TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 357/2019-RRC
Sucre, 15 de mayo de 2019
Expediente: Chuquisaca 52/2018
Parte Acusadora : Ministerio Público y otro
Parte Imputada: José Iván Tomianovic Sánchez
Delito : Incumplimiento de Contrato Culposo
Magistrado Relator: Dr. Edwin Aguayo Arando
RESULTANDO
Por memorial presentado el 25 de septiembre de 2018, cursante de fs. 275 a 307, José Iván Tomianovic Sánchez, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 267/2018 de 6 de septiembre de fs. 242 a 247 vta. y el Auto Complementario 279/2018 de 17 de septiembre, a fs. 251 y vta., pronunciados por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancia de Melvin Alfonso Parrado Bigabriel contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Incumplimiento de Contratos, previsto y sancionado por el art. 222 del Código Penal (CP).
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
Por Sentencia 38/2017 de 19 de septiembre (fs. 126 a 149), el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a José Iván Tomianovic Sánchez, autor y culpable de la comisión del delito de Incumplimiento de Contratos, previsto y sancionado por el art. 222 del CP, imponiendo la pena de tres años de reclusión, concediendo el beneficio de suspensión condicional de la pena, siendo resuelta la solicitud de complementación y enmienda del imputado, mediante Resolución 380/2017 de 23 de noviembre (fs. 155).
Contra la mencionada Sentencia, el imputado José Iván Tomianovic Sánchez formuló recurso de apelación restringida (fs. 177 a 198 vta.), resuelto por Auto de Vista 267/2018 de 6 de septiembre, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que declaró improcedente el referido recurso; en consecuencia, mantiene incólume la Sentencia apelada, siendo desestimada la petición de explicación, complementación y enmienda formulada por el imputado, mediante Auto Complementario 279/2018 de 17 de septiembre (fs. 251 y vta.), motivando la interposición del respectivo recurso de casación.
I.1.1. Motivos del Recurso de Casación.
Del recurso de casación interpuesto por José Iván Tomianovic Sánchez, de acuerdo al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) se tiene los siguientes motivos
El recurrente refiere que en el primer motivo de apelación restringida reclamó la violación al debido proceso porque la Sentencia se basó en el medio de prueba MP-28, que no fue incorporado legalmente al juicio, pues no fue leída al ser ilegible, pero el Tribunal de Sentencia se basó en ella para declarar su condena, por ese motivo en la apelación se pidió la producción de la prueba consistente en grabaciones de la audiencia del juicio, la prueba MPDP-28, pidiendo que el Tribunal Sentenciador la remita, acompañando además una copia de esa prueba; sin embargo, el Tribunal de alzada no pidió su remisión y no tomó en cuenta la copia que presentó, de modo que no señaló audiencia de producción de prueba pese a que solicitó la remisión de pruebas y que presentó como prueba una copia de la documental referida. Añade que el Tribunal de apelación rechazó la audiencia de producción de prueba porque no hubiese acompañado la prueba que pretendía producir, lo que no fue evidente al haber acompañado como prueba la copia de la documental cuestionada y en su caso impetró la remisión de esa prueba al Tribunal de Sentencia; además, refirió el Tribunal de alzada que el ofrecimiento no era para demostrar aspectos de procedimiento sino errores in iudicado, como la defectuosa valoración probatoria, lo que tampoco es evidente ya que en el primer motivo de apelación no se impugnó la defectuosa valoración, sino el hecho de que la prueba MP-PD 28 no fue introducida por su lectura a juicio debido a que es ilegible por lo concurrió el defecto previsto por el art. 370 num. 4) del Código de Procedimiento Penal (CPP). Invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 273/2016-RRC de 31 de marzo, 350 de 28 de agosto de 2006, 512 de 16 de noviembre de 2006 y 332/2016-RRC de 21 de abril.
El recurrente, señala que en el cuarto motivo de su apelación reclamó la valoración defectuosa de la prueba en la que incurrió el Tribunal de Sentencia, cuestionando las conclusiones a las que arribó en sentido de que se paralizó la obra por más de un año, que se dio una orden de reinicio de obra y que ésta fue notificada a su persona, que al no reiniciarse la obra se procedió a una tercera llamada de atención, que por esa tercera llamada de atención se inició el procedimiento de resolución de contrato, aspecto que reclamó bajo cinco aspectos: a. Valoración parcial del contrato (prueba MP-PD3); b. No se tomó en cuenta el Decreto Supremo 181 para acreditar la paralización ilegal de la obra; c. Prescindencia de la prueba testifical de Ramiro Eloy Vela Gómez y Mariana Tomianovic; d. No existe prueba sobre la constatación de notificación con la suspensión de la obra ni con el reinicio de la obra, ni con la tercera llamada de atención; y, e. No valoración de la prueba que acredita que la empresa resolvió el contrato de manera anterior por la prescindencia de la prueba testifical de Víctor Hugo Montecinos y de la prueba pericial. Con esos antecedentes, denuncia que el Auto de Vista no dio respuesta cabal a cada uno de los agravios planteados, enfatizando en el orden de los reclamos planteados en apelación lo siguiente: a. Respecto a la valoración parcial del contrato en cuestión, señala que el Tribunal de alzada podía tan sólo revisar la sentencia para acreditar que el contrato no fue valorado en su integridad, es decir sin tomar conocimiento del contrato podría inferir por las máximas de la experiencia que una suspensión de plazos debe tener un procedimiento establecido en el contrato, lo que implica que en este reclamo puntual no se otorgó una respuesta puntual sino una genérica aclarando que no pidió una revalorización probatoria, sino que se pueda verificar si el Tribunal de sentencia sólo revisó una cláusula del contrato cuando en realidad no existió orden de cambio y menos paralización legal de obras. b. En cuanto a que el Tribunal de Sentencia no tomó en cuenta el DS 181, señala que tan solo con la revisión de la normativa se podía determinar que el único instrumento que podía suspender plazos de una obra es la orden de cambio, por lo que el Tribunal de alzada tenía la obligación de conocer el citado DS; sin embargo, no dio una respuesta fundada. c. Sobre la prescindencia de prueba testifical, el recurrente refiere que los vocales no se pronunciaron, cuando debieron verificar si en las declaraciones de los testigos Ramiro Eloy Vela Gómez y Mariana Tomianovic, se acreditó que no existió una orden de cambio y que nunca hubo una paralización comunicada, pues no se pedía una revalorización probatoria sino que se verifique si la conclusión del Tribunal de Sentencia era conforme la prueba testifical. d. Con relación a que no existe prueba sobre la constancia de notificación con la suspensión de la obra ni con el reinicio de la obra ni con la tercera llamada de atención, el Tribunal de alzada no permitió la producción de prueba cuando se pretendía una respuesta emergente de la verificación de que si para llegar a esa conclusión, el Tribunal de sentencia valoró prueba correctamente, sin embargo el Tribunal de alzada no dio respuesta. e. Por último, sobre la no valoración de la prueba que acredita que la empresa resolvió el contrato de manera anterior, el Tribunal de alzada asumió que no podía revalorizar la prueba, cuando la intención era que se verifique si el Tribunal de Sentencia valoró la declaración de Víctor Hugo Montecinos y la prueba pericial, sin que el Auto de Vista impugnado contenga pronunciamiento alguno.
En este motivo, la parte recurrente invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 394/2014-RRC de 18 de agosto, 319/2012-RRC de 4 de diciembre, 825/2017-RRC de 30 de octubre, 286/2013 de 22 de julio, 907/2017-RRC de 20 de noviembre y 897/2017-RRC de 14 de noviembre.
I.2. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 996/2018-RA de 7 de noviembre, este Tribunal admitió el recurso de casación de José Iván Tomianovic Sánchez, para la labor de contraste con los precedentes invocados, circunscribiéndose el análisis de fondo a los alcances establecidos en el contenido de la resolución.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y precisado el ámbito de análisis del recurso, se tiene lo siguiente:
II.1.De la Sentencia.
Por Sentencia 38/2017 de 19 de septiembre, el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a José Iván Tomianovic Sánchez, autor y culpable de la comisión del delito de Incumplimiento de Contratos, imponiendo la pena de tres años de reclusión, bajo los siguientes argumentos:
El 21 de marzo de 2013, Mónica Mabel Gómez Jiménez en su calidad de Directora General Ejecutiva de la Agencia Estatal de Vivienda y el representante de la Asociación Accidental “CyC”, José Iván Tomianovic Sánchez, firman y rubrican el Contrato Administrativo de Obra DAJ/O 021/2013, para la construcción de 80 viviendas en el Municipio de San Lucas, teniendo un plazo de ejecución de 209 días (prueba MP-PD3).
El 28 de marzo de 2013 se dio la orden de proceder (MP-PD6), y en el transcurso de la ejecución de obra, el superviso, el 3 de mayo de 2013 emitió una primera llamada de atención a la empresa CyC, por la no presentación del cronograma de actividades actualizado, la inasistencia del director y residente de obra, inexistencia de movilización de personal a las comunidades y falta de material de construcción (MP-PD4 y testifical de Angélica Romero Medina, Juan Pablo Beller Delgadillo, Ramiro Eloy Vela Gómez y Cinthia Alicia Mostacedo Amaya).
El 27 de agosto de 2013, el supervisor de obra realizó una segunda llamada de atención a la empresa “CyC” por no estar cumpliendo objetivos y compromisos contraídos con la Agencia Estatal de Vivienda; la que no fue representada y menos reclamada por el contratista (MP-PD4 y testifical).
Mediante el supervisor de obra, el 18 de julio de 2014 se llegó a paralizar la obra, dándose reinicio de obras el 1 de junio de 2015 (MP-PD28 y MP-PD31).
El 9 de junio de 2015, el Fiscal de obra emitió nueva llamada de atención a la empresa constructora, por lo que se procede a inspeccionar todas las comunidades, notándose la ausencia total de la empresa y de la supervisión (MP-PD4 y testifical).
Ante el incumplimiento de la empresa, la entidad contratante comunica la intención de resolución de contrato (MP-PD5, MP-PD6 y MP-PD7), quedando resuelto el contrato por intención de acuerdo al oficio 586/2015 de 7 de agosto (MP-PD9 y testifical).
Atendiendo lo previsto por el tipo penal, el delito se materializa en el momento en que se incumple un contrato sin justa causa; que, de acuerdo a los hechos probados, se llegó a establecer que la empresa CyC fue objeto de llamadas de atención por incumplimiento a sus responsabilidades y ante el reinicio de obras, hizo caso omiso, razón que motivó la resolución del contrato.
Para el incumplimiento del contrato, no medió caso fortuito o fuerza mayor, menos causales atribuibles a la entidad contratante en este caso la Agencia Estatal de Vivienda, pero sí existió un incumplimiento de contrato por parte de la empresa contratista “CyC”, al haber dejado inconclusas las construcciones de las viviendas (MP-PD12), incumplimiento que dio lugar a la resolución de contrato, el cual fue eminentemente culposo, en el entendido de que el ahora acusado al haber presentado sus oficios con la intención de resolver el contrato pensó que el contrato habría quedado resuelto, cuando de las pruebas y los actos posteriores acontecidos dan cuenta que el hecho se generó por negligencia ya que no tomó conciencia de que realizaba el tipo penal.
II.2. De los Recursos de Apelación Restringida.
Con la notificación de la Sentencia, el acusado José Iván Tomianovic Sánchez interpuso recurso de apelación restringida, de acuerdo a los siguientes fundamentos:
Denunció la vulneración del derecho al debido proceso por Sentencia basada en un medio de prueba (MP-PD28) no incorporado legalmente a juicio, como consta del acta de juicio, siendo que dicha prueba era ilegible, además de no existir la prueba MP-38. Respecto a la prueba MP-PD28, se denunció que dicho elemento era ilegible, por lo que la misma no pudo ingresar a juicio por su lectura; sin embargo, en la Sentencia se hizo referencia a este elemento probatorio, que al ser ilegible y ser valorada en Sentencia se inobservó el art. 355 del CPP.
El acta de juicio no hizo referencia a qué documentos fueron leídos y qué documentos no, inobservando lo previsto por los arts. 371 inc. 3 y 372 del CPP, que de acuerdo a las grabaciones del juicio se demuestra que la prueba MP-PD28 no fue leída y por ende tampoco introducida al juicio, por lo que no podía considerarse la existencia de la paralización de obras lo que lesionó el debido proceso previsto por el art. 115 de la CPE.
Denunció la violación al debido proceso porque la Sentencia se basó en prueba tasada y en defectuosa valoración de la prueba, al ser ilegible la prueba MP-PD28, siendo que aquel documento que no se pueda leer no puede tener valor probatorio, por lo que se solicitó la remisión para la exhibición de la prueba MP-PD28 en alzada, conforme al art. 410 del CPP.
Alegó la vulneración al debido proceso por Sentencia basada en valoración defectuosa de la prueba MP-PD29 sin realizar una apreciación conjunta, siendo que el acusado refiere haber resuelto el contrato de obra un año antes que la Agencia Estatal de Vivienda, no siendo admisible la conclusión a la que arribó el Tribunal de Sentencia, cuando la respuesta a la nota de resolución del contrato fue respondida de manera errónea como acreditó la prueba MP-PD29.
Denunció la vulneración al debido proceso por Sentencia por defectuosa valoración armónica de la prueba, considerando que no se tomó en cuenta que ante la intención de resolución de contrato presentada por la empresa, curiosamente se llegó a paralizar la obra, que bajo estos aspectos debió realizarse una valoración conjunta de la prueba, evitando una valoración defectuosa o subjetiva como se hizo sobre la prueba MP-PD3, ya que el contratista puede comunicar al supervisor de obra o a la entidad la suspensión o paralización temporal de la obra, que luego de transcurridos más de 10 días hábiles, debe procederse a la orden de cambio como lo analizó el contrato, ya que la paralización no se encuentra sujeta al art. 89 del Decreto Supremo 0181 y por ello, la valoración que sostuvo el Tribunal respecto a la concurrencia de una paralización legal de obra, en su valoración prescindió de la norma aplicable al caso, desmereciendo la norma aplicable prevista por el citado Decreto Supremo, prescindiendo en su valoración de la prueba MP-PD15, MP-PD16 y MP-PD19, además que las llamadas de atención no fueron notificadas a la empresa, conforme se aprecia de la prueba MP-PD31 y de la prueba testifical de Víctor Hugo Montecinos de acuerdo al mandato del art. 173 del CPP.
Denunció falta de fundamentación de la pena, siendo que no se observó la mayor o menor gravedad del hecho conforme a los arts. 37 y 38 del CPP, porque en Sentencia no se pudo establecer la conducta precedente y posterior al hecho y menos un daño económico o riesgo de peligro.
II.3. Del Auto de Vista impugnado.
El Auto de Vista recurrido, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que declaró improcedente el referido recurso, bajo la siguiente fundamentación:
Respecto al primer motivo, del Acta de Juicio y conforme lo refirió el propio apelante, se evidencia que se trata de una mera observación realizada por la defensa del apelante a la prueba documental MP-28, más nunca se opuso incidente de exclusión probatoria, única posibilidad de que un Juez o Tribunal excluya de su compulsa una determinada prueba conforme lo prevé el art. 172 del CPP; ello, dada la libertad probatoria del art. 171 del CPP. Asimismo, del Acta se establecie que se dio lectura a toda la prueba documental producida en audiencia, incluso del señalado medio probatorio, deviniendo el motivo en improcedente.
En relación al segundo motivo, el Tribunal a quo evidentemente otorgó valor probatorio a la prueba MP-28, estableciendo por qué y cuál el contenido de dicho elemento de juicio, careciendo legal y materialmente de capacidad el Tribunal de alzada en revalorizar dicho elemento, menos para establecer el contenido o alcances de la probanza del mismo, además al no haberse sustentado cual fuere el contenido de la ilegibilidad y tampoco haber señalado otro aspecto más que un defecto formal, el motivo se declara improcedente.
En referencia al tercer motivo, sobre la prueba MP-PD29, señala la sala que de la valoración efectuada del contrato administrativo, origen del proceso penal, no se incurrió en infracción al principio de contradicción, al evidenciar que la entidad pública rechazó el proceso de resolución de contrato, con el argumento de que la cláusula 20 no era aplicable, precisamente por haber existido llamadas de atención a la empresa y porque se instó a reiniciar la obra.
Relativo al cuarto motivo, el Tribunal de alzada advierte que en Sentencia se valoró todo el acervo probatorio en sus dos niveles: descriptivo e intelectivo, otorgándosele el valor correspondiente, lo que conllevó al a quo a partir precisamente de la compulsa de toda la prueba, que en el apelante no ha existido causal justificada para no reiniciar y concluir la obra, por lo que el motivo deviene en improcedente.
Analizando el quinto motivo, el Tribunal de alzada asume en cuanto a la dosimetría penal, que a tiempo de establecerse la escala de la pena impuesta por el tipo penal del art. 222 del CP, al determinar que existió culpa del apelante por su impericia y negligencia, se graduó la pena en tres años, considerando sus antecedentes, además de la conducta asumida que efectivamente ocasionó un perjuicio de la obra y al Estado, teniendo en cuenta a su vez, su condición de profesional con experiencia en el área, bajo los parámetros de los arts. 37 y 38 del CP, no siendo procedente el motivo en cuestión.
III. ANÁLISIS Y VERIFICACIÓN DE LA CONTRADICCIÓN DEL AUTO DE VISTA CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS
De acuerdo a los argumentos del recurrente se aduce que: i. En el primer motivo de apelación restringida reclamó la violación al debido proceso porque la Sentencia se basó en el medio de prueba MP-28, que no fue incorporado legalmente al juicio, pues no fue leída al ser ilegible, por ello, habría solicitado en alzada la producción de la prueba consistente en grabaciones de la audiencia del juicio y la prueba MP-PD-28; sin embargo, el Tribunal de alzada no pidió su remisión y no tomó en cuenta la copia que presentó, de modo que no señaló audiencia de producción de prueba pese a que solicitó la remisión de pruebas y que presentó como prueba una copia de la documental referida, añadiendo que el Tribunal de apelación rechazó la audiencia de producción de prueba porque no hubiese acompañado la prueba que pretendía producir, lo que no fue evidente al haber acompañado y en su caso impetró la remisión de esa prueba. ii. En el cuarto motivo de su apelación reclamó la valoración defectuosa de la prueba en la que incurrió el Tribunal de Sentencia, cuestionando las conclusiones a las que arribó en sentido de que se paralizó la obra por más de un año y sobre la orden de reinicio de obra y que ésta le fuera notificada, que al no reiniciarse la obra se procedió a una tercera llamada de atención y que en mérito a ella se inició el procedimiento de resolución de contrato, afirmando que el Auto de Vista no dio respuesta cabal a cada uno de los agravios planteados.
III.1. La labor de contraste en el recurso de casación.
El art. 416 del CPP, instituye que: “El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema”, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: “Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida”.
En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, señala que los efectos de la doctrina legal establecida: “…será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación”, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la LOJ, que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.
La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez, dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) Respeto a la seguridad jurídica; b) Realización del principio de igualdad; y, c) Unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.
En cuanto, al precedente contradictorio exigido como requisito procesal, de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación; vienen a constituir, entonces, criterios interpretativos que han sido utilizados por los entes, que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia.
Bajo esa línea, la legislación nacional dentro del tercer párrafo del art. 416 del CPP, manifiesta: “Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, ha puntualizado: “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar.” (las negrillas son nuestras).
De ello se concluye que el requisito de invocar un precedente contradictorio dentro del sistema de recursos que el Código de Procedimiento Penal, atinge a señalar a una resolución en específico, ya sea un Auto Supremo y/o un Auto de Vista, que dentro la materia, vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado, donde se haya formado un criterio de decisión en un caso anterior, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (resolución impugnada) se proceda a la determinación delegada por Ley a este Tribunal.
III.2. Análisis del Caso concreto.
III.2.1. Respecto a la denuncia de falta de producción probatoria en alzada.
El recurrente refiere que en el primer motivo de apelación restringida reclamó la violación al debido proceso porque la Sentencia se basó en el medio de prueba MP-28, que no fue incorporado legalmente al juicio, pues no fue leído al ser ilegible, por ello, se habría solicitado en alzada la producción de la prueba consistente en grabaciones de la audiencia del juicio y la prueba MP-PD28; sin embargo, el Tribunal de alzada no pidió su remisión y no tomó en cuenta la copia que presentó, de modo que no señaló audiencia de producción de prueba pese a que solicitó la remisión de pruebas y que presentó como prueba una copia de la documental referida. El Tribunal de apelación rechazó la audiencia de producción de prueba porque no hubiese acompañado la prueba que pretendía producir, lo que no fue evidente al haber acompañado como prueba la copia de la documental cuestionada y en su caso impetró la remisión de esa prueba al Tribunal de Sentencia, además que el Tribunal de alzada alegó su imposibilidad de revalorizar prueba cuando su reclamo estaba referido a la falta de introducción de la prueba en cuestión.
El recurrente invoca como precedente contradictorio a la actuación realizada por el Tribunal de alzada, el Auto Supremo 273/2016-RRC de 31 de marzo, que estableció: “….Entonces se tiene sobre el ofrecimiento de la prueba, que los recurrentes una vez presentada la apelación restringida, expusieron dos supuestos para viabilizar la audiencia, primero, ofertaron las actas del juicio y sus grabaciones; empero, de la revisión del Auto Supremo invocado como contradictorio, se evidencia que ese entendimiento está orientado a la petición expresa de la audiencia de fundamentación oral y no se refiere al ofrecimiento de prueba como ocurre en el motivo de análisis, lo cual hace ver, que la temática procesal trata de elementos fácticos diferentes; a esto debe agregarse, que conforme se desarrolló en el apartado III.1.2. de esta Resolución, el ofrecimiento de la prueba debe estar orientado o vinculado a defectos de procedimiento que deben ser precisados conforme establece el art. 410 del CPP; esto implica, que al ofrecer prueba debe establecerse su pertinencia, lo cual no ocurrió en el presente caso, al haber simplemente señalado los apelantes en el petitorio de sus correspondientes apelaciones restringidas a modo de cita las pruebas del acta de juicio y grabaciones, sin explicar menos fundamentar, a cuál defecto de procedimiento estaban vinculadas las pruebas ofertadas, a fin de otorgar a la contraparte en aplicación estricta del principio constitucional de la igualdad -establecido en el art. 180 de la CPE-, la oportunidad de conocer cuál era el hecho procedimental que cuestionaban y tener la oportunidad de contrarrestar dicha pertinencia probatoria; consecuentemente, estos dos aspectos, la ausencia de similitud fáctica como la falta de explicación de la pertinencia probatoria impiden que se pueda dar curso a la denuncia traída en este motivo.
En segundo lugar, con relación a la petición de fundamentación oral, si bien el Tribunal de apelación ante la solicitud expresa de la fundamentación oral, en cumplimiento del art. 411 del CPP, está obligado a fijarla; sin embargo, la nulidad de posteriores actuados a dicha petición no opera automáticamente, sino se verifica una real vulneración del derecho a la defensa. Para ello corresponde analizar los parámetros que deben ser considerados por toda autoridad judicial para identificar la posible vulneración de este derecho, los cuales son: i) Que el ofendido se encuentre en un estado de debilidad manifiesta frente a la contraparte, aspecto que en el presente reclamo no sucedió; toda vez, que los imputados tuvieron todas las posibilidades para interponer los reclamos o pedidos correspondientes para activar la omisión extrañada de falta de señalamiento de audiencia de fundamentación oral, observación que pudieron formularla en distintas fases del proceso, como ser: i) cuando el Tribunal de alzada admitió el recurso de apelación restringida (fs. 2994), pues con dicho decreto se notificó a los recurrentes el 21 y 22 de febrero de 2013 (fs. 2994 vta. y 2995 vta.) sin que existiera reclamo a la ausencia de señalamiento de fundamentación oral; ii) cuando se presentó memoriales de Ramiro Ugarte de 12, 19 y 30 de junio de 2013; y, iii) En momento posterior a la emisión del primer Auto de Vista que fue dejado sin efecto por Auto Supremo 666/2014 de 20 de noviembre, ya que emitido el decreto de 13 de enero de 2015 (fs. 4034 vta.), fue notificada la determinación a los recurrentes el 21 de enero de 2015 (fs. 4035); sin embargo, no plantearon ninguna petición, dejando precluir ese derecho colocándose intencionalmente en un estado de indefensión, lo cual es evidente; entonces no existió una debilidad exteriorizada o puesta en evidencia frente a la contraparte al tener oportunidad en distintas fases del proceso de ejercer dicho derecho; conclusión a la que se llega, concordante con el test de determinación de la existencia o no de vulneración del derecho a la defensa, ampliamente explicado en el acápite III.1.2. de esta resolución; ii) Que el denunciante carezca de los medios jurídicos para asumir su defensa o aun existiendo dichos medios, estos resultan ser ineficaces e insuficientes para repeler una vulneración de sus derechos; como se precisó en distintos momentos, antes de la emisión del Auto de Vista gravoso a sus intereses, los recurrentes pudieron activar los mecanismos jurídicos para ejercer su derecho a la defensa, habiendo tenido posibilidades ciertas y eficaces; y, iii) Que, el afectado no tiene la posibilidad de emprender una respuesta efectiva ante la violación o posible vulneración de sus derechos; en el caso, los imputados tuvieron toda posibilidad de alertar la supuesta vulneración de derechos por la no fijación de la audiencia de fundamentación oral conforme se precisó en el inciso i).
Además, es menester expresar que el derecho a la defensa no genera simplemente la obligación de la autoridad jurisdiccional, de otorgar los mecanismos para su ejercicio, sino que el imputado también tiene a su alcance los medios para activar su ejercicio, resultando en el caso, que los imputados teniendo las ocasiones de hacer oportuno los reclamos correspondientes no los efectuaron, sino que cuando emergió el resultado del último Auto de Vista que les era adverso, recién reclamaron dicha supuesta vulneración….” .
Asimismo, el recurrente invocó el Auto Supremo 332/2016-RRC de 21 de abril, que desarrolló los siguientes criterios: “…..Al respecto, el art. 411 del CPP señala que recibidas las actuaciones, si se ha ofrecido prueba o se ha solicitado expresamente la audiencia de fundamentación, el tribunal convocará a una audiencia pública dentro de los diez días de recibidas las actuaciones; concluida la audiencia o si no se convocó a la misma, la resolución se dictará en el plazo máximo de veinte días, de lo que se infiere que la audiencia a celebrarse ante el Tribunal de alzada, opera en dos supuestos: a) Cuando el apelante solicite expresamente en su memorial de recurso de apelación el señalamiento de audiencia con el propósito de fundamentar oralmente los motivos que denuncie a través del citado medio de impugnación; o b) Cuando se haya ofrecido prueba ante la denuncia de un defecto de forma o de procedimiento, en cuyo caso corresponde el señalamiento de audiencia dentro de los diez días de recibidas las actuaciones, sin necesidad de que la parte apelante la solicite expresamente, debiendo resolver el Tribunal sólo con la prueba incorporada. Estos dos supuestos emergen del contenido de dicha norma y de la propia jurisprudencia de este Tribunal de Justicia establecida sobre el tema, como la precisada en el Auto Supremo 135/2014-RRC de 28 de abril de 2014, que señaló: ‘… debiendo convocar a audiencia pública en los supuestos de que se haya ofrecido prueba o se haya solicitado expresamente su realización conforme previene el art. 411 del CPP…’ , ratificado en el Auto Supremo 142/2015-RRC de 27 de febrero y la propia jurisprudencia constitucional en la Sentencia Constitucional 321/2004 de 10 de marzo…”.
De la lectura de ambos precedentes, se evidencia que los mismos no contienen doctrina legal aplicable al haber declarado infundados los recursos que resolvieron en el fondo, debiéndose considerar que a los efectos del art. 420 del CPP, únicamente serán de aplicación obligatoria los precedentes (Autos Supremos o Autos de Vista) que establezcan doctrina legal aplicable, que concurre cuando un Auto de Vista o Sentencia son dejados sin efecto, conforme lo establecen los arts. 413, 414, 416 y 420 del CPP, caso contrario el efecto obligatorio no tiene ningún sustento legal, pero aquello no significa que no tengan aplicación práctica, ya que los criterios que establezcan los precedentes no obligatorios, pueden ser analizados como referenciales, pues de acuerdo a los criterios asumidos por este Tribunal de casación, si bien el carácter de los precedentes “infundados” no establecen doctrina legal, como aquellos “fundados”, no quiere decir que los primeros no contengan criterios legales que puedan generar jurisprudencia, que a pesar de no tener componentes de cumplimiento obligatorio, pueden ser considerados como referencias, cuyo alcance es general y no particular, como se exige para aquellos que contengan doctrina legal aplicable, sobre los cuales no es posible realizar la función de contrastación. Y, en ese sentido, los precedentes glosados anteriormente, serán tomados en cuenta en el análisis de fondo de manera referencial.
El recurrente también invocó el Auto Supremo 350 de 28 de agosto de 2006, que señaló como doctrina legal aplicable: “….La decisión de la autoridad en el sentido de no acceder a la consideración de una prueba dentro del trámite de la apelación restringida, es una decisión discrecional, limitada sin embargo conforme a los criterios previstos en el artículo 171 del Código de Procedimiento Penal concordante con el artículo 412 de la citada norma, de ahí, que la decisión que prescinda de la consideración probatoria, debe producirse en audiencia y con anterioridad a la adopción de la decisión sobre el recurso; dado que el fallo sólo puede pronunciarse cuando se haya oído al interesado y obren dentro del proceso las pruebas necesarias para tomar una resolución ajustada al derecho y a la equidad. Es decir, que cuando se va a resolver el fondo sobre la situación que se debate el Tribunal de alzada tiene que tener certeza acerca de la prueba que va a evaluar, luego de haberla sometido al contradictorio; por su parte, el recurrente debe tener la seguridad de que las pruebas que ha ofrecido y ha acompañado a su recurso habrán de ser valoradas de modo que se consideren las pretensiones o razones de su defensa, y a la vez asegurar que quien se opone a las pretensiones del recurrente, pueda ejercitar sus derechos respecto a la misma.
Este razonamiento se sustenta en el artículo 411 del Código de la materia, que dispone la realización de una audiencia cuya exclusiva finalidad puede ser la producción de la prueba, ofrecida dentro de los límites del artículo 410 del Código de Procedimiento Penal.
Negar las pruebas del interesado en el mismo acto en que se toma la decisión o no hacerlo, implica una determinación grave del procedimiento, desconocimiento del derecho de ser oído, de que se practiquen las pruebas solicitadas y a contradecir las que se aleguen en su contra…”.
Claramente el precedente señala en resumen que, ante toda intención o solicitud de producción probatoria en apelación restringida, el Tribunal de alzada tiene la obligación de realizar una audiencia exclusiva para tal efecto, no pudiendo negarse acceder a tal consideración probatoria en alzada, precisamente por el efecto vulneratorio que acarrearía, como la afectación de los derechos a la defensa, la tutela judicial efectiva y los principios de seguridad jurídica y legalidad.
Entendiéndose el sentido del precedente, para establecer que tal aspecto concurrió en el caso de autos con actuación del Tribunal de alzada, es necesario ingresar a la labor de compulsa; y, de una primera revisión de antecedentes se tiene que desde fs. 177 a 242 de obrados, es decir desde la interposición de la apelación restringida hasta la emisión del Auto de Vista, no cursa actuado procesal en el que conste la realización de audiencia de fundamentación oral y/o audiencia de producción probatoria, conforme a los alcances de los arts. 410 y 412 del CPP.
Si bien el Tribunal de alzada no convocó a alguna audiencia oral, cabe realizar una segunda revisión de lo obrado, resaltando lo cursante a fs. 226, consistente en el decreto de 28 de febrero de 2016, por el que el Tribunal de alzada determinó que cumplidas las formas, se proceda al sorteo de la causa de manera directa, pese a que del contenido del memorial de recurso de apelación restringida de fs. 177 a 198 vta., se constata que el recurrente José Iván Tomianovic Sánchez no solicitó fundamentación oral de su recurso conforme al art. 411 del CPP, empero en el OTROSÍ 1.- dejó constancia del ofrecimiento de prueba documental consistente en las pruebas MP-PD28, MP-PD3, MP-PD29 y MP-PD4 producidas en juicio oral, así como también ofreció la producción de prueba digital, referida a las grabaciones del juicio oral, a los fines de acreditar que la prueba documental MP-PD28 no fue introducida por su lectura. Asimismo, cursa a fs. 231 vta., Auto 68/2018 de 8 de marzo emitido en mérito a la corrección procesal solicitada por el recurrente en apelación, que resolvió no haber lugar a la pretensión por asumirse que el apelante no acompañó al recurso de apelación restringida la prueba que pretendía sea producida en alzada, máxime si el ofrecimiento en opinión de la Sala de apelación no era para demostrar aspectos de procedimiento sino errores injudicando, como la defectuosa valoración probatoria acusada en el recurso, emitiéndose posteriormente el respetivo Auto de Vista impugnado.
De lo compulsado, se puede determinar que efectivamente el Tribunal de alzada no dio aplicación a lo previsto por los arts. 410 y 411 del CPP, en el entendido que si bien el recurrente en apelación no solicitó expresamente la realización de audiencia de fundamentación oral ofreció y adjuntó prueba documental, de acuerdo a lo observado del OTROSÍ 1.- del memorial de recurso de apelación restringida y lo cursante de fs. 159 a 176 de obrados, por lo que el Tribunal de alzada al emitir el fallo 68/2018 de 8 de marzo y dictar el Auto de Vista impugnado, inobservó la norma adjetiva penal al omitir señalar audiencia para la producción exclusiva de la prueba ofrecida en alzada, siendo errado el criterio asumido en el referido Auto 68/2018 que no responde a los actuados existentes en el cuaderno procesal, por lo que el Auto de Vista, ante esta circunstancia carece de eficacia jurídica, por haber sido emitido en inobservancia del deber plasmado en los arts. 410 y 411 del CPP, bajo una anterior decisión discrecional de la autoridad jurisdiccional al no acceder a la consideración de la prueba ofrecida en apelación restringida, mas cuando se evidencia que la referencia a la prueba MP-PD28 no solo estuvo comprendida en el ámbito del defecto de Sentencia relativo a la defectuosa valoración probatoria como erróneamente asumió el Tribunal de alzada, sino también el defecto previsto por el art. 370-4) del CPP, como sostiene el recurrente.
Consecuentemente, conforme los criterios asumidos en los precedentes referenciales de los Autos Supremos 273/2016-RRC de 31 de marzo y 332/2016-RRC de 21 de abril, se entiende que ante el ofrecimiento de la prueba, cumpliendo los presupuestos de: 1. Ofrecer la prueba de manera clara y concreta; 2. Señalar la pertinencia de la prueba, fundando lo que se quiere probar en alzada; 3. Ofrecer la prueba siempre y cuando no se pretenda que al Tribunal de alzada ingrese en revalorización y/o en revisión del objeto procesal, debido a que la prueba debe estar orientada o vinculada a defectos de procedimiento que deben ser precisados conforme establece el art. 410 del CPP; a fin de garantizar a las partes el adecuado ejercicio del derecho de impugnación y el principio de la igualdad, previstos por el art. 180 de la CPE-, el Tribunal de alzada se encuentra en la obligación de señalar audiencia oral para la exclusiva producción de la prueba ofrecida por el recurrente en apelación, caso contrario las actuaciones posteriores serán nulas de pleno derecho por efecto del art. 169 num. 3 del CPP al constituir actividad procesal defectuosa, ante la conculcación de los derechos a la defensa, el debido proceso, la tutela judicial efectiva, de impugnación, acceso a la justicia y los principios de seguridad jurídica, legalidad, igualdad, eficacia y probidad establecidos en los arts. 115, 119, 120, 178 par., I y 180 de la CPE.
Ahora bien, como en toda nulidad, conforme estableció el Auto Supremo 218/2015-RRC-L de 28 de mayo, entre otros, deben reunirse ciertas circunstancias que ameriten que los actos procesales retrotraigan sus efectos como consecuencia de la nulidad, que no opera automáticamente en observancia a los principios de celeridad y economía procesal. Es así que en el caso concreto para que surja una nulidad por la inobservancia de los arts. 410 y 411 del CPP; en lo particular, relativa a la negativa u omisión del Tribunal de alzada para la sustanciación de audiencia oral de producción probatoria, debe acreditarse la concurrencia de una efectiva vulneración a los derechos fundamentales y/o garantías jurisdiccionales y para ello corresponde considerar los siguientes aspectos: a) Que el ofendido se encuentre en un estado de debilidad manifiesta frente a la contraparte; b) Que el recurrente carezca de los medios jurídicos para asumir su defensa o aun existiendo dichos medios, éstos resultan ineficaces e insuficientes para repeler una vulneración de sus derechos; y, c) Que, el recurrente no tenga la posibilidad de emprender una respuesta efectiva ante la violación o posible vulneración de sus derechos. Para tal fin, debe considerarse tanto por la autoridad jurisdiccional como por las partes que los derechos y facultades que establece la norma procesal, no genera simplemente una obligación de la autoridad jurisdiccional de otorgar los mecanismos para su ejercicio, sino que las partes también tienen a su alcance los medios para activar la consolidación de sus derechos y garantías.
Entonces, como bien se ha desarrollado precedentemente, al ser evidente la inobservancia de la norma procesal y la contradicción del Auto de Vista impugnado con el Auto Supremo 350 de 28 de agosto de 2006, cuya nulidad fue originada previamente por Auto 68/2018 al disponer la no producción de prueba documental legalmente ofrecida por José Iván Tomianovic Sánchez ante el de alzada, cuyos efectos trascienden al Auto de Vista impugnado, que como consecuencia se encuentran al mismo tiempo viciado de nulidad, por la conculcación directa de los derechos a la defensa, el debido proceso, la tutela judicial efectiva, de impugnación, acceso a la justicia y los principios de seguridad jurídica, legalidad, igualdad, eficacia y probidad establecidos en los arts. 115, 119, 120, 178 par. I y 180 de la CPE, corresponde dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado, anulando obrados hasta la emisión del Auto 68/2018 de 8 de marzo (fs. 231) – inclusive-, para que el Tribunal de alzada, advertido de la omisión e inobservancia incurrida, emita nuevo Auto que resuelva la corrección procesal y por consiguiente señale audiencia de producción probatoria y posteriormente emita nuevo Auto de Vista en derecho y justicia.
Finalmente, el recurrente también invocó el Auto Supremo 512 de 16 de noviembre de 2006, que como doctrina legal estableció: “(…) el tribunal de apelación tiene competencia para aceptar prueba ofrecida y dilucidar defectos de forma o de procedimiento, la producción de la prueba se realizará con las reglas del juicio oral y contradictorio, valorará sólo la prueba o testigos ofrecidos; empero, carece de competencia para aceptar y valorar prueba referida al objeto del proceso penal’ (las negrillas son nuestras), entendimiento que guarda coherencia con el principio de que la valoración probatoria relativa a los hechos, constituye una facultad privativa del Juez o Tribunal de mérito, tal como lo precisó el Auto Supremo 524 de 17 de noviembre de 2006 al señalar: ‘que de acuerdo a la uniforme línea jurisprudencial definida por éste Tribunal de Alzada se encuentran impedidos de valorar la prueba, puesto que por mandato imperativo de la ley, es facultad privativa del Juez o Tribunal de Sentencia hacerlo, porque estos perciben, interpretan y comprenden como se producen las pruebas en el fragor de la contradicción de las partes’, motivo por el cual la misma Resolución destacó: ‘De conformidad al mandato del artículo 410 del Código de Procedimiento Penal, cuando el recurso se fundamente en un defecto de forma o de procedimiento, se podrá acompañar y ofrecer prueba con ese objeto la misma deberá ser producida y judicializada aplicándose las normas previstas para la producción de prueba en el recurso de apelación incidental´ y las reglas previstas para el juicio oral, teniendo la obligación el Tribunal de apelación, resolver de conformidad a lo dispuesto en el artículo 413 del Procedimiento Penal….”.
Como bien señala el precedente, la producción probatoria en alzada debe cumplir ciertas formalidades, para cuyo efecto es necesario el señalamiento de audiencia oral para tal fin; y si bien bajó la labor de contraste se tiene que el precedente invocado no es similar a la problemática particularmente planteada en el recurso de casación de autos, al tener que dejarse sin efecto el Auto de Vista impugnado y consecuente nulidad hasta fs. 231 inclusive, resulta pertinente que el Tribunal de alzada considere las reglas establecidas en el precitado Auto Supremo 512 de 16 de noviembre de 2006, que conforme al art. 420 del CPP, son de observancia obligatoria.
III.2.2. Respecto a la denuncia de falta de pronunciamiento del Auto de Vista a los agravios identificados por el recurrente en su apelación.
El recurrente señala que en el cuarto motivo de su apelación reclamó la valoración defectuosa de la prueba en la que incurrió el Tribunal de Sentencia, cuestionando las conclusiones a las que se arribó, aspecto que reclamó bajo cinco argumentos: a. Valoración parcial del contrato (prueba MP-PD3); b. No se tomó en cuenta el Decreto Supremo 181 para acreditar la paralización ilegal de la obra; c. Prescindencia de la prueba testifical de Ramiro Eloy Vela Gómez y Mariana Tomianovic; d. No existe prueba sobre la constatación de notificación con la suspensión de la obra y el reinicio de la obra, ni con la tercera llamada de atención; y, e. No valoración de la prueba que acredita que la empresa resolvió el contrato de manera anterior por la prescindencia de la prueba testifical de Víctor Hugo Montecinos y de la prueba pericial.
Al efecto, la parte recurrente invoca el Auto Supremo 394/2014-RRC de 18 de agosto, que como doctrina legal señaló: “ (…) el Tribunal de apelación debe realizar el control del iter lógico para evidenciar la correcta o incorrecta valoración de las pruebas realizadas por el Tribunal de juicio o el juez de sentencia, según sea el caso; resultando en la presente causa, que el Tribunal de alzada no verificó ni contrastó los agravios denunciados sobre la incorrecta valoración de la prueba con la efectiva valoración efectuada en la Sentencia, centrando su labor del control de logicidad respecto a si el Tribunal de juicio valoró la prueba conforme a las reglas de la sana crítica (lógica, experiencia y psicología); previa constatación objetiva de cumplimiento por parte de los apelantes de identificar los elementos de prueba considerados como valorados correctamente, exigencias que sí fueron cumplidas por los recurrentes; por el contrario, su análisis se limitó únicamente a sostener de manera general y referencial que hubo una correcta valoración, que la Sentencia cumple con lo normado por los arts. 124 y 360 del CPP, al contener los motivos de hechos y de derechos, incurriendo el Tribunal de alzada en el vicio de falta de fundamentación que vulnera la garantía del debido proceso, lo que a su vez significa la existencia de contradicción entre el Auto de Vista impugnado con los precedentes contenidos en los Autos Supremos 319/2012 de 4 de diciembre, 326/2013, desarrollados en los Fundamentos Jurídicos III.2.1 y III.4. de esta Resolución, lo que implica que los presentes reclamos devengan en fundados, toda vez que la labor de control de logicidad ante la denuncia de errónea valoración de la prueba; debe ser cumplida a través de una resolución debidamente fundamentada que exponga de manera clara y precisa, las razones para sostener que existió una correcta valoración acorde a la sana crítica; vale decir, que la fundamentación exigida no podrá se suplida por una exposición retórica y general, sino que también deberá estar regida bajo el cumplimiento de los requisitos mínimos que hacen a una resolución motivada, cual es: ser expresa, clara, legítima, completa y lógica….”
Efectivamente, el precedente alude a la labor que debe ser ejercida de manera obligatoria por el Tribunal de alzada cuando se denuncie en apelación, defectuosa valoración de la prueba, máxime si la parte recurrente señala específicamente la prueba considerada erróneamente valorada, bajo cuyo sentido, el Auto de Vista debe reflejar el análisis de logicidad que pretende el recurrente en apelación, cumpliendo los parámetros de los arts. 124 y 398 del CPP. Siendo así, para establecer la contradicción pretendida resulta necesaria la revisión del Auto de Vista impugnado y lo resuelto por el Tribunal de alzada respecto al motivo cuarto de la apelación restringida, para evidenciar si efectivamente se dio o no respuesta cabal a la pretensión de la parte.
El Auto de Vista impugnado, en relación al cuarto agravio denunciado en apelación restringida por defecto de Sentencia del art. 370 num. 6 del CPP, emitió pronunciamiento en el CONSIDERANDO IV numeral 4, que de su lectura se puede establecer en base a la observación y contraste de lo resuelto con lo alegado en el recurso de apelación restringida, que los razonamientos del Tribunal de alzada al respecto fueron escuetos y concisos, careciendo de relevancia, fundamentación y motivación, al constatarse que durante el desarrollo del recurso de apelación restringida -en lo referido al cuarto motivo-, claramente como señala el ahora recurrente en casación, sobre la defectuosa valoración conjunta de la prueba, argumentó la existencia de una valoración parcial del contrato de obra, alegando errónea valoración lógica, pertinente e integral de las pruebas MP-PD28, MP-PD3, MP-PD16 con las pruebas testificales de Ramiro Eloy Vela Gómez y Mariana Tomianovic; y de ésas respecto a las pruebas MP-PD15 y PD19, así como también aludió errónea valoración de las pruebas MP-PD6, MP-PD8, MP-PD4 y MP-PD31, bajo cuyos argumentos, el Tribunal de alzada debía revisar la Sentencia a los fines de verificar si efectivamente estos elementos probatorios fueron valorados erróneamente por el Tribunal de Sentencia, es decir tomar conocimiento del contenido de la Sentencia ejerciendo la labor de logicidad, como facultad privativa en alzada, que como bien señaló el recurrente, tendría que haberse centrado en verificar la aplicación correcta de las leyes de la lógica y la pertinencia de aquellos elementos probatorios cuestionados como defectuosamente valorados, lo que implica que en este reclamo particular no se otorgó una respuesta puntual sino una genérica, aclarando que el recurrente no impetró una revalorización probatoria, sino que simplemente se pueda verificar si el Tribunal de Sentencia hizo una correcta interpretación de la prueba MP-PD3 con relación a pruebas MP-PD28, MP-PD3, MP-PD16 en contraste con las pruebas testificales de Ramiro Eloy Vela Gómez y Mariana Tomianovic; y de ésas respecto a las pruebas MP-PD15, PD19, MP-PD6, MP-PD8, MP-PD4 y MP-PD31 bajo el marco normativo del Decreto Supremo 0181.
Por ello, se hace necesario ratificar y dejar sentado que es obligación del Tribunal de Apelación, realizar una adecuada motivación y fundamentación al pronunciar resolución, debiendo el Auto de Vista contener suficiente argumentación, circunscribiéndose a los puntos denunciados en el recurso de apelación restringida, dentro los límites señalados por el art. 398 del CPP y parágrafo II del art. 17 de la Ley del Órgano Judicial, a fin de otorgar una respuesta a cada obligación con los criterios jurídicos correspondientes al problema concreto, sin que la argumentación vertida sea evasiva o incongruente, debiendo tomarse en cuenta que la función del Tribunal de alzada no es la de rebatir la Sentencia de primer grado, sino ejerciendo la competencia que la Ley le asigna resolver todos los puntos planteados en los agravios que junto con la Sentencia recurrida, integran la litis contestatio de la alzada, sustentando y razonando su decisión para revocar, confirmar o modificar la Sentencia apelada mediante un adecuado y efectivo control de logicidad y legalidad de la Sentencia, evitando incurrir en revalorización o alejamiento de los hechos sometidos a juzgamiento, conforme el principio tantum devolutum quantum apellatum y bajo los criterios de la limitación en prevalencia de una tutela judicial efectiva consagrada por el art. 115 de la CPE.
Es así que, a pesar de la identificación de los motivos de apelación, los antecedentes y la puntualización de manera diferenciada de los agravios recurridos en apelación restringida de la Sentencia, los argumentos arribados y concluidos por el Tribunal de alzada, específicamente al resolver el agravio cuarto, no guardan relación con lo impugnado por el recurrente en apelación, al soslayar una ponderación de la Sentencia respecto a los medios probatorios identificados como erróneamente valorados por el apelante, reconociéndose que el Tribunal de alzada evadió otorgar una respuesta clara, completa, legítima, concreta y lógica al resolver de manera genérica el cuarto motivo de apelación, restringiendo en su resolución el deber de control de logicidad y el cumplimiento de los arts. 124 y 398 del CPP, no pudiendo este Tribunal de casación convalidar argumentos evasivos que no reflejan un verdadero análisis y control de la Sentencia sobre la valoración de la prueba identificada por el apelante, concurriendo error o incongruencia omisiva en el Auto de Vista impugnado, ya que los razonamientos lógicos de la Sentencia y controlados en alzada, no se encuentran expresamente plasmados en el fallo.
Acotar que, en Sentencia, la labor analítica e intelectiva está referida a la aplicación y observancia del art. 173 del CPP, por la cual se obliga a los juzgadores a someter la valoración de la prueba a las reglas de la experiencia, las reglas de la psicología, y las reglas de la lógica (identidad, contradicción, tercero excluido o de razón suficiente), para crear un razonamiento debidamente estructurado, caso contrario, en la circunstancia de no constatarse tal requisito dentro la Sentencia, por lógica consecuencia se incurre en vulneración al deber de fundamentación y motivación como componente del debido proceso, generando un defecto absoluto en el marco del art. 169 num. 3 del CPP, que no puede ser convalidado en alzada.
Por ello, al determinarse por este Tribunal de casación que el Tribunal de alzada no ejerció correctamente su labor de controlar la Sentencia, el Auto de Vista resulta contrario a la doctrina legal aplicable establecida en el Auto Supremo 394/2014-RRC de 18 de agosto, debido a que no se dio respuesta suficiente al defecto del art. 370 num. 6 del CPP, se encuentra suficientemente fundamentado y/o motivado el Auto de Vista, inobservando el derecho de impugnación y la tutela judicial efectiva previstos en los arts. 115 y 180 par. I de la CPE, así como las previsiones del art. 124 del CPP, por lo que el motivo deviene en fundado, al contarse también la existencia de contradicción con los Autos Supremos 319/2012-RRC de 4 de diciembre, 286/2013 de 22 de julio y 907/2017-RRC de 20 de noviembre, cuya doctrina legal sentada es similar a la precisada por el citado Auto Supremo 394/2014-RRC de 18 de agosto, no requiriendo mayor redundancia en ese sentido.
Indicar a su vez, que si bien la parte recurrente invocó el Auto Supremo 825/2017-RRC de 30 de octubre, se pudo establecer que dicho precedente no contiene doctrina legal aplicable, por haberse declarado infundado el recurso analizado en dicho fallo, debiendo considerar el recurrente que conforme los alcances de los arts. 416 del CPP, los precedentes invocados en casación deben contener doctrina legal aplicable, la que únicamente se establece cuando se deja sin efecto un Auto de Vista o se revoca una Sentencia, tal como se interpreta de los alcances de los arts. 413, 414 y 40 del CPP, empero ello no significa que los precedentes infundados los recursos no puedan ser invocados como referenciales e indicativos meramente, cuyos criterios puede o no ser considerados en el análisis de fondo.
Finalmente, se invocó el Auto Supremo 897/2017-RRC de 14 de noviembre, que como doctrina legal estableció: “…es evidente que el Tribunal de apelación, al no identificar el motivo de apelación, no resolvió el agravio planteado; empero, además señaló aspectos que no fueron alegados por el apelante a tiempo de plantear el recurso de apelación, tales como el supuesto de que en el segundo motivo de apelación, el imputado hubiera denunciado que la Sentencia no precisaría los hechos probados y la valoración de la prueba que determine la existencia del Abuso Sexual, así como la supuesta falta de valoración de la prueba documental de descargo; aspectos que, no fueron mencionados por el imputado a tiempo de plantear su recurso de apelación y al haber sido incorporados por el Tribunal de apelación, éste vulneró lo dispuesto por el art. 398 del CPP, que establece que las resoluciones de alzada, deben circunscribirse a los aspectos cuestionados de la Sentencia, norma que se encuentra acorde al principio de limitación, por el cual el Tribunal de apelación tiene limitada su competencia como se dijo a los aspectos cuestionados de la resolución de mérito, quedándole vedado el modificar, suplir o complementar los argumentos de la parte recurrente…”.
El precedente como se observa, no resuelve una problemática similar a la planteada por el ahora recurrente en casación, siendo que al presente, como pudo constatarse, la casación se funda en la falta de respuesta cabal a cada uno de los agravios planteados y no así a la resolución de motivos no formulados en apelación como sucedió en el precedente; y al no ser similar la problemática procesal entre el recurso de casación, lo resuelto en alzada con lo establecido en el precedente, no es posible establecer contradicción alguna.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP y lo previsto por el art. 42.I.1 de la LOJ, declara FUNDADO el recurso de casación interpuesto por José Iván Tomianovic Sánchez, cursante de fs. 275 a 307, por lo que se DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 267/2018 de 6 de septiembre, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, para que previo sorteo y sin espera de turno, pronuncie nueva resolución en conformidad a la doctrina legal establecida en la presente Resolución.
A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que, por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de los Jueces en materia Penal de su jurisdicción.
En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de Sala, comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
Magistrado Relator Dr. Edwin Aguayo Arando
Magistrado Dr. Olvis Eguez Oliva
Secretaria de Sala Dra. Judith Zulema Roque Orihuela
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 357/2019-RRC
Sucre, 15 de mayo de 2019
Expediente: Chuquisaca 52/2018
Parte Acusadora : Ministerio Público y otro
Parte Imputada: José Iván Tomianovic Sánchez
Delito : Incumplimiento de Contrato Culposo
Magistrado Relator: Dr. Edwin Aguayo Arando
RESULTANDO
Por memorial presentado el 25 de septiembre de 2018, cursante de fs. 275 a 307, José Iván Tomianovic Sánchez, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 267/2018 de 6 de septiembre de fs. 242 a 247 vta. y el Auto Complementario 279/2018 de 17 de septiembre, a fs. 251 y vta., pronunciados por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancia de Melvin Alfonso Parrado Bigabriel contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Incumplimiento de Contratos, previsto y sancionado por el art. 222 del Código Penal (CP).
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
Por Sentencia 38/2017 de 19 de septiembre (fs. 126 a 149), el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a José Iván Tomianovic Sánchez, autor y culpable de la comisión del delito de Incumplimiento de Contratos, previsto y sancionado por el art. 222 del CP, imponiendo la pena de tres años de reclusión, concediendo el beneficio de suspensión condicional de la pena, siendo resuelta la solicitud de complementación y enmienda del imputado, mediante Resolución 380/2017 de 23 de noviembre (fs. 155).
Contra la mencionada Sentencia, el imputado José Iván Tomianovic Sánchez formuló recurso de apelación restringida (fs. 177 a 198 vta.), resuelto por Auto de Vista 267/2018 de 6 de septiembre, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que declaró improcedente el referido recurso; en consecuencia, mantiene incólume la Sentencia apelada, siendo desestimada la petición de explicación, complementación y enmienda formulada por el imputado, mediante Auto Complementario 279/2018 de 17 de septiembre (fs. 251 y vta.), motivando la interposición del respectivo recurso de casación.
I.1.1. Motivos del Recurso de Casación.
Del recurso de casación interpuesto por José Iván Tomianovic Sánchez, de acuerdo al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) se tiene los siguientes motivos
El recurrente refiere que en el primer motivo de apelación restringida reclamó la violación al debido proceso porque la Sentencia se basó en el medio de prueba MP-28, que no fue incorporado legalmente al juicio, pues no fue leída al ser ilegible, pero el Tribunal de Sentencia se basó en ella para declarar su condena, por ese motivo en la apelación se pidió la producción de la prueba consistente en grabaciones de la audiencia del juicio, la prueba MPDP-28, pidiendo que el Tribunal Sentenciador la remita, acompañando además una copia de esa prueba; sin embargo, el Tribunal de alzada no pidió su remisión y no tomó en cuenta la copia que presentó, de modo que no señaló audiencia de producción de prueba pese a que solicitó la remisión de pruebas y que presentó como prueba una copia de la documental referida. Añade que el Tribunal de apelación rechazó la audiencia de producción de prueba porque no hubiese acompañado la prueba que pretendía producir, lo que no fue evidente al haber acompañado como prueba la copia de la documental cuestionada y en su caso impetró la remisión de esa prueba al Tribunal de Sentencia; además, refirió el Tribunal de alzada que el ofrecimiento no era para demostrar aspectos de procedimiento sino errores in iudicado, como la defectuosa valoración probatoria, lo que tampoco es evidente ya que en el primer motivo de apelación no se impugnó la defectuosa valoración, sino el hecho de que la prueba MP-PD 28 no fue introducida por su lectura a juicio debido a que es ilegible por lo concurrió el defecto previsto por el art. 370 num. 4) del Código de Procedimiento Penal (CPP). Invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 273/2016-RRC de 31 de marzo, 350 de 28 de agosto de 2006, 512 de 16 de noviembre de 2006 y 332/2016-RRC de 21 de abril.
El recurrente, señala que en el cuarto motivo de su apelación reclamó la valoración defectuosa de la prueba en la que incurrió el Tribunal de Sentencia, cuestionando las conclusiones a las que arribó en sentido de que se paralizó la obra por más de un año, que se dio una orden de reinicio de obra y que ésta fue notificada a su persona, que al no reiniciarse la obra se procedió a una tercera llamada de atención, que por esa tercera llamada de atención se inició el procedimiento de resolución de contrato, aspecto que reclamó bajo cinco aspectos: a. Valoración parcial del contrato (prueba MP-PD3); b. No se tomó en cuenta el Decreto Supremo 181 para acreditar la paralización ilegal de la obra; c. Prescindencia de la prueba testifical de Ramiro Eloy Vela Gómez y Mariana Tomianovic; d. No existe prueba sobre la constatación de notificación con la suspensión de la obra ni con el reinicio de la obra, ni con la tercera llamada de atención; y, e. No valoración de la prueba que acredita que la empresa resolvió el contrato de manera anterior por la prescindencia de la prueba testifical de Víctor Hugo Montecinos y de la prueba pericial. Con esos antecedentes, denuncia que el Auto de Vista no dio respuesta cabal a cada uno de los agravios planteados, enfatizando en el orden de los reclamos planteados en apelación lo siguiente: a. Respecto a la valoración parcial del contrato en cuestión, señala que el Tribunal de alzada podía tan sólo revisar la sentencia para acreditar que el contrato no fue valorado en su integridad, es decir sin tomar conocimiento del contrato podría inferir por las máximas de la experiencia que una suspensión de plazos debe tener un procedimiento establecido en el contrato, lo que implica que en este reclamo puntual no se otorgó una respuesta puntual sino una genérica aclarando que no pidió una revalorización probatoria, sino que se pueda verificar si el Tribunal de sentencia sólo revisó una cláusula del contrato cuando en realidad no existió orden de cambio y menos paralización legal de obras. b. En cuanto a que el Tribunal de Sentencia no tomó en cuenta el DS 181, señala que tan solo con la revisión de la normativa se podía determinar que el único instrumento que podía suspender plazos de una obra es la orden de cambio, por lo que el Tribunal de alzada tenía la obligación de conocer el citado DS; sin embargo, no dio una respuesta fundada. c. Sobre la prescindencia de prueba testifical, el recurrente refiere que los vocales no se pronunciaron, cuando debieron verificar si en las declaraciones de los testigos Ramiro Eloy Vela Gómez y Mariana Tomianovic, se acreditó que no existió una orden de cambio y que nunca hubo una paralización comunicada, pues no se pedía una revalorización probatoria sino que se verifique si la conclusión del Tribunal de Sentencia era conforme la prueba testifical. d. Con relación a que no existe prueba sobre la constancia de notificación con la suspensión de la obra ni con el reinicio de la obra ni con la tercera llamada de atención, el Tribunal de alzada no permitió la producción de prueba cuando se pretendía una respuesta emergente de la verificación de que si para llegar a esa conclusión, el Tribunal de sentencia valoró prueba correctamente, sin embargo el Tribunal de alzada no dio respuesta. e. Por último, sobre la no valoración de la prueba que acredita que la empresa resolvió el contrato de manera anterior, el Tribunal de alzada asumió que no podía revalorizar la prueba, cuando la intención era que se verifique si el Tribunal de Sentencia valoró la declaración de Víctor Hugo Montecinos y la prueba pericial, sin que el Auto de Vista impugnado contenga pronunciamiento alguno.
En este motivo, la parte recurrente invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 394/2014-RRC de 18 de agosto, 319/2012-RRC de 4 de diciembre, 825/2017-RRC de 30 de octubre, 286/2013 de 22 de julio, 907/2017-RRC de 20 de noviembre y 897/2017-RRC de 14 de noviembre.
I.2. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 996/2018-RA de 7 de noviembre, este Tribunal admitió el recurso de casación de José Iván Tomianovic Sánchez, para la labor de contraste con los precedentes invocados, circunscribiéndose el análisis de fondo a los alcances establecidos en el contenido de la resolución.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y precisado el ámbito de análisis del recurso, se tiene lo siguiente:
II.1.De la Sentencia.
Por Sentencia 38/2017 de 19 de septiembre, el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a José Iván Tomianovic Sánchez, autor y culpable de la comisión del delito de Incumplimiento de Contratos, imponiendo la pena de tres años de reclusión, bajo los siguientes argumentos:
El 21 de marzo de 2013, Mónica Mabel Gómez Jiménez en su calidad de Directora General Ejecutiva de la Agencia Estatal de Vivienda y el representante de la Asociación Accidental “CyC”, José Iván Tomianovic Sánchez, firman y rubrican el Contrato Administrativo de Obra DAJ/O 021/2013, para la construcción de 80 viviendas en el Municipio de San Lucas, teniendo un plazo de ejecución de 209 días (prueba MP-PD3).
El 28 de marzo de 2013 se dio la orden de proceder (MP-PD6), y en el transcurso de la ejecución de obra, el superviso, el 3 de mayo de 2013 emitió una primera llamada de atención a la empresa CyC, por la no presentación del cronograma de actividades actualizado, la inasistencia del director y residente de obra, inexistencia de movilización de personal a las comunidades y falta de material de construcción (MP-PD4 y testifical de Angélica Romero Medina, Juan Pablo Beller Delgadillo, Ramiro Eloy Vela Gómez y Cinthia Alicia Mostacedo Amaya).
El 27 de agosto de 2013, el supervisor de obra realizó una segunda llamada de atención a la empresa “CyC” por no estar cumpliendo objetivos y compromisos contraídos con la Agencia Estatal de Vivienda; la que no fue representada y menos reclamada por el contratista (MP-PD4 y testifical).
Mediante el supervisor de obra, el 18 de julio de 2014 se llegó a paralizar la obra, dándose reinicio de obras el 1 de junio de 2015 (MP-PD28 y MP-PD31).
El 9 de junio de 2015, el Fiscal de obra emitió nueva llamada de atención a la empresa constructora, por lo que se procede a inspeccionar todas las comunidades, notándose la ausencia total de la empresa y de la supervisión (MP-PD4 y testifical).
Ante el incumplimiento de la empresa, la entidad contratante comunica la intención de resolución de contrato (MP-PD5, MP-PD6 y MP-PD7), quedando resuelto el contrato por intención de acuerdo al oficio 586/2015 de 7 de agosto (MP-PD9 y testifical).
Atendiendo lo previsto por el tipo penal, el delito se materializa en el momento en que se incumple un contrato sin justa causa; que, de acuerdo a los hechos probados, se llegó a establecer que la empresa CyC fue objeto de llamadas de atención por incumplimiento a sus responsabilidades y ante el reinicio de obras, hizo caso omiso, razón que motivó la resolución del contrato.
Para el incumplimiento del contrato, no medió caso fortuito o fuerza mayor, menos causales atribuibles a la entidad contratante en este caso la Agencia Estatal de Vivienda, pero sí existió un incumplimiento de contrato por parte de la empresa contratista “CyC”, al haber dejado inconclusas las construcciones de las viviendas (MP-PD12), incumplimiento que dio lugar a la resolución de contrato, el cual fue eminentemente culposo, en el entendido de que el ahora acusado al haber presentado sus oficios con la intención de resolver el contrato pensó que el contrato habría quedado resuelto, cuando de las pruebas y los actos posteriores acontecidos dan cuenta que el hecho se generó por negligencia ya que no tomó conciencia de que realizaba el tipo penal.
II.2. De los Recursos de Apelación Restringida.
Con la notificación de la Sentencia, el acusado José Iván Tomianovic Sánchez interpuso recurso de apelación restringida, de acuerdo a los siguientes fundamentos:
Denunció la vulneración del derecho al debido proceso por Sentencia basada en un medio de prueba (MP-PD28) no incorporado legalmente a juicio, como consta del acta de juicio, siendo que dicha prueba era ilegible, además de no existir la prueba MP-38. Respecto a la prueba MP-PD28, se denunció que dicho elemento era ilegible, por lo que la misma no pudo ingresar a juicio por su lectura; sin embargo, en la Sentencia se hizo referencia a este elemento probatorio, que al ser ilegible y ser valorada en Sentencia se inobservó el art. 355 del CPP.
El acta de juicio no hizo referencia a qué documentos fueron leídos y qué documentos no, inobservando lo previsto por los arts. 371 inc. 3 y 372 del CPP, que de acuerdo a las grabaciones del juicio se demuestra que la prueba MP-PD28 no fue leída y por ende tampoco introducida al juicio, por lo que no podía considerarse la existencia de la paralización de obras lo que lesionó el debido proceso previsto por el art. 115 de la CPE.
Denunció la violación al debido proceso porque la Sentencia se basó en prueba tasada y en defectuosa valoración de la prueba, al ser ilegible la prueba MP-PD28, siendo que aquel documento que no se pueda leer no puede tener valor probatorio, por lo que se solicitó la remisión para la exhibición de la prueba MP-PD28 en alzada, conforme al art. 410 del CPP.
Alegó la vulneración al debido proceso por Sentencia basada en valoración defectuosa de la prueba MP-PD29 sin realizar una apreciación conjunta, siendo que el acusado refiere haber resuelto el contrato de obra un año antes que la Agencia Estatal de Vivienda, no siendo admisible la conclusión a la que arribó el Tribunal de Sentencia, cuando la respuesta a la nota de resolución del contrato fue respondida de manera errónea como acreditó la prueba MP-PD29.
Denunció la vulneración al debido proceso por Sentencia por defectuosa valoración armónica de la prueba, considerando que no se tomó en cuenta que ante la intención de resolución de contrato presentada por la empresa, curiosamente se llegó a paralizar la obra, que bajo estos aspectos debió realizarse una valoración conjunta de la prueba, evitando una valoración defectuosa o subjetiva como se hizo sobre la prueba MP-PD3, ya que el contratista puede comunicar al supervisor de obra o a la entidad la suspensión o paralización temporal de la obra, que luego de transcurridos más de 10 días hábiles, debe procederse a la orden de cambio como lo analizó el contrato, ya que la paralización no se encuentra sujeta al art. 89 del Decreto Supremo 0181 y por ello, la valoración que sostuvo el Tribunal respecto a la concurrencia de una paralización legal de obra, en su valoración prescindió de la norma aplicable al caso, desmereciendo la norma aplicable prevista por el citado Decreto Supremo, prescindiendo en su valoración de la prueba MP-PD15, MP-PD16 y MP-PD19, además que las llamadas de atención no fueron notificadas a la empresa, conforme se aprecia de la prueba MP-PD31 y de la prueba testifical de Víctor Hugo Montecinos de acuerdo al mandato del art. 173 del CPP.
Denunció falta de fundamentación de la pena, siendo que no se observó la mayor o menor gravedad del hecho conforme a los arts. 37 y 38 del CPP, porque en Sentencia no se pudo establecer la conducta precedente y posterior al hecho y menos un daño económico o riesgo de peligro.
II.3. Del Auto de Vista impugnado.
El Auto de Vista recurrido, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que declaró improcedente el referido recurso, bajo la siguiente fundamentación:
Respecto al primer motivo, del Acta de Juicio y conforme lo refirió el propio apelante, se evidencia que se trata de una mera observación realizada por la defensa del apelante a la prueba documental MP-28, más nunca se opuso incidente de exclusión probatoria, única posibilidad de que un Juez o Tribunal excluya de su compulsa una determinada prueba conforme lo prevé el art. 172 del CPP; ello, dada la libertad probatoria del art. 171 del CPP. Asimismo, del Acta se establecie que se dio lectura a toda la prueba documental producida en audiencia, incluso del señalado medio probatorio, deviniendo el motivo en improcedente.
En relación al segundo motivo, el Tribunal a quo evidentemente otorgó valor probatorio a la prueba MP-28, estableciendo por qué y cuál el contenido de dicho elemento de juicio, careciendo legal y materialmente de capacidad el Tribunal de alzada en revalorizar dicho elemento, menos para establecer el contenido o alcances de la probanza del mismo, además al no haberse sustentado cual fuere el contenido de la ilegibilidad y tampoco haber señalado otro aspecto más que un defecto formal, el motivo se declara improcedente.
En referencia al tercer motivo, sobre la prueba MP-PD29, señala la sala que de la valoración efectuada del contrato administrativo, origen del proceso penal, no se incurrió en infracción al principio de contradicción, al evidenciar que la entidad pública rechazó el proceso de resolución de contrato, con el argumento de que la cláusula 20 no era aplicable, precisamente por haber existido llamadas de atención a la empresa y porque se instó a reiniciar la obra.
Relativo al cuarto motivo, el Tribunal de alzada advierte que en Sentencia se valoró todo el acervo probatorio en sus dos niveles: descriptivo e intelectivo, otorgándosele el valor correspondiente, lo que conllevó al a quo a partir precisamente de la compulsa de toda la prueba, que en el apelante no ha existido causal justificada para no reiniciar y concluir la obra, por lo que el motivo deviene en improcedente.
Analizando el quinto motivo, el Tribunal de alzada asume en cuanto a la dosimetría penal, que a tiempo de establecerse la escala de la pena impuesta por el tipo penal del art. 222 del CP, al determinar que existió culpa del apelante por su impericia y negligencia, se graduó la pena en tres años, considerando sus antecedentes, además de la conducta asumida que efectivamente ocasionó un perjuicio de la obra y al Estado, teniendo en cuenta a su vez, su condición de profesional con experiencia en el área, bajo los parámetros de los arts. 37 y 38 del CP, no siendo procedente el motivo en cuestión.
III. ANÁLISIS Y VERIFICACIÓN DE LA CONTRADICCIÓN DEL AUTO DE VISTA CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS
De acuerdo a los argumentos del recurrente se aduce que: i. En el primer motivo de apelación restringida reclamó la violación al debido proceso porque la Sentencia se basó en el medio de prueba MP-28, que no fue incorporado legalmente al juicio, pues no fue leída al ser ilegible, por ello, habría solicitado en alzada la producción de la prueba consistente en grabaciones de la audiencia del juicio y la prueba MP-PD-28; sin embargo, el Tribunal de alzada no pidió su remisión y no tomó en cuenta la copia que presentó, de modo que no señaló audiencia de producción de prueba pese a que solicitó la remisión de pruebas y que presentó como prueba una copia de la documental referida, añadiendo que el Tribunal de apelación rechazó la audiencia de producción de prueba porque no hubiese acompañado la prueba que pretendía producir, lo que no fue evidente al haber acompañado y en su caso impetró la remisión de esa prueba. ii. En el cuarto motivo de su apelación reclamó la valoración defectuosa de la prueba en la que incurrió el Tribunal de Sentencia, cuestionando las conclusiones a las que arribó en sentido de que se paralizó la obra por más de un año y sobre la orden de reinicio de obra y que ésta le fuera notificada, que al no reiniciarse la obra se procedió a una tercera llamada de atención y que en mérito a ella se inició el procedimiento de resolución de contrato, afirmando que el Auto de Vista no dio respuesta cabal a cada uno de los agravios planteados.
III.1. La labor de contraste en el recurso de casación.
El art. 416 del CPP, instituye que: “El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema”, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: “Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida”.
En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, señala que los efectos de la doctrina legal establecida: “…será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación”, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la LOJ, que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.
La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez, dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) Respeto a la seguridad jurídica; b) Realización del principio de igualdad; y, c) Unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.
En cuanto, al precedente contradictorio exigido como requisito procesal, de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación; vienen a constituir, entonces, criterios interpretativos que han sido utilizados por los entes, que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia.
Bajo esa línea, la legislación nacional dentro del tercer párrafo del art. 416 del CPP, manifiesta: “Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, ha puntualizado: “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar.” (las negrillas son nuestras).
De ello se concluye que el requisito de invocar un precedente contradictorio dentro del sistema de recursos que el Código de Procedimiento Penal, atinge a señalar a una resolución en específico, ya sea un Auto Supremo y/o un Auto de Vista, que dentro la materia, vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado, donde se haya formado un criterio de decisión en un caso anterior, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (resolución impugnada) se proceda a la determinación delegada por Ley a este Tribunal.
III.2. Análisis del Caso concreto.
III.2.1. Respecto a la denuncia de falta de producción probatoria en alzada.
El recurrente refiere que en el primer motivo de apelación restringida reclamó la violación al debido proceso porque la Sentencia se basó en el medio de prueba MP-28, que no fue incorporado legalmente al juicio, pues no fue leído al ser ilegible, por ello, se habría solicitado en alzada la producción de la prueba consistente en grabaciones de la audiencia del juicio y la prueba MP-PD28; sin embargo, el Tribunal de alzada no pidió su remisión y no tomó en cuenta la copia que presentó, de modo que no señaló audiencia de producción de prueba pese a que solicitó la remisión de pruebas y que presentó como prueba una copia de la documental referida. El Tribunal de apelación rechazó la audiencia de producción de prueba porque no hubiese acompañado la prueba que pretendía producir, lo que no fue evidente al haber acompañado como prueba la copia de la documental cuestionada y en su caso impetró la remisión de esa prueba al Tribunal de Sentencia, además que el Tribunal de alzada alegó su imposibilidad de revalorizar prueba cuando su reclamo estaba referido a la falta de introducción de la prueba en cuestión.
El recurrente invoca como precedente contradictorio a la actuación realizada por el Tribunal de alzada, el Auto Supremo 273/2016-RRC de 31 de marzo, que estableció: “….Entonces se tiene sobre el ofrecimiento de la prueba, que los recurrentes una vez presentada la apelación restringida, expusieron dos supuestos para viabilizar la audiencia, primero, ofertaron las actas del juicio y sus grabaciones; empero, de la revisión del Auto Supremo invocado como contradictorio, se evidencia que ese entendimiento está orientado a la petición expresa de la audiencia de fundamentación oral y no se refiere al ofrecimiento de prueba como ocurre en el motivo de análisis, lo cual hace ver, que la temática procesal trata de elementos fácticos diferentes; a esto debe agregarse, que conforme se desarrolló en el apartado III.1.2. de esta Resolución, el ofrecimiento de la prueba debe estar orientado o vinculado a defectos de procedimiento que deben ser precisados conforme establece el art. 410 del CPP; esto implica, que al ofrecer prueba debe establecerse su pertinencia, lo cual no ocurrió en el presente caso, al haber simplemente señalado los apelantes en el petitorio de sus correspondientes apelaciones restringidas a modo de cita las pruebas del acta de juicio y grabaciones, sin explicar menos fundamentar, a cuál defecto de procedimiento estaban vinculadas las pruebas ofertadas, a fin de otorgar a la contraparte en aplicación estricta del principio constitucional de la igualdad -establecido en el art. 180 de la CPE-, la oportunidad de conocer cuál era el hecho procedimental que cuestionaban y tener la oportunidad de contrarrestar dicha pertinencia probatoria; consecuentemente, estos dos aspectos, la ausencia de similitud fáctica como la falta de explicación de la pertinencia probatoria impiden que se pueda dar curso a la denuncia traída en este motivo.
En segundo lugar, con relación a la petición de fundamentación oral, si bien el Tribunal de apelación ante la solicitud expresa de la fundamentación oral, en cumplimiento del art. 411 del CPP, está obligado a fijarla; sin embargo, la nulidad de posteriores actuados a dicha petición no opera automáticamente, sino se verifica una real vulneración del derecho a la defensa. Para ello corresponde analizar los parámetros que deben ser considerados por toda autoridad judicial para identificar la posible vulneración de este derecho, los cuales son: i) Que el ofendido se encuentre en un estado de debilidad manifiesta frente a la contraparte, aspecto que en el presente reclamo no sucedió; toda vez, que los imputados tuvieron todas las posibilidades para interponer los reclamos o pedidos correspondientes para activar la omisión extrañada de falta de señalamiento de audiencia de fundamentación oral, observación que pudieron formularla en distintas fases del proceso, como ser: i) cuando el Tribunal de alzada admitió el recurso de apelación restringida (fs. 2994), pues con dicho decreto se notificó a los recurrentes el 21 y 22 de febrero de 2013 (fs. 2994 vta. y 2995 vta.) sin que existiera reclamo a la ausencia de señalamiento de fundamentación oral; ii) cuando se presentó memoriales de Ramiro Ugarte de 12, 19 y 30 de junio de 2013; y, iii) En momento posterior a la emisión del primer Auto de Vista que fue dejado sin efecto por Auto Supremo 666/2014 de 20 de noviembre, ya que emitido el decreto de 13 de enero de 2015 (fs. 4034 vta.), fue notificada la determinación a los recurrentes el 21 de enero de 2015 (fs. 4035); sin embargo, no plantearon ninguna petición, dejando precluir ese derecho colocándose intencionalmente en un estado de indefensión, lo cual es evidente; entonces no existió una debilidad exteriorizada o puesta en evidencia frente a la contraparte al tener oportunidad en distintas fases del proceso de ejercer dicho derecho; conclusión a la que se llega, concordante con el test de determinación de la existencia o no de vulneración del derecho a la defensa, ampliamente explicado en el acápite III.1.2. de esta resolución; ii) Que el denunciante carezca de los medios jurídicos para asumir su defensa o aun existiendo dichos medios, estos resultan ser ineficaces e insuficientes para repeler una vulneración de sus derechos; como se precisó en distintos momentos, antes de la emisión del Auto de Vista gravoso a sus intereses, los recurrentes pudieron activar los mecanismos jurídicos para ejercer su derecho a la defensa, habiendo tenido posibilidades ciertas y eficaces; y, iii) Que, el afectado no tiene la posibilidad de emprender una respuesta efectiva ante la violación o posible vulneración de sus derechos; en el caso, los imputados tuvieron toda posibilidad de alertar la supuesta vulneración de derechos por la no fijación de la audiencia de fundamentación oral conforme se precisó en el inciso i).
Además, es menester expresar que el derecho a la defensa no genera simplemente la obligación de la autoridad jurisdiccional, de otorgar los mecanismos para su ejercicio, sino que el imputado también tiene a su alcance los medios para activar su ejercicio, resultando en el caso, que los imputados teniendo las ocasiones de hacer oportuno los reclamos correspondientes no los efectuaron, sino que cuando emergió el resultado del último Auto de Vista que les era adverso, recién reclamaron dicha supuesta vulneración….” .
Asimismo, el recurrente invocó el Auto Supremo 332/2016-RRC de 21 de abril, que desarrolló los siguientes criterios: “…..Al respecto, el art. 411 del CPP señala que recibidas las actuaciones, si se ha ofrecido prueba o se ha solicitado expresamente la audiencia de fundamentación, el tribunal convocará a una audiencia pública dentro de los diez días de recibidas las actuaciones; concluida la audiencia o si no se convocó a la misma, la resolución se dictará en el plazo máximo de veinte días, de lo que se infiere que la audiencia a celebrarse ante el Tribunal de alzada, opera en dos supuestos: a) Cuando el apelante solicite expresamente en su memorial de recurso de apelación el señalamiento de audiencia con el propósito de fundamentar oralmente los motivos que denuncie a través del citado medio de impugnación; o b) Cuando se haya ofrecido prueba ante la denuncia de un defecto de forma o de procedimiento, en cuyo caso corresponde el señalamiento de audiencia dentro de los diez días de recibidas las actuaciones, sin necesidad de que la parte apelante la solicite expresamente, debiendo resolver el Tribunal sólo con la prueba incorporada. Estos dos supuestos emergen del contenido de dicha norma y de la propia jurisprudencia de este Tribunal de Justicia establecida sobre el tema, como la precisada en el Auto Supremo 135/2014-RRC de 28 de abril de 2014, que señaló: ‘… debiendo convocar a audiencia pública en los supuestos de que se haya ofrecido prueba o se haya solicitado expresamente su realización conforme previene el art. 411 del CPP…’ , ratificado en el Auto Supremo 142/2015-RRC de 27 de febrero y la propia jurisprudencia constitucional en la Sentencia Constitucional 321/2004 de 10 de marzo…”.
De la lectura de ambos precedentes, se evidencia que los mismos no contienen doctrina legal aplicable al haber declarado infundados los recursos que resolvieron en el fondo, debiéndose considerar que a los efectos del art. 420 del CPP, únicamente serán de aplicación obligatoria los precedentes (Autos Supremos o Autos de Vista) que establezcan doctrina legal aplicable, que concurre cuando un Auto de Vista o Sentencia son dejados sin efecto, conforme lo establecen los arts. 413, 414, 416 y 420 del CPP, caso contrario el efecto obligatorio no tiene ningún sustento legal, pero aquello no significa que no tengan aplicación práctica, ya que los criterios que establezcan los precedentes no obligatorios, pueden ser analizados como referenciales, pues de acuerdo a los criterios asumidos por este Tribunal de casación, si bien el carácter de los precedentes “infundados” no establecen doctrina legal, como aquellos “fundados”, no quiere decir que los primeros no contengan criterios legales que puedan generar jurisprudencia, que a pesar de no tener componentes de cumplimiento obligatorio, pueden ser considerados como referencias, cuyo alcance es general y no particular, como se exige para aquellos que contengan doctrina legal aplicable, sobre los cuales no es posible realizar la función de contrastación. Y, en ese sentido, los precedentes glosados anteriormente, serán tomados en cuenta en el análisis de fondo de manera referencial.
El recurrente también invocó el Auto Supremo 350 de 28 de agosto de 2006, que señaló como doctrina legal aplicable: “….La decisión de la autoridad en el sentido de no acceder a la consideración de una prueba dentro del trámite de la apelación restringida, es una decisión discrecional, limitada sin embargo conforme a los criterios previstos en el artículo 171 del Código de Procedimiento Penal concordante con el artículo 412 de la citada norma, de ahí, que la decisión que prescinda de la consideración probatoria, debe producirse en audiencia y con anterioridad a la adopción de la decisión sobre el recurso; dado que el fallo sólo puede pronunciarse cuando se haya oído al interesado y obren dentro del proceso las pruebas necesarias para tomar una resolución ajustada al derecho y a la equidad. Es decir, que cuando se va a resolver el fondo sobre la situación que se debate el Tribunal de alzada tiene que tener certeza acerca de la prueba que va a evaluar, luego de haberla sometido al contradictorio; por su parte, el recurrente debe tener la seguridad de que las pruebas que ha ofrecido y ha acompañado a su recurso habrán de ser valoradas de modo que se consideren las pretensiones o razones de su defensa, y a la vez asegurar que quien se opone a las pretensiones del recurrente, pueda ejercitar sus derechos respecto a la misma.
Este razonamiento se sustenta en el artículo 411 del Código de la materia, que dispone la realización de una audiencia cuya exclusiva finalidad puede ser la producción de la prueba, ofrecida dentro de los límites del artículo 410 del Código de Procedimiento Penal.
Negar las pruebas del interesado en el mismo acto en que se toma la decisión o no hacerlo, implica una determinación grave del procedimiento, desconocimiento del derecho de ser oído, de que se practiquen las pruebas solicitadas y a contradecir las que se aleguen en su contra…”.
Claramente el precedente señala en resumen que, ante toda intención o solicitud de producción probatoria en apelación restringida, el Tribunal de alzada tiene la obligación de realizar una audiencia exclusiva para tal efecto, no pudiendo negarse acceder a tal consideración probatoria en alzada, precisamente por el efecto vulneratorio que acarrearía, como la afectación de los derechos a la defensa, la tutela judicial efectiva y los principios de seguridad jurídica y legalidad.
Entendiéndose el sentido del precedente, para establecer que tal aspecto concurrió en el caso de autos con actuación del Tribunal de alzada, es necesario ingresar a la labor de compulsa; y, de una primera revisión de antecedentes se tiene que desde fs. 177 a 242 de obrados, es decir desde la interposición de la apelación restringida hasta la emisión del Auto de Vista, no cursa actuado procesal en el que conste la realización de audiencia de fundamentación oral y/o audiencia de producción probatoria, conforme a los alcances de los arts. 410 y 412 del CPP.
Si bien el Tribunal de alzada no convocó a alguna audiencia oral, cabe realizar una segunda revisión de lo obrado, resaltando lo cursante a fs. 226, consistente en el decreto de 28 de febrero de 2016, por el que el Tribunal de alzada determinó que cumplidas las formas, se proceda al sorteo de la causa de manera directa, pese a que del contenido del memorial de recurso de apelación restringida de fs. 177 a 198 vta., se constata que el recurrente José Iván Tomianovic Sánchez no solicitó fundamentación oral de su recurso conforme al art. 411 del CPP, empero en el OTROSÍ 1.- dejó constancia del ofrecimiento de prueba documental consistente en las pruebas MP-PD28, MP-PD3, MP-PD29 y MP-PD4 producidas en juicio oral, así como también ofreció la producción de prueba digital, referida a las grabaciones del juicio oral, a los fines de acreditar que la prueba documental MP-PD28 no fue introducida por su lectura. Asimismo, cursa a fs. 231 vta., Auto 68/2018 de 8 de marzo emitido en mérito a la corrección procesal solicitada por el recurrente en apelación, que resolvió no haber lugar a la pretensión por asumirse que el apelante no acompañó al recurso de apelación restringida la prueba que pretendía sea producida en alzada, máxime si el ofrecimiento en opinión de la Sala de apelación no era para demostrar aspectos de procedimiento sino errores injudicando, como la defectuosa valoración probatoria acusada en el recurso, emitiéndose posteriormente el respetivo Auto de Vista impugnado.
De lo compulsado, se puede determinar que efectivamente el Tribunal de alzada no dio aplicación a lo previsto por los arts. 410 y 411 del CPP, en el entendido que si bien el recurrente en apelación no solicitó expresamente la realización de audiencia de fundamentación oral ofreció y adjuntó prueba documental, de acuerdo a lo observado del OTROSÍ 1.- del memorial de recurso de apelación restringida y lo cursante de fs. 159 a 176 de obrados, por lo que el Tribunal de alzada al emitir el fallo 68/2018 de 8 de marzo y dictar el Auto de Vista impugnado, inobservó la norma adjetiva penal al omitir señalar audiencia para la producción exclusiva de la prueba ofrecida en alzada, siendo errado el criterio asumido en el referido Auto 68/2018 que no responde a los actuados existentes en el cuaderno procesal, por lo que el Auto de Vista, ante esta circunstancia carece de eficacia jurídica, por haber sido emitido en inobservancia del deber plasmado en los arts. 410 y 411 del CPP, bajo una anterior decisión discrecional de la autoridad jurisdiccional al no acceder a la consideración de la prueba ofrecida en apelación restringida, mas cuando se evidencia que la referencia a la prueba MP-PD28 no solo estuvo comprendida en el ámbito del defecto de Sentencia relativo a la defectuosa valoración probatoria como erróneamente asumió el Tribunal de alzada, sino también el defecto previsto por el art. 370-4) del CPP, como sostiene el recurrente.
Consecuentemente, conforme los criterios asumidos en los precedentes referenciales de los Autos Supremos 273/2016-RRC de 31 de marzo y 332/2016-RRC de 21 de abril, se entiende que ante el ofrecimiento de la prueba, cumpliendo los presupuestos de: 1. Ofrecer la prueba de manera clara y concreta; 2. Señalar la pertinencia de la prueba, fundando lo que se quiere probar en alzada; 3. Ofrecer la prueba siempre y cuando no se pretenda que al Tribunal de alzada ingrese en revalorización y/o en revisión del objeto procesal, debido a que la prueba debe estar orientada o vinculada a defectos de procedimiento que deben ser precisados conforme establece el art. 410 del CPP; a fin de garantizar a las partes el adecuado ejercicio del derecho de impugnación y el principio de la igualdad, previstos por el art. 180 de la CPE-, el Tribunal de alzada se encuentra en la obligación de señalar audiencia oral para la exclusiva producción de la prueba ofrecida por el recurrente en apelación, caso contrario las actuaciones posteriores serán nulas de pleno derecho por efecto del art. 169 num. 3 del CPP al constituir actividad procesal defectuosa, ante la conculcación de los derechos a la defensa, el debido proceso, la tutela judicial efectiva, de impugnación, acceso a la justicia y los principios de seguridad jurídica, legalidad, igualdad, eficacia y probidad establecidos en los arts. 115, 119, 120, 178 par., I y 180 de la CPE.
Ahora bien, como en toda nulidad, conforme estableció el Auto Supremo 218/2015-RRC-L de 28 de mayo, entre otros, deben reunirse ciertas circunstancias que ameriten que los actos procesales retrotraigan sus efectos como consecuencia de la nulidad, que no opera automáticamente en observancia a los principios de celeridad y economía procesal. Es así que en el caso concreto para que surja una nulidad por la inobservancia de los arts. 410 y 411 del CPP; en lo particular, relativa a la negativa u omisión del Tribunal de alzada para la sustanciación de audiencia oral de producción probatoria, debe acreditarse la concurrencia de una efectiva vulneración a los derechos fundamentales y/o garantías jurisdiccionales y para ello corresponde considerar los siguientes aspectos: a) Que el ofendido se encuentre en un estado de debilidad manifiesta frente a la contraparte; b) Que el recurrente carezca de los medios jurídicos para asumir su defensa o aun existiendo dichos medios, éstos resultan ineficaces e insuficientes para repeler una vulneración de sus derechos; y, c) Que, el recurrente no tenga la posibilidad de emprender una respuesta efectiva ante la violación o posible vulneración de sus derechos. Para tal fin, debe considerarse tanto por la autoridad jurisdiccional como por las partes que los derechos y facultades que establece la norma procesal, no genera simplemente una obligación de la autoridad jurisdiccional de otorgar los mecanismos para su ejercicio, sino que las partes también tienen a su alcance los medios para activar la consolidación de sus derechos y garantías.
Entonces, como bien se ha desarrollado precedentemente, al ser evidente la inobservancia de la norma procesal y la contradicción del Auto de Vista impugnado con el Auto Supremo 350 de 28 de agosto de 2006, cuya nulidad fue originada previamente por Auto 68/2018 al disponer la no producción de prueba documental legalmente ofrecida por José Iván Tomianovic Sánchez ante el de alzada, cuyos efectos trascienden al Auto de Vista impugnado, que como consecuencia se encuentran al mismo tiempo viciado de nulidad, por la conculcación directa de los derechos a la defensa, el debido proceso, la tutela judicial efectiva, de impugnación, acceso a la justicia y los principios de seguridad jurídica, legalidad, igualdad, eficacia y probidad establecidos en los arts. 115, 119, 120, 178 par. I y 180 de la CPE, corresponde dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado, anulando obrados hasta la emisión del Auto 68/2018 de 8 de marzo (fs. 231) – inclusive-, para que el Tribunal de alzada, advertido de la omisión e inobservancia incurrida, emita nuevo Auto que resuelva la corrección procesal y por consiguiente señale audiencia de producción probatoria y posteriormente emita nuevo Auto de Vista en derecho y justicia.
Finalmente, el recurrente también invocó el Auto Supremo 512 de 16 de noviembre de 2006, que como doctrina legal estableció: “(…) el tribunal de apelación tiene competencia para aceptar prueba ofrecida y dilucidar defectos de forma o de procedimiento, la producción de la prueba se realizará con las reglas del juicio oral y contradictorio, valorará sólo la prueba o testigos ofrecidos; empero, carece de competencia para aceptar y valorar prueba referida al objeto del proceso penal’ (las negrillas son nuestras), entendimiento que guarda coherencia con el principio de que la valoración probatoria relativa a los hechos, constituye una facultad privativa del Juez o Tribunal de mérito, tal como lo precisó el Auto Supremo 524 de 17 de noviembre de 2006 al señalar: ‘que de acuerdo a la uniforme línea jurisprudencial definida por éste Tribunal de Alzada se encuentran impedidos de valorar la prueba, puesto que por mandato imperativo de la ley, es facultad privativa del Juez o Tribunal de Sentencia hacerlo, porque estos perciben, interpretan y comprenden como se producen las pruebas en el fragor de la contradicción de las partes’, motivo por el cual la misma Resolución destacó: ‘De conformidad al mandato del artículo 410 del Código de Procedimiento Penal, cuando el recurso se fundamente en un defecto de forma o de procedimiento, se podrá acompañar y ofrecer prueba con ese objeto la misma deberá ser producida y judicializada aplicándose las normas previstas para la producción de prueba en el recurso de apelación incidental´ y las reglas previstas para el juicio oral, teniendo la obligación el Tribunal de apelación, resolver de conformidad a lo dispuesto en el artículo 413 del Procedimiento Penal….”.
Como bien señala el precedente, la producción probatoria en alzada debe cumplir ciertas formalidades, para cuyo efecto es necesario el señalamiento de audiencia oral para tal fin; y si bien bajó la labor de contraste se tiene que el precedente invocado no es similar a la problemática particularmente planteada en el recurso de casación de autos, al tener que dejarse sin efecto el Auto de Vista impugnado y consecuente nulidad hasta fs. 231 inclusive, resulta pertinente que el Tribunal de alzada considere las reglas establecidas en el precitado Auto Supremo 512 de 16 de noviembre de 2006, que conforme al art. 420 del CPP, son de observancia obligatoria.
III.2.2. Respecto a la denuncia de falta de pronunciamiento del Auto de Vista a los agravios identificados por el recurrente en su apelación.
El recurrente señala que en el cuarto motivo de su apelación reclamó la valoración defectuosa de la prueba en la que incurrió el Tribunal de Sentencia, cuestionando las conclusiones a las que se arribó, aspecto que reclamó bajo cinco argumentos: a. Valoración parcial del contrato (prueba MP-PD3); b. No se tomó en cuenta el Decreto Supremo 181 para acreditar la paralización ilegal de la obra; c. Prescindencia de la prueba testifical de Ramiro Eloy Vela Gómez y Mariana Tomianovic; d. No existe prueba sobre la constatación de notificación con la suspensión de la obra y el reinicio de la obra, ni con la tercera llamada de atención; y, e. No valoración de la prueba que acredita que la empresa resolvió el contrato de manera anterior por la prescindencia de la prueba testifical de Víctor Hugo Montecinos y de la prueba pericial.
Al efecto, la parte recurrente invoca el Auto Supremo 394/2014-RRC de 18 de agosto, que como doctrina legal señaló: “ (…) el Tribunal de apelación debe realizar el control del iter lógico para evidenciar la correcta o incorrecta valoración de las pruebas realizadas por el Tribunal de juicio o el juez de sentencia, según sea el caso; resultando en la presente causa, que el Tribunal de alzada no verificó ni contrastó los agravios denunciados sobre la incorrecta valoración de la prueba con la efectiva valoración efectuada en la Sentencia, centrando su labor del control de logicidad respecto a si el Tribunal de juicio valoró la prueba conforme a las reglas de la sana crítica (lógica, experiencia y psicología); previa constatación objetiva de cumplimiento por parte de los apelantes de identificar los elementos de prueba considerados como valorados correctamente, exigencias que sí fueron cumplidas por los recurrentes; por el contrario, su análisis se limitó únicamente a sostener de manera general y referencial que hubo una correcta valoración, que la Sentencia cumple con lo normado por los arts. 124 y 360 del CPP, al contener los motivos de hechos y de derechos, incurriendo el Tribunal de alzada en el vicio de falta de fundamentación que vulnera la garantía del debido proceso, lo que a su vez significa la existencia de contradicción entre el Auto de Vista impugnado con los precedentes contenidos en los Autos Supremos 319/2012 de 4 de diciembre, 326/2013, desarrollados en los Fundamentos Jurídicos III.2.1 y III.4. de esta Resolución, lo que implica que los presentes reclamos devengan en fundados, toda vez que la labor de control de logicidad ante la denuncia de errónea valoración de la prueba; debe ser cumplida a través de una resolución debidamente fundamentada que exponga de manera clara y precisa, las razones para sostener que existió una correcta valoración acorde a la sana crítica; vale decir, que la fundamentación exigida no podrá se suplida por una exposición retórica y general, sino que también deberá estar regida bajo el cumplimiento de los requisitos mínimos que hacen a una resolución motivada, cual es: ser expresa, clara, legítima, completa y lógica….”
Efectivamente, el precedente alude a la labor que debe ser ejercida de manera obligatoria por el Tribunal de alzada cuando se denuncie en apelación, defectuosa valoración de la prueba, máxime si la parte recurrente señala específicamente la prueba considerada erróneamente valorada, bajo cuyo sentido, el Auto de Vista debe reflejar el análisis de logicidad que pretende el recurrente en apelación, cumpliendo los parámetros de los arts. 124 y 398 del CPP. Siendo así, para establecer la contradicción pretendida resulta necesaria la revisión del Auto de Vista impugnado y lo resuelto por el Tribunal de alzada respecto al motivo cuarto de la apelación restringida, para evidenciar si efectivamente se dio o no respuesta cabal a la pretensión de la parte.
El Auto de Vista impugnado, en relación al cuarto agravio denunciado en apelación restringida por defecto de Sentencia del art. 370 num. 6 del CPP, emitió pronunciamiento en el CONSIDERANDO IV numeral 4, que de su lectura se puede establecer en base a la observación y contraste de lo resuelto con lo alegado en el recurso de apelación restringida, que los razonamientos del Tribunal de alzada al respecto fueron escuetos y concisos, careciendo de relevancia, fundamentación y motivación, al constatarse que durante el desarrollo del recurso de apelación restringida -en lo referido al cuarto motivo-, claramente como señala el ahora recurrente en casación, sobre la defectuosa valoración conjunta de la prueba, argumentó la existencia de una valoración parcial del contrato de obra, alegando errónea valoración lógica, pertinente e integral de las pruebas MP-PD28, MP-PD3, MP-PD16 con las pruebas testificales de Ramiro Eloy Vela Gómez y Mariana Tomianovic; y de ésas respecto a las pruebas MP-PD15 y PD19, así como también aludió errónea valoración de las pruebas MP-PD6, MP-PD8, MP-PD4 y MP-PD31, bajo cuyos argumentos, el Tribunal de alzada debía revisar la Sentencia a los fines de verificar si efectivamente estos elementos probatorios fueron valorados erróneamente por el Tribunal de Sentencia, es decir tomar conocimiento del contenido de la Sentencia ejerciendo la labor de logicidad, como facultad privativa en alzada, que como bien señaló el recurrente, tendría que haberse centrado en verificar la aplicación correcta de las leyes de la lógica y la pertinencia de aquellos elementos probatorios cuestionados como defectuosamente valorados, lo que implica que en este reclamo particular no se otorgó una respuesta puntual sino una genérica, aclarando que el recurrente no impetró una revalorización probatoria, sino que simplemente se pueda verificar si el Tribunal de Sentencia hizo una correcta interpretación de la prueba MP-PD3 con relación a pruebas MP-PD28, MP-PD3, MP-PD16 en contraste con las pruebas testificales de Ramiro Eloy Vela Gómez y Mariana Tomianovic; y de ésas respecto a las pruebas MP-PD15, PD19, MP-PD6, MP-PD8, MP-PD4 y MP-PD31 bajo el marco normativo del Decreto Supremo 0181.
Por ello, se hace necesario ratificar y dejar sentado que es obligación del Tribunal de Apelación, realizar una adecuada motivación y fundamentación al pronunciar resolución, debiendo el Auto de Vista contener suficiente argumentación, circunscribiéndose a los puntos denunciados en el recurso de apelación restringida, dentro los límites señalados por el art. 398 del CPP y parágrafo II del art. 17 de la Ley del Órgano Judicial, a fin de otorgar una respuesta a cada obligación con los criterios jurídicos correspondientes al problema concreto, sin que la argumentación vertida sea evasiva o incongruente, debiendo tomarse en cuenta que la función del Tribunal de alzada no es la de rebatir la Sentencia de primer grado, sino ejerciendo la competencia que la Ley le asigna resolver todos los puntos planteados en los agravios que junto con la Sentencia recurrida, integran la litis contestatio de la alzada, sustentando y razonando su decisión para revocar, confirmar o modificar la Sentencia apelada mediante un adecuado y efectivo control de logicidad y legalidad de la Sentencia, evitando incurrir en revalorización o alejamiento de los hechos sometidos a juzgamiento, conforme el principio tantum devolutum quantum apellatum y bajo los criterios de la limitación en prevalencia de una tutela judicial efectiva consagrada por el art. 115 de la CPE.
Es así que, a pesar de la identificación de los motivos de apelación, los antecedentes y la puntualización de manera diferenciada de los agravios recurridos en apelación restringida de la Sentencia, los argumentos arribados y concluidos por el Tribunal de alzada, específicamente al resolver el agravio cuarto, no guardan relación con lo impugnado por el recurrente en apelación, al soslayar una ponderación de la Sentencia respecto a los medios probatorios identificados como erróneamente valorados por el apelante, reconociéndose que el Tribunal de alzada evadió otorgar una respuesta clara, completa, legítima, concreta y lógica al resolver de manera genérica el cuarto motivo de apelación, restringiendo en su resolución el deber de control de logicidad y el cumplimiento de los arts. 124 y 398 del CPP, no pudiendo este Tribunal de casación convalidar argumentos evasivos que no reflejan un verdadero análisis y control de la Sentencia sobre la valoración de la prueba identificada por el apelante, concurriendo error o incongruencia omisiva en el Auto de Vista impugnado, ya que los razonamientos lógicos de la Sentencia y controlados en alzada, no se encuentran expresamente plasmados en el fallo.
Acotar que, en Sentencia, la labor analítica e intelectiva está referida a la aplicación y observancia del art. 173 del CPP, por la cual se obliga a los juzgadores a someter la valoración de la prueba a las reglas de la experiencia, las reglas de la psicología, y las reglas de la lógica (identidad, contradicción, tercero excluido o de razón suficiente), para crear un razonamiento debidamente estructurado, caso contrario, en la circunstancia de no constatarse tal requisito dentro la Sentencia, por lógica consecuencia se incurre en vulneración al deber de fundamentación y motivación como componente del debido proceso, generando un defecto absoluto en el marco del art. 169 num. 3 del CPP, que no puede ser convalidado en alzada.
Por ello, al determinarse por este Tribunal de casación que el Tribunal de alzada no ejerció correctamente su labor de controlar la Sentencia, el Auto de Vista resulta contrario a la doctrina legal aplicable establecida en el Auto Supremo 394/2014-RRC de 18 de agosto, debido a que no se dio respuesta suficiente al defecto del art. 370 num. 6 del CPP, se encuentra suficientemente fundamentado y/o motivado el Auto de Vista, inobservando el derecho de impugnación y la tutela judicial efectiva previstos en los arts. 115 y 180 par. I de la CPE, así como las previsiones del art. 124 del CPP, por lo que el motivo deviene en fundado, al contarse también la existencia de contradicción con los Autos Supremos 319/2012-RRC de 4 de diciembre, 286/2013 de 22 de julio y 907/2017-RRC de 20 de noviembre, cuya doctrina legal sentada es similar a la precisada por el citado Auto Supremo 394/2014-RRC de 18 de agosto, no requiriendo mayor redundancia en ese sentido.
Indicar a su vez, que si bien la parte recurrente invocó el Auto Supremo 825/2017-RRC de 30 de octubre, se pudo establecer que dicho precedente no contiene doctrina legal aplicable, por haberse declarado infundado el recurso analizado en dicho fallo, debiendo considerar el recurrente que conforme los alcances de los arts. 416 del CPP, los precedentes invocados en casación deben contener doctrina legal aplicable, la que únicamente se establece cuando se deja sin efecto un Auto de Vista o se revoca una Sentencia, tal como se interpreta de los alcances de los arts. 413, 414 y 40 del CPP, empero ello no significa que los precedentes infundados los recursos no puedan ser invocados como referenciales e indicativos meramente, cuyos criterios puede o no ser considerados en el análisis de fondo.
Finalmente, se invocó el Auto Supremo 897/2017-RRC de 14 de noviembre, que como doctrina legal estableció: “…es evidente que el Tribunal de apelación, al no identificar el motivo de apelación, no resolvió el agravio planteado; empero, además señaló aspectos que no fueron alegados por el apelante a tiempo de plantear el recurso de apelación, tales como el supuesto de que en el segundo motivo de apelación, el imputado hubiera denunciado que la Sentencia no precisaría los hechos probados y la valoración de la prueba que determine la existencia del Abuso Sexual, así como la supuesta falta de valoración de la prueba documental de descargo; aspectos que, no fueron mencionados por el imputado a tiempo de plantear su recurso de apelación y al haber sido incorporados por el Tribunal de apelación, éste vulneró lo dispuesto por el art. 398 del CPP, que establece que las resoluciones de alzada, deben circunscribirse a los aspectos cuestionados de la Sentencia, norma que se encuentra acorde al principio de limitación, por el cual el Tribunal de apelación tiene limitada su competencia como se dijo a los aspectos cuestionados de la resolución de mérito, quedándole vedado el modificar, suplir o complementar los argumentos de la parte recurrente…”.
El precedente como se observa, no resuelve una problemática similar a la planteada por el ahora recurrente en casación, siendo que al presente, como pudo constatarse, la casación se funda en la falta de respuesta cabal a cada uno de los agravios planteados y no así a la resolución de motivos no formulados en apelación como sucedió en el precedente; y al no ser similar la problemática procesal entre el recurso de casación, lo resuelto en alzada con lo establecido en el precedente, no es posible establecer contradicción alguna.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP y lo previsto por el art. 42.I.1 de la LOJ, declara FUNDADO el recurso de casación interpuesto por José Iván Tomianovic Sánchez, cursante de fs. 275 a 307, por lo que se DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 267/2018 de 6 de septiembre, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, para que previo sorteo y sin espera de turno, pronuncie nueva resolución en conformidad a la doctrina legal establecida en la presente Resolución.
A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que, por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de los Jueces en materia Penal de su jurisdicción.
En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de Sala, comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
Magistrado Relator Dr. Edwin Aguayo Arando
Magistrado Dr. Olvis Eguez Oliva
Secretaria de Sala Dra. Judith Zulema Roque Orihuela