TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 519/2019
Sucre, 26 de junio de 2019
Expediente : Tarija 63/2018
Parte Acusadora : Ministerio Público y otros
Parte Imputada : Edwin Flores Márquez
Delito : Peculado y otro
RESULTANDO
Por memorial presentado el 6 de noviembre de 2018, cursante de fs. 1019 a 1028 vta., Edwin Flores Márquez, opuso excepción de extinción de la acción penal por prescripción, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y el Gobierno Autónomo Municipal de Bermejo en su contra, por los delitos de Peculado y Uso Indebido de Influencias, previstos y sancionados por los arts. 142 y 146 del Código Penal (CP) respectivamente.
FUNDAMENTOS DEL EXCEPCIONISTA
Amparado en los arts. 29 y 308 núm. 4) con relación al art. 27 inc. 8) del Código de Procedimiento Penal (CPP), la jurisprudencia contenida en las Sentencias Constitucionales 190/2007-R de 26 de marzo, 0283/2013 de 13 de marzo, 0009/2015 de 12 de febrero, 0770/2012, 221/2015 y 104/2013 de 22 de enero; la doctrina de los Autos Supremos 348 de 31 de agosto de 2006, 554/206 de 15 de julio y 165 de 8 de junio; y, normativa internacional, argumenta el excepcionista lo siguiente:
Interpone extinción de la acción penal por prescripción, por cuanto el delito de Peculado por el cual se lo acusa, siendo instantáneo a la fecha se encontraría prescrito, al haber transcurrido 12 años; toda vez que, por los hechos descritos en el pliego acusatorio, el ilícito endilgado se habría cometido el 22 de septiembre de 2006, momento de la entrega de las 144 cajas y 10 bolsas de mercadería en calidad de donación, con un faltante de 4079 prendas de vestir, en la que hubiere participado en su condición de Diputado Nacional.
Aclara el excepcionista, que el Peculado atribuido se encuentra inserto en el art. 142 de la Ley 1768, vigente al momento de la comisión del hecho acusado y que reconocía una pena privativa de libertad de 3 a 8 años, resultando anterior a la actual Constitución Política del Estado (CPE) y la Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz” (Ley 004).
Refiere no haber incurrido en ninguna causal de suspensión o interrupción del plazo en el caso presente, asimismo, en correspondencia a la carga de la prueba, adjunta: Certificado de informe de antecedentes penales (Rejap); y, copias de la Resolución de 24 de octubre de 2018 emitida por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, Sentencia 03/2014, acusación pública de 24 de agosto de 2012 y acusación particular de 25 de febrero de 2013.
Indica que no resulta aplicable en el caso de presente, el art. 112 de la CPE, por encontrase ausente la determinación del término “grave daño económico”; asimismo, arguye que sólo se podría aplicar dicho mandato constitucional, si se aplicara retroactivamente la Ley 004 como norma sustantiva más gravosa, en contrariedad a lo previsto por el art. 123 de la citada Carta Magna y la Sentencia Constitucional 0770/2012.
II. RESPUESTA A LA EXCEPCIÓN OPUESTA
El Ministerio Público, respondió a la pretensión con los siguientes argumentos:
El presente proceso se trata de un delito de corrupción cometido por un ex servidor público, que generó un daño económico al Gobierno Municipal de Bermejo, resultando imprescriptible el delito acusado por aplicación del art. 112 de la CPE.
Citando la jurisprudencia ordinaria contenida en los Autos Supremos 88/2018 de 26 de febrero, 15/2018, 488/2018 de 6 de julio; y, la constitucional prevista en el Auto Constitucional Plurinacional 0034/2018-O, señala el representante de la Fiscalía General del Estado, que el régimen de imprescriptibilidad de los delitos cometidos por servidores públicos que causen perjuicio y daño económico al Estado, ha sido superado y se tiene una nueva perspectiva constitucional sobre la aplicación directa, inmediata e irrefutable del ordenamiento jurídico boliviano.
El excepcionista manifiesta que, en el caso presente el tiempo transcurrió ininterrumpidamente, ofreciendo en calidad de prueba el certificado Rejap, acusación fiscal, acusación particular y la Sentencia; empero, sin fundamento alguno, así como el señalamiento referido a que no concurrían las causales de suspensión o interrupción del término de la prescripción, sin tomar en cuenta la doctrina contenida en los Autos Supremos 006/2018 de 22 de enero y 339/2017 de 16 de mayo, en cuanto a la exigencia al excepcionista de exponer fundadamente de qué modo se produce la extinción de la acción penal y cómo no concurren las causales de suspensión del término.
CONSIDERACIONES PREVIAS
III.1. Extinción de la acción penal por prescripción.
La prescripción, vista desde el régimen procesal es la cesación de la potestad punitiva del Estado o ejercida por particulares en las situaciones que por Ley así corresponda, en estos casos, el Estado declina el ejercicio de esa potestad y el derecho de aplicar una determinada pena, o hacer ejecutar la pena ya impuesta en un caso concreto, lo que tiene su origen en la necesidad de respetar el principio de seguridad jurídica de las personas.
De la lectura del art. 29 del CPP la prescripción como causa de extinción de la acción está ligada a la gravedad del hecho y, en menor medida, a la eventual responsabilidad del agente (recuérdese que la prescripción no es sinónimo de exculpación) ya que los plazos de prescripción de la acción penal se determinan en función a la gravedad del quantum de la pena de cada delito en particular.
Existe una sola causal de interrupción del plazo de prescripción que es la declaratoria de rebeldía del imputado, como determina el art. 31 del CPP, y un catálogo de cuatro opciones por las que dicho plazo puede ser suspendido, tal como lo previene el art. 32 del CPP, a saber: 1. Cuando se haya resuelto la suspensión de la persecución penal y esté vigente el periodo de prueba correspondiente; 2. Mientras esté pendiente la presentación del fallo que resuelva las cuestiones prejudiciales planteadas; 3. Durante la tramitación de cualquier forma de antejuicio o de la conformidad de un gobierno extranjero de la que dependa el inicio del proceso; y, 4. En los delitos que causen alteración del orden constitucional e impidan el ejercicio regular de la competencia de las autoridades legalmente constituidas, mientras dure ese estado. Queda claro que la forma en la que el legislador ha dispuesto las condiciones en las que el plazo de la prescripción será suspendido, exterioriza taxativamente la imposibilidad de otro tipo de interpretación.
A diferencia de la interrupción, la suspensión de la prescripción no deja sin efecto el tiempo transcurrido, sino simplemente detiene el plazo para que continúe una vez superada la causa de suspensión. La prescripción, por una parte se justifica porque el Estado manifiesta su decisión de perseguir penalmente, siendo de trascendencia a objetos funcionales del instituto la determinación precisa del momento de inicio del cómputo, ya sea desde la media noche del día que se cometió el hecho o en su caso desde la media noche de cesada su consumación, que es el caso típico de los delitos permanentes. Debe quedar claro que los plazos de prescripción de los delitos, su forma de computarse, las causas de suspensión e interrupción y demás aspectos relacionados, forman parte de la política criminal del Estado que comprende el conjunto de decisiones relativas a los instrumentos, reglas, estrategias y objetivos que regulan la coerción penal.
Con la condición de haberse determinado con precisión la fecha de inicio de cómputo restará, dada su configuración de pleno derecho, acreditarse de manera suficiente que sobre el plazo a computar no haya sopesado ninguna causal ya sea interruptiva o suspensiva que tenga el mérito de su modificación, exigencia que toma rigor en el entendido que la resolución judicial que declara fundada una excepción de prescripción es un tipo de fallo declarativo más no constitutivo. No otra cosa se desprende del art. 308 del CPP, que enumera las causales a partir de las que la acción penal puede ser opuesta.
III.2 De la prescripción en relación a delitos cometidos por servidores públicos.
De acuerdo a la voluntad del constituyente, plasmada en el art. 112 de la CPE, promulgada y publicada el 7 de febrero de 2009, los delitos cometidos por servidores públicos son imprescriptibles y no admiten régimen de inmunidad, debiendo verificarse la concurrencia de dos presupuestos para su aplicabilidad en cada caso concreto, que los hechos endilgados atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico.
La previsión de la Norma Fundamental descrita, fue aplicada en los Autos Supremos 253 de 23 de abril de 2009 y 522 de 17 de noviembre de 2009, el primero dentro de un proceso penal seguido por delitos cometidos por funcionarios públicos (Incumplimiento de Contratos, Incumplimiento de Deberes, Contratos Lesivos al Estado, Uso Indebido de Influencias, Conducta Antieconómica emitido en un proceso seguido por Tráfico de Sustancias Controladas) y el segundo por delitos relacionados al narcotráfico, emergentes de la pretensión de prescripción de la acción penal, habiendo establecido la entonces Corte Suprema a partir de la interpretación literal de los arts. 111 y 112 de la CPE, que los delitos de genocidio, de lesa humanidad, de traición a la patria, crímenes de guerra, y aquellos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, están fuera del alcance de la prescripción de la acción penal, tildando su regulación en un asunto de política criminal; y por ende, de aplicación directa.
Asimismo, el Tribunal Constitucional respecto a la aplicación de la CPE, estableció que al ser fundamento del ordenamiento jurídico, no puede estar sometida a las reglas de la irretroactividad establecidas por la propia Constitución, pues a diferencia de las otras normas jurídicas, sus preceptos tienen eficacia plena en el tiempo; lo que implica que pueden ser aplicados en forma inmediata y tienen eficacia en el tiempo pudiendo operar hacia el pasado y sus preceptos a casos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la CPE. Así se estableció en las Sentencias Constitucionales 0076/2005 de 13 de octubre, 006/2010-R de 6 de abril y 1413/2010-R de 27 de septiembre, entre otras.
Concordante con el citado fundamento, la Sentencia Constitucional Plurinacional 770/2012, describe la prohibición de aplicar retroactivamente una norma penal sustantiva cuando la misma perjudique al imputado, o sea que refiere a la postura de agravar la situación del imputado, que guarda armonía con el art. 116 de la Constitución Política del Estado empero, debe precisarse que el principio de irretroactividad de la Ley es aplicable a la ley penal sustantiva y no adjetiva no pudiendo ser confundida, conforme orientó la citada Sentencia al señalar que el derecho penal sustantivo o material es el conjunto de las normas que regulan los delitos y las penas que se encuentran contemplados en el Código Penal o las leyes penales que también establecen la tipificación de conductas punibles; en tanto que el derecho adjetivo o procesal, es el conjunto de normas destinadas a establecer el modo de aplicación de aquellas; es decir, constituye las reglas procesales o procedimentales que regulan el juicio penal, concluyendo la citada Sentencia que la doctrina uniforme, la jurisprudencia nacional e internacional en lo referente a la aplicación de la norma penal adjetiva, asumen que la norma procesal aplicable es la vigente en los procesos en trámite.
IV. ANÁLISIS Y RESOLUCIÓN DE LA EXCEPCIÓN OPUESTA
En el caso de presente, se advierte que el imputado, a fin de fundamentar su pretensión, enfatiza que conforme a la prueba adjunta -Sentencia, acusaciones pública y particular-, el ilícito de Peculado por el cual fue sentenciado, se consumó el 22 de septiembre de 2006, correspondiendo computar el término desde la media noche de ese día; es decir, desde el 23 de septiembre de 2006, por lo que a la fecha de presentación del memorial de excepción de extinción de la acción penal por prescripción -6 de noviembre de 2018-, ya transcurrieron 12 años.
Considera además que el ilícito endilgado, reconocía una pena privativa de libertad de 3 a 8 años, según el art. 142 de la Ley 1768 vigente al momento de la comisión del hecho acusado, por lo que prescribiría en el término de ocho años de conformidad al art. 29 inc. 1) del CPP, no siendo aplicable el mandato constitucional previsto por el art. 112 de la CPE, por encontrarse ausente la circunstancia de “grave daño económico” y porque no sería aplicable tanto la CPE como la Ley 004 por ser el hecho acontecido el 2006, anterior a ambas normas.
Ingresando al análisis de fondo de la excepción, es preciso tener en cuenta que la prescripción es una causa de extinción de la responsabilidad penal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos, radicando su fundamento en razones de seguridad jurídica. Se trata de impedir el ejercicio del poder punitivo, una vez que han transcurrido determinados plazos a partir de la comisión del delito, sin que se inicie la persecución penal (prescripción de la acción penal, arts. 112 de la CPE).
En el contexto expuesto precedentemente, el art. 112 de la CPE, establece un marco para la prescripción; en ese entendido, toda acción, sea pública, privada o pública a instancia de parte, está sujeta a prescripción según los plazos fijados por el art. 29 del CPP, establecidos en consideración a las penas fijadas para cada tipo penal en particular. Asimismo, debe quedar claro que la actual CPE, introdujo importantes alteraciones al régimen de prescripción de la acción penal, así el citado art. 112 dejó al margen de ese instituto, los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, conductas respecto a las cuales el constituyente decidió que no opera la prescripción de la acción penal.
Esa determinación, fue adoptada por el legislador constituyente en resguardo de los principios y valores en que se funda el Estado boliviano, razón por la cual estableció como interés general la persecución y sanción de aquellos delitos cometidos por funcionarios públicos que lesionan el patrimonio del Estado, por considerar que esa conducta lesiona de igual manera los principios de transparencia, ética y honestidad que rigen a la administración pública; aspecto que, concuerdan con la aplicación directa de la CPE y la aplicación retrospectiva de las normas procesales penales, desde su promulgación.
De lo expuesto, queda claro que la regulación de la prescripción de los delitos, es un asunto de política criminal de resorte exclusivo del legislador y que en el caso de Bolivia, el legislador constituyente en ejercicio de sus amplias potestades definió nuevas reglas y parámetros que en esa materia deben observarse, habiendo establecido que los delitos previstos en el art. 112 del texto constitucional están exentos de este régimen, igualmente decidió que la aplicación retroactiva de la ley; opera entre otras, en materia de corrupción, para investigar, averiguar, procesar y sancionar los delitos cometidos por funcionarios públicos contra los intereses del Estado.
En consecuencia, son esas las reglas que rigen la prescripción y que deben ser empleadas en el caso concreto, teniendo presente que la CPE, es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier disposición normativa conforme el art. 410.II del texto constitucional. Así, se constata que en la Sentencia 03/2014 de 8 de septiembre, se declaró probado el incidente de nulidad de obrados por actividad procesal defectuosa, planteado por Edwin Flores Marque en relación al delito de Uso Indebido de Influencias; asimismo, el citado imputado, fue declarado autor de la comisión del delito de Peculado y se le impuso la pena de cuatro años de reclusión.
La pena impuesta al imputado, se fundó en los siguientes hechos: El imputado fue elegido diputado nacional por el departamento de Tarija en las gestiones 2006 a 2009 y en ejercicio de sus funciones, tomó conocimiento de la existencia de una donación de prendas de vestir proveniente de la República Popular China; en ese marco, coadyuvó a la suscripción del memorando de entendimiento de 4 de abril de 2006, entre el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de China y el Gobierno Municipal de Bermejo.
Luego de ejecutar las gestiones, trámites y fondos de rigor, la ropa donada llegó a Bermejo hasta el domicilio particular del imputado, lugar en el que convocó a la prensa y regaló varias prendas a personas que llegaron antes de terminar la conferencia, e inclusive a los mismos reporteros; sustrayendo, apartando y disponiendo a tal efecto, los bienes de propiedad del Gobierno de Bermejo, como si fueran propios, adecuando así su conducta, al tipo penal de Peculado.
De los fundamentos de la Sentencia expuestos, se puede establecer que el excepcionista durante la gestión 2006 ejercía funciones como servidor público en su condición de Diputado Nacional por el departamento de Tarija, por lo que ostentaba la calidad de personal dependiente del Estado; y durante ese ejercicio laboral, habría cometido irregularidades en la administración y distribución de un bien del Estado, que por su naturaleza y finalidad, constituye parte del patrimonio del Gobierno Municipal de Bermejo –y por ende del Estado-, desde el momento en que las prendas de vestir objeto del proceso fueron donadas por la República Popular China e ingresadas a territorio nacional.
Por lo que, conforme el contenido de la Sentencia, se estaría ante un delito cometido por un servidor público que atentó contra el patrimonio del Estado, causando grave daño económico; puesto que, hubiese existido un daño material por parte del imputado, emergente de la sustracción de los caudales del Estado, de prendas de vestir confiadas en su condición de servidor público. Siendo menester enfatizar, siempre en consideración a lo asumido por el Tribunal de Sentencia, que su actuar doloso, hubiese atentado contra el bien jurídico protegido de la administración pública; pero más allá de ello –al disponer como propio lo recibido a nombre de la administración pública, como bien precisó la Resolución de origen, dicho actuar lesionó la imagen y prestigio del Estado boliviano, ante el incumplimiento de lo acordado con la República Popular de China, en cuando a las prendas donadas.
Consecuentemente y ante los alcances del art. 112 de la CPE, el actuar del imputado constituye un hecho delictivo que no admite régimen de inmunidad y por ello, imprescriptible, por imperio de la norma constitucional en resguardo de los principios y valores en que se funda el Estado Boliviano; y, ante la aplicación indefectible de manera directa del texto constitucional, el transcurso del tiempo no opera en los hechos juzgados y condenados, al no admitir régimen de inmunidad tales conductas cometidas por servidores públicos, no siendo por ello viable la extinción de la acción por prescripción opuesta.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida en los arts. 44 in fine y 315 del CPP, RESUELVE:
Declarar INFUNDADA la Excepción de Extinción de la Acción Penal por Prescripción del delito de Peculado, previsto y sancionado por el art. 142 del CP, opuesta por Gonzalo Barrero Ponce abogado defensor de oficio del imputado Ramiro Daniel Rivas Orozco, con costas.
En cumplimiento de la jurisprudencia constitucional desarrollada en la Sentencia Constitucional Plurinacional 1061/2015-S2 de 26 de octubre, se advierte a las partes que la presente resolución no es recurrible, debiendo notificarse a las partes conforme al art. 163 del CPP.
Regístrese, notifíquese y hágase saber.
Firmado
Magistrado Presidente Dr. Olvis Eguez Oliva
Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando
Secretaria de Sala Dra. Judith Zulema Roque Orihuela
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 519/2019
Sucre, 26 de junio de 2019
Expediente : Tarija 63/2018
Parte Acusadora : Ministerio Público y otros
Parte Imputada : Edwin Flores Márquez
Delito : Peculado y otro
RESULTANDO
Por memorial presentado el 6 de noviembre de 2018, cursante de fs. 1019 a 1028 vta., Edwin Flores Márquez, opuso excepción de extinción de la acción penal por prescripción, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y el Gobierno Autónomo Municipal de Bermejo en su contra, por los delitos de Peculado y Uso Indebido de Influencias, previstos y sancionados por los arts. 142 y 146 del Código Penal (CP) respectivamente.
FUNDAMENTOS DEL EXCEPCIONISTA
Amparado en los arts. 29 y 308 núm. 4) con relación al art. 27 inc. 8) del Código de Procedimiento Penal (CPP), la jurisprudencia contenida en las Sentencias Constitucionales 190/2007-R de 26 de marzo, 0283/2013 de 13 de marzo, 0009/2015 de 12 de febrero, 0770/2012, 221/2015 y 104/2013 de 22 de enero; la doctrina de los Autos Supremos 348 de 31 de agosto de 2006, 554/206 de 15 de julio y 165 de 8 de junio; y, normativa internacional, argumenta el excepcionista lo siguiente:
Interpone extinción de la acción penal por prescripción, por cuanto el delito de Peculado por el cual se lo acusa, siendo instantáneo a la fecha se encontraría prescrito, al haber transcurrido 12 años; toda vez que, por los hechos descritos en el pliego acusatorio, el ilícito endilgado se habría cometido el 22 de septiembre de 2006, momento de la entrega de las 144 cajas y 10 bolsas de mercadería en calidad de donación, con un faltante de 4079 prendas de vestir, en la que hubiere participado en su condición de Diputado Nacional.
Aclara el excepcionista, que el Peculado atribuido se encuentra inserto en el art. 142 de la Ley 1768, vigente al momento de la comisión del hecho acusado y que reconocía una pena privativa de libertad de 3 a 8 años, resultando anterior a la actual Constitución Política del Estado (CPE) y la Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz” (Ley 004).
Refiere no haber incurrido en ninguna causal de suspensión o interrupción del plazo en el caso presente, asimismo, en correspondencia a la carga de la prueba, adjunta: Certificado de informe de antecedentes penales (Rejap); y, copias de la Resolución de 24 de octubre de 2018 emitida por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, Sentencia 03/2014, acusación pública de 24 de agosto de 2012 y acusación particular de 25 de febrero de 2013.
Indica que no resulta aplicable en el caso de presente, el art. 112 de la CPE, por encontrase ausente la determinación del término “grave daño económico”; asimismo, arguye que sólo se podría aplicar dicho mandato constitucional, si se aplicara retroactivamente la Ley 004 como norma sustantiva más gravosa, en contrariedad a lo previsto por el art. 123 de la citada Carta Magna y la Sentencia Constitucional 0770/2012.
II. RESPUESTA A LA EXCEPCIÓN OPUESTA
El Ministerio Público, respondió a la pretensión con los siguientes argumentos:
El presente proceso se trata de un delito de corrupción cometido por un ex servidor público, que generó un daño económico al Gobierno Municipal de Bermejo, resultando imprescriptible el delito acusado por aplicación del art. 112 de la CPE.
Citando la jurisprudencia ordinaria contenida en los Autos Supremos 88/2018 de 26 de febrero, 15/2018, 488/2018 de 6 de julio; y, la constitucional prevista en el Auto Constitucional Plurinacional 0034/2018-O, señala el representante de la Fiscalía General del Estado, que el régimen de imprescriptibilidad de los delitos cometidos por servidores públicos que causen perjuicio y daño económico al Estado, ha sido superado y se tiene una nueva perspectiva constitucional sobre la aplicación directa, inmediata e irrefutable del ordenamiento jurídico boliviano.
El excepcionista manifiesta que, en el caso presente el tiempo transcurrió ininterrumpidamente, ofreciendo en calidad de prueba el certificado Rejap, acusación fiscal, acusación particular y la Sentencia; empero, sin fundamento alguno, así como el señalamiento referido a que no concurrían las causales de suspensión o interrupción del término de la prescripción, sin tomar en cuenta la doctrina contenida en los Autos Supremos 006/2018 de 22 de enero y 339/2017 de 16 de mayo, en cuanto a la exigencia al excepcionista de exponer fundadamente de qué modo se produce la extinción de la acción penal y cómo no concurren las causales de suspensión del término.
CONSIDERACIONES PREVIAS
III.1. Extinción de la acción penal por prescripción.
La prescripción, vista desde el régimen procesal es la cesación de la potestad punitiva del Estado o ejercida por particulares en las situaciones que por Ley así corresponda, en estos casos, el Estado declina el ejercicio de esa potestad y el derecho de aplicar una determinada pena, o hacer ejecutar la pena ya impuesta en un caso concreto, lo que tiene su origen en la necesidad de respetar el principio de seguridad jurídica de las personas.
De la lectura del art. 29 del CPP la prescripción como causa de extinción de la acción está ligada a la gravedad del hecho y, en menor medida, a la eventual responsabilidad del agente (recuérdese que la prescripción no es sinónimo de exculpación) ya que los plazos de prescripción de la acción penal se determinan en función a la gravedad del quantum de la pena de cada delito en particular.
Existe una sola causal de interrupción del plazo de prescripción que es la declaratoria de rebeldía del imputado, como determina el art. 31 del CPP, y un catálogo de cuatro opciones por las que dicho plazo puede ser suspendido, tal como lo previene el art. 32 del CPP, a saber: 1. Cuando se haya resuelto la suspensión de la persecución penal y esté vigente el periodo de prueba correspondiente; 2. Mientras esté pendiente la presentación del fallo que resuelva las cuestiones prejudiciales planteadas; 3. Durante la tramitación de cualquier forma de antejuicio o de la conformidad de un gobierno extranjero de la que dependa el inicio del proceso; y, 4. En los delitos que causen alteración del orden constitucional e impidan el ejercicio regular de la competencia de las autoridades legalmente constituidas, mientras dure ese estado. Queda claro que la forma en la que el legislador ha dispuesto las condiciones en las que el plazo de la prescripción será suspendido, exterioriza taxativamente la imposibilidad de otro tipo de interpretación.
A diferencia de la interrupción, la suspensión de la prescripción no deja sin efecto el tiempo transcurrido, sino simplemente detiene el plazo para que continúe una vez superada la causa de suspensión. La prescripción, por una parte se justifica porque el Estado manifiesta su decisión de perseguir penalmente, siendo de trascendencia a objetos funcionales del instituto la determinación precisa del momento de inicio del cómputo, ya sea desde la media noche del día que se cometió el hecho o en su caso desde la media noche de cesada su consumación, que es el caso típico de los delitos permanentes. Debe quedar claro que los plazos de prescripción de los delitos, su forma de computarse, las causas de suspensión e interrupción y demás aspectos relacionados, forman parte de la política criminal del Estado que comprende el conjunto de decisiones relativas a los instrumentos, reglas, estrategias y objetivos que regulan la coerción penal.
Con la condición de haberse determinado con precisión la fecha de inicio de cómputo restará, dada su configuración de pleno derecho, acreditarse de manera suficiente que sobre el plazo a computar no haya sopesado ninguna causal ya sea interruptiva o suspensiva que tenga el mérito de su modificación, exigencia que toma rigor en el entendido que la resolución judicial que declara fundada una excepción de prescripción es un tipo de fallo declarativo más no constitutivo. No otra cosa se desprende del art. 308 del CPP, que enumera las causales a partir de las que la acción penal puede ser opuesta.
III.2 De la prescripción en relación a delitos cometidos por servidores públicos.
De acuerdo a la voluntad del constituyente, plasmada en el art. 112 de la CPE, promulgada y publicada el 7 de febrero de 2009, los delitos cometidos por servidores públicos son imprescriptibles y no admiten régimen de inmunidad, debiendo verificarse la concurrencia de dos presupuestos para su aplicabilidad en cada caso concreto, que los hechos endilgados atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico.
La previsión de la Norma Fundamental descrita, fue aplicada en los Autos Supremos 253 de 23 de abril de 2009 y 522 de 17 de noviembre de 2009, el primero dentro de un proceso penal seguido por delitos cometidos por funcionarios públicos (Incumplimiento de Contratos, Incumplimiento de Deberes, Contratos Lesivos al Estado, Uso Indebido de Influencias, Conducta Antieconómica emitido en un proceso seguido por Tráfico de Sustancias Controladas) y el segundo por delitos relacionados al narcotráfico, emergentes de la pretensión de prescripción de la acción penal, habiendo establecido la entonces Corte Suprema a partir de la interpretación literal de los arts. 111 y 112 de la CPE, que los delitos de genocidio, de lesa humanidad, de traición a la patria, crímenes de guerra, y aquellos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, están fuera del alcance de la prescripción de la acción penal, tildando su regulación en un asunto de política criminal; y por ende, de aplicación directa.
Asimismo, el Tribunal Constitucional respecto a la aplicación de la CPE, estableció que al ser fundamento del ordenamiento jurídico, no puede estar sometida a las reglas de la irretroactividad establecidas por la propia Constitución, pues a diferencia de las otras normas jurídicas, sus preceptos tienen eficacia plena en el tiempo; lo que implica que pueden ser aplicados en forma inmediata y tienen eficacia en el tiempo pudiendo operar hacia el pasado y sus preceptos a casos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la CPE. Así se estableció en las Sentencias Constitucionales 0076/2005 de 13 de octubre, 006/2010-R de 6 de abril y 1413/2010-R de 27 de septiembre, entre otras.
Concordante con el citado fundamento, la Sentencia Constitucional Plurinacional 770/2012, describe la prohibición de aplicar retroactivamente una norma penal sustantiva cuando la misma perjudique al imputado, o sea que refiere a la postura de agravar la situación del imputado, que guarda armonía con el art. 116 de la Constitución Política del Estado empero, debe precisarse que el principio de irretroactividad de la Ley es aplicable a la ley penal sustantiva y no adjetiva no pudiendo ser confundida, conforme orientó la citada Sentencia al señalar que el derecho penal sustantivo o material es el conjunto de las normas que regulan los delitos y las penas que se encuentran contemplados en el Código Penal o las leyes penales que también establecen la tipificación de conductas punibles; en tanto que el derecho adjetivo o procesal, es el conjunto de normas destinadas a establecer el modo de aplicación de aquellas; es decir, constituye las reglas procesales o procedimentales que regulan el juicio penal, concluyendo la citada Sentencia que la doctrina uniforme, la jurisprudencia nacional e internacional en lo referente a la aplicación de la norma penal adjetiva, asumen que la norma procesal aplicable es la vigente en los procesos en trámite.
IV. ANÁLISIS Y RESOLUCIÓN DE LA EXCEPCIÓN OPUESTA
En el caso de presente, se advierte que el imputado, a fin de fundamentar su pretensión, enfatiza que conforme a la prueba adjunta -Sentencia, acusaciones pública y particular-, el ilícito de Peculado por el cual fue sentenciado, se consumó el 22 de septiembre de 2006, correspondiendo computar el término desde la media noche de ese día; es decir, desde el 23 de septiembre de 2006, por lo que a la fecha de presentación del memorial de excepción de extinción de la acción penal por prescripción -6 de noviembre de 2018-, ya transcurrieron 12 años.
Considera además que el ilícito endilgado, reconocía una pena privativa de libertad de 3 a 8 años, según el art. 142 de la Ley 1768 vigente al momento de la comisión del hecho acusado, por lo que prescribiría en el término de ocho años de conformidad al art. 29 inc. 1) del CPP, no siendo aplicable el mandato constitucional previsto por el art. 112 de la CPE, por encontrarse ausente la circunstancia de “grave daño económico” y porque no sería aplicable tanto la CPE como la Ley 004 por ser el hecho acontecido el 2006, anterior a ambas normas.
Ingresando al análisis de fondo de la excepción, es preciso tener en cuenta que la prescripción es una causa de extinción de la responsabilidad penal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos, radicando su fundamento en razones de seguridad jurídica. Se trata de impedir el ejercicio del poder punitivo, una vez que han transcurrido determinados plazos a partir de la comisión del delito, sin que se inicie la persecución penal (prescripción de la acción penal, arts. 112 de la CPE).
En el contexto expuesto precedentemente, el art. 112 de la CPE, establece un marco para la prescripción; en ese entendido, toda acción, sea pública, privada o pública a instancia de parte, está sujeta a prescripción según los plazos fijados por el art. 29 del CPP, establecidos en consideración a las penas fijadas para cada tipo penal en particular. Asimismo, debe quedar claro que la actual CPE, introdujo importantes alteraciones al régimen de prescripción de la acción penal, así el citado art. 112 dejó al margen de ese instituto, los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, conductas respecto a las cuales el constituyente decidió que no opera la prescripción de la acción penal.
Esa determinación, fue adoptada por el legislador constituyente en resguardo de los principios y valores en que se funda el Estado boliviano, razón por la cual estableció como interés general la persecución y sanción de aquellos delitos cometidos por funcionarios públicos que lesionan el patrimonio del Estado, por considerar que esa conducta lesiona de igual manera los principios de transparencia, ética y honestidad que rigen a la administración pública; aspecto que, concuerdan con la aplicación directa de la CPE y la aplicación retrospectiva de las normas procesales penales, desde su promulgación.
De lo expuesto, queda claro que la regulación de la prescripción de los delitos, es un asunto de política criminal de resorte exclusivo del legislador y que en el caso de Bolivia, el legislador constituyente en ejercicio de sus amplias potestades definió nuevas reglas y parámetros que en esa materia deben observarse, habiendo establecido que los delitos previstos en el art. 112 del texto constitucional están exentos de este régimen, igualmente decidió que la aplicación retroactiva de la ley; opera entre otras, en materia de corrupción, para investigar, averiguar, procesar y sancionar los delitos cometidos por funcionarios públicos contra los intereses del Estado.
En consecuencia, son esas las reglas que rigen la prescripción y que deben ser empleadas en el caso concreto, teniendo presente que la CPE, es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier disposición normativa conforme el art. 410.II del texto constitucional. Así, se constata que en la Sentencia 03/2014 de 8 de septiembre, se declaró probado el incidente de nulidad de obrados por actividad procesal defectuosa, planteado por Edwin Flores Marque en relación al delito de Uso Indebido de Influencias; asimismo, el citado imputado, fue declarado autor de la comisión del delito de Peculado y se le impuso la pena de cuatro años de reclusión.
La pena impuesta al imputado, se fundó en los siguientes hechos: El imputado fue elegido diputado nacional por el departamento de Tarija en las gestiones 2006 a 2009 y en ejercicio de sus funciones, tomó conocimiento de la existencia de una donación de prendas de vestir proveniente de la República Popular China; en ese marco, coadyuvó a la suscripción del memorando de entendimiento de 4 de abril de 2006, entre el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de China y el Gobierno Municipal de Bermejo.
Luego de ejecutar las gestiones, trámites y fondos de rigor, la ropa donada llegó a Bermejo hasta el domicilio particular del imputado, lugar en el que convocó a la prensa y regaló varias prendas a personas que llegaron antes de terminar la conferencia, e inclusive a los mismos reporteros; sustrayendo, apartando y disponiendo a tal efecto, los bienes de propiedad del Gobierno de Bermejo, como si fueran propios, adecuando así su conducta, al tipo penal de Peculado.
De los fundamentos de la Sentencia expuestos, se puede establecer que el excepcionista durante la gestión 2006 ejercía funciones como servidor público en su condición de Diputado Nacional por el departamento de Tarija, por lo que ostentaba la calidad de personal dependiente del Estado; y durante ese ejercicio laboral, habría cometido irregularidades en la administración y distribución de un bien del Estado, que por su naturaleza y finalidad, constituye parte del patrimonio del Gobierno Municipal de Bermejo –y por ende del Estado-, desde el momento en que las prendas de vestir objeto del proceso fueron donadas por la República Popular China e ingresadas a territorio nacional.
Por lo que, conforme el contenido de la Sentencia, se estaría ante un delito cometido por un servidor público que atentó contra el patrimonio del Estado, causando grave daño económico; puesto que, hubiese existido un daño material por parte del imputado, emergente de la sustracción de los caudales del Estado, de prendas de vestir confiadas en su condición de servidor público. Siendo menester enfatizar, siempre en consideración a lo asumido por el Tribunal de Sentencia, que su actuar doloso, hubiese atentado contra el bien jurídico protegido de la administración pública; pero más allá de ello –al disponer como propio lo recibido a nombre de la administración pública, como bien precisó la Resolución de origen, dicho actuar lesionó la imagen y prestigio del Estado boliviano, ante el incumplimiento de lo acordado con la República Popular de China, en cuando a las prendas donadas.
Consecuentemente y ante los alcances del art. 112 de la CPE, el actuar del imputado constituye un hecho delictivo que no admite régimen de inmunidad y por ello, imprescriptible, por imperio de la norma constitucional en resguardo de los principios y valores en que se funda el Estado Boliviano; y, ante la aplicación indefectible de manera directa del texto constitucional, el transcurso del tiempo no opera en los hechos juzgados y condenados, al no admitir régimen de inmunidad tales conductas cometidas por servidores públicos, no siendo por ello viable la extinción de la acción por prescripción opuesta.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida en los arts. 44 in fine y 315 del CPP, RESUELVE:
Declarar INFUNDADA la Excepción de Extinción de la Acción Penal por Prescripción del delito de Peculado, previsto y sancionado por el art. 142 del CP, opuesta por Gonzalo Barrero Ponce abogado defensor de oficio del imputado Ramiro Daniel Rivas Orozco, con costas.
En cumplimiento de la jurisprudencia constitucional desarrollada en la Sentencia Constitucional Plurinacional 1061/2015-S2 de 26 de octubre, se advierte a las partes que la presente resolución no es recurrible, debiendo notificarse a las partes conforme al art. 163 del CPP.
Regístrese, notifíquese y hágase saber.
Firmado
Magistrado Presidente Dr. Olvis Eguez Oliva
Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando
Secretaria de Sala Dra. Judith Zulema Roque Orihuela