TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 706/2019
Fecha: 19 de julio de 2019
Expediente: Chuquisaca 1/2015 (FOCAS)
Parte acusadora: Ministerio Público.
Parte imputada: Gonzalo Daniel Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante y otros.
Delitos: Contratos lesivos al Estado y otros.
VISTOS: El recurso de apelación planteado por Samuel Jorge Doria Medina Auza cursante de fs. 10 a 16 vta., contra el Auto Supremo N° 016/2019 de 29 de mayo, visible de fs. 1 a 9 del cuaderno de apelación, la contestación a los recursos de fs. 17 a 20 y fs. 21 a 22, presentados por la Procuraduría y Fiscalía General del Estado, respectivamente, en el proceso de privilegio constitucional seguido a instancias del Ministerio Público contra Gonzalo Daniel Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante y otros, por la presunta comisión de los delitos de Contratos Lesivos al Estado y otros.
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO
De la revisión de los antecedentes venidos en apelación, se establece que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Auto Supremo 016/2019 de 29 de mayo de 2019, declaró INFUNDADO el incidente de modificación de medida cautelar de arraigo, con el fundamento siguiente:
a.Al efectuar la valoración de la prueba respecto al Certificado de 10 de abril de 2019, otorgado por el Vicepresidente de “The Mariaca-Canelas Group International Client Advisor”, respecto al cual el imputado sostiene tener inversiones en el “Banco de Inversion Morgan Stanley Wealth Management”; sin embargo, no se describe si aquella entidad es sucursal de esta última.
b.En cuanto al Certificado de 10 de abril de 2019, suscrito por Víctor M. Arana, Presidente y Oficial Ejecutivo en Jefe de la Compañía Bennett International Corporation, con sede en Miami-Estados Unidos de América, asume que el imputado tiene la calidad de asesor de dicha entidad; sin embargo, las fuentes no permiten establecer el carácter personalísimo e indelegable de las gestiones o funciones que tenga que realizar el imputado respecto a la referida empresa, máxime si al presente la tecnología en medios de comunicación ha permitido que las barreras de la distancia resulten inexistentes.
c.Respecto al Certificado de 30 de marzo de 2019, suscrito por Juan José Cárdenas, Gerente General de la Compañía de Inversiones COMVERSA S.A.C, con sede en Lima-Perú, si bien describe que el imputado resulta ser Presidente Ejecutivo de la referida Compañía, no acredita la necesidad de realizar viajes permanentes al exterior dado que el imputado ha venido cumpliendo sus funciones desde Bolivia, máxime, si arguyendo la misma situación ha sido favorecido con la concesión de viajes para ausentarse del país, suspendiendo temporalmente el arraigo impuesto.
d.La ponderación de la medida cautelar del arraigo respecto a la afectación, restricción o limitación al derecho fundamental, no resulta exagerada o desmedida frente a las ventajas que se obtienen con tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida o lo que se busca garantizar, describe que fueron temáticas abordadas a tiempo de considerar las medidas cautelares impuestas al imputado, en la que se consideró la aplicación del principio de proporcionalidad, por lo que al presente solo corresponde analizar si las circunstancias que dieron lugar a la aplicación de la medida impuesta han variado, por consiguiente asume que el incidente planteado y la prueba adjuntada no tiene mérito para acreditar dicho extremo, al no haberse acreditado la inexistencia del riesgo procesal de fuga descrito en el art. 234.2 del CPP, atribuido al imputado con el Auto Supremo N° 015/2019 de 11 de enero, y con relación al pasaporte del imputado y su flujo migratorio, explana que resulta irrelevante a los fines del incidente planteado.
e.Describe que el hecho de que el incidentista venga cumpliendo la medida impuesta por dos años, no enerva los motivos que determinaron el riesgo procesal fundado en la facilidad que tiene el imputado para abandonar el país; el cumplimiento de la medida fue una consecuencia de la medida cautelar de arraigo impuesto con base en los principios de legalidad, seguridad jurídica, intervención mínima, subsidiariedad y fragmentario del derecho penal, y exclusiva protección de bienes jurídicos.
f.En cuanto a la afirmación del imputado en sentido que la medida cautelar impuesta sería desproporcional y perjudicial, en la que invoca las SCP Nros. 203/2005-R de 9 de marzo y 0772/2018-S4 de 14 de noviembre, denunciando afectación a su derecho a la libre locomoción y restrictiva a su derecho al trabajo haciendo imposible que cumpla sus compromisos laborales y ejecutivos, impidiéndole desarrollar actividades empresariales; sostiene la Sala Penal que el imputado consecutivamente ha solicitado suspensión del arraigo, autorizándose distintos viajes fuera del Estado de acuerdo a los Auto Supremos Nros. 050/2017 de 30 de noviembre, 038/2017 de 18 de agosto, 034/2017 de 30 de junio, 036/2017 de 10 de agosto, habiéndose denegado en dos oportunidades como constan en los Auto Supremos Nros. 017/2018 de 22 de junio y 026/2018 de 19 de septiembre, estableció la pertinencia de las solicitudes de viaje fundadas en responsabilidad del orden laboral, y el hecho de que las peticiones de suspensión temporal resulten morosas resulta intrascendente al carecer de sustento jurídico.
g.Finaliza su decisión con los antecedentes del proceso, el hecho imputado al apelante y la aplicación de la medida cautelar de arraigo.
Contra la mencionada decisión judicial el imputado Samuel Jorge Doria Medina Auza, formuló recurso de apelación.
II. DEL RECURSO DE APELACIÓN.
II.1. Del contenido del recurso.
Acusó que la medida cautelar del arraigo impuesta mediante Auto Supremo N° 015/2017, la viene cumpliendo por más de dos años, habiendo solicitado se deje sin efecto la misma, en consideración de ser indispensable realizar viajes al exterior para desarrollar su trabajo en normales condiciones, asistiendo a reuniones con ejecutivos de entidades financieras y otras empresas en el exterior para viabilizar acuerdos que permitan desarrollar emprendimientos comerciales en nuestro territorio.
Respecto a la valoración probatoria, sostiene que los tres certificados presentados en el incidente establecen la necesidad que tiene de viajar a los Estados Unidos y otros países, aunque estuvo gestionando desde Bolivia, describe que las siete veces que le fue rechazado su pedido impidieron que suscriba acuerdos y contratos, reiterando que la necesidad de viajar al exterior se encuentra acreditada con los tres certificados.
Con relación al certificado suscrito por Gonzalo Canelas, no contiene contradicción, porque el mencionado trabaja para dicho banco como parte del grupo “Mariaca-Canelas”, que se constituye en un área o departamento del Banco Morgan Stanley, y esa estructura administrativa no se la puede modificar; las certificaciones de las otras dos empresas acreditan que debe realizar de manera permanente y constante viajes al exterior del país para la toma de decisiones a efectos de concretar negociaciones e inversiones, concluye señalando que al margen de haberse demostrado la temporalidad y variabilidad de la medida del arraigo, existe la necesidad de levantar la medida impuesta para desarrollar sus actividades.
Describe que la Sala Penal presume solo lo negativo al referir únicamente las salidas del país y no así los retornos, razón por la cual la tesis de abandonar el país resulta incorrecta, expresa que tiene domicilio, familia y trabajo constituido, lo que quiere decir que tiene el arraigo social y familiar para quedarse en la Patria, que demuestran la intención que tiene someterse al proceso y a la investigación penal; describe que el flujo migratorio no puede ser utilizado para mantener infinitamente dicha determinación.
Expone que Sala Penal señaló que no está obligada a autorizar los viajes del imputado a simple solicitud, ello demuestra claramente que el trámite de autorización resulta burocrático, sin que sea atendido en virtud al principio de celeridad, por lo que no podía calificarse como intrascendente porque la celeridad depende de su actividad laboral relacionada con inversiones, emprendimientos y negocios del exterior en nuestro país, no se señala cual fuera la necesidad de mantener vigente su arraigo.
De acuerdo a lo dispuesto, en los arts. 7, 221 y 222 del CPP, las medidas cautelares que se imponen contra el imputado, deben aplicarse de modo que perjudiquen lo menos posible a este, y el hecho de solicitar el permiso al exterior en casos de necesidad por la urgencia que requieren situaciones, le perjudica; siendo la regla la libertad pura y simple y la excepción la imposición de medidas cautelares, finaliza su argumento invocando el principio de favorabilidad contenido en los arts. 7 del CPP y 116.I de la CPE, los Autos Supremos Nros. 389/2012 de 21 de agosto, 407/2014 de 21 de agosto, 21/2012 de 14 de febrero, aplicables conforme al art. 420 del CPP, y la SCP N° 602/2013 de 27 de mayo aplicable por disposición de los arts. 203 de la CPE, 15 de la Ley Nº 027 y 6 del Código Procesal Constitucional.
Petición.
Solicita que previos los trámites de rigor remitiéndose el testimonio y la Sala Civil revoque el Auto Supremo N° 016/2019 de 29 de mayo de 2019, dejando sin efecto la medida de arraigo dispuesta mediante Auto Supremo N° 015/2017 de 15 de febrero, manteniendo el resto de las determinaciones asumidas.
II.2. Respuesta de la Procuraduría General del Estado.
Exponiendo citas jurisprudenciales respecto a la naturaleza jurídica del arraigo sostienen que el art. 23.I de la CPE, establece la posibilidad de restringir la libertad personal para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en las instancias jurisdiccionales, con el mismo sentido invoca el art. 221 del CPP.
Aluden que el peligro de fuga se encuentra fundamentado en el Auto Supremo N° 015/2017, cuya revisión debe fundarse en la existencia de nuevos elementos que tornen conveniente que la medida impuesta sea sustituida.
El apelante inició su incidente con base en tres certificados, ninguna de ellas constituyen nuevo elemento que demuestre que no concurren las circunstancias que fundaron la medida impuesta.
El certificado emitido por Gonzalo Canelas no pudo ser emitido a nombre del Banco de Inversión Morgan Stanley Wealth cuando en pie firma como Vice Presidente de The Mariaca-Canelas Group, quedando demostrado que fue emitido sin la facultad algún a nombre del Banco señalado.
La segunda y tercera certificación suscrita por Víctor Arana, Presidente de Bennet International, con sede en Miami-EE. UU., y la emitida por COMVERSA, conforme a su texto dichas empresas tienen su sede fuera del país por lo tanto confirman el riesgo procesal de fuga al demostrar arraigo laboral y económico fuera del país¸ asimismo el hecho de anunciar el retorno después de un viaje, no está prevista en el art. 240 del CPP.
Petición.
Solicitan que el recurso sea declarado improcedente.
II.3. Respuesta de la Fiscalía General del Estado.
Describe que los antecedentes del recurso de apelación para señalar que al momento de tramitarse la primera solicitud de modificación de la medida sustitutiva fue efectuada con el mismo argumento planteado por el imputado que el resuelto con el Auto Supremo N° 157/2019 de 27 de febrero, emitido por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, aludiendo a distintos principios que regentan las medidas cautelares.
En mérito a los mismos argumentos expuestos en el memorial de 20 de diciembre de 2018, audiencia de 29 de enero de 2019 y 1 de febrero de 2019, se ratifica en el contenido de las respuestas.
Petición.
Solicita que con base en los arts. 7, 221 y 222 del CPP y los principios rectores que hacen la correcta aplicación de las medidas cautelares, con el criterio contenido en el Auto Supremo N° 157/2019 de 27 de febrero, se disponga lo que en derecho corresponda.
III. ANÁLISIS Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.
Las medidas cautelares, son mecanismos de orden procesal que se imponen en un proceso penal, con la finalidad de restringir los derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceras personas.
Las medidas cautelares de orden personal, tienen la particularidad de asegurar la presencia del imputado en el juicio, evitando que se obstaculice la averiguación de la verdad, se rigen bajo distintos parámetros en cuanto a su aplicación. En la SCP Nº 0339/2012 de 18 de junio, citando el aporte doctrinario de Cecilia Pomareda de Rosenauer, respecto a las medidas cautelares se expuso lo siguiente: “1. Excepcionalidad, en vista del derecho preeminente a la libertad personal; 2. Proporcionalidad, porque deben estar en adecuada relación con el hecho que se imputa y con lo que se busca garantizar; 3. Instrumentalidad, ya que la medida cautelar no tiene una finalidad en sí misma y sólo puede adoptarse estando pendiente el proceso principal y por lo tanto, tiene una duración limitada en el tiempo; 4. Revisabilidad, porque su imposición responde a una determinada situación del hecho existente al momento de adoptar la media, que varía si las circunstancias que la motivaron sufrieran modificaciones a lo largo del proceso, lo que obliga a su alteración o revocación; 5.Temporalidad, pues sólo puede adoptarse estando pendiente el proceso principal y tiene una duración limitada en el tiempo; 6. Jurisdiccionalidad, pues su aplicación se encuentra reservada exclusivamente a los jueces…”, directrices que se encuentran desarrolladas en distintas resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional, aplicables a los procesos penales en general, conforme a su contenido vinculatorio como señala el art. 203 de la CPE.
De acuerdo al art. 23.I del CPE, toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal. La libertad personal, sólo podrá ser restringida en los límites señalados por la ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales, el precepto constitucional citado impone al Estado la obligación de respetarlo y ante todo de protegerlo, sin embargo, el mecanismo para restringir el derecho a la libertad de una persona se la efectúa mediante un proceso judicial, que en el presente caso tiene respaldo.
Conforme describe la resolución apelada, la Sala Penal impuso medidas sustitutivas a la detención preventiva, por considerar que concurre el riesgo procesal de fuga descrito en el numeral 2) del art. 234 del CPP, en consideración al pasaporte y el flujo migratorio adjuntado en el incidente planteado.
El apelante considera que no se efectuó una correcta valoración de la prueba respecto a los certificados adjuntados; corresponde señalar que en materia de medidas cautelares se aplica la regla contenida en el art. 173 del CPP, que describe como valorar los elementos de prueba, conforme a las reglas de la sana crítica, justificando y fundando adecuadamente las razones por la que se rechaza.
Respecto a la valoración de la prueba corresponde citar el contenido de la SC N° 779/2011-R de 20 de mayo de 2011, en la que se expresó que: “La valoración de los elementos que sustentan las decisiones de las autoridades judiciales de la jurisdicción ordinaria, es facultad privativa de ellas, en virtud a los principios de legalidad e inmediación que hacen tanto a su incorporación como a su ponderación tomando en cuenta el objeto a probar; es decir, su pertinencia, así como su oportunidad. No es posible rehacer ese equilibrio a través de la lectura de actas, incurriendo en meros subjetivismos, pues de así hacerlo, este Tribunal, se convertiría en una instancia revisora de la actividad valorativa probatoria de otra jurisdicción, situación que resultaría contradictoria con los fines específicos que esta instancia debe cumplir en su calidad de contralor de la constitucionalidad.
(…)
Asimismo, la SC 0873/2004-R de 8 de junio, determinó:”…la compulsa de las pruebas que se aporten con el fin de obtener la cesación de la detención preventiva, es facultad exclusiva del Juez Cautelar que esté a cargo del control de la investigación, pues en los únicos casos que este Tribunal puede intervenir en la revisión de dicho análisis será cuando el juzgador se hubiera apartado de las previsiones legales que rigen el acto procesal como de los marcos de razonabilidad y equidad previsibles para decidir, si estos casos no se dan, esta jurisdicción no puede intervenir para dejar sin efecto la resolución que conceda la cesación o la rechace, ya que ello importaría una doble valoración de la prueba”.
En el mismo sentido, la SC 0651/2005-R, de 14 de junio estableció que: ”…los vocales recurridos al dictar el Auto de Vista 37/2004, han obrado conforme a sus facultades jurisdiccionales valorando la prueba aportada por el actor, toda vez que la misma debe cumplir con los requisitos de forma y contenido, más aún cuando por determinación del art. 250 del CPP, el Auto que imponga una medida cautelar o la rechace es revocable o modificable, aún de oficio, es decir no causa estado, el recurrente puede volver a solicitar la cesación de su detención preventiva cuando nuevos elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente que sea sustituida por otra medida como señala el art. 239.1 del CPP…”
El recurrente, acusa que la Sala Penal no le permite dedicarse a su trabajo ni a una actividad lícita, como si pretendiese acreditar un oficio o trabajo que pueda dejar sin efecto la medida del arraigo que tiene cargada a su libertad de locomoción; sin embargo, en el contenido de su apelación expuso lo siguiente: “en el país, tengo mi domicilio, familia y trabajo constituidos, es decir que tengo el suficiente arraigo social y familiar para quedarme en mi patria” (fs. 12 vta., a 13), del cual se evidencia una confusión con el argumento fáctico de su impugnación en sentido que requiere liberarse del arraigo para poder “desarrollar su trabajo en normales condiciones” (fs. 10 vta.), siendo confuso el planteamiento del recurrente en sentido de que su actividad laboral se encuentre en el estado de Bolivia o en el extranjero.
Uno de los principios en que se sustenta las medidas cautelares, entre ellas las sustitutivas a la detención preventiva, es la de variabilidad como se describió líneas supra, mediante la cual se entiende que la medida cautelar impuesta puede ser liberada o modificada si las circunstancias que la fundaron han variado, consiguientemente, se pasa a analizar el contenido de la decisión que fundó la aplicación de la medida cautelar del arraigo –según la decisión apelada-, que resulta ser el riesgo procesal de fuga, contenido en el art. 234.2) del CPP, esto es que el imputado tenga la facilidad de abandonar el país o permanecer oculto, aplicado con base al pasaporte y el flujo migratorio.
Respecto a la fundamentación de la modificación o la mantención de una medida cautelar el Tribunal Constitucional Plurinacional ha pronunciado las SCP Nros. 010/2013-L de 4 de enero y 1026/2016-S3 de 28 de septiembre, entre otras, en la que explicó: “... la aplicación de una medida cautelar de carácter personal en el ámbito procesal penal debe cumplir con las condiciones de validez legal, lo que significa que, la autoridad judicial competente, para adoptar la decisión de aplicar la detención preventiva, de una parte, está obligado a verificar y determinar la concurrencia de los requisitos previstos por el art. 233 CPP, para lo que deberá contrastar la solicitud fundamentada del Ministerio Público con los elementos de prueba presentados sobre la concurrencia de los requisitos, en el marco de las normas previstas por los arts. 234 y 235 CPP; de otra parte, deberá fundamentar en derecho la decisión de aplicar la medida cautelar de carácter personal, pues tomando en cuenta que uno de los principios fundamentales inherentes al Estado Democrático de Derecho es la motivación de las decisiones de las autoridades públicas, el juez está obligado a expresar los motivos de hecho y de derecho en que se basa su convicción determinativa de la concurrencia de los requisitos, así como el valor otorgado a los medios de prueba, esa fundamentación no puede ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; de modo que está obligado a expresar los presupuestos jurídicos que motivan la medida, con cita de las normas legales aplicables y la descripción clara y objetiva de los elementos de convicción concurrentes’.
En cuanto al Tribunal de apelación, la citada SC 0089/2010-R, señaló: ‘…está obligado igualmente a dictar una resolución debidamente fundamentada sobre la necesidad de aplicar dicha medida cautelar de carácter personal, explicando la concurrencia de los dos requisitos determinados en el art. 233 del CPP. En ese sentido, se ha establecido que el Tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su Resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto, debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias señaladas por los arts. 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones, se puede disponer la detención preventiva’.
(…)
De lo que se concluye que la fundamentación de las resoluciones judiciales no sólo es exigible al momento de disponer la detención preventiva, sino también cuando se rechaza la solicitud de cesación de la detención preventiva, se determine la sustitución o modificación de esa medida o, finalmente, cuando se la revoca; aclarándose que la fundamentación se exige tanto en las resoluciones pronunciadas en primera instancia, como aquellas emitidas en apelación y en toda decisión judicial conforme establece el art. 124 del CPP” (las negrillas son nuestras)…”.
En el caso de autos, el estado del pasaporte con vigencia hasta el 3 de julio de 2010, al presente no fue acreditado que haya caducado; por consiguiente, en atención a la regla de lógica como componente de la sana crítica que preceptúa el art. 172 del CPP, no ha existido variación en el documento de identificación y nacionalidad que es necesario para efectuar viajes a determinados países, que determinó la aplicación del arraigo.
El certificado de 10 de abril de 2019 (fs. 59), suscrito por Víctor M. Arana como Presidente/CEO Bennet International Corp., no modifica el fundamento del riesgo de fuga que fue argumentado en el Auto Supremo N° 015/2017 de 11 de febrero, en sentido que el imputado Samuel Jorge Doria Medina Auza con el pasaporte vigente tuviera la facilidad de abandonar el país, como se encuentra descrito en el art. 234.2) del CPP.
Lo propio ocurre con el certificado de 10 de abril de 2019 (fs. 60), de acuerdo al criterio de la Sala Penal, contiene un defecto en cuanto a su emisión, existiendo confusión respecto de la empresa que se describe en el cuerpo de la certificación con la persona que suscribe la nota, por lo que el mismo al estar confuso, no genera convicción de su contenido, no hace variar el riesgo de fuga sustentado en la vigencia del pasaporte del imputado, como se señaló en el Auto Supremo N° 015/2017 de 11 de febrero, por consiguiente, no existe errónea valoración de su contenido conforme a la regla de la sana crítica, establecida en el art. 172 del CPP.
En cuanto al certificado de COMVERSA emitido por Juan José Cárdenas en su calidad de gerente general, se encuentra suscrito por una persona natural, sin que pueda generar convicción de su contenido cuando describe que el imputado requiere realizar viajes a nivel internacional, situación que anteriormente la Sala Penal hubo otorgado autorización periódica de viaje para tal cometido, aspecto que siendo un argumento del Tribunal de control jurisdiccional, no fue rebatido en el memorial de apelación por el imputado, por consiguiente, no existe variación en cuanto al sustento fáctico y normativo que fundó el arraigo en contra del imputado, por consiguiente, el mismo tampoco hace variar el riego de fuga descrito en el art. 234.2) de CPP.
Los argumentos descritos no son suficientes para acreditar que el supuesto de variabilidad fuese demostrado en el presente incidente.
No existiendo variación en el argumento fáctico y normativo que fundó la aplicación de la medida cautelar del arraigo en contra del apelante, no corresponde su modificación.
POR TANTO: la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia constituida en Tribunal de Apelación con la facultad conferida por el art. 15.II de la Ley N° 044 de 8 de octubre de 2010, admite y declara IMPROCEDENTE el recurso de apelación planteado por el imputado Samuel Jorge Doria Medina Auza.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 706/2019
Fecha: 19 de julio de 2019
Expediente: Chuquisaca 1/2015 (FOCAS)
Parte acusadora: Ministerio Público.
Parte imputada: Gonzalo Daniel Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante y otros.
Delitos: Contratos lesivos al Estado y otros.
VISTOS: El recurso de apelación planteado por Samuel Jorge Doria Medina Auza cursante de fs. 10 a 16 vta., contra el Auto Supremo N° 016/2019 de 29 de mayo, visible de fs. 1 a 9 del cuaderno de apelación, la contestación a los recursos de fs. 17 a 20 y fs. 21 a 22, presentados por la Procuraduría y Fiscalía General del Estado, respectivamente, en el proceso de privilegio constitucional seguido a instancias del Ministerio Público contra Gonzalo Daniel Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante y otros, por la presunta comisión de los delitos de Contratos Lesivos al Estado y otros.
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO
De la revisión de los antecedentes venidos en apelación, se establece que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Auto Supremo 016/2019 de 29 de mayo de 2019, declaró INFUNDADO el incidente de modificación de medida cautelar de arraigo, con el fundamento siguiente:
a.Al efectuar la valoración de la prueba respecto al Certificado de 10 de abril de 2019, otorgado por el Vicepresidente de “The Mariaca-Canelas Group International Client Advisor”, respecto al cual el imputado sostiene tener inversiones en el “Banco de Inversion Morgan Stanley Wealth Management”; sin embargo, no se describe si aquella entidad es sucursal de esta última.
b.En cuanto al Certificado de 10 de abril de 2019, suscrito por Víctor M. Arana, Presidente y Oficial Ejecutivo en Jefe de la Compañía Bennett International Corporation, con sede en Miami-Estados Unidos de América, asume que el imputado tiene la calidad de asesor de dicha entidad; sin embargo, las fuentes no permiten establecer el carácter personalísimo e indelegable de las gestiones o funciones que tenga que realizar el imputado respecto a la referida empresa, máxime si al presente la tecnología en medios de comunicación ha permitido que las barreras de la distancia resulten inexistentes.
c.Respecto al Certificado de 30 de marzo de 2019, suscrito por Juan José Cárdenas, Gerente General de la Compañía de Inversiones COMVERSA S.A.C, con sede en Lima-Perú, si bien describe que el imputado resulta ser Presidente Ejecutivo de la referida Compañía, no acredita la necesidad de realizar viajes permanentes al exterior dado que el imputado ha venido cumpliendo sus funciones desde Bolivia, máxime, si arguyendo la misma situación ha sido favorecido con la concesión de viajes para ausentarse del país, suspendiendo temporalmente el arraigo impuesto.
d.La ponderación de la medida cautelar del arraigo respecto a la afectación, restricción o limitación al derecho fundamental, no resulta exagerada o desmedida frente a las ventajas que se obtienen con tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida o lo que se busca garantizar, describe que fueron temáticas abordadas a tiempo de considerar las medidas cautelares impuestas al imputado, en la que se consideró la aplicación del principio de proporcionalidad, por lo que al presente solo corresponde analizar si las circunstancias que dieron lugar a la aplicación de la medida impuesta han variado, por consiguiente asume que el incidente planteado y la prueba adjuntada no tiene mérito para acreditar dicho extremo, al no haberse acreditado la inexistencia del riesgo procesal de fuga descrito en el art. 234.2 del CPP, atribuido al imputado con el Auto Supremo N° 015/2019 de 11 de enero, y con relación al pasaporte del imputado y su flujo migratorio, explana que resulta irrelevante a los fines del incidente planteado.
e.Describe que el hecho de que el incidentista venga cumpliendo la medida impuesta por dos años, no enerva los motivos que determinaron el riesgo procesal fundado en la facilidad que tiene el imputado para abandonar el país; el cumplimiento de la medida fue una consecuencia de la medida cautelar de arraigo impuesto con base en los principios de legalidad, seguridad jurídica, intervención mínima, subsidiariedad y fragmentario del derecho penal, y exclusiva protección de bienes jurídicos.
f.En cuanto a la afirmación del imputado en sentido que la medida cautelar impuesta sería desproporcional y perjudicial, en la que invoca las SCP Nros. 203/2005-R de 9 de marzo y 0772/2018-S4 de 14 de noviembre, denunciando afectación a su derecho a la libre locomoción y restrictiva a su derecho al trabajo haciendo imposible que cumpla sus compromisos laborales y ejecutivos, impidiéndole desarrollar actividades empresariales; sostiene la Sala Penal que el imputado consecutivamente ha solicitado suspensión del arraigo, autorizándose distintos viajes fuera del Estado de acuerdo a los Auto Supremos Nros. 050/2017 de 30 de noviembre, 038/2017 de 18 de agosto, 034/2017 de 30 de junio, 036/2017 de 10 de agosto, habiéndose denegado en dos oportunidades como constan en los Auto Supremos Nros. 017/2018 de 22 de junio y 026/2018 de 19 de septiembre, estableció la pertinencia de las solicitudes de viaje fundadas en responsabilidad del orden laboral, y el hecho de que las peticiones de suspensión temporal resulten morosas resulta intrascendente al carecer de sustento jurídico.
g.Finaliza su decisión con los antecedentes del proceso, el hecho imputado al apelante y la aplicación de la medida cautelar de arraigo.
Contra la mencionada decisión judicial el imputado Samuel Jorge Doria Medina Auza, formuló recurso de apelación.
II. DEL RECURSO DE APELACIÓN.
II.1. Del contenido del recurso.
Acusó que la medida cautelar del arraigo impuesta mediante Auto Supremo N° 015/2017, la viene cumpliendo por más de dos años, habiendo solicitado se deje sin efecto la misma, en consideración de ser indispensable realizar viajes al exterior para desarrollar su trabajo en normales condiciones, asistiendo a reuniones con ejecutivos de entidades financieras y otras empresas en el exterior para viabilizar acuerdos que permitan desarrollar emprendimientos comerciales en nuestro territorio.
Respecto a la valoración probatoria, sostiene que los tres certificados presentados en el incidente establecen la necesidad que tiene de viajar a los Estados Unidos y otros países, aunque estuvo gestionando desde Bolivia, describe que las siete veces que le fue rechazado su pedido impidieron que suscriba acuerdos y contratos, reiterando que la necesidad de viajar al exterior se encuentra acreditada con los tres certificados.
Con relación al certificado suscrito por Gonzalo Canelas, no contiene contradicción, porque el mencionado trabaja para dicho banco como parte del grupo “Mariaca-Canelas”, que se constituye en un área o departamento del Banco Morgan Stanley, y esa estructura administrativa no se la puede modificar; las certificaciones de las otras dos empresas acreditan que debe realizar de manera permanente y constante viajes al exterior del país para la toma de decisiones a efectos de concretar negociaciones e inversiones, concluye señalando que al margen de haberse demostrado la temporalidad y variabilidad de la medida del arraigo, existe la necesidad de levantar la medida impuesta para desarrollar sus actividades.
Describe que la Sala Penal presume solo lo negativo al referir únicamente las salidas del país y no así los retornos, razón por la cual la tesis de abandonar el país resulta incorrecta, expresa que tiene domicilio, familia y trabajo constituido, lo que quiere decir que tiene el arraigo social y familiar para quedarse en la Patria, que demuestran la intención que tiene someterse al proceso y a la investigación penal; describe que el flujo migratorio no puede ser utilizado para mantener infinitamente dicha determinación.
Expone que Sala Penal señaló que no está obligada a autorizar los viajes del imputado a simple solicitud, ello demuestra claramente que el trámite de autorización resulta burocrático, sin que sea atendido en virtud al principio de celeridad, por lo que no podía calificarse como intrascendente porque la celeridad depende de su actividad laboral relacionada con inversiones, emprendimientos y negocios del exterior en nuestro país, no se señala cual fuera la necesidad de mantener vigente su arraigo.
De acuerdo a lo dispuesto, en los arts. 7, 221 y 222 del CPP, las medidas cautelares que se imponen contra el imputado, deben aplicarse de modo que perjudiquen lo menos posible a este, y el hecho de solicitar el permiso al exterior en casos de necesidad por la urgencia que requieren situaciones, le perjudica; siendo la regla la libertad pura y simple y la excepción la imposición de medidas cautelares, finaliza su argumento invocando el principio de favorabilidad contenido en los arts. 7 del CPP y 116.I de la CPE, los Autos Supremos Nros. 389/2012 de 21 de agosto, 407/2014 de 21 de agosto, 21/2012 de 14 de febrero, aplicables conforme al art. 420 del CPP, y la SCP N° 602/2013 de 27 de mayo aplicable por disposición de los arts. 203 de la CPE, 15 de la Ley Nº 027 y 6 del Código Procesal Constitucional.
Petición.
Solicita que previos los trámites de rigor remitiéndose el testimonio y la Sala Civil revoque el Auto Supremo N° 016/2019 de 29 de mayo de 2019, dejando sin efecto la medida de arraigo dispuesta mediante Auto Supremo N° 015/2017 de 15 de febrero, manteniendo el resto de las determinaciones asumidas.
II.2. Respuesta de la Procuraduría General del Estado.
Exponiendo citas jurisprudenciales respecto a la naturaleza jurídica del arraigo sostienen que el art. 23.I de la CPE, establece la posibilidad de restringir la libertad personal para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en las instancias jurisdiccionales, con el mismo sentido invoca el art. 221 del CPP.
Aluden que el peligro de fuga se encuentra fundamentado en el Auto Supremo N° 015/2017, cuya revisión debe fundarse en la existencia de nuevos elementos que tornen conveniente que la medida impuesta sea sustituida.
El apelante inició su incidente con base en tres certificados, ninguna de ellas constituyen nuevo elemento que demuestre que no concurren las circunstancias que fundaron la medida impuesta.
El certificado emitido por Gonzalo Canelas no pudo ser emitido a nombre del Banco de Inversión Morgan Stanley Wealth cuando en pie firma como Vice Presidente de The Mariaca-Canelas Group, quedando demostrado que fue emitido sin la facultad algún a nombre del Banco señalado.
La segunda y tercera certificación suscrita por Víctor Arana, Presidente de Bennet International, con sede en Miami-EE. UU., y la emitida por COMVERSA, conforme a su texto dichas empresas tienen su sede fuera del país por lo tanto confirman el riesgo procesal de fuga al demostrar arraigo laboral y económico fuera del país¸ asimismo el hecho de anunciar el retorno después de un viaje, no está prevista en el art. 240 del CPP.
Petición.
Solicitan que el recurso sea declarado improcedente.
II.3. Respuesta de la Fiscalía General del Estado.
Describe que los antecedentes del recurso de apelación para señalar que al momento de tramitarse la primera solicitud de modificación de la medida sustitutiva fue efectuada con el mismo argumento planteado por el imputado que el resuelto con el Auto Supremo N° 157/2019 de 27 de febrero, emitido por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, aludiendo a distintos principios que regentan las medidas cautelares.
En mérito a los mismos argumentos expuestos en el memorial de 20 de diciembre de 2018, audiencia de 29 de enero de 2019 y 1 de febrero de 2019, se ratifica en el contenido de las respuestas.
Petición.
Solicita que con base en los arts. 7, 221 y 222 del CPP y los principios rectores que hacen la correcta aplicación de las medidas cautelares, con el criterio contenido en el Auto Supremo N° 157/2019 de 27 de febrero, se disponga lo que en derecho corresponda.
III. ANÁLISIS Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.
Las medidas cautelares, son mecanismos de orden procesal que se imponen en un proceso penal, con la finalidad de restringir los derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceras personas.
Las medidas cautelares de orden personal, tienen la particularidad de asegurar la presencia del imputado en el juicio, evitando que se obstaculice la averiguación de la verdad, se rigen bajo distintos parámetros en cuanto a su aplicación. En la SCP Nº 0339/2012 de 18 de junio, citando el aporte doctrinario de Cecilia Pomareda de Rosenauer, respecto a las medidas cautelares se expuso lo siguiente: “1. Excepcionalidad, en vista del derecho preeminente a la libertad personal; 2. Proporcionalidad, porque deben estar en adecuada relación con el hecho que se imputa y con lo que se busca garantizar; 3. Instrumentalidad, ya que la medida cautelar no tiene una finalidad en sí misma y sólo puede adoptarse estando pendiente el proceso principal y por lo tanto, tiene una duración limitada en el tiempo; 4. Revisabilidad, porque su imposición responde a una determinada situación del hecho existente al momento de adoptar la media, que varía si las circunstancias que la motivaron sufrieran modificaciones a lo largo del proceso, lo que obliga a su alteración o revocación; 5.Temporalidad, pues sólo puede adoptarse estando pendiente el proceso principal y tiene una duración limitada en el tiempo; 6. Jurisdiccionalidad, pues su aplicación se encuentra reservada exclusivamente a los jueces…”, directrices que se encuentran desarrolladas en distintas resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional, aplicables a los procesos penales en general, conforme a su contenido vinculatorio como señala el art. 203 de la CPE.
De acuerdo al art. 23.I del CPE, toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal. La libertad personal, sólo podrá ser restringida en los límites señalados por la ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales, el precepto constitucional citado impone al Estado la obligación de respetarlo y ante todo de protegerlo, sin embargo, el mecanismo para restringir el derecho a la libertad de una persona se la efectúa mediante un proceso judicial, que en el presente caso tiene respaldo.
Conforme describe la resolución apelada, la Sala Penal impuso medidas sustitutivas a la detención preventiva, por considerar que concurre el riesgo procesal de fuga descrito en el numeral 2) del art. 234 del CPP, en consideración al pasaporte y el flujo migratorio adjuntado en el incidente planteado.
El apelante considera que no se efectuó una correcta valoración de la prueba respecto a los certificados adjuntados; corresponde señalar que en materia de medidas cautelares se aplica la regla contenida en el art. 173 del CPP, que describe como valorar los elementos de prueba, conforme a las reglas de la sana crítica, justificando y fundando adecuadamente las razones por la que se rechaza.
Respecto a la valoración de la prueba corresponde citar el contenido de la SC N° 779/2011-R de 20 de mayo de 2011, en la que se expresó que: “La valoración de los elementos que sustentan las decisiones de las autoridades judiciales de la jurisdicción ordinaria, es facultad privativa de ellas, en virtud a los principios de legalidad e inmediación que hacen tanto a su incorporación como a su ponderación tomando en cuenta el objeto a probar; es decir, su pertinencia, así como su oportunidad. No es posible rehacer ese equilibrio a través de la lectura de actas, incurriendo en meros subjetivismos, pues de así hacerlo, este Tribunal, se convertiría en una instancia revisora de la actividad valorativa probatoria de otra jurisdicción, situación que resultaría contradictoria con los fines específicos que esta instancia debe cumplir en su calidad de contralor de la constitucionalidad.
(…)
Asimismo, la SC 0873/2004-R de 8 de junio, determinó:”…la compulsa de las pruebas que se aporten con el fin de obtener la cesación de la detención preventiva, es facultad exclusiva del Juez Cautelar que esté a cargo del control de la investigación, pues en los únicos casos que este Tribunal puede intervenir en la revisión de dicho análisis será cuando el juzgador se hubiera apartado de las previsiones legales que rigen el acto procesal como de los marcos de razonabilidad y equidad previsibles para decidir, si estos casos no se dan, esta jurisdicción no puede intervenir para dejar sin efecto la resolución que conceda la cesación o la rechace, ya que ello importaría una doble valoración de la prueba”.
En el mismo sentido, la SC 0651/2005-R, de 14 de junio estableció que: ”…los vocales recurridos al dictar el Auto de Vista 37/2004, han obrado conforme a sus facultades jurisdiccionales valorando la prueba aportada por el actor, toda vez que la misma debe cumplir con los requisitos de forma y contenido, más aún cuando por determinación del art. 250 del CPP, el Auto que imponga una medida cautelar o la rechace es revocable o modificable, aún de oficio, es decir no causa estado, el recurrente puede volver a solicitar la cesación de su detención preventiva cuando nuevos elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente que sea sustituida por otra medida como señala el art. 239.1 del CPP…”
El recurrente, acusa que la Sala Penal no le permite dedicarse a su trabajo ni a una actividad lícita, como si pretendiese acreditar un oficio o trabajo que pueda dejar sin efecto la medida del arraigo que tiene cargada a su libertad de locomoción; sin embargo, en el contenido de su apelación expuso lo siguiente: “en el país, tengo mi domicilio, familia y trabajo constituidos, es decir que tengo el suficiente arraigo social y familiar para quedarme en mi patria” (fs. 12 vta., a 13), del cual se evidencia una confusión con el argumento fáctico de su impugnación en sentido que requiere liberarse del arraigo para poder “desarrollar su trabajo en normales condiciones” (fs. 10 vta.), siendo confuso el planteamiento del recurrente en sentido de que su actividad laboral se encuentre en el estado de Bolivia o en el extranjero.
Uno de los principios en que se sustenta las medidas cautelares, entre ellas las sustitutivas a la detención preventiva, es la de variabilidad como se describió líneas supra, mediante la cual se entiende que la medida cautelar impuesta puede ser liberada o modificada si las circunstancias que la fundaron han variado, consiguientemente, se pasa a analizar el contenido de la decisión que fundó la aplicación de la medida cautelar del arraigo –según la decisión apelada-, que resulta ser el riesgo procesal de fuga, contenido en el art. 234.2) del CPP, esto es que el imputado tenga la facilidad de abandonar el país o permanecer oculto, aplicado con base al pasaporte y el flujo migratorio.
Respecto a la fundamentación de la modificación o la mantención de una medida cautelar el Tribunal Constitucional Plurinacional ha pronunciado las SCP Nros. 010/2013-L de 4 de enero y 1026/2016-S3 de 28 de septiembre, entre otras, en la que explicó: “... la aplicación de una medida cautelar de carácter personal en el ámbito procesal penal debe cumplir con las condiciones de validez legal, lo que significa que, la autoridad judicial competente, para adoptar la decisión de aplicar la detención preventiva, de una parte, está obligado a verificar y determinar la concurrencia de los requisitos previstos por el art. 233 CPP, para lo que deberá contrastar la solicitud fundamentada del Ministerio Público con los elementos de prueba presentados sobre la concurrencia de los requisitos, en el marco de las normas previstas por los arts. 234 y 235 CPP; de otra parte, deberá fundamentar en derecho la decisión de aplicar la medida cautelar de carácter personal, pues tomando en cuenta que uno de los principios fundamentales inherentes al Estado Democrático de Derecho es la motivación de las decisiones de las autoridades públicas, el juez está obligado a expresar los motivos de hecho y de derecho en que se basa su convicción determinativa de la concurrencia de los requisitos, así como el valor otorgado a los medios de prueba, esa fundamentación no puede ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; de modo que está obligado a expresar los presupuestos jurídicos que motivan la medida, con cita de las normas legales aplicables y la descripción clara y objetiva de los elementos de convicción concurrentes’.
En cuanto al Tribunal de apelación, la citada SC 0089/2010-R, señaló: ‘…está obligado igualmente a dictar una resolución debidamente fundamentada sobre la necesidad de aplicar dicha medida cautelar de carácter personal, explicando la concurrencia de los dos requisitos determinados en el art. 233 del CPP. En ese sentido, se ha establecido que el Tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su Resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto, debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias señaladas por los arts. 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones, se puede disponer la detención preventiva’.
(…)
De lo que se concluye que la fundamentación de las resoluciones judiciales no sólo es exigible al momento de disponer la detención preventiva, sino también cuando se rechaza la solicitud de cesación de la detención preventiva, se determine la sustitución o modificación de esa medida o, finalmente, cuando se la revoca; aclarándose que la fundamentación se exige tanto en las resoluciones pronunciadas en primera instancia, como aquellas emitidas en apelación y en toda decisión judicial conforme establece el art. 124 del CPP” (las negrillas son nuestras)…”.
En el caso de autos, el estado del pasaporte con vigencia hasta el 3 de julio de 2010, al presente no fue acreditado que haya caducado; por consiguiente, en atención a la regla de lógica como componente de la sana crítica que preceptúa el art. 172 del CPP, no ha existido variación en el documento de identificación y nacionalidad que es necesario para efectuar viajes a determinados países, que determinó la aplicación del arraigo.
El certificado de 10 de abril de 2019 (fs. 59), suscrito por Víctor M. Arana como Presidente/CEO Bennet International Corp., no modifica el fundamento del riesgo de fuga que fue argumentado en el Auto Supremo N° 015/2017 de 11 de febrero, en sentido que el imputado Samuel Jorge Doria Medina Auza con el pasaporte vigente tuviera la facilidad de abandonar el país, como se encuentra descrito en el art. 234.2) del CPP.
Lo propio ocurre con el certificado de 10 de abril de 2019 (fs. 60), de acuerdo al criterio de la Sala Penal, contiene un defecto en cuanto a su emisión, existiendo confusión respecto de la empresa que se describe en el cuerpo de la certificación con la persona que suscribe la nota, por lo que el mismo al estar confuso, no genera convicción de su contenido, no hace variar el riesgo de fuga sustentado en la vigencia del pasaporte del imputado, como se señaló en el Auto Supremo N° 015/2017 de 11 de febrero, por consiguiente, no existe errónea valoración de su contenido conforme a la regla de la sana crítica, establecida en el art. 172 del CPP.
En cuanto al certificado de COMVERSA emitido por Juan José Cárdenas en su calidad de gerente general, se encuentra suscrito por una persona natural, sin que pueda generar convicción de su contenido cuando describe que el imputado requiere realizar viajes a nivel internacional, situación que anteriormente la Sala Penal hubo otorgado autorización periódica de viaje para tal cometido, aspecto que siendo un argumento del Tribunal de control jurisdiccional, no fue rebatido en el memorial de apelación por el imputado, por consiguiente, no existe variación en cuanto al sustento fáctico y normativo que fundó el arraigo en contra del imputado, por consiguiente, el mismo tampoco hace variar el riego de fuga descrito en el art. 234.2) de CPP.
Los argumentos descritos no son suficientes para acreditar que el supuesto de variabilidad fuese demostrado en el presente incidente.
No existiendo variación en el argumento fáctico y normativo que fundó la aplicación de la medida cautelar del arraigo en contra del apelante, no corresponde su modificación.
POR TANTO: la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia constituida en Tribunal de Apelación con la facultad conferida por el art. 15.II de la Ley N° 044 de 8 de octubre de 2010, admite y declara IMPROCEDENTE el recurso de apelación planteado por el imputado Samuel Jorge Doria Medina Auza.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.