TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 621/2019-RRC
Sucre, 20 de agosto de 2019
Expediente: Chuquisaca 4/2019
Parte Acusadora: Ministerio Público y otra
Parte Imputada: Juan Carlos Velásquez
Delito: Violación en grado de Tentativa
Magistrado Relator: Dr. Edwin Aguayo Arando
RESULTANDO
Por memorial presentado el 16 de enero de 2019, cursante de fs. 912 a 922, Juan Carlos Velásquez, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 391/2018 de 22 de noviembre de fs. 866 a 879 vta., de fs. 757 a 767, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Santusa Vargas Polanco contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Violación en Grado de Tentativa, previsto y sancionado por el art. 308 con relación al art. 8 ambos contenidos en el Código Penal (CP), el primero con la modificación establecida en la Ley 348 de 9 de marzo de 2013.
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes.
Por Sentencia 5/2017 de 21 de marzo (fs. 654 a 664 vta.), el Tribunal Primero de Sentencia de Padilla del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Juan Carlos Velásquez, autor de la comisión del delito de Violación en Grado de Tentativa, previsto y sancionado por el art. 308 con relación al art. 8 del CP, el primero con la modificación establecida en la Ley 348, imponiendo la pena de diez años de presido, más el pago de costas.
Contra la mencionada Sentencia, el imputado Juan Carlos Velásquez interpuso recurso de apelación restringida e incidental (fs. 691 a 705 vta.), resuelto por Auto de Vista 242/2017 de 7 de agosto (fs. 757 a 767), que fue dejado sin efecto por Auto Supremo 390/2018-RRC de 11 de junio (fs. 856 a 861 vta.); en cuyo mérito, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, emitió el Auto de Vista 391/2018 de 22 de noviembre, que declaró improcedentes tanto la apelación incidental y restringida, motivando a la interposición del presente recurso de casación.
I.1.1. Motivo del recurso de casación.
Del memorial de recurso de casación y Auto Supremo 156/2019-RA de 26 de marzo, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).
El recurrente denuncia que el Auto de Vista recurrido contiene defectos absolutos no susceptibles de convalidación generados en alzada como efecto del Auto Supremo 390/2018-RRC de 11 de junio. Así en apelación se solicitó la nulidad absoluta de la Sentencia, precisamente por defecto absoluto, en virtud a que el Tribunal de origen basó su decisión en el Dictamen Pericial Psicológico, comprometiendo su imparcialidad, pese a haber reconocido que no había prueba pertinente y fundamental, lo que fue declarado improcedente por el Tribunal de apelación, asumiendo determinaciones erróneas e incongruentes, violando el derecho al debido proceso en su vertiente de debida fundamentación y motivación, lo que afectaría también a la tutela judicial efectiva.
El Tribunal de alzada no respondió a tres aspectos cuestionados en apelación (cita texto), siendo que al haberse dispuesto nueva resolución por Auto Supremo 390/2018, al declararse nuevamente improcedentes los recursos por Auto de Vista 391/2018, que sobre los motivos primero y segundo del recurso, el Tribunal de apelación simplemente se limitó a repetir lo que el Auto de Vista anterior señaló; y, en relación al tercer motivo, el Auto de Vista indicó que tal motivo no resulta ser evidente, así como también expuso en el cuarto motivo de apelación respecto a la vulneración del Juez natural. De estos antecedentes, se observa que el Tribunal de alzada al emitir el nuevo Auto de Vista incurrió en infracción de los derechos y garantías del procesado, asumiendo determinaciones erróneas e incongruentes, violando el derecho al debido proceso reconocidos por los arts. 115.II y 117.I de la Constitución Política del Estado (CPE), al no ser una resolución debidamente fundamentada y motivada, afectando el derecho a la tutela judicial efectiva; toda vez, que los miembros del Tribunal decidieron no obedecer al Auto Supremo emitido (cita extracto de Auto de Vista), declarando la improcedencia mediante argumentos falsos y equivocados, siendo que en el recurso se expusieron las razones de trascendencia de la contradicción identificada y a su vez reconocida por el Tribunal de alzada, existiendo incongruencia omisiva citra petita, extremo que contraviene lo previsto por el Auto Supremo 390/2018-RRC de 11 de junio.
El Tribunal de alzada, al referirse a las conclusiones del Juez Moya, considerando que constituye un voto disidente, ya que dichas alegaciones no afectan la decisión mayoritaria de los otros miembros del Tribunal, por lo que serían fundamentos accesorios y referenciales que no vulneran el debido proceso en sus vertientes de Juez natural e imparcialidad. Estas afirmaciones devienen en una errónea interpretación del cuarto motivo recursivo, ya que el reclamo radicaba en que: “cómo es posible considerar imparcial a un Juez, que reconoce y hace constar que no se habría aportado prueba documental y pertinente al juicio, y decida condenar y votar por una culpabilidad”, siendo que tal circunstancia constituiría duda. El Juez Moya, al haber manifestado que no se presentó prueba fundamental y luego disponer una condena, destruyó su imparcialidad, porque no se entiende porqué emitió condena, siendo por ello ilógico afirmar que no se hubiera violentado la imparcialidad de la autoridad judicial, lo que afecta el debido proceso y la debida fundamentación de las resoluciones, así como la garantía del Juez natural en su elemento de imparcialidad reconocidos por los arts. 115.II y 120.I de la CPE.
I.1.2. Petitorio.
El recurrente solicita se admita su recurso de casación y posteriormente “determinar la NULIDAD del contra Auto de Vista Nº 391/2018 de fecha 22/11/2018”.
I.2. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 156/2019-RA de 26 de marzo, este Tribunal admitió el recurso de casación interpuesto por el recurrente, para el análisis de fondo de los motivos identificados precedentemente.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se tiene lo siguiente:
II.1. De la Sentencia.
Por Sentencia 5/2017 de 21 de marzo, el Tribunal Primero de Sentencia de Padilla del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Juan Carlos Velásquez, autor de la comisión del delito de Violación en Grado de Tentativa, previsto y sancionado por el art. 308 con relación al art. 8 del CP, el primero con la modificación establecida en la Ley 348, imponiendo la pena de diez años de presido, más el pago de costas, se observa la identificación del Tribunal que emitió el fallo, las partes y datos del imputado; asimismo, después de hacer constar que las partes interpusieron incidente de exclusión probatoria que fueron resueltos por Auto 15/2017 y 017/2015, relató las circunstancias que fueron objeto de juicio, se expuso la fundamentación probatoria descriptiva seguida de la valoración intelectiva probatoria individual; posteriormente, se explicó la fundamentación fáctica bajo el acápite de “CONCLUSIONES y FUNDAMENTACIÓN PROBATORIA” en el considerando IV; es decir, los hechos que el Juzgador estableció como probados en juicio, con base a la valoración conjunta de toda la prueba incorporada al juicio.
Después del cuarto hecho probado, antes de exponer la fundamentación jurídica de la Sentencia, el Tribunal de Sentencia refirió: “Todas estas conclusiones son extraídas en una sana apreciación de las pruebas señaladas, que fueron ofrecidas y producidas en juicio; mismas que fueron debidamente introducidas conforme se evidencia del acta de juicio oral, se hallan plenamente relacionadas entre sí, tienen relación directa y causal con los hechos acusados, por lo que han sido debidamente valorados en su integridad y en ese fin éste Tribunal les asignó plena fe probatoria, concluyendo en la responsabilidad penal del acusado, de conformidad con los art. 171 y 173 con relación a los artículos 216, y 355 del Código de Procedimiento Penal.” (sic).
En el considerando VI primer párrafo de la Sentencia, señaló:
“Que, en deliberación los miembros del Tribunal conforme los arts. 358 y 359 de la Ley adjetiva penal, analizando la prueba en su conjunto con la sana crítica y prudente arbitrio, coincidieron de manera unánime en la culpabilidad penal en el delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, previsto en la sanción del artículo 308 del Código Penal Boliviano, con relación al art. 8 del mismo cuerpo legal.
Asimismo, el Juez Técnico Mario Moya Velásquez votó porque se haga constar de que no se puede jugar con el dolor de las víctimas; pues, la representación Fiscal, como en el caso presente y otros, no ofrecen la prueba pertinente y fundamental y eso daña a la institución que representan e indirectamente a la administración de justicia, porque como en el caso de autos, las víctimas generalmente carecen de recursos económicos, consiguientemente no pueden contratar los servicios de abogados particulares. Ciertamente, los Jueces no pueden producir prueba de oficio, empero a tiempo de radicar la causa, están obligados a revisar el proceso que se les envía y es de ahí que se constata que no se ofreció a los testigos claves como son, el policía que recibió la denuncia inmediatamente después de ocurrido el hecho, las personas que trasladaron a la víctima (motociclistas) y otros.” (sic).
II.2. Del recurso de apelación restringida del imputado.
Primer motivo, el apelante hace referencia a la nulidad de la Sentencia por defecto respecto al art. 169 inc. 3) en relación a la mala aplicación del art. 333 inc. 3) del CPP, puesto que el Tribunal de Sentencia introdujo por su lectura la pericia psicológica “IDIF.REG.GRAL.Nº403.15 PSICO-FOR/IDIF.153/15” realizada por la Lic. Glenda Dávalos Mejía, a pesar que este elemento probatorio es defectuoso y se encuentra viciado en vulneración de los derechos y garantías constitucionales de conformidad a los Autos Supremos 408/2013 de 30 de agosto y 327/2016 de 20 de septiembre, puesto que la exclusión probatoria debe ser tramitada de acuerdo al art. 314 del CPP, durante el juicio oral y debe ser resuelto de forma previa a los efectos el Tribunal de Sentencia valoró la pericia psicológica referida con anterioridad y signada como PD-9 basando el fundamento del fallo justamente en dicha prueba siendo “FRUTO DEL ÁRBOL ENVENENADO”, vulnerando derechos como el debido proceso, a la defensa, legalidad y las garantías constitucionales, puesto que no es posible que se condene a 10 años de presidio en base a un elemento de prueba que fue ilegal y arbitrariamente realizado por el Ministerio Público a espaldas del imputado sin que se dé la oportunidad de participar de dicho acto y ejercer los derecho acorde al art. 214 del CPP.
Segundo motivo, denuncia el defecto de Sentencia de conformidad con el art. 169 inc. 3) del CPP, en el entendido de la mala aplicación de los arts. 214 y 12 del CPP, puesto que el Tribunal de juicio no permitió realizar una contra pericia psicológica a la “Nº403.15 PSICO-FOR/IDIF.153/15” realizada por la profesional, pese a que tal posibilidad está permitida por el art. 214 del CPP, en inobservancia de dicha norma e impedimento en igualdad de condiciones para un mecanismo de defensa contra una pericia que nunca fue notificada, de conformidad al Auto Supremo 408/2013 de 30 de agosto, teniendo en cuenta que se vulnera el derecho a la defensa en la oposición oficiosa solicitada en su momento para ofrecer prueba de descargo conforme a los arts. 204, 205 y ss. del CPP, con el propósito de determinar si dicho estudio pericial cumplía o no con la rigurosidad científica que la psicología exige y de acuerdo incluso con lo manifestado por “mi” defensa al momento de producir la prueba en la página 16 del acta de juicio, en desconocimiento del dictamen pericial y el desconocimiento de dicha notificación, teniendo que el Tribunal de Sentencia arguyó que no era necesario efectuar una contra pericia solicitada puesto que no estaría conforme a derecho y vulneraría los derechos de la víctima, que no se hubiera cumplido con los protocolos psicológicos para solicitar aquello (Votos de los miembros del Tribunal que salen de las páginas 17 y 18 del Acta de juicio oral), teniendo presente incluso que se presentó recurso de reposición teniendo como respuesta un decreto y no una resolución, resuelto mediante proveído de 16 de marzo de 2017, que consta en las páginas 21 y 22 del Acta de juicio oral, disponiendo mantener la decisión del Tribunal bajo la premisa que la solicitud de contra pericia resultaba siendo impertinente y que ese derecho hubiese precluido en la etapa de investigación, ya que por criterio del Tribunal ese era el momento de pedir aclaraciones de la pericia psicológica, a ello se advierte que dicha decisión es contradictoria porque bien sabía el referido Tribunal que no se notificó con el dictamen pericial afectando el derecho a la defensa y un medio probatorio totalmente válido, útil y pertinente para la defensa y la dosimetría de poder analizar el dictamen pericial psicológico emitido por el IDIF, extremo que evidencia la arbitrariedad del Tribunal de juicio puesto que a pesar de conocer la irregularidad no le importó la pretensión de la defensa con la equivocada decisión de rechazar la solicitud, teniendo incluso en cuenta la Sentencia Constitucional 0021/2014 de 3 de enero.
En el tercer motivo, el apelante invocó como norma habilitante el inc. 5) del art. 370 del CPP, e identificó como norma erróneamente aplicada el art. 124 de la referida ley; asimismo, transcribió parcialmente la Sentencia Constitucional 0269/2016-S2 de 23 de marzo y como precedente el Auto Supremo 396/2014 de 18 de agosto, señalando que la Sentencia es contradictoria al precedente invocado; toda vez, que en el considerando IV de la Sentencia, destinado a la exposición de conclusiones y fundamentación probatoria, al terminar la tercera conclusión habría establecido que: Las conclusiones tuvieron base en la sana apreciación de la prueba que fue legalmente incorporada al proceso y que tienen relación directa y causal con los hechos, los cuales tendrían plena fe probatoria y que conllevaron a determinar la responsabilidad del acusado. En coherencia con lo señalado, el Tribunal de Sentencia en el primer párrafo del considerando VII de la Sentencia, concluyó señalando que de forma unánime determinan la culpabilidad del acusado en el delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, tipificado por el art. 308 con relación al art. 8, ambos del CP; empero, posteriormente en el considerando VII, argumentó: ”Asimismo, el Juez Técnico Mario Moya Velásquez votó por que se haga constar de que no se puede jugar con el dolor de las víctimas; pues, la representación fiscal, como en el caso presente y otros, no ofrecen la prueba pertinente y fundamental y eso daña a la institución que representan e indirectamente a la administración de justicia, porque como en el caso de autos las víctimas generalmente carecen de recursos económicos, consiguientemente no pueden contratar los servicios de abogados particulares. Ciertamente, los Jueces no pueden producir prueba de oficio, empero a tiempo de radicar la causa, están obligados a revisar el proceso que se les envía y es de ahí que se constata que no se ofreció a los testigos claves como, el policía que recibió la denuncia inmediatamente después de ocurrido el hecho, las personas que trasladaron a la víctima (motociclistas) y otros.” (sic). Fundamento del Tribunal de Sentencia que determinaría una flagrante contradicción entre el argumento expuesto en el considerando IV y V, con el mismo argumento expuesto en el considerando VII, defecto que al haber sido expuesto en la parte destinada al voto de los miembros del Tribunal, que por un lado alega voto unánime y sin embargo posteriormente hace constar argumentos que denotan de manera clara, una disidencia, por lo que existiría en la Sentencia una incongruencia interna que revela carencia de consecuencia en sus conclusiones, que implica violación del art. 124 del CPP y vulneración del debido proceso en su vertiente del derecho a una debida fundamentación de las resoluciones, que constituiría defecto absoluto al vulnerar la garantía establecida por el art. 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE) e inc. 3) del art. 169 del CPP, por lo que conforme lo señalado por la Sentencia Constitucional 215/2014-S2 de 5 de diciembre, referido a la motivación, señala que su pretensión es que se realice una fundamentación congruente en toda la Sentencia, para lo cual solicitó al Tribunal de apelación que disponga la reposición del juicio.
Acusa que la Sentencia es nula por violación de la garantía al Juez natural (art. 120.I de la CPE) en su elemento de imparcialidad, constituyendo defecto absoluto conforme lo previsto por el inc. 3) del art. 169 del CPP, invoca como norma habilitante el segundo párrafo del art. 407 de la norma adjetiva penal, como precepto legal erróneamente aplicado, los arts. 3 y 279 de la Ley referida y como precedente contradictorio el Auto Supremo 33/2007 de 26 de enero, el cual transcribió parcialmente, pasando a exponer como fundamentos del agravio anunciado, señalando que la Sentencia Constitucional 094/2015-S1 de 13 de febrero y el precedente invocado, establecen que la imparcialidad es la garantía de que la decisión del Juez este despojada de injerencia o interés particular, cuya decisión se base en criterios objetivos y en cánones legales, dejando de lado las apreciaciones personales; al respecto, haciendo referencia a las funciones del ente investigador y del Órgano Judicial, el recurrente refirió que en el caso de autos se violó la imparcialidad, por la inclinación que se tuvo a favor de la víctima, la cual estaría plasmada en el segundo párrafo del considerando VII destinado al “Voto de los Miembros del Tribunal”, en la cual el Juez Técnico Mario Moya Velásquez, hizo constar un argumento que revelaría la falta de presentación de prueba pertinente y fundamental, como la de testigos claves del caso; argumento que a decir del apelante, establece la falta de pruebas, pero aun así por el hecho de no poder jugar con el dolor de las víctimas, se le condenó por tentativa de violación a diez años de cárcel, aunque el Ministerio Público no presentó prueba pertinente y fundamental como los testigos que consideró claves. Argumento que a decir del recurrente no deja duda de la parcialidad del Tribunal, quién en su criterio dio al órgano investigador, directrices de producción probatoria, enseñándole cómo y con qué prueba debió haber probado su teoría del caso; errores del Tribunal de Sentencia que según el imputado evidencian la parcialidad a favor de la víctima y de la acusación, que revela además la manifiesta intención de condenarlo a toda costa, aspecto que vicia de nulidad la Sentencia y que constituye defecto absoluto conforme lo previsto por el inc. 3) del art. 169 del CPP, por vulnerar los arts. 3 y 279 del CPP, así como la violación del debido proceso en su vertiente del Juez natural e imparcial, tutelado por los arts. 115.II y 120.I de la CPE; agrega que si bien el argumento sobre la falta de prueba sería expuesto por un miembro del Tribunal, no debe dejarse de lado que la resolución de mérito fue firmada por los tres jueces técnicos que integran el Tribunal. Refirió que la aplicación que pretende es el cumplimiento del principio de imparcialidad, por lo que debe anularse la Sentencia y disponer la reposición del juicio.
II.3. Del Auto de Vista 242/017 de 7 de agosto de 2017 (fs. 757 a 767).
El recurso de apelación restringida, fue resuelto por Auto de Vista impugnado, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declarando improcedente, bajo los siguientes argumentos expuestos en el inc. 3) del cuarto considerando:
El Tribunal de apelación resolvió de manera conjunta los motivos tercero y cuarto de apelación, referidos a la fundamentación contradictoria y violación de la garantía del Juez natural en su elemento de imparcialidad. Al respecto, haciendo remembranza de los fundamentos del apelante, argumentó que las circunstancias planteadas carecen de fundamentación suficiente “a partir de que en cuanto a la autoría del acusado no se individualiza la acción al hecho concreto, tampoco especifica las circunstancias o hechos no probados que dependían de los testigos que dan razón jurídica para considerarlos absuelto, defecto de la Sentencia toda vez que no especifica las circunstancias o hechos probados que dan razón jurídica para considerarlo absuelto de pena y culpa del delito no obstante existir prueba suficiente que genera sólo en el único Juez Técnico duda sobre su autoría y participación y que los otros dos jueces ciudadanos especifican las circunstancias que conforme a los antecedentes son evidentes, al existir la relación fáctica y probatoria referidas a la relación secuencial de lo acontecido, donde las apreciaciones de los juzgadores justifican el hecho de que el incriminado ha adecuado su conducta en el tipo delictivo por el que ha sido condenado, tomando en cuenta que lo que se acusa a una persona en proceso penal son hechos y no figuras jurídicas abstractas y que tales hechos reciben una calificación provisional que se convierte en definitiva cuando la Sentencia adquiere ejecutoria, conforme prescribe la normativa procesal, correspondiendo dictar Sentencia en base a los hechos y subsunción estricta de los mismos al tipo penal, en base a la prueba desfilada en audiencia de juicio oral, tal subsunción en el caso particular corresponde al tipo delictivo acusado como Tentativa de Violación, con la debida fundamentación y valoración extrañada por el recurrente de manera razonada respecto de los motivos de la conclusión arribada que vincula a los dos jueces técnicos del Tribunal de Sentencia de Padilla que resulta válido, dejando constancia de la disidencia de uno de sus miembros que no vincula ni obliga a los otros miembros que hacen mayoría válida legamente para emitir Sentencia, deviniendo por lo tanto ambos motivos de apelación en improcedentes.” (sic).
Previo a exponer el argumento descrito, el Tribunal de apelación en el acápite II del tercer considerando, identificó el tercer y cuarto agravio de apelación, de la siguiente manera:
“(…)
Fundamento de derecho.- Alega que la Sentencia adolece de una contradicción en su fundamentación indicando que en el considerando IV de la Sentencia, se puede observar que en el último párrafo de la página 16 y el primer párrafo de la página 17, el Tribunal al terminar la tercera conclusión refiere: `todas estas conclusiones son extraídas en una sana apreciación de las pruebas señaladas, que fueron ofrecidas y producidas en juicio, mismas que fueron introducidas conforme se evidencia del acta de juicio oral, se hallan plenamente relacionadas entre sí, tienen relación directa y causal con los hechos acusados, por lo que han sido debidamente valorados en su integridad, y en ese fin este Tribunal les asignó plena fe probatoria concluyendo en la responsabilidad penal del acusado, de conformidad con los arts. 171 y 173 con relación a los arts. 216 y 355 del CPP´; en virtud a las fundamentaciones resulta evidente que el Tribunal incurre en una contradicción; ya que, en el considerando IV y en el primer párrafo del considerado VII de manera clara establece que el Tribunal después de haber analizado la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, concluye de manera unánime en que toda la prueba es suficiente y pertinente para demostrar la culpabilidad y responsabilidad penal en la comisión del delito de tentativa de violación, imponiendo la pena de 10 años de privación de libertad, por lo expuesto existe violación del art. 124 del CPP; ya que, la contradictoria fundamentación de la Sentencia hace que la misma sea nula por vulnerar también el debido proceso en su vertiente del derecho a una debida fundamentación de las resoluciones, constituye en una defecto absoluto conforme establece el art. 169 inc. 3) del CPP.
(…).
4.- Nulidad de la Sentencia por violación de la garantía del Juez natural (art. 120-I CPE) en su elemento de imparcialidad de conformidad al art. 169-3) del CPP.-
(…)
Fundamento de derecho.- Refiere el apelante que existe una evidente violación de la garantía referida, ya que el Tribunal A quo sin lugar a duda alguna ha comprometido su imparcialidad y ha demostrado una total parcialidad con la visita plasmando dicha parcialidad en el Segundo párrafo del Considerando VII, donde se puede evidenciar que el Tribunal claramente llama la atención al representante del MP, en razón de que a su criterio en el presente caso se habría jugado con el dolor de la víctima, en razón de que no se habría presentado la prueba pertinente y fundamental, así como tampoco los testigos claves del caso, este extremo hace evidente y preciso el motivo recursivo, toda vez que se evidencia que el Tribunal condenó a 10 años de cárcel, pese a que reconoce que en el presente caso no hay prueba.
(…)” (sic.).
II.4. Del Auto Supremo 390/2018 de 11 de junio (fs. 856 a 861 vta.).
“III.2. Análisis del caso en concreto.
El recurrente reclamó que el Tribunal de apelación no respondió a las circunstancias planteadas en el tercer y cuarto motivo de apelación restringida, incurriendo en incongruencia omisiva.
En cuanto a la falta de resolución del tercer agravio de apelación restringida.
Respecto al tercer agravio planteado en su recurso de alzada, el Ad quem, hubiera reconocido que en la fundamentación expuesta por el Tribunal de Sentencia si existió incongruencia; toda vez, que por un lado en el considerando VII determinó que el fallo fue emitido por unanimidad; posteriormente, se hubiera hecho constar una disidencia cuya base sería la inexistencia de prueba para condenarlo; sin embargo, el de alzada habría declarado improcedente el agravio planteado, con el argumento de que ‘no especificó las circunstancias o hechos no probados, que la prueba generó duda solo en un Juez y que con el voto de dos jueces podía emitir sentencia’, argumentos que considera fuera de lugar e irracional, que no responden el reclamo fundado en la fundamentación contradictoria de la Sentencia y que disminuye su derecho a la tutela judicial efectiva.
Con carácter previo a la resolución de la proposición jurídica descrita, es conveniente referirnos a la estructura que debe contener el fallo del Tribunal de apelación, el cual fue descrito a través del Auto Supremo 210/2015-RRC de 27 de marzo, que dispuso: ‘Es importante que en el análisis de las circunstancias alegadas, para una mejor comprensión, el Tribunal realice una reseña de los hechos denunciados en contra de la Sentencia (motivos del recurso), sin que ello signifique todo el argumento del fallo, sino debe tener el debido cuidado de estructurar la Resolución, de forma tal que contenga: i) el objeto de impugnación (motivos del recurso); ii) las consideraciones argumentativas que servirán de sustento a la decisión final, es decir, fundamentación (normativa legal, doctrinal o jurisprudencial que respalda el fallo) y motivación (explicación clara, específica, completa, legítima y lógica del porqué la normativa o doctrina es aplicable al caso en concreto); iii) las conclusiones, que deben ser el fruto racional del análisis de las cuestionantes denunciadas, contrastadas con las actuaciones cursantes en el proceso y la normativa aplicable citada en el fallo, finalmente; iv) la parte resolutiva o dispositiva que debe ir en coherencia con lo analizado y las conclusiones arribadas (congruencia interna).” (Las negrillas son nuestras).
En cuanto al motivo de casación en análisis, se evidencian los siguientes aspectos: de lo descrito en el segundo párrafo del acápite II.2 de la presente resolución, se establece que el Tribunal de apelación no hizo una correcta identificación de la tercera circunstancia planteada en el recurso de apelación restringida, pues del contraste del tercer motivo de apelación y la descripción del mismo, realizada por el Tribunal de apelación, se advierte que en el Auto de Vista impugnado, se realizó una copia fragmentada de los fundamentos del recurso de alzada; toda vez, que se copió el argumento expuesto por el Tribunal de Sentencia en el cuarto considerando de la fallo de mérito y que fue citado por el imputado en su recurso de alzada, posteriormente se transcribió de manera textual lo que éste expuso en el sexto párrafo del tercer agravio planteado en la apelación restringida, por el cual el apelante señaló que es evidente la contradicción toda vez que en el considerando IV y el primer párrafo del considerando VII se estableció la unanimidad en la suficiencia y pertenencia de la prueba para demostrar la culpabilidad y responsabilidad del acusado.
De la forma que identificó el tercer agravio planteado en apelación, Tribunal de alzada; no demuestra la incongruencia denunciada, pues en el recurso de apelación restringida, como se relató en el punto A. del acápite II.2 del presente fallo, el imputado de manera precisa señaló que la contradicción en la fundamentación de la Sentencia, radica en el hecho de que en el considerando IV y el primer párrafo del considerando VII, se refirió que el Tribunal de Sentencia de manera unánime concluye en la responsabilidad penal del acusado; y posteriormente, de manera incoherente en el segundo párrafo del considerando VII se habría hecho constar argumentos que constituyen voto disidente y que revelaría la insuficiente prueba para demostrar la acusación; es decir, que no sería evidente la supuesta unanimidad para condenarlo.
Quedando demostrado en primer lugar, que el Tribunal de apelación no hizo una correcta identificación del tercer agravio planteado en el recurso de apelación restringida; asimismo, en la resolución de alzada no se observa la exposición de consideraciones argumentativas que servirían de sustento a la decisión del Auto de Vista impugnado; es decir, la mención a la normativa legal, doctrinal o jurisprudencial, aspectos totalmente ausentes en el fallo imputado. Finalmente y como denunció el acusado en casación, se constata que la conclusión expuesta por el Tribunal de apelación, no guarda relación con la circunstancia planteada por el imputado, pues éste denunció la existencia de incongruencia interna en la Sentencia impugnada, a lo cual el Tribunal de alzada sin explicar por qué, decide resolver el tercer motivo de apelación conjuntamente con el cuarto agravio planteado, además, de manera evasiva refirió que el imputado no fundamentó de manera suficiente el reclamo planteado en cuanto a la autoría del acusado; toda vez, que no se individualizó la acción de éste, que no especificó las circunstancias o hechos no probados que dependían de los testigos y la razón jurídica para considerarlo absuelto; estos argumentos no responden de ninguna manera al tercer agravio plateado en apelación restringida, además denotan falta de claridad en el pensamiento del Ad quem, quien continuó señalando que en el caso de autos no obstante existir prueba suficiente, se generó en un solo juez, duda sobre la responsabilidad del acusado, que resulta válida la Sentencia que contiene la debida fundamentación y valoración extrañada por el recurrente. Constatándose que en el Auto de Vista no se resolvió las circunstancias planteadas, habiendo el Tribunal de alzada expuesto argumentos evasivos e incumpliendo con el requisito de emitir una resolución expresa, clara, completa, lógica y legítima, pues los fundamentos expuestos no guardan coherencia con la proposición jurídica realizada en el tercer motivo de apelación, lo cual constituye inobservancia de lo previsto por el art. 398 y 124 del CPP y vulneración del debido proceso en su elemento de la fundamentación, pues la decisión asumida sin cumplir los parámetros de una resolución debidamente estructurada y fundamentada, constituye una decisión arbitraria que amerita ser dejada sin efecto, al tenor de lo dispuesto por el art. 419 del CPP.
Sobre la incongruencia omisiva respecto al cuarto agravio planteado en apelación.
Asimismo, alega que en el cuarto motivo de apelación restringida, cuestionó que: a. Si el hecho de reconocer la inexistencia de pruebas; empero, condenarlo a pesar de ello y dar directrices de cómo probar la acusación al representante del Ministerio Público, vulnera el derecho a la imparcialidad del Juez; b. Si el hecho de dar directrices de investigación al ente investigador, constituye violación a la garantía del juez natural; y, c. Si condenarlo a pesar de la falta de prueba, vulnera el derecho al juez natural y constituye defecto absoluto. Aspectos que, no habrían sido resueltos por el Tribunal de apelación, disminuyendo su derecho al debido proceso, al declarar la improcedencia del agravio planteado, sin resolver los fundamentos expuestos en su recurso de alzada.
Al respecto, de la revisión del Auto de Vista impugnado, se establece que el Tribunal de apelación decidió resolver de manera conjunta el tercer y cuarto motivo de apelación restringida, bajo los argumentos que fueron analizados en el acápite que precede y de los cuales se observa que los mismos no responden a la denuncia de violación de imparcialidad del Juez por la manifestación hecha por el Juez Técnico Mario Montoya, quien habría argumentado que pese a la falta de pruebas, se juzgó con el dolor de las víctimas; es decir, que el Tribunal de Sentencia si tuvo inclinación a favor de la víctima, lo cual considera defecto absoluto conforme lo previsto por el inc. 3) del art. 169 del CPP.
Evidenciándose, que el Tribunal de apelación no dio respuesta específica y puntual a las circunstancias planteadas; es decir, que su resolución carece de fundamentación, pues los argumentos generales expuestos no satisfacen los motivos de apelación, por el contrario, son arbitrarios al no ser claros y no dar la seguridad de acierto y corrección en la conclusión asumida, correspondiendo en consecuencia dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado a objeto de que el Tribunal de alzada emita nueva resolución, atendiendo la estructura que debe contener el Auto de Vista, conforme lo descrito en el A.S. 210-RRC de 27 de marzo; es decir, hacer una correcta identificación jurídica de los agravios planteados en el recurso de alzada; sentar las bases legales, doctrinales y jurisprudenciales y finalmente realizar un correcto análisis de las circunstancias planteadas contrastadas con la Sentencia, emitiendo un fallo coherente entre los fundamentos que sustentaron los agravios planteados y el fallo emitido, que debe dar una respuesta separada a cada motivo o en su caso explicar la razón por la cual decide resolver dos motivos de alzada, de manera conjunta”.
II.5. Del Auto de Vista 391/2018 de 22 de noviembre (fs. 866 a 879 vta.).
Como consecuencia del referido Auto Supremo, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, emitió el Auto de Vista 11/2017 de 30 de marzo, por el que declaró admisible e improcedente el recurso planteado y confirmó la Sentencia apelada.
III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS O DE VULNERACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
En el presente caso, el recurrente aduce que: i) El Auto de Vista recurrido contiene defectos absolutos no susceptibles de convalidación generados en alzada como efecto del Auto Supremo 390/2018-RRC de 11 de junio. Así en apelación se solicitó la nulidad absoluta de la Sentencia, precisamente por defecto absoluto, en virtud a que el Tribunal de origen basó su decisión en el Dictamen Pericial Psicológico, comprometiendo su imparcialidad, pese de haber reconocido que no había prueba pertinente y fundamental, lo que fue declarado improcedente por el Tribunal de apelación, asumiendo determinaciones erróneas e incongruentes, violando el derecho al debido proceso en su vertiente de debida fundamentación y motivación, lo que afectaría también a la tutela judicial efectiva, debido proceso en sus vertientes de la debida fundamentación y motivación y la vulneración a la tutela judicial efectiva que habrían sido generados por el Auto de Vista impugnado. ii) El Tribunal de alzada no respondió a tres aspectos cuestionados en apelación (cita texto), siendo que al haberse dispuesto nueva resolución por Auto Supremo 390/2018-RRC, al declararse nuevamente improcedentes los recursos por Auto de Vista 391/2018, se observa que el Tribunal de alzada incurrió en infracción de los derechos y garantías del procesado, asumiendo determinaciones erróneas e incongruentes, violando el derecho al debido proceso reconocido por los arts. 115.II y 117.I de la CPE, afectando el derecho a la tutela judicial efectiva; toda vez, que los miembros del Tribunal de alzada decidieron no obedecer al Auto Supremo emitido (cita extracto de Auto de Vista), existiendo incongruencia omisiva citra petita, extremo que contrapone lo asumido en el Auto Supremo 390/2018-RRC de 11 de junio, con relación al Auto de Vista impugnado. iii) El Tribunal de alzada, al referirse a las conclusiones del Juez Moya, consideran que constituye un voto disidente, que no afecta a la decisión mayoritaria de los otros miembros del Tribunal, por lo que serían fundamentos accesorios y referenciales que no vulneran el debido proceso en sus vertientes de Juez natural e imparcialidad, afirmaciones que devienen en una errónea interpretación del cuarto motivo recursivo, ya que el reclamo radica en que “cómo es posible considerar imparcial a un Juez, que reconoce y hace constar que no se habría aportado prueba documental y pertinente al juicio, y decida condenar y votar por una culpabilidad”, siendo que tal circunstancia constituiría duda, ya que el Juez Moya, al haber manifestado que no se presentó prueba fundamental, para luego disponer condena, ha destruido su imparcialidad, lo que afecta el debido proceso y la debida fundamentación de las resoluciones, así como la garantía del Juez natural en su elemento de imparcialidad reconocidos por los arts. 115.II y 120.I de la CPE, por lo tanto el Auto de Vista incurre en incongruencia al no haber dado respuesta al agravio y el razonamiento en alzada sería producto de una mala interpretación del motivo cuestionado respecto al razonamiento expuesto por el Juez Moya en Sentencia, que a criterio del recurrente, éste decisorio constituiría una afectación a la imparcialidad y al Juez natural por una arbitraria fundamentación en vulneración del debido proceso, por lo que corresponde resolver las problemáticas planteadas mediante la labor de contraste.
III.1. En cuanto a la incongruencia omisiva.
Una de las finalidades del Estado boliviano, de conformidad a lo estipulado por el art. 9 inc. 4) de la CPE, es garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos en la Constitución; entre los que se encuentra consagrado, en su art. 115.I, el derecho de acceso a la justicia, el cual relieva la protección oportuna y efectiva de los derechos e intereses legítimos de las personas, por parte de los jueces y tribunales de justicia, conforme el siguiente texto: "Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos". De lo señalado, se tiene que el precitado derecho tiene distintas dimensiones y por tanto, a partir de él, se materializa el ejercicio de otros derechos derivados como son, el libre acceso al proceso, la defensa, el pronunciamiento judicial sobre las pretensiones planteadas, a la ejecución de las sentencias y resoluciones ejecutoriadas y, el uso de los recursos previstos por ley.
En ese contexto constitucional, abordando esta vez, el núcleo esencial de la incongruencia y más específicamente la llamada incongruencia omisiva o fallo corto, como parte del derecho de acceso a la justicia, se tiene que se incurre en este defecto (citra petita o ex silentio) cuando una autoridad jurisdiccional omite pronunciarse sobre las denuncias planteadas, vulnerando las disposiciones contenidas en los arts. 124 y 398 del CPP; temática que fue desarrollada por este Tribunal Supremo de Justicia en el Auto Supremo 297/2012-RRC de 20 de noviembre, en cuyo texto se refirió lo siguiente: "...debe exigirse el cumplimiento de los siguientes requisitos para la concurrencia del fallo corto: i) Que la omisión denunciada se encuentre vinculada a aspectos de carácter jurídico y no a temas de hecho o argumentos simples; ii) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; iii) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; y, iv) Que la Resolución emitida no se haya pronunciado sobre problemáticas de derecho, en sus dos modalidades; la primera que la omisión esté referida a pretensiones jurídicas, y la segunda, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que la autoridad jurisdiccional ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos que fundamentan la respuesta tácita.
Siendo así, que la incongruencia omisiva o fallo corto constituye un defecto absoluto, referido en esencia a la vulneración por el juez o tribunal del deber de atender y resolver a las pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.
La incongruencia omisiva quebranta el principio tantum devolutum quantum apellatum, así lo ha establecido la doctrina legal aplicable citada en el Auto Supremo 6 de 26 de enero de 2007; aforismo que a decir del tratadista Hugo Alsina, significa que los poderes del Tribunal de apelación se hallan limitados por la extensión del recurso, por lo cual, `...sufre una limitación en los casos en que el recurso se interpone contra una parte determinada de la sentencia, pues, entonces, el tribunal no puede pronunciarse sino sobre lo que es materia del mismo´ (Alsina, Hugo. Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. Editorial Ediar Soc. Anón. Buenos Aires 1961. Segunda Edición, Tomo IV, Pág. 416).
Igualmente, refiere el versado Couture, que: ‘El juez de la apelación conviene repetir, no tiene más poderes que los que caben dentro de los límites de los recursos deducidos. No hay más efecto devolutivo que el que cabe dentro del agravio y del recurso: tantum devolutum quantum apellatum’ (Couture, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Editorial IB de F. Montevideo - Buenos Aires 2005. Euro Editores S.R.L. 4ta. Edición. Pág. 300).
Lo anterior significa que el Tribunal de alzada debe dar respuesta fundamentada a todos y cada uno de los agravios denunciados por el apelante; lo contrario significaría la vulneración del art. 124 del CPP, que señala que las Sentencias y Autos interlocutores serán fundamentados; expresarán los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba; así también, la fundamentación no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; finalmente el art. 398 del CPP textualmente refiere: ‘Los tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución’, se entiende con la adecuada motivación en las resoluciones que pronuncie el Tribunal de alzada".
Entonces, por regla general, en protección de los derechos a la tutela judicial efectiva y de acceso a la justicia, las autoridades jurisdiccionales están constreñidas a dar respuesta motivada a todos y cada uno de los agravios denunciados por la partes; en caso de alzada, será obligatorio para el tribunal que resuelve la apelación, circunscribir sus resoluciones a los aspectos cuestionados en la resolución, conforme dispone el art. 398 del CPP, un razonamiento contrario implicaría vulneración del art. 124 del mismo cuerpo legal.
III.2. Análisis del caso concreto.
III.2.1. Con relación al motivo primero de casación.
A los efectos conforme a la denuncia expuesta referente a que el Auto de Vista recurrido contiene defectos absolutos no susceptibles de convalidación generados en alzada como efecto del Auto Supremo 390/2018-RRC de 11 de junio, puesto que en apelación se solicitó la nulidad absoluta de la Sentencia, precisamente por defecto absoluto, en virtud a que el Tribunal de origen basó su decisión en el Dictamen Pericial Psicológico, comprometiendo su imparcialidad, pese a haber reconocido que no había prueba pertinente y fundamental, en tal sentido esta Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia advierte lo siguiente:
Primer motivo de alzada, el apelante hace referencia a la nulidad de la Sentencia por defecto respeto al art. 169 inc. 3) en relación a la mala aplicación del art. 333 inc. 3) del CPP, puesto que el Tribunal de Sentencia introdujo por su lectura la pericia psicológica “IDIF.REG.GRAL.Nº403.15 PSICO-FOR/IDIF.153/15” realizada por la Lic. Glenda Dávalos Mejía, a pesar que este elemento probatorio es defectuoso y se encuentra viciado en vulneración de los derechos y garantías constitucionales, puesto que la exclusión probatoria debe ser tramitada de acuerdo al art. 314 del CPP, durante el juicio oral y debe ser resuelto de forma previa a los efectos el Tribunal de Sentencia valoró la referida pericia psicológica y signada como PD-9 basando el fundamento del fallo justamente en dicha prueba siendo “FRUTO DEL ÁRBOL ENVENENADO”, vulnerando el debido proceso, a la defensa, legalidad y las garantías constitucionales, puesto que no es posible que se condene a 10 años de presidio en base a un elemento de prueba que fue ilegal y arbitrariamente realizado por el Ministerio Público a espaldas del imputado sin que se dé la oportunidad de participar de dicho acto y ejercer los derecho acorde al art. 214 del CPP.
Tribunal de alzada responde indicando que, se denuncia nulidad absoluta de la Sentencia por defecto absoluto en el art. 169 inc. 3) vinculado a la errónea aplicación del art. 333 inc. 3) del CPP, por haberse introducido por su lectura la Pericia Psicológica, sobre el particular el apelante no fundamenta en que medida se vulnera el debido proceso en que elementos o vertientes o que le hubiese provocado indefensión material determinándose con relación a la obtención de la prueba signada como PD-9 consistente en la pericia psicológica, puesto que todas las observaciones surgen a partir de la emisión de dicha prueba respecto a la valoración efectuada a la víctima, documento que acorde informa el recurso y el acta de audiencia de juicio oral, surgió a partir del requerimiento fiscal que fue de conocimiento oportuno de la defensa, conforme se tiene establecido a momento de determinar la improcedencia fundamentada de la apelación incidental que antecede y si bien tuvo derecho de defensa a cuestionar a la perito, objetar y proponer puntos para la pericia, excusar a la perito, etc., advirtiéndose además que fue incorporada legalmente a juicio cumpliendo con las exigencias de los arts. 203 y 209 del CPP, reclamo que por su trascendencia reviste una conclusión determinativa relevante siguiendo el entendimiento del Auto Supremo 550/2014 de 15 de octubre, al haberse establecido la licitud de la prueba y haber sido motivo de valoración para la disposición asumida que amenaza erróneamente la prueba misma y su propia calidad, teniendo en cuenta que existía en su momento los mecanismos adecuados e idóneos para los reclamos expuestos cumpliendo con el debido proceso y garantizando el derecho de las partes, resultando evidente que al haberse introducido legalmente este medio probatorio, no se incurrió en actividad procesal defectuosa de acuerdo a la denuncia; toda vez, que el Tribunal de juicio asumió conocimiento por parte del Ministerio Público, que acreditó la notificación previa con el nombramiento y juramento de perito superando la actividad procesal defectuosa reclamada con el argumento de la preeminencia de los derechos, admitiendo e introducida legalmente la prueba, reconociendo el Tribunal de juicio que la designación provino de parte del Fiscal con conocimiento pleno (notificación personal al imputado fs. 542 de 19 de agosto de 2015), no pudiendo con simples argumentos recursivos, anteponerse al principio de verdad material en las formalidades procesales para suplir las falencias –no del Tribunal de Sentencia en la incorporación de la prueba-, sino del propio imputado y como se advierte resulta un reclamo que no enerva a lo probado por el Ministerio Público que evidencia no haberse colocado en indefensión absoluta al procesado, ya que el art. 209 del CPP, establece no sólo las reglas de designación pericial, sino sus alcances, debiendo señalar con precisión los temas de pericia y plazo para su presentación, además el derecho a proponer u objetar los temas de pericia, lo contrario significa que la prueba resulta ilícita por infringir la garantía del debido proceso y los principios de legalidad, seguridad jurídica y defensa, lo que no ocurre en el caso de autos que resolvió de manera adecuada y pertinente con las formalidades legales, que al haber sido incorporada al proceso, gravitó accesoriamente en la decisión del Tribunal, por que no fue a partir de esa prueba que adquirió convicción de su participación en el hecho ilícito atribuido, puesto que se constató que la responsabilidad penal del imputado emergió de las pruebas de cargo producidas e incorporadas al juicio oral, adjudicando el Tribunal credibilidad a los testigos de cargo del Ministerio Público y de la acusación particular, así como al informe médico pericial, en especial al testimonio de la víctima que tiene aptitud y suficiencia para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia por no existir razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas que impidan formar la convicción del Tribunal, concluyendo el Tribunal de mérito, que la execrable violación de la que fue objeto la menor, fue un hecho concreto y real que se halló plenamente acreditado con las pruebas materiales y documentales de cargo, por lo tanto las afirmaciones del apelante no tienen sustento objetivo, por cuanto el Tribunal de Sentencia imprimió un efectivo estudio de antecedentes teniendo incluso vigente la jurisprudencia de los Autos Supremos 067/2013 y 550/2014.
Dicho ello, corresponde enfatizar que la denuncia de que el Auto de Vista recurrido contiene defectos absolutos no susceptibles de convalidación generados en alzada como efecto del Auto Supremo 390/2018-RRC de 11 de junio, ya que en apelación se solicitó la nulidad absoluta de la Sentencia, en virtud a que el Tribunal de origen basó su decisión en el Dictamen Pericial Psicológico, comprometiendo su imparcialidad, pese de haber reconocido que no había prueba pertinente y fundamental, planteada en casación por el recurrente no es evidente, pues por un lado, la respuesta del Auto de Vista impugnado es suficiente y motivada, absolviendo de manera ordenada, con base en los antecedentes del proceso y sin rebasar el marco del art. 398 del CPP, reflejando por un lado que los arts. 124 y 398 del CPP, han sido debidamente aplicados, no siendo evidente la vulneración del debido proceso en sus vertientes de la debida fundamentación, motivación y la tutela judicial efectiva, teniendo en cuenta que dicho documento pericial acorde informa el recurso y el acta de audiencia de juicio oral, surgió a partir del requerimiento fiscal que fue de conocimiento oportuno de la defensa, conforme se tiene establecido a momento de determinar la improcedencia fundamentada de la apelación incidental que antecede y si bien tuvo derecho de defensa a cuestionar a la perito, objetar y proponer puntos para la pericia, excusar a la perito, etc., advirtiéndose además que fue incorporada legalmente a juicio cumpliendo con las exigencias de los arts. 203 y 209 del CPP, reclamo que por su trascendencia reviste una conclusión determinativa relevante siguiendo el entendimiento del Auto Supremo 550/2014 de 15 de octubre, al haberse establecido la licitud de la prueba y haber sido la misma motivo de valoración para la disposición asumida que amenaza erróneamente la prueba misma y su propia calidad, teniendo en cuenta que existía en su momento los mecanismos adecuados e idóneos para los reclamos expuestos cumpliendo con el debido proceso y garantizando el derecho de las partes, resultando evidente que al haberse introducido legalmente este medio probatorio, no se ha incurrido en actividad procesal defectuosa de acuerdo a la denuncia; toda vez, que el Tribunal de juicio asumió conocimiento por parte del Ministerio Público, que acreditó la notificación previa con el nombramiento y juramento de perito que superó la actividad procesal defectuosa reclamada con el argumento de la preeminencia de los derechos, admitiendo dicha prueba e introducida legalmente, reconociendo el Tribunal de juicio que la designación provino de parte del Fiscal con conocimiento pleno (notificación personal al imputado fs. 542 de 19 de agosto de 2015), por lo tanto mal puede aducir el recurrente que fue a espaldas la efectividad de dicha prueba pericial si como bien se identifica fue notificado como lo preceptúa el Tribunal de apelación; asimismo, con relación a la denuncia respecto a que el Auto de Vista cuestionado sería contrario al Auto Supremo 390/2018-RRC de 11 de junio, no es evidente puesto que en esa entonces el recurrente reclamó los siguiente: “III.2. Análisis del caso en concreto. El recurrente reclamó que el Tribunal de apelación no respondió a las circunstancias planteadas en el tercer y cuarto motivo de apelación restringida, incurriendo en incongruencia omisiva…” (Las negrillas nos pertenecen) por lo tanto este Tribunal únicamente circunscribió su fallo en base a la denuncia expuesta en aquella, por lo tanto el motivo en análisis deviene en infundado.
III.2.2. Con relación al motivo segundo de casación.
A los efectos conforme a la denuncia expuesta referente a que el Tribunal de alzada no respondió a: 1) Que si era imparcial un Juez o Tribunal que pese a que reconoce la inexistencia de la prueba, se condene a una persona a 10 años de presidio, 2) Si constituye o no una violación a la garantía del juez natural el hecho de que el Juez esté dando directrices de investigación al Ministerio Público; y, 3) Que el hecho de condenarlo pese a que se reconoce la inexistencia de pruebas constituye defecto absoluto que vulnera al Juez natural, aspectos cuestionados en apelación, siendo que al haberse dispuesto nueva resolución por Auto Supremo 390/2018-RRC, al declararse nuevamente improcedentes los recursos por Auto de Vista 391/2018, se observa que el Tribunal de alzada incurrió en infracción de los derechos y garantías del procesado, asumiendo determinaciones erróneas e incongruentes, violando el derecho al debido proceso reconocido por los arts. 115.II y 117.I de la CPE, afectando el derecho a la tutela judicial efectiva; toda vez, que los miembros del Tribunal de alzada decidieron no obedecer al Auto Supremo 390/2018-RRC, existiendo incongruencia omisiva citra petita, contraponiendo lo asumido en el fallo Supremo con relación al Auto de Vista recurrido, en tal sentido esta Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia advierte lo siguiente:
En el tercer motivo de apelación restringida, el apelante invoca como norma habilitante el inc. 5) del art. 370 del CPP, e identificó como norma erróneamente aplicada el art. 124 del CPP, transcribiendo e invocando la SC 0269/2016-S2 de 23 de marzo y el Auto Supremo 396/2014 de 18 de agosto, señalando que en el considerando IV de la Sentencia, destinado a la exposición de conclusiones y fundamentación probatoria, al terminar la tercera conclusión estableció que las conclusiones tuvieron base en la sana apreciación de la prueba que fue legalmente incorporada al proceso y que tienen relación directa y causal con los hechos, los cuales tendrían plena fe probatoria y que conllevaron a determinar la responsabilidad del acusado. En coherencia con lo señalado, el Tribunal de juicio en el primer párrafo del considerando VII de la Sentencia, concluyó que de forma unánime determinan la culpabilidad del acusado en el delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, tipificado en el art. 308 con relación al art. 8 del CP; empero, posteriormente en el considerando VII, argumentó ”Asimismo, el Juez Técnico Mario Moya Velásquez votó por que se haga constar de que no se puede jugar con el dolor de las víctimas; pues, la representación fiscal, como en el caso presente y otros, no ofrecen la prueba pertinente y fundamental y eso daña a la institución que representan e indirectamente a la administración de justicia, porque como en el caso de autos las víctimas generalmente carecen de recursos económicos, consiguientemente no pueden contratar los servicios de abogados particulares…” (sic), fundamento del Tribunal de juicio que determina una contradicción entre el argumento expuesto en el considerando IV y V, con el mismo argumento expuesto en el considerando VII, defecto que al haber sido expuesto en la parte destinada al voto de los miembros del Tribunal, que por un lado alega voto unánime y posteriormente hace constar argumentos que denotan de manera clara, una disidencia, por lo que existiría en la Sentencia una incongruencia interna que implica violación del art. 124 del CPP y vulneración del debido proceso en su vertiente del derecho a una debida fundamentación de las resoluciones, que constituiría defecto absoluto al vulnerar la garantía establecida por el art. 115.II de la CPE e inc. 3) del art. 169 del CPP, teniendo en cuenta la SC 215/2014-S2 de 5 de diciembre, referida a la motivación, pretendiendo que se realice una fundamentación congruente en toda la Sentencia.
El Tribunal de alzada responde indicando que, se invoca como norma habilitante el inc. 5) del art. 370 del CPP, como norma erróneamente aplicada el art. 124 respaldada por la SCP 0269/2016-S2 de 23 de marzo y el Auto Supremo 396/2014 de 18 de agosto, denunciando que la Sentencia es contraria en su fundamentación, ya que no existiría unanimidad del Tribunal para condenar, en tal sentido al contrastar la Sentencia no resulta evidente, ya que las circunstancias relativas al hecho se encuentran plenamente identificadas y especificadas, discriminando los probados que no únicamente dependía de las declaraciones de testigos quien lo identifica y lo coloca en el escenario del hecho conforme a las circunstancias acusadas y la razón jurídica de la decisión generada por las pruebas PD-1, PD-3, PD-6, PD-8 y PD-9, explicando de qué manera asumen convicción de cada una de ellas y en referencia al primer párrafo del considerando VII, refiriendo que en deliberación de los miembros del Tribunal y la prueba en su conjunto coinciden en la culpabilidad del imputado por su participación y responsabilidad penal del acusado, siendo evidente también que en el párrafo siguiente existe constancia de la disidencia del Juez técnico Mario Moya; sin embargo, existiendo votos coincidentes de dos miembros del Tribunal de Sentencia suficientes para la decisión simplemente correspondía hacer constar el voto y disidencia del referido Juez sin que ello signifique una contradicción en relación al fondo del problema resuelto con cuestiones formales que no encuadran en los motivos absolutos de nulidad invocados, menos se fundamentó cuál la trascendencia que merezca y justifique los peticionado por el apelante, menos que merezca una reconsideración meritum causae, posibilidad de cometer errores de forma en trascendencia es posible pero que no afectan ni vulneran derechos constitucionales ni garantía constitucional alguna tampoco genera un hecho de injusticia ni de parcialidad, teniendo en cuenta que los hechos y criterios manifiestos de valoración probatoria hacen que la Sentencia sea adecuada a los antecedentes y al derecho para lograr la finalidad del proceso penal lo que limita su procedencia, constatando que el Tribunal razonó extensamente sobre la posición del disidente pero que en los demás existen criterios, argumentos y fundamentos suficientes que de manera unánime acordaron los otros dos miembros del Tribunal de juicio.
Dicho ello, corresponde enfatizar que la denuncia de que el Auto de Vista recurrido incurre en incongruencia omisiva citra petita, contraponiendo lo asumido en el Auto Supremo 390/2018-RRC con relación al Auto de Vista impugnado planteado en casación por el recurrente no es evidente, pues por un lado, la respuesta del Auto de Vista impugnado es suficiente y motivada, absolviendo de manera ordenada, con base en los antecedentes del proceso y sin rebasar el marco del art. 398 del CPP, reflejando por un lado que los arts. 124 y 398 del CPP, han sido debidamente aplicados, menos se puede afirmar que existiera una incongruencia respecto que el Tribunal de alzada no se hubiera pronunciado de manera fundamentada y motivada con relación a la denuncia del recurrente en los siguientes aspectos: 1) Que si era imparcial un Juez o Tribunal que pese a que reconoce la inexistencia de la prueba, se condene a una persona a 10 años de presidio, teniendo como fundamento del Tribunal de alzada que al contrastar la Sentencia no resulta evidente, ya que las circunstancias relativas al hecho se encuentran plenamente identificadas y especificadas, discriminando los probados que no únicamente dependía de las declaraciones de testigos que lo identifica y lo coloca en el escenario del hecho conforme a las circunstancias acusadas y la razón jurídica de la decisión generada por las pruebas PD-1, PD-3, PD-6, PD-8 y PD-9, explicando de qué manera asumen convicción de cada una de ellas y en referencia al primer párrafo del considerando VII, refiriendo que en deliberación de los miembros del Tribunal y la prueba en su conjunto coinciden en la culpabilidad del imputado por su participación y responsabilidad penal. 2) Si constituye o no una violación a la garantía del juez natural el hecho de que el Juez esté dando directrices de investigación al Ministerio Público, al respecto se tiene como base fundamentada por parte del Tribunal de apelación que si bien existe constancia de la disidencia del Juez técnico Mario Moya; sin embargo, existiendo votos coincidentes de dos miembros del Tribunal de Sentencia suficientes para la decisión simplemente correspondía hacer constar el voto y disidencia del referido Juez sin que ello signifique una contradicción en relación al fondo del problema resuelto con cuestiones formales que no encuadran en los motivos absolutos de nulidad invocados; y, 3) Que el hecho de condenarlo pese a que se reconoce la inexistencia de pruebas constituye defecto absoluto que vulnera al Juez natural, respondiendo al efecto el Tribunal de alzada indica que no se fundamentó cuál la trascendencia que merezca y justifique lo peticionado por el apelante, menos que merezca una reconsideración meritum causae, posibilidad de cometer errores de forma en trascendencia es posible pero que no afectan ni vulneran derechos ni garantías constitucionales tampoco genera un hecho de injusticia ni de parcialidad, teniendo en cuenta que los hechos y criterios manifiestos de valoración probatoria hacen que la Sentencia sea adecuada a los antecedentes y al derecho para lograr la finalidad del proceso penal lo que limita su procedencia, constatando que el Tribunal razonó extensamente sobre la posición del disidente pero que en los demás existen criterios, argumentos y fundamentos suficientes que de manera unánime acordaron los otros dos miembros del Tribunal de juicio, por lo tanto menos es evidente la vulneración del derecho al Juez natural como hace ver el recurrente teniendo en cuenta que existió un proceso con base en el juicio oral, público y contradictorio, donde el Tribunal de alzada constató que el Tribunal de juicio resolvió el proceso en base a las pruebas PD-1, PD-3, PD-6, PD-8 y PD-9 consideradas y asumidas como válidas por dos miembros del Tribunal de Sentencia, haciendo mayoría absoluta frente a la disidencia de uno de los miembros; asimismo, con relación a la denuncia respecto a que el Auto de Vista cuestionado sería contrario al Auto Supremo 390/2018-RRC de 11 de junio, no es evidente puesto que en ese entonces el recurrente reclamó los siguiente: “III.2. Análisis del caso en concreto. El recurrente reclamó que el Tribunal de apelación no respondió a las circunstancias planteadas en el tercer y cuarto motivo de apelación restringida, incurriendo en incongruencia omisiva…” (Las negrillas nos pertenecen)
En cuanto a la falta de resolución del tercer agravio de apelación restringida.
Respecto al tercer agravio planteado en su recurso de alzada, el Ad quem, hubiera reconocido que en la fundamentación expuesta por el Tribunal de Sentencia si existió incongruencia; toda vez, que por un lado en el considerando VII determinó que el fallo fue emitido por unanimidad; posteriormente, se hubiera hecho constar una disidencia cuya base sería la inexistencia de prueba para condenarlo; sin embargo, el de alzada habría declarado improcedente el agravio planteado, con el argumento de que “no especificó las circunstancias o hechos no probados, que la prueba generó duda solo en un Juez y que con el voto de dos jueces podía emitir sentencia”, argumentos que considera fuera de lugar e irracional, que no responden el reclamo fundado en la fundamentación contradictoria de la Sentencia y que disminuye su derecho a la tutela judicial efectiva.
[…]
Quedando demostrado en primer lugar, que el Tribunal de apelación no hizo una correcta identificación del tercer agravio planteado en el recurso de apelación restringida; asimismo, en la resolución de alzada no se observa la exposición de consideraciones argumentativas que servirían de sustento a la decisión del Auto de Vista impugnado; es decir, la mención a la normativa legal, doctrinal o jurisprudencial, aspectos totalmente ausentes en el fallo imputado. Finalmente y como denunció el acusado en casación, se constata que la conclusión expuesta por el Tribunal de apelación, no guarda relación con la circunstancia planteada por el imputado, pues éste denunció la existencia de incongruencia interna en la Sentencia impugnada, a lo cual el Tribunal de alzada sin explicar por qué, decide resolver el tercer motivo de apelación conjuntamente con el cuarto agravio planteado, además, de manera evasiva refirió que el imputado no fundamentó de manera suficiente el reclamo planteado en cuanto a la autoría del acusado; toda vez, que no se individualizó la acción de éste, que no especificó las circunstancias o hechos no probados que dependían de los testigos y la razón jurídica para considerarlo absuelto; estos argumentos no responden de ninguna manera al tercer agravio plateado en apelación restringida, además denotan falta de claridad en el pensamiento del Ad quem, quien continuó señalando que en el caso de autos no obstante existir prueba suficiente, se generó en un solo juez, duda sobre la responsabilidad del acusado, que resulta válida la Sentencia que contiene la debida fundamentación y valoración extrañada por el recurrente. Constatándose que en el Auto de Vista no se resolvió las circunstancias planteadas, habiendo el Tribunal de alzada expuesto argumentos evasivos e incumpliendo con el requisito de emitir una resolución expresa, clara, completa, lógica y legítima, pues los fundamentos expuestos no guardan coherencia con la proposición jurídica realizada en el tercer motivo de apelación, lo cual constituye inobservancia de lo previsto por el art. 398 y 124 del CPP y vulneración del debido proceso en su elemento de la fundamentación, pues la decisión asumida sin cumplir los parámetros de una resolución debidamente estructurada y fundamentada, constituye una decisión arbitraria que amerita ser dejada sin efecto, al tenor de lo dispuesto por el art. 419 del CPP”, conforme al tenor y dosimetría del Auto Supremo 390/2018-RRC se advierte que el recurrente denunció en aquella oportunidad una falta de resolución del tercer agravio de apelación restringida que fue resuelta de manera conjunta al cuarto agravio y que el Tribunal incurrió en incongruencia al no dar una respuesta expresa, clara, completa, lógica y legítima, situación que acorde a los antecedentes del Auto de Vista 391/2018 pues este cumple con identificar, motivar y fundamentar todos los puntos y agravios cuestionados de manera separada tal y como se advierte al tenor de lo resuelto actualmente, por lo tanto se constata que no existe una contradicción entre el Auto de Vista impugnado ahora con el referido Auto Supremo toda vez que existe un apego a los arts. 124 y 398 del CPP, por lo tanto el motivo en análisis deviene en infundado.
III.2.3. Con relación al motivo tercero de casación.
A los efectos conforme a la denuncia expuesta referente a que el Auto de Vista incurre en incongruencia al no haber dado respuesta al agravio y el razonamiento en alzada sería producto de una mala interpretación del motivo cuestionado respecto al razonamiento expuesto por el Juez Moya en Sentencia, que a criterio del recurrente, éste decisorio constituiría una afectación a la imparcialidad y al Juez natural por una arbitraria fundamentación en vulneración del debido proceso, en tal sentido esta Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia advierte lo siguiente:
Previo a considerar la denuncia expuesta en casación debe entenderse que este Tribunal Supremo de Justicia ha desarrollado una amplia gama de jurisprudencia con relación al Juez natural y la imparcialidad, en ese sentido se tiene presente lo desarrollado en los Autos Supremos 77/2013 de 20 de marzo y 433/2018-RRC de 13 de junio, teniendo como fundamento de esta última lo siguiente:
“…Otra de las consecuencias halladas por el Tribunal de apelación fue el sostener la existencia de un aparente prejuzgamiento el derecho que tienen los acusados de ser juzgados por un tribunal imparcial que esté constituido con anterioridad al hecho, así como también el derecho que tiene los acusados al debido proceso.
Está sentado que la imparcialidad es un elemento que compone al Juez Natural en su esencia, conjuntamente los componentes de independencia y competencia. En consideración de la Corte Internacional de Derechos Humanos (CIDH), se puede dilucidar que el estándar básico en cuanto al juez natural comprende los siguientes elementos: a) Que, se trate de un tribunal competente, independiente e imparcial; y, b) Que, el tribunal haya sido establecido con anterioridad por la ley y sus decisiones se enmarquen en un proceso legal. Esa Corte tiene dicho que: “El artículo 8 de la Convención que se refiere a las garantías judiciales consagra los lineamientos del llamado “debido proceso legal” o “derecho de defensa procesal”, que consisten en el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada en su contra o para la determinación de sus derechos de carácter civil, laboral, fiscal u otro cualquiera” (Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de enero de 1997) (las negrillas son nuestras).
El art. 120.I de la CPE señala: “Toda persona tiene derecho a ser oída por una autoridad jurisdiccional competente, independiente e imparcial, y no podrá ser juzgada por comisiones especiales ni sometida a otras autoridades jurisdiccionales que las establecidas con anterioridad al hecho de la causa”. En lo que toca al presente caso, para otorgar una definición de imparcialidad, se acude a lo dicho por aquel Tribunal Interamericano ente que ha tomado los parámetros brindados por su homólogo europeo, estableciendo parámetros subjetivos y objetivos, de este modo ha dicho que: “Primero, el tribunal debe carecer, de una manera subjetiva, de prejuicio personal. Segundo, también debe ser imparcial desde un punto de vista objetivo, es decir, debe ofrecer garantías suficientes para que no haya duda legítima al respecto. Bajo el análisis objetivo, se debe determinar si, aparte del comportamiento personal de los jueces, hay hechos averiguables que podrán suscitar dudas respecto de su imparcialidad. En este sentido, hasta las apariencias podrán tener cierta importancia. Lo que está en juego es la confianza que deben inspirar los tribunales a los ciudadanos en una sociedad democrática y, sobre todo, en las partes del caso” (Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004).
Entonces, el Juez Natural debe ser imparcial, competente e independiente, donde la imparcialidad, no puede entenderse como un ente aislado y autónomo, siendo que forma parte del todo que caracteriza la naturaleza del Juez Natural, a la que están sujetas todas las autoridades jurisdiccionales. En caso de denunciarse la afectación del elemento de la imparcialidad judicial, es menester poder abocarse a determinar si el Juez al momento de administrar justicia, ha comprometido su criterio, incurriendo en apreciaciones subjetivas que influyan en su decisión, alejándose de toda objetividad, generando desconfianza en la potestad que imparte al justiciable; siendo que, de identificarse tales aspectos, ante la vulneración de la imparcialidad, el mismo procedimiento, ha establecido cánones para apartar a la autoridad del conocimiento de una causa cuando se vea afectado algunos de los componentes que caracteriza al Juez Natural…” en tal sentido entrando en materia se advierte lo siguiente:
En el cuarto motivo de apelación se acusa que la Sentencia es nula por violación de la garantía al Juez natural (art. 120.I de la CPE) en su elemento de imparcialidad, constituyendo defecto absoluto conforme al inc. 3) del art. 169 del CPP, invoca como norma habilitante el segundo párrafo del art. 407 del CPP, como precepto legal erróneamente aplicado los arts. 3 y 279 del CPP, aduciendo como precedentes el Auto Supremo 33/2007 de 26 de enero y la Sentencia Constitucional 094/2015-S1 de 13 de febrero, que establecen que la imparcialidad es la garantía de que la decisión del Juez esté despojada de injerencia o interés particular, cuya decisión se base en criterios objetivos y en cánones legales, puesto que en el caso de autos se violó la imparcialidad, por la inclinación que se tuvo a favor de la víctima, la cual estaría plasmada en el segundo párrafo del considerando VII destinado al “Voto de los Miembros del Tribunal”, donde el Juez Técnico Mario Moya, hizo constar un argumento que revelaría la falta de presentación de prueba pertinente y fundamental, como la de testigos claves del caso; argumento que a decir del apelante, establece la falta de pruebas, aun así por el hecho de no poder jugar con el dolor de las víctimas, se le condenó condeno a 10 años de presidio por Tentativa de Violación, aunque el Ministerio Público no presentó prueba pertinente y fundamental como los testigos que consideró claves, argumento que deja duda de la parcialidad del Tribunal, que en su criterio dio al investigador directrices de producción probatoria, enseñándole cómo y con qué prueba debió haber probado su teoría del caso; errores del Tribunal de juicio que según el imputado evidencian la parcialidad a favor de la víctima y de la acusación, que revela además la manifiesta intención de condenarlo a toda costa, aspecto que vicia de nulidad la Sentencia y que constituye defecto absoluto conforme al inc. 3) del art. 169 del CPP, por vulnerar los arts. 3 y 279 del CPP, así como la violación al debido proceso en su vertiente del Juez natural e imparcial, conforme a los arts. 115.II y 120.I de la CPE, agregando que si bien el argumento sobre la falta de prueba sería expuesto por un miembro del Tribunal, no debe dejarse de lado que la resolución de mérito fue firmada por los tres jueces técnicos que integran el Tribunal y que debe cumplir con el principio de imparcialidad, por lo que debe anularse la Sentencia y disponer la reposición del juicio.
El Tribunal de alzada respondió indicando que el apelante acusa que la Sentencia es nula por violación a la garantía del Juez natural conforme al art. 120.I de la CPE, en su vertiente de imparcialidad constituyendo en defecto absoluto de conformidad al art. 169 inc. 3) del CPP, aduciendo como norma habilitante el art 407 erróneamente aplicada a los arts. 3 y 279 del CPP, y como precedente el Auto Supremo 33/2017 de 26 de enero, arguyendo que la Sentencia viola la imparcialidad por la inclinación a favor de la víctima conforme al considerando VII que consigna el voto de los miembros del Tribunal, donde el Juez Mario Moya deja constancia del fundamento que revela la falta de presentación de prueba pertinente como la de testigos claves que deducen falta de prueba y que no pudiendo jugar con el dolor de las víctimas, se le condena por Tentativa de Violación a 10 años de presidio sin que el Ministerio Público presente prueba como aquellos testigos que resultan relevantes, lo que denota parcialidad por el Tribunal, generando error manifiesto pretendiendo una condena forzada vulnerando el debido proceso en sus elementos de Juez natural e imparcialidad, en tal sentido este Tribunal de alzada aduce que si bien existe el argumento de uno de los miembros del Tribunal sobre la falta de prueba; empero, no debe dejarse de lado que la Resolución de mérito está firmada por los tres Jueces Técnicos que integran el Tribunal, a partir de este reclamo resulta evidente que las autoridades recurridas identifican que circunstancias mediante qué pruebas les generó convicción para asumir su decisión, por lo que la oposición divergente del otro miembro del Tribunal resulta no tener valor sino de una constancia, no afectando en ningún modo a los efectos que la decisión mayoritaria ha decidido como tampoco resulta válido recurrir una Sentencia basada en la existencia de voto particular, por lo tanto el voto mayoritario asume la existencia de suficiencia de pruebas conforme a los argumentos que hacen comprender la decisión asumida y que el fundamento accesorio como sugiere el apelante de proveerse directrices de investigación al Ministerio Público son simples referencias no vulneratorias de los derechos a la garantía del Juez natural ni de imparcialidad, menos constituye el defecto absoluto atribuido, por cuanto no resulta evidente la denuncia del apelante en que se le condenó con falta de pruebas y se juzgó con el dolor de las víctimas con inclinación a la favor de esta, no se acredita el defecto absoluto concerniente al art. 169 inc. 3) del CPP, denotándose más bien que la Sentencia fue emitida en base a los hechos y subsunción estricta de los mismos al tipo penal en base a la prueba desfilada en audiencia de juicio oral, correspondiendo al tipo delictual de Tentativa de Violación con la debida fundamentación y valoración extrañada por el recurrente de manera razonada respecto a los motivos de la conclusión arribada que vincula a los Jueces Técnicos del Tribunal de Sentencia, que resulta válido y suficientemente adecuado a derecho, dejando constancia de la disidencia de uno de sus miembros que no vincula ni obliga a los otros Jueces que hacen mayoría válida legalmente para emitir Sentencia.
Dicho ello, corresponde enfatizar que la denuncia de que el Auto de Vista impugnado incurre en incongruencia al no haber dado respuesta al agravio y el razonamiento en alzada sería producto de una mala interpretación del motivo cuestionado respecto al razonamiento expuesto por el Juez Moya en Sentencia, que a criterio del recurrente, éste decisorio constituiría una afectación a la imparcialidad y al Juez natural por una arbitraria fundamentación en vulneración del debido proceso, planteada en casación por la parte recurrente no es evidente, pues por un lado, la respuesta del Auto de Vista impugnado es suficiente y motivada, absolviendo de manera ordenada, con base en los antecedentes del proceso y sin rebasar el marco del art. 398 del CPP, reflejando por un lado que los arts. 124 y 398 del CPP, han sido debidamente aplicados, no siendo evidente la vulneración del debido proceso en sus vertientes de Juez natural e imparcialidad puesto que el Tribunal de alzada respondió indicando, que si bien existe el argumento de uno de los miembros del Tribunal sobre la falta de prueba; empero, no debe dejarse de lado que la Sentencia está firmada por los tres Jueces Técnicos que integran el Tribunal, a partir de este reclamo resulta evidente que las autoridades recurridas identifican mediante qué pruebas les generó convicción para asumir su decisión, por lo que la oposición divergente del otro miembro del Tribunal resulta no tener valor sino de una constancia, no afectando en ningún modo a los efectos que la decisión mayoritaria ha decidido como tampoco resulta válido recurrir una Sentencia basada en la existencia de voto particular, por lo tanto el voto mayoritario asume la existencia de suficiencia de pruebas conforme a los argumentos que hacen comprender la decisión asumida y que el fundamento accesorio como sugiere el apelante de proveerse directrices de investigación al Ministerio Público son simples referencias no vulneratorias de los derechos a la garantía del Juez natural ni de imparcialidad, menos constituye el defecto absoluto atribuido, por cuanto no resulta evidente la denuncia del apelante en que se le condenó con falta de pruebas y se juzgó con el dolor de las víctimas con inclinación a la favor de esta, denotándose más bien que la Sentencia fue emitida en base a los hechos y subsunción estricta al tipo penal en base a la prueba desfilada en audiencia de juicio oral, correspondiendo al delito de Tentativa de Violación con la debida fundamentación y valoración extrañada por el recurrente de manera razonada respecto a los motivos de la conclusión arribada que vincula a los Jueces Técnicos del Tribunal de Sentencia, que resulta válido y suficientemente adecuado a derecho, dejando constancia de la disidencia de uno de sus miembros que no vincula ni obliga a los otros Jueces que hacen mayoría válida legalmente para emitir Sentencia, por lo tanto este Tribunal únicamente circunscribió su fallo en base a la denuncia expuesta en aquella entonces, dejando sentado también que la consistencia del Juez natural conforme al Auto Supremo 433/2018-RRC implica que: “…Está sentado que la imparcialidad es un elemento que compone al Juez Natural en su esencia, conjuntamente los componentes de independencia y competencia. En consideración de la Corte Internacional de Derechos Humanos (CIDH), se puede dilucidar que el estándar básico en cuanto al juez natural comprende los siguientes elementos: a) Que, se trate de un tribunal competente, independiente e imparcial; y, b) Que, el tribunal haya sido establecido con anterioridad por la ley y sus decisiones se enmarquen en un proceso legal. Esa Corte tiene dicho que: “El artículo 8 de la Convención que se refiere a las garantías judiciales consagra los lineamientos del llamado “debido proceso legal” o “derecho de defensa procesal”, que consisten en el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada en su contra o para la determinación de sus derechos de carácter civil, laboral, fiscal u otro cualquiera” (Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de enero de 1997)…” (Las negrillas son nuestras), por lo tanto el motivo en análisis deviene en infundado.
A los efectos también esta Sala Penal deja plena constancia que conforme a la doctrina asumida por el Auto Supremo Auto Supremo 297/2012-RRC de 20 de noviembre, en cuyo texto se refirió lo siguiente: "...debe exigirse el cumplimiento de los siguientes requisitos para la concurrencia del fallo corto: i) Que la omisión denunciada se encuentre vinculada a aspectos de carácter jurídico y no a temas de hecho o argumentos simples; ii) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; iii) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; y, iv) Que la Resolución emitida no se haya pronunciado sobre problemáticas de derecho, en sus dos modalidades; la primera que la omisión esté referida a pretensiones jurídicas, y la segunda, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que la autoridad jurisdiccional ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos que fundamentan la respuesta tácita.
Siendo así, que la incongruencia omisiva o fallo corto constituye un defecto absoluto, referido en esencia a la vulneración por el juez o tribunal del deber de atender y resolver a las pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte a obtener un respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.
La incongruencia omisiva quebranta el principio tantum devolutum quantum apellatum, así lo ha establecido la doctrina legal aplicable citada en el Auto Supremo 6 de 26 de enero de 2007 […] Lo anterior significa que el Tribunal de alzada debe dar respuesta fundamentada a todos y cada uno de los agravios denunciados por el apelante; lo contrario significaría la vulneración del art. 124 del CPP, que señala que las Sentencias y Autos interlocutores serán fundamentados; expresarán los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba; así también, la fundamentación no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; finalmente el art. 398 del CPP textualmente refiere: ‘Los tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución’, se entiende con la adecuada motivación en las resoluciones que pronuncie el Tribunal de alzada".
Por lo tanto los argumentos del recurrente con relación a la incongruencia omisiva sea citra petita, extra petita o infra petita, debe entenderse como un vació en la resolución o que no se hubiera dado respuesta a lo solicitado de manera fundamentada acorde a los arts. 124 y 398 del CPP, situación que no ocurrió, ya que como se identificó precedentemente el Tribunal de alzada respondió de manera fundamentada a todos los agravios planteados de manera ordenada y separada, acorde a lo solicitado por el recurrente en apelación restringida, en tal situación debe entenderse que los argumentos resueltos actualmente no divergen del Auto Supremo 390/2018-RRC de 11 de junio, teniendo en cuenta que el Tribunal de alzada sujetó su fallo a la doctrina legal aplicable en consonancia con lo resuelto actualmente y que no genera una falta de pronunciamiento, sino respuestas conforme a los antecedentes del presente proceso.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Juan Carlos Velásquez, de fs. 912 a 922.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
Fdo.
Magistrado Relator Dr. Edwin Aguayo Arando
Magistrado Presidente Dr. Olvis Eguez Oliva
Secretaria de Sala Dra. Judith Zulema Roque Orihuela
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 621/2019-RRC
Sucre, 20 de agosto de 2019
Expediente: Chuquisaca 4/2019
Parte Acusadora: Ministerio Público y otra
Parte Imputada: Juan Carlos Velásquez
Delito: Violación en grado de Tentativa
Magistrado Relator: Dr. Edwin Aguayo Arando
RESULTANDO
Por memorial presentado el 16 de enero de 2019, cursante de fs. 912 a 922, Juan Carlos Velásquez, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 391/2018 de 22 de noviembre de fs. 866 a 879 vta., de fs. 757 a 767, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Santusa Vargas Polanco contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Violación en Grado de Tentativa, previsto y sancionado por el art. 308 con relación al art. 8 ambos contenidos en el Código Penal (CP), el primero con la modificación establecida en la Ley 348 de 9 de marzo de 2013.
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes.
Por Sentencia 5/2017 de 21 de marzo (fs. 654 a 664 vta.), el Tribunal Primero de Sentencia de Padilla del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Juan Carlos Velásquez, autor de la comisión del delito de Violación en Grado de Tentativa, previsto y sancionado por el art. 308 con relación al art. 8 del CP, el primero con la modificación establecida en la Ley 348, imponiendo la pena de diez años de presido, más el pago de costas.
Contra la mencionada Sentencia, el imputado Juan Carlos Velásquez interpuso recurso de apelación restringida e incidental (fs. 691 a 705 vta.), resuelto por Auto de Vista 242/2017 de 7 de agosto (fs. 757 a 767), que fue dejado sin efecto por Auto Supremo 390/2018-RRC de 11 de junio (fs. 856 a 861 vta.); en cuyo mérito, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, emitió el Auto de Vista 391/2018 de 22 de noviembre, que declaró improcedentes tanto la apelación incidental y restringida, motivando a la interposición del presente recurso de casación.
I.1.1. Motivo del recurso de casación.
Del memorial de recurso de casación y Auto Supremo 156/2019-RA de 26 de marzo, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).
El recurrente denuncia que el Auto de Vista recurrido contiene defectos absolutos no susceptibles de convalidación generados en alzada como efecto del Auto Supremo 390/2018-RRC de 11 de junio. Así en apelación se solicitó la nulidad absoluta de la Sentencia, precisamente por defecto absoluto, en virtud a que el Tribunal de origen basó su decisión en el Dictamen Pericial Psicológico, comprometiendo su imparcialidad, pese a haber reconocido que no había prueba pertinente y fundamental, lo que fue declarado improcedente por el Tribunal de apelación, asumiendo determinaciones erróneas e incongruentes, violando el derecho al debido proceso en su vertiente de debida fundamentación y motivación, lo que afectaría también a la tutela judicial efectiva.
El Tribunal de alzada no respondió a tres aspectos cuestionados en apelación (cita texto), siendo que al haberse dispuesto nueva resolución por Auto Supremo 390/2018, al declararse nuevamente improcedentes los recursos por Auto de Vista 391/2018, que sobre los motivos primero y segundo del recurso, el Tribunal de apelación simplemente se limitó a repetir lo que el Auto de Vista anterior señaló; y, en relación al tercer motivo, el Auto de Vista indicó que tal motivo no resulta ser evidente, así como también expuso en el cuarto motivo de apelación respecto a la vulneración del Juez natural. De estos antecedentes, se observa que el Tribunal de alzada al emitir el nuevo Auto de Vista incurrió en infracción de los derechos y garantías del procesado, asumiendo determinaciones erróneas e incongruentes, violando el derecho al debido proceso reconocidos por los arts. 115.II y 117.I de la Constitución Política del Estado (CPE), al no ser una resolución debidamente fundamentada y motivada, afectando el derecho a la tutela judicial efectiva; toda vez, que los miembros del Tribunal decidieron no obedecer al Auto Supremo emitido (cita extracto de Auto de Vista), declarando la improcedencia mediante argumentos falsos y equivocados, siendo que en el recurso se expusieron las razones de trascendencia de la contradicción identificada y a su vez reconocida por el Tribunal de alzada, existiendo incongruencia omisiva citra petita, extremo que contraviene lo previsto por el Auto Supremo 390/2018-RRC de 11 de junio.
El Tribunal de alzada, al referirse a las conclusiones del Juez Moya, considerando que constituye un voto disidente, ya que dichas alegaciones no afectan la decisión mayoritaria de los otros miembros del Tribunal, por lo que serían fundamentos accesorios y referenciales que no vulneran el debido proceso en sus vertientes de Juez natural e imparcialidad. Estas afirmaciones devienen en una errónea interpretación del cuarto motivo recursivo, ya que el reclamo radicaba en que: “cómo es posible considerar imparcial a un Juez, que reconoce y hace constar que no se habría aportado prueba documental y pertinente al juicio, y decida condenar y votar por una culpabilidad”, siendo que tal circunstancia constituiría duda. El Juez Moya, al haber manifestado que no se presentó prueba fundamental y luego disponer una condena, destruyó su imparcialidad, porque no se entiende porqué emitió condena, siendo por ello ilógico afirmar que no se hubiera violentado la imparcialidad de la autoridad judicial, lo que afecta el debido proceso y la debida fundamentación de las resoluciones, así como la garantía del Juez natural en su elemento de imparcialidad reconocidos por los arts. 115.II y 120.I de la CPE.
I.1.2. Petitorio.
El recurrente solicita se admita su recurso de casación y posteriormente “determinar la NULIDAD del contra Auto de Vista Nº 391/2018 de fecha 22/11/2018”.
I.2. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 156/2019-RA de 26 de marzo, este Tribunal admitió el recurso de casación interpuesto por el recurrente, para el análisis de fondo de los motivos identificados precedentemente.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se tiene lo siguiente:
II.1. De la Sentencia.
Por Sentencia 5/2017 de 21 de marzo, el Tribunal Primero de Sentencia de Padilla del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Juan Carlos Velásquez, autor de la comisión del delito de Violación en Grado de Tentativa, previsto y sancionado por el art. 308 con relación al art. 8 del CP, el primero con la modificación establecida en la Ley 348, imponiendo la pena de diez años de presido, más el pago de costas, se observa la identificación del Tribunal que emitió el fallo, las partes y datos del imputado; asimismo, después de hacer constar que las partes interpusieron incidente de exclusión probatoria que fueron resueltos por Auto 15/2017 y 017/2015, relató las circunstancias que fueron objeto de juicio, se expuso la fundamentación probatoria descriptiva seguida de la valoración intelectiva probatoria individual; posteriormente, se explicó la fundamentación fáctica bajo el acápite de “CONCLUSIONES y FUNDAMENTACIÓN PROBATORIA” en el considerando IV; es decir, los hechos que el Juzgador estableció como probados en juicio, con base a la valoración conjunta de toda la prueba incorporada al juicio.
Después del cuarto hecho probado, antes de exponer la fundamentación jurídica de la Sentencia, el Tribunal de Sentencia refirió: “Todas estas conclusiones son extraídas en una sana apreciación de las pruebas señaladas, que fueron ofrecidas y producidas en juicio; mismas que fueron debidamente introducidas conforme se evidencia del acta de juicio oral, se hallan plenamente relacionadas entre sí, tienen relación directa y causal con los hechos acusados, por lo que han sido debidamente valorados en su integridad y en ese fin éste Tribunal les asignó plena fe probatoria, concluyendo en la responsabilidad penal del acusado, de conformidad con los art. 171 y 173 con relación a los artículos 216, y 355 del Código de Procedimiento Penal.” (sic).
En el considerando VI primer párrafo de la Sentencia, señaló:
“Que, en deliberación los miembros del Tribunal conforme los arts. 358 y 359 de la Ley adjetiva penal, analizando la prueba en su conjunto con la sana crítica y prudente arbitrio, coincidieron de manera unánime en la culpabilidad penal en el delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, previsto en la sanción del artículo 308 del Código Penal Boliviano, con relación al art. 8 del mismo cuerpo legal.
Asimismo, el Juez Técnico Mario Moya Velásquez votó porque se haga constar de que no se puede jugar con el dolor de las víctimas; pues, la representación Fiscal, como en el caso presente y otros, no ofrecen la prueba pertinente y fundamental y eso daña a la institución que representan e indirectamente a la administración de justicia, porque como en el caso de autos, las víctimas generalmente carecen de recursos económicos, consiguientemente no pueden contratar los servicios de abogados particulares. Ciertamente, los Jueces no pueden producir prueba de oficio, empero a tiempo de radicar la causa, están obligados a revisar el proceso que se les envía y es de ahí que se constata que no se ofreció a los testigos claves como son, el policía que recibió la denuncia inmediatamente después de ocurrido el hecho, las personas que trasladaron a la víctima (motociclistas) y otros.” (sic).
II.2. Del recurso de apelación restringida del imputado.
Primer motivo, el apelante hace referencia a la nulidad de la Sentencia por defecto respecto al art. 169 inc. 3) en relación a la mala aplicación del art. 333 inc. 3) del CPP, puesto que el Tribunal de Sentencia introdujo por su lectura la pericia psicológica “IDIF.REG.GRAL.Nº403.15 PSICO-FOR/IDIF.153/15” realizada por la Lic. Glenda Dávalos Mejía, a pesar que este elemento probatorio es defectuoso y se encuentra viciado en vulneración de los derechos y garantías constitucionales de conformidad a los Autos Supremos 408/2013 de 30 de agosto y 327/2016 de 20 de septiembre, puesto que la exclusión probatoria debe ser tramitada de acuerdo al art. 314 del CPP, durante el juicio oral y debe ser resuelto de forma previa a los efectos el Tribunal de Sentencia valoró la pericia psicológica referida con anterioridad y signada como PD-9 basando el fundamento del fallo justamente en dicha prueba siendo “FRUTO DEL ÁRBOL ENVENENADO”, vulnerando derechos como el debido proceso, a la defensa, legalidad y las garantías constitucionales, puesto que no es posible que se condene a 10 años de presidio en base a un elemento de prueba que fue ilegal y arbitrariamente realizado por el Ministerio Público a espaldas del imputado sin que se dé la oportunidad de participar de dicho acto y ejercer los derecho acorde al art. 214 del CPP.
Segundo motivo, denuncia el defecto de Sentencia de conformidad con el art. 169 inc. 3) del CPP, en el entendido de la mala aplicación de los arts. 214 y 12 del CPP, puesto que el Tribunal de juicio no permitió realizar una contra pericia psicológica a la “Nº403.15 PSICO-FOR/IDIF.153/15” realizada por la profesional, pese a que tal posibilidad está permitida por el art. 214 del CPP, en inobservancia de dicha norma e impedimento en igualdad de condiciones para un mecanismo de defensa contra una pericia que nunca fue notificada, de conformidad al Auto Supremo 408/2013 de 30 de agosto, teniendo en cuenta que se vulnera el derecho a la defensa en la oposición oficiosa solicitada en su momento para ofrecer prueba de descargo conforme a los arts. 204, 205 y ss. del CPP, con el propósito de determinar si dicho estudio pericial cumplía o no con la rigurosidad científica que la psicología exige y de acuerdo incluso con lo manifestado por “mi” defensa al momento de producir la prueba en la página 16 del acta de juicio, en desconocimiento del dictamen pericial y el desconocimiento de dicha notificación, teniendo que el Tribunal de Sentencia arguyó que no era necesario efectuar una contra pericia solicitada puesto que no estaría conforme a derecho y vulneraría los derechos de la víctima, que no se hubiera cumplido con los protocolos psicológicos para solicitar aquello (Votos de los miembros del Tribunal que salen de las páginas 17 y 18 del Acta de juicio oral), teniendo presente incluso que se presentó recurso de reposición teniendo como respuesta un decreto y no una resolución, resuelto mediante proveído de 16 de marzo de 2017, que consta en las páginas 21 y 22 del Acta de juicio oral, disponiendo mantener la decisión del Tribunal bajo la premisa que la solicitud de contra pericia resultaba siendo impertinente y que ese derecho hubiese precluido en la etapa de investigación, ya que por criterio del Tribunal ese era el momento de pedir aclaraciones de la pericia psicológica, a ello se advierte que dicha decisión es contradictoria porque bien sabía el referido Tribunal que no se notificó con el dictamen pericial afectando el derecho a la defensa y un medio probatorio totalmente válido, útil y pertinente para la defensa y la dosimetría de poder analizar el dictamen pericial psicológico emitido por el IDIF, extremo que evidencia la arbitrariedad del Tribunal de juicio puesto que a pesar de conocer la irregularidad no le importó la pretensión de la defensa con la equivocada decisión de rechazar la solicitud, teniendo incluso en cuenta la Sentencia Constitucional 0021/2014 de 3 de enero.
En el tercer motivo, el apelante invocó como norma habilitante el inc. 5) del art. 370 del CPP, e identificó como norma erróneamente aplicada el art. 124 de la referida ley; asimismo, transcribió parcialmente la Sentencia Constitucional 0269/2016-S2 de 23 de marzo y como precedente el Auto Supremo 396/2014 de 18 de agosto, señalando que la Sentencia es contradictoria al precedente invocado; toda vez, que en el considerando IV de la Sentencia, destinado a la exposición de conclusiones y fundamentación probatoria, al terminar la tercera conclusión habría establecido que: Las conclusiones tuvieron base en la sana apreciación de la prueba que fue legalmente incorporada al proceso y que tienen relación directa y causal con los hechos, los cuales tendrían plena fe probatoria y que conllevaron a determinar la responsabilidad del acusado. En coherencia con lo señalado, el Tribunal de Sentencia en el primer párrafo del considerando VII de la Sentencia, concluyó señalando que de forma unánime determinan la culpabilidad del acusado en el delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, tipificado por el art. 308 con relación al art. 8, ambos del CP; empero, posteriormente en el considerando VII, argumentó: ”Asimismo, el Juez Técnico Mario Moya Velásquez votó por que se haga constar de que no se puede jugar con el dolor de las víctimas; pues, la representación fiscal, como en el caso presente y otros, no ofrecen la prueba pertinente y fundamental y eso daña a la institución que representan e indirectamente a la administración de justicia, porque como en el caso de autos las víctimas generalmente carecen de recursos económicos, consiguientemente no pueden contratar los servicios de abogados particulares. Ciertamente, los Jueces no pueden producir prueba de oficio, empero a tiempo de radicar la causa, están obligados a revisar el proceso que se les envía y es de ahí que se constata que no se ofreció a los testigos claves como, el policía que recibió la denuncia inmediatamente después de ocurrido el hecho, las personas que trasladaron a la víctima (motociclistas) y otros.” (sic). Fundamento del Tribunal de Sentencia que determinaría una flagrante contradicción entre el argumento expuesto en el considerando IV y V, con el mismo argumento expuesto en el considerando VII, defecto que al haber sido expuesto en la parte destinada al voto de los miembros del Tribunal, que por un lado alega voto unánime y sin embargo posteriormente hace constar argumentos que denotan de manera clara, una disidencia, por lo que existiría en la Sentencia una incongruencia interna que revela carencia de consecuencia en sus conclusiones, que implica violación del art. 124 del CPP y vulneración del debido proceso en su vertiente del derecho a una debida fundamentación de las resoluciones, que constituiría defecto absoluto al vulnerar la garantía establecida por el art. 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE) e inc. 3) del art. 169 del CPP, por lo que conforme lo señalado por la Sentencia Constitucional 215/2014-S2 de 5 de diciembre, referido a la motivación, señala que su pretensión es que se realice una fundamentación congruente en toda la Sentencia, para lo cual solicitó al Tribunal de apelación que disponga la reposición del juicio.
Acusa que la Sentencia es nula por violación de la garantía al Juez natural (art. 120.I de la CPE) en su elemento de imparcialidad, constituyendo defecto absoluto conforme lo previsto por el inc. 3) del art. 169 del CPP, invoca como norma habilitante el segundo párrafo del art. 407 de la norma adjetiva penal, como precepto legal erróneamente aplicado, los arts. 3 y 279 de la Ley referida y como precedente contradictorio el Auto Supremo 33/2007 de 26 de enero, el cual transcribió parcialmente, pasando a exponer como fundamentos del agravio anunciado, señalando que la Sentencia Constitucional 094/2015-S1 de 13 de febrero y el precedente invocado, establecen que la imparcialidad es la garantía de que la decisión del Juez este despojada de injerencia o interés particular, cuya decisión se base en criterios objetivos y en cánones legales, dejando de lado las apreciaciones personales; al respecto, haciendo referencia a las funciones del ente investigador y del Órgano Judicial, el recurrente refirió que en el caso de autos se violó la imparcialidad, por la inclinación que se tuvo a favor de la víctima, la cual estaría plasmada en el segundo párrafo del considerando VII destinado al “Voto de los Miembros del Tribunal”, en la cual el Juez Técnico Mario Moya Velásquez, hizo constar un argumento que revelaría la falta de presentación de prueba pertinente y fundamental, como la de testigos claves del caso; argumento que a decir del apelante, establece la falta de pruebas, pero aun así por el hecho de no poder jugar con el dolor de las víctimas, se le condenó por tentativa de violación a diez años de cárcel, aunque el Ministerio Público no presentó prueba pertinente y fundamental como los testigos que consideró claves. Argumento que a decir del recurrente no deja duda de la parcialidad del Tribunal, quién en su criterio dio al órgano investigador, directrices de producción probatoria, enseñándole cómo y con qué prueba debió haber probado su teoría del caso; errores del Tribunal de Sentencia que según el imputado evidencian la parcialidad a favor de la víctima y de la acusación, que revela además la manifiesta intención de condenarlo a toda costa, aspecto que vicia de nulidad la Sentencia y que constituye defecto absoluto conforme lo previsto por el inc. 3) del art. 169 del CPP, por vulnerar los arts. 3 y 279 del CPP, así como la violación del debido proceso en su vertiente del Juez natural e imparcial, tutelado por los arts. 115.II y 120.I de la CPE; agrega que si bien el argumento sobre la falta de prueba sería expuesto por un miembro del Tribunal, no debe dejarse de lado que la resolución de mérito fue firmada por los tres jueces técnicos que integran el Tribunal. Refirió que la aplicación que pretende es el cumplimiento del principio de imparcialidad, por lo que debe anularse la Sentencia y disponer la reposición del juicio.
II.3. Del Auto de Vista 242/017 de 7 de agosto de 2017 (fs. 757 a 767).
El recurso de apelación restringida, fue resuelto por Auto de Vista impugnado, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declarando improcedente, bajo los siguientes argumentos expuestos en el inc. 3) del cuarto considerando:
El Tribunal de apelación resolvió de manera conjunta los motivos tercero y cuarto de apelación, referidos a la fundamentación contradictoria y violación de la garantía del Juez natural en su elemento de imparcialidad. Al respecto, haciendo remembranza de los fundamentos del apelante, argumentó que las circunstancias planteadas carecen de fundamentación suficiente “a partir de que en cuanto a la autoría del acusado no se individualiza la acción al hecho concreto, tampoco especifica las circunstancias o hechos no probados que dependían de los testigos que dan razón jurídica para considerarlos absuelto, defecto de la Sentencia toda vez que no especifica las circunstancias o hechos probados que dan razón jurídica para considerarlo absuelto de pena y culpa del delito no obstante existir prueba suficiente que genera sólo en el único Juez Técnico duda sobre su autoría y participación y que los otros dos jueces ciudadanos especifican las circunstancias que conforme a los antecedentes son evidentes, al existir la relación fáctica y probatoria referidas a la relación secuencial de lo acontecido, donde las apreciaciones de los juzgadores justifican el hecho de que el incriminado ha adecuado su conducta en el tipo delictivo por el que ha sido condenado, tomando en cuenta que lo que se acusa a una persona en proceso penal son hechos y no figuras jurídicas abstractas y que tales hechos reciben una calificación provisional que se convierte en definitiva cuando la Sentencia adquiere ejecutoria, conforme prescribe la normativa procesal, correspondiendo dictar Sentencia en base a los hechos y subsunción estricta de los mismos al tipo penal, en base a la prueba desfilada en audiencia de juicio oral, tal subsunción en el caso particular corresponde al tipo delictivo acusado como Tentativa de Violación, con la debida fundamentación y valoración extrañada por el recurrente de manera razonada respecto de los motivos de la conclusión arribada que vincula a los dos jueces técnicos del Tribunal de Sentencia de Padilla que resulta válido, dejando constancia de la disidencia de uno de sus miembros que no vincula ni obliga a los otros miembros que hacen mayoría válida legamente para emitir Sentencia, deviniendo por lo tanto ambos motivos de apelación en improcedentes.” (sic).
Previo a exponer el argumento descrito, el Tribunal de apelación en el acápite II del tercer considerando, identificó el tercer y cuarto agravio de apelación, de la siguiente manera:
“(…)
Fundamento de derecho.- Alega que la Sentencia adolece de una contradicción en su fundamentación indicando que en el considerando IV de la Sentencia, se puede observar que en el último párrafo de la página 16 y el primer párrafo de la página 17, el Tribunal al terminar la tercera conclusión refiere: `todas estas conclusiones son extraídas en una sana apreciación de las pruebas señaladas, que fueron ofrecidas y producidas en juicio, mismas que fueron introducidas conforme se evidencia del acta de juicio oral, se hallan plenamente relacionadas entre sí, tienen relación directa y causal con los hechos acusados, por lo que han sido debidamente valorados en su integridad, y en ese fin este Tribunal les asignó plena fe probatoria concluyendo en la responsabilidad penal del acusado, de conformidad con los arts. 171 y 173 con relación a los arts. 216 y 355 del CPP´; en virtud a las fundamentaciones resulta evidente que el Tribunal incurre en una contradicción; ya que, en el considerando IV y en el primer párrafo del considerado VII de manera clara establece que el Tribunal después de haber analizado la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, concluye de manera unánime en que toda la prueba es suficiente y pertinente para demostrar la culpabilidad y responsabilidad penal en la comisión del delito de tentativa de violación, imponiendo la pena de 10 años de privación de libertad, por lo expuesto existe violación del art. 124 del CPP; ya que, la contradictoria fundamentación de la Sentencia hace que la misma sea nula por vulnerar también el debido proceso en su vertiente del derecho a una debida fundamentación de las resoluciones, constituye en una defecto absoluto conforme establece el art. 169 inc. 3) del CPP.
(…).
4.- Nulidad de la Sentencia por violación de la garantía del Juez natural (art. 120-I CPE) en su elemento de imparcialidad de conformidad al art. 169-3) del CPP.-
(…)
Fundamento de derecho.- Refiere el apelante que existe una evidente violación de la garantía referida, ya que el Tribunal A quo sin lugar a duda alguna ha comprometido su imparcialidad y ha demostrado una total parcialidad con la visita plasmando dicha parcialidad en el Segundo párrafo del Considerando VII, donde se puede evidenciar que el Tribunal claramente llama la atención al representante del MP, en razón de que a su criterio en el presente caso se habría jugado con el dolor de la víctima, en razón de que no se habría presentado la prueba pertinente y fundamental, así como tampoco los testigos claves del caso, este extremo hace evidente y preciso el motivo recursivo, toda vez que se evidencia que el Tribunal condenó a 10 años de cárcel, pese a que reconoce que en el presente caso no hay prueba.
(…)” (sic.).
II.4. Del Auto Supremo 390/2018 de 11 de junio (fs. 856 a 861 vta.).
“III.2. Análisis del caso en concreto.
El recurrente reclamó que el Tribunal de apelación no respondió a las circunstancias planteadas en el tercer y cuarto motivo de apelación restringida, incurriendo en incongruencia omisiva.
En cuanto a la falta de resolución del tercer agravio de apelación restringida.
Respecto al tercer agravio planteado en su recurso de alzada, el Ad quem, hubiera reconocido que en la fundamentación expuesta por el Tribunal de Sentencia si existió incongruencia; toda vez, que por un lado en el considerando VII determinó que el fallo fue emitido por unanimidad; posteriormente, se hubiera hecho constar una disidencia cuya base sería la inexistencia de prueba para condenarlo; sin embargo, el de alzada habría declarado improcedente el agravio planteado, con el argumento de que ‘no especificó las circunstancias o hechos no probados, que la prueba generó duda solo en un Juez y que con el voto de dos jueces podía emitir sentencia’, argumentos que considera fuera de lugar e irracional, que no responden el reclamo fundado en la fundamentación contradictoria de la Sentencia y que disminuye su derecho a la tutela judicial efectiva.
Con carácter previo a la resolución de la proposición jurídica descrita, es conveniente referirnos a la estructura que debe contener el fallo del Tribunal de apelación, el cual fue descrito a través del Auto Supremo 210/2015-RRC de 27 de marzo, que dispuso: ‘Es importante que en el análisis de las circunstancias alegadas, para una mejor comprensión, el Tribunal realice una reseña de los hechos denunciados en contra de la Sentencia (motivos del recurso), sin que ello signifique todo el argumento del fallo, sino debe tener el debido cuidado de estructurar la Resolución, de forma tal que contenga: i) el objeto de impugnación (motivos del recurso); ii) las consideraciones argumentativas que servirán de sustento a la decisión final, es decir, fundamentación (normativa legal, doctrinal o jurisprudencial que respalda el fallo) y motivación (explicación clara, específica, completa, legítima y lógica del porqué la normativa o doctrina es aplicable al caso en concreto); iii) las conclusiones, que deben ser el fruto racional del análisis de las cuestionantes denunciadas, contrastadas con las actuaciones cursantes en el proceso y la normativa aplicable citada en el fallo, finalmente; iv) la parte resolutiva o dispositiva que debe ir en coherencia con lo analizado y las conclusiones arribadas (congruencia interna).” (Las negrillas son nuestras).
En cuanto al motivo de casación en análisis, se evidencian los siguientes aspectos: de lo descrito en el segundo párrafo del acápite II.2 de la presente resolución, se establece que el Tribunal de apelación no hizo una correcta identificación de la tercera circunstancia planteada en el recurso de apelación restringida, pues del contraste del tercer motivo de apelación y la descripción del mismo, realizada por el Tribunal de apelación, se advierte que en el Auto de Vista impugnado, se realizó una copia fragmentada de los fundamentos del recurso de alzada; toda vez, que se copió el argumento expuesto por el Tribunal de Sentencia en el cuarto considerando de la fallo de mérito y que fue citado por el imputado en su recurso de alzada, posteriormente se transcribió de manera textual lo que éste expuso en el sexto párrafo del tercer agravio planteado en la apelación restringida, por el cual el apelante señaló que es evidente la contradicción toda vez que en el considerando IV y el primer párrafo del considerando VII se estableció la unanimidad en la suficiencia y pertenencia de la prueba para demostrar la culpabilidad y responsabilidad del acusado.
De la forma que identificó el tercer agravio planteado en apelación, Tribunal de alzada; no demuestra la incongruencia denunciada, pues en el recurso de apelación restringida, como se relató en el punto A. del acápite II.2 del presente fallo, el imputado de manera precisa señaló que la contradicción en la fundamentación de la Sentencia, radica en el hecho de que en el considerando IV y el primer párrafo del considerando VII, se refirió que el Tribunal de Sentencia de manera unánime concluye en la responsabilidad penal del acusado; y posteriormente, de manera incoherente en el segundo párrafo del considerando VII se habría hecho constar argumentos que constituyen voto disidente y que revelaría la insuficiente prueba para demostrar la acusación; es decir, que no sería evidente la supuesta unanimidad para condenarlo.
Quedando demostrado en primer lugar, que el Tribunal de apelación no hizo una correcta identificación del tercer agravio planteado en el recurso de apelación restringida; asimismo, en la resolución de alzada no se observa la exposición de consideraciones argumentativas que servirían de sustento a la decisión del Auto de Vista impugnado; es decir, la mención a la normativa legal, doctrinal o jurisprudencial, aspectos totalmente ausentes en el fallo imputado. Finalmente y como denunció el acusado en casación, se constata que la conclusión expuesta por el Tribunal de apelación, no guarda relación con la circunstancia planteada por el imputado, pues éste denunció la existencia de incongruencia interna en la Sentencia impugnada, a lo cual el Tribunal de alzada sin explicar por qué, decide resolver el tercer motivo de apelación conjuntamente con el cuarto agravio planteado, además, de manera evasiva refirió que el imputado no fundamentó de manera suficiente el reclamo planteado en cuanto a la autoría del acusado; toda vez, que no se individualizó la acción de éste, que no especificó las circunstancias o hechos no probados que dependían de los testigos y la razón jurídica para considerarlo absuelto; estos argumentos no responden de ninguna manera al tercer agravio plateado en apelación restringida, además denotan falta de claridad en el pensamiento del Ad quem, quien continuó señalando que en el caso de autos no obstante existir prueba suficiente, se generó en un solo juez, duda sobre la responsabilidad del acusado, que resulta válida la Sentencia que contiene la debida fundamentación y valoración extrañada por el recurrente. Constatándose que en el Auto de Vista no se resolvió las circunstancias planteadas, habiendo el Tribunal de alzada expuesto argumentos evasivos e incumpliendo con el requisito de emitir una resolución expresa, clara, completa, lógica y legítima, pues los fundamentos expuestos no guardan coherencia con la proposición jurídica realizada en el tercer motivo de apelación, lo cual constituye inobservancia de lo previsto por el art. 398 y 124 del CPP y vulneración del debido proceso en su elemento de la fundamentación, pues la decisión asumida sin cumplir los parámetros de una resolución debidamente estructurada y fundamentada, constituye una decisión arbitraria que amerita ser dejada sin efecto, al tenor de lo dispuesto por el art. 419 del CPP.
Sobre la incongruencia omisiva respecto al cuarto agravio planteado en apelación.
Asimismo, alega que en el cuarto motivo de apelación restringida, cuestionó que: a. Si el hecho de reconocer la inexistencia de pruebas; empero, condenarlo a pesar de ello y dar directrices de cómo probar la acusación al representante del Ministerio Público, vulnera el derecho a la imparcialidad del Juez; b. Si el hecho de dar directrices de investigación al ente investigador, constituye violación a la garantía del juez natural; y, c. Si condenarlo a pesar de la falta de prueba, vulnera el derecho al juez natural y constituye defecto absoluto. Aspectos que, no habrían sido resueltos por el Tribunal de apelación, disminuyendo su derecho al debido proceso, al declarar la improcedencia del agravio planteado, sin resolver los fundamentos expuestos en su recurso de alzada.
Al respecto, de la revisión del Auto de Vista impugnado, se establece que el Tribunal de apelación decidió resolver de manera conjunta el tercer y cuarto motivo de apelación restringida, bajo los argumentos que fueron analizados en el acápite que precede y de los cuales se observa que los mismos no responden a la denuncia de violación de imparcialidad del Juez por la manifestación hecha por el Juez Técnico Mario Montoya, quien habría argumentado que pese a la falta de pruebas, se juzgó con el dolor de las víctimas; es decir, que el Tribunal de Sentencia si tuvo inclinación a favor de la víctima, lo cual considera defecto absoluto conforme lo previsto por el inc. 3) del art. 169 del CPP.
Evidenciándose, que el Tribunal de apelación no dio respuesta específica y puntual a las circunstancias planteadas; es decir, que su resolución carece de fundamentación, pues los argumentos generales expuestos no satisfacen los motivos de apelación, por el contrario, son arbitrarios al no ser claros y no dar la seguridad de acierto y corrección en la conclusión asumida, correspondiendo en consecuencia dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado a objeto de que el Tribunal de alzada emita nueva resolución, atendiendo la estructura que debe contener el Auto de Vista, conforme lo descrito en el A.S. 210-RRC de 27 de marzo; es decir, hacer una correcta identificación jurídica de los agravios planteados en el recurso de alzada; sentar las bases legales, doctrinales y jurisprudenciales y finalmente realizar un correcto análisis de las circunstancias planteadas contrastadas con la Sentencia, emitiendo un fallo coherente entre los fundamentos que sustentaron los agravios planteados y el fallo emitido, que debe dar una respuesta separada a cada motivo o en su caso explicar la razón por la cual decide resolver dos motivos de alzada, de manera conjunta”.
II.5. Del Auto de Vista 391/2018 de 22 de noviembre (fs. 866 a 879 vta.).
Como consecuencia del referido Auto Supremo, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, emitió el Auto de Vista 11/2017 de 30 de marzo, por el que declaró admisible e improcedente el recurso planteado y confirmó la Sentencia apelada.
III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS O DE VULNERACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
En el presente caso, el recurrente aduce que: i) El Auto de Vista recurrido contiene defectos absolutos no susceptibles de convalidación generados en alzada como efecto del Auto Supremo 390/2018-RRC de 11 de junio. Así en apelación se solicitó la nulidad absoluta de la Sentencia, precisamente por defecto absoluto, en virtud a que el Tribunal de origen basó su decisión en el Dictamen Pericial Psicológico, comprometiendo su imparcialidad, pese de haber reconocido que no había prueba pertinente y fundamental, lo que fue declarado improcedente por el Tribunal de apelación, asumiendo determinaciones erróneas e incongruentes, violando el derecho al debido proceso en su vertiente de debida fundamentación y motivación, lo que afectaría también a la tutela judicial efectiva, debido proceso en sus vertientes de la debida fundamentación y motivación y la vulneración a la tutela judicial efectiva que habrían sido generados por el Auto de Vista impugnado. ii) El Tribunal de alzada no respondió a tres aspectos cuestionados en apelación (cita texto), siendo que al haberse dispuesto nueva resolución por Auto Supremo 390/2018-RRC, al declararse nuevamente improcedentes los recursos por Auto de Vista 391/2018, se observa que el Tribunal de alzada incurrió en infracción de los derechos y garantías del procesado, asumiendo determinaciones erróneas e incongruentes, violando el derecho al debido proceso reconocido por los arts. 115.II y 117.I de la CPE, afectando el derecho a la tutela judicial efectiva; toda vez, que los miembros del Tribunal de alzada decidieron no obedecer al Auto Supremo emitido (cita extracto de Auto de Vista), existiendo incongruencia omisiva citra petita, extremo que contrapone lo asumido en el Auto Supremo 390/2018-RRC de 11 de junio, con relación al Auto de Vista impugnado. iii) El Tribunal de alzada, al referirse a las conclusiones del Juez Moya, consideran que constituye un voto disidente, que no afecta a la decisión mayoritaria de los otros miembros del Tribunal, por lo que serían fundamentos accesorios y referenciales que no vulneran el debido proceso en sus vertientes de Juez natural e imparcialidad, afirmaciones que devienen en una errónea interpretación del cuarto motivo recursivo, ya que el reclamo radica en que “cómo es posible considerar imparcial a un Juez, que reconoce y hace constar que no se habría aportado prueba documental y pertinente al juicio, y decida condenar y votar por una culpabilidad”, siendo que tal circunstancia constituiría duda, ya que el Juez Moya, al haber manifestado que no se presentó prueba fundamental, para luego disponer condena, ha destruido su imparcialidad, lo que afecta el debido proceso y la debida fundamentación de las resoluciones, así como la garantía del Juez natural en su elemento de imparcialidad reconocidos por los arts. 115.II y 120.I de la CPE, por lo tanto el Auto de Vista incurre en incongruencia al no haber dado respuesta al agravio y el razonamiento en alzada sería producto de una mala interpretación del motivo cuestionado respecto al razonamiento expuesto por el Juez Moya en Sentencia, que a criterio del recurrente, éste decisorio constituiría una afectación a la imparcialidad y al Juez natural por una arbitraria fundamentación en vulneración del debido proceso, por lo que corresponde resolver las problemáticas planteadas mediante la labor de contraste.
III.1. En cuanto a la incongruencia omisiva.
Una de las finalidades del Estado boliviano, de conformidad a lo estipulado por el art. 9 inc. 4) de la CPE, es garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos en la Constitución; entre los que se encuentra consagrado, en su art. 115.I, el derecho de acceso a la justicia, el cual relieva la protección oportuna y efectiva de los derechos e intereses legítimos de las personas, por parte de los jueces y tribunales de justicia, conforme el siguiente texto: "Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos". De lo señalado, se tiene que el precitado derecho tiene distintas dimensiones y por tanto, a partir de él, se materializa el ejercicio de otros derechos derivados como son, el libre acceso al proceso, la defensa, el pronunciamiento judicial sobre las pretensiones planteadas, a la ejecución de las sentencias y resoluciones ejecutoriadas y, el uso de los recursos previstos por ley.
En ese contexto constitucional, abordando esta vez, el núcleo esencial de la incongruencia y más específicamente la llamada incongruencia omisiva o fallo corto, como parte del derecho de acceso a la justicia, se tiene que se incurre en este defecto (citra petita o ex silentio) cuando una autoridad jurisdiccional omite pronunciarse sobre las denuncias planteadas, vulnerando las disposiciones contenidas en los arts. 124 y 398 del CPP; temática que fue desarrollada por este Tribunal Supremo de Justicia en el Auto Supremo 297/2012-RRC de 20 de noviembre, en cuyo texto se refirió lo siguiente: "...debe exigirse el cumplimiento de los siguientes requisitos para la concurrencia del fallo corto: i) Que la omisión denunciada se encuentre vinculada a aspectos de carácter jurídico y no a temas de hecho o argumentos simples; ii) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; iii) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; y, iv) Que la Resolución emitida no se haya pronunciado sobre problemáticas de derecho, en sus dos modalidades; la primera que la omisión esté referida a pretensiones jurídicas, y la segunda, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que la autoridad jurisdiccional ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos que fundamentan la respuesta tácita.
Siendo así, que la incongruencia omisiva o fallo corto constituye un defecto absoluto, referido en esencia a la vulneración por el juez o tribunal del deber de atender y resolver a las pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.
La incongruencia omisiva quebranta el principio tantum devolutum quantum apellatum, así lo ha establecido la doctrina legal aplicable citada en el Auto Supremo 6 de 26 de enero de 2007; aforismo que a decir del tratadista Hugo Alsina, significa que los poderes del Tribunal de apelación se hallan limitados por la extensión del recurso, por lo cual, `...sufre una limitación en los casos en que el recurso se interpone contra una parte determinada de la sentencia, pues, entonces, el tribunal no puede pronunciarse sino sobre lo que es materia del mismo´ (Alsina, Hugo. Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. Editorial Ediar Soc. Anón. Buenos Aires 1961. Segunda Edición, Tomo IV, Pág. 416).
Igualmente, refiere el versado Couture, que: ‘El juez de la apelación conviene repetir, no tiene más poderes que los que caben dentro de los límites de los recursos deducidos. No hay más efecto devolutivo que el que cabe dentro del agravio y del recurso: tantum devolutum quantum apellatum’ (Couture, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Editorial IB de F. Montevideo - Buenos Aires 2005. Euro Editores S.R.L. 4ta. Edición. Pág. 300).
Lo anterior significa que el Tribunal de alzada debe dar respuesta fundamentada a todos y cada uno de los agravios denunciados por el apelante; lo contrario significaría la vulneración del art. 124 del CPP, que señala que las Sentencias y Autos interlocutores serán fundamentados; expresarán los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba; así también, la fundamentación no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; finalmente el art. 398 del CPP textualmente refiere: ‘Los tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución’, se entiende con la adecuada motivación en las resoluciones que pronuncie el Tribunal de alzada".
Entonces, por regla general, en protección de los derechos a la tutela judicial efectiva y de acceso a la justicia, las autoridades jurisdiccionales están constreñidas a dar respuesta motivada a todos y cada uno de los agravios denunciados por la partes; en caso de alzada, será obligatorio para el tribunal que resuelve la apelación, circunscribir sus resoluciones a los aspectos cuestionados en la resolución, conforme dispone el art. 398 del CPP, un razonamiento contrario implicaría vulneración del art. 124 del mismo cuerpo legal.
III.2. Análisis del caso concreto.
III.2.1. Con relación al motivo primero de casación.
A los efectos conforme a la denuncia expuesta referente a que el Auto de Vista recurrido contiene defectos absolutos no susceptibles de convalidación generados en alzada como efecto del Auto Supremo 390/2018-RRC de 11 de junio, puesto que en apelación se solicitó la nulidad absoluta de la Sentencia, precisamente por defecto absoluto, en virtud a que el Tribunal de origen basó su decisión en el Dictamen Pericial Psicológico, comprometiendo su imparcialidad, pese a haber reconocido que no había prueba pertinente y fundamental, en tal sentido esta Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia advierte lo siguiente:
Primer motivo de alzada, el apelante hace referencia a la nulidad de la Sentencia por defecto respeto al art. 169 inc. 3) en relación a la mala aplicación del art. 333 inc. 3) del CPP, puesto que el Tribunal de Sentencia introdujo por su lectura la pericia psicológica “IDIF.REG.GRAL.Nº403.15 PSICO-FOR/IDIF.153/15” realizada por la Lic. Glenda Dávalos Mejía, a pesar que este elemento probatorio es defectuoso y se encuentra viciado en vulneración de los derechos y garantías constitucionales, puesto que la exclusión probatoria debe ser tramitada de acuerdo al art. 314 del CPP, durante el juicio oral y debe ser resuelto de forma previa a los efectos el Tribunal de Sentencia valoró la referida pericia psicológica y signada como PD-9 basando el fundamento del fallo justamente en dicha prueba siendo “FRUTO DEL ÁRBOL ENVENENADO”, vulnerando el debido proceso, a la defensa, legalidad y las garantías constitucionales, puesto que no es posible que se condene a 10 años de presidio en base a un elemento de prueba que fue ilegal y arbitrariamente realizado por el Ministerio Público a espaldas del imputado sin que se dé la oportunidad de participar de dicho acto y ejercer los derecho acorde al art. 214 del CPP.
Tribunal de alzada responde indicando que, se denuncia nulidad absoluta de la Sentencia por defecto absoluto en el art. 169 inc. 3) vinculado a la errónea aplicación del art. 333 inc. 3) del CPP, por haberse introducido por su lectura la Pericia Psicológica, sobre el particular el apelante no fundamenta en que medida se vulnera el debido proceso en que elementos o vertientes o que le hubiese provocado indefensión material determinándose con relación a la obtención de la prueba signada como PD-9 consistente en la pericia psicológica, puesto que todas las observaciones surgen a partir de la emisión de dicha prueba respecto a la valoración efectuada a la víctima, documento que acorde informa el recurso y el acta de audiencia de juicio oral, surgió a partir del requerimiento fiscal que fue de conocimiento oportuno de la defensa, conforme se tiene establecido a momento de determinar la improcedencia fundamentada de la apelación incidental que antecede y si bien tuvo derecho de defensa a cuestionar a la perito, objetar y proponer puntos para la pericia, excusar a la perito, etc., advirtiéndose además que fue incorporada legalmente a juicio cumpliendo con las exigencias de los arts. 203 y 209 del CPP, reclamo que por su trascendencia reviste una conclusión determinativa relevante siguiendo el entendimiento del Auto Supremo 550/2014 de 15 de octubre, al haberse establecido la licitud de la prueba y haber sido motivo de valoración para la disposición asumida que amenaza erróneamente la prueba misma y su propia calidad, teniendo en cuenta que existía en su momento los mecanismos adecuados e idóneos para los reclamos expuestos cumpliendo con el debido proceso y garantizando el derecho de las partes, resultando evidente que al haberse introducido legalmente este medio probatorio, no se incurrió en actividad procesal defectuosa de acuerdo a la denuncia; toda vez, que el Tribunal de juicio asumió conocimiento por parte del Ministerio Público, que acreditó la notificación previa con el nombramiento y juramento de perito superando la actividad procesal defectuosa reclamada con el argumento de la preeminencia de los derechos, admitiendo e introducida legalmente la prueba, reconociendo el Tribunal de juicio que la designación provino de parte del Fiscal con conocimiento pleno (notificación personal al imputado fs. 542 de 19 de agosto de 2015), no pudiendo con simples argumentos recursivos, anteponerse al principio de verdad material en las formalidades procesales para suplir las falencias –no del Tribunal de Sentencia en la incorporación de la prueba-, sino del propio imputado y como se advierte resulta un reclamo que no enerva a lo probado por el Ministerio Público que evidencia no haberse colocado en indefensión absoluta al procesado, ya que el art. 209 del CPP, establece no sólo las reglas de designación pericial, sino sus alcances, debiendo señalar con precisión los temas de pericia y plazo para su presentación, además el derecho a proponer u objetar los temas de pericia, lo contrario significa que la prueba resulta ilícita por infringir la garantía del debido proceso y los principios de legalidad, seguridad jurídica y defensa, lo que no ocurre en el caso de autos que resolvió de manera adecuada y pertinente con las formalidades legales, que al haber sido incorporada al proceso, gravitó accesoriamente en la decisión del Tribunal, por que no fue a partir de esa prueba que adquirió convicción de su participación en el hecho ilícito atribuido, puesto que se constató que la responsabilidad penal del imputado emergió de las pruebas de cargo producidas e incorporadas al juicio oral, adjudicando el Tribunal credibilidad a los testigos de cargo del Ministerio Público y de la acusación particular, así como al informe médico pericial, en especial al testimonio de la víctima que tiene aptitud y suficiencia para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia por no existir razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas que impidan formar la convicción del Tribunal, concluyendo el Tribunal de mérito, que la execrable violación de la que fue objeto la menor, fue un hecho concreto y real que se halló plenamente acreditado con las pruebas materiales y documentales de cargo, por lo tanto las afirmaciones del apelante no tienen sustento objetivo, por cuanto el Tribunal de Sentencia imprimió un efectivo estudio de antecedentes teniendo incluso vigente la jurisprudencia de los Autos Supremos 067/2013 y 550/2014.
Dicho ello, corresponde enfatizar que la denuncia de que el Auto de Vista recurrido contiene defectos absolutos no susceptibles de convalidación generados en alzada como efecto del Auto Supremo 390/2018-RRC de 11 de junio, ya que en apelación se solicitó la nulidad absoluta de la Sentencia, en virtud a que el Tribunal de origen basó su decisión en el Dictamen Pericial Psicológico, comprometiendo su imparcialidad, pese de haber reconocido que no había prueba pertinente y fundamental, planteada en casación por el recurrente no es evidente, pues por un lado, la respuesta del Auto de Vista impugnado es suficiente y motivada, absolviendo de manera ordenada, con base en los antecedentes del proceso y sin rebasar el marco del art. 398 del CPP, reflejando por un lado que los arts. 124 y 398 del CPP, han sido debidamente aplicados, no siendo evidente la vulneración del debido proceso en sus vertientes de la debida fundamentación, motivación y la tutela judicial efectiva, teniendo en cuenta que dicho documento pericial acorde informa el recurso y el acta de audiencia de juicio oral, surgió a partir del requerimiento fiscal que fue de conocimiento oportuno de la defensa, conforme se tiene establecido a momento de determinar la improcedencia fundamentada de la apelación incidental que antecede y si bien tuvo derecho de defensa a cuestionar a la perito, objetar y proponer puntos para la pericia, excusar a la perito, etc., advirtiéndose además que fue incorporada legalmente a juicio cumpliendo con las exigencias de los arts. 203 y 209 del CPP, reclamo que por su trascendencia reviste una conclusión determinativa relevante siguiendo el entendimiento del Auto Supremo 550/2014 de 15 de octubre, al haberse establecido la licitud de la prueba y haber sido la misma motivo de valoración para la disposición asumida que amenaza erróneamente la prueba misma y su propia calidad, teniendo en cuenta que existía en su momento los mecanismos adecuados e idóneos para los reclamos expuestos cumpliendo con el debido proceso y garantizando el derecho de las partes, resultando evidente que al haberse introducido legalmente este medio probatorio, no se ha incurrido en actividad procesal defectuosa de acuerdo a la denuncia; toda vez, que el Tribunal de juicio asumió conocimiento por parte del Ministerio Público, que acreditó la notificación previa con el nombramiento y juramento de perito que superó la actividad procesal defectuosa reclamada con el argumento de la preeminencia de los derechos, admitiendo dicha prueba e introducida legalmente, reconociendo el Tribunal de juicio que la designación provino de parte del Fiscal con conocimiento pleno (notificación personal al imputado fs. 542 de 19 de agosto de 2015), por lo tanto mal puede aducir el recurrente que fue a espaldas la efectividad de dicha prueba pericial si como bien se identifica fue notificado como lo preceptúa el Tribunal de apelación; asimismo, con relación a la denuncia respecto a que el Auto de Vista cuestionado sería contrario al Auto Supremo 390/2018-RRC de 11 de junio, no es evidente puesto que en esa entonces el recurrente reclamó los siguiente: “III.2. Análisis del caso en concreto. El recurrente reclamó que el Tribunal de apelación no respondió a las circunstancias planteadas en el tercer y cuarto motivo de apelación restringida, incurriendo en incongruencia omisiva…” (Las negrillas nos pertenecen) por lo tanto este Tribunal únicamente circunscribió su fallo en base a la denuncia expuesta en aquella, por lo tanto el motivo en análisis deviene en infundado.
III.2.2. Con relación al motivo segundo de casación.
A los efectos conforme a la denuncia expuesta referente a que el Tribunal de alzada no respondió a: 1) Que si era imparcial un Juez o Tribunal que pese a que reconoce la inexistencia de la prueba, se condene a una persona a 10 años de presidio, 2) Si constituye o no una violación a la garantía del juez natural el hecho de que el Juez esté dando directrices de investigación al Ministerio Público; y, 3) Que el hecho de condenarlo pese a que se reconoce la inexistencia de pruebas constituye defecto absoluto que vulnera al Juez natural, aspectos cuestionados en apelación, siendo que al haberse dispuesto nueva resolución por Auto Supremo 390/2018-RRC, al declararse nuevamente improcedentes los recursos por Auto de Vista 391/2018, se observa que el Tribunal de alzada incurrió en infracción de los derechos y garantías del procesado, asumiendo determinaciones erróneas e incongruentes, violando el derecho al debido proceso reconocido por los arts. 115.II y 117.I de la CPE, afectando el derecho a la tutela judicial efectiva; toda vez, que los miembros del Tribunal de alzada decidieron no obedecer al Auto Supremo 390/2018-RRC, existiendo incongruencia omisiva citra petita, contraponiendo lo asumido en el fallo Supremo con relación al Auto de Vista recurrido, en tal sentido esta Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia advierte lo siguiente:
En el tercer motivo de apelación restringida, el apelante invoca como norma habilitante el inc. 5) del art. 370 del CPP, e identificó como norma erróneamente aplicada el art. 124 del CPP, transcribiendo e invocando la SC 0269/2016-S2 de 23 de marzo y el Auto Supremo 396/2014 de 18 de agosto, señalando que en el considerando IV de la Sentencia, destinado a la exposición de conclusiones y fundamentación probatoria, al terminar la tercera conclusión estableció que las conclusiones tuvieron base en la sana apreciación de la prueba que fue legalmente incorporada al proceso y que tienen relación directa y causal con los hechos, los cuales tendrían plena fe probatoria y que conllevaron a determinar la responsabilidad del acusado. En coherencia con lo señalado, el Tribunal de juicio en el primer párrafo del considerando VII de la Sentencia, concluyó que de forma unánime determinan la culpabilidad del acusado en el delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, tipificado en el art. 308 con relación al art. 8 del CP; empero, posteriormente en el considerando VII, argumentó ”Asimismo, el Juez Técnico Mario Moya Velásquez votó por que se haga constar de que no se puede jugar con el dolor de las víctimas; pues, la representación fiscal, como en el caso presente y otros, no ofrecen la prueba pertinente y fundamental y eso daña a la institución que representan e indirectamente a la administración de justicia, porque como en el caso de autos las víctimas generalmente carecen de recursos económicos, consiguientemente no pueden contratar los servicios de abogados particulares…” (sic), fundamento del Tribunal de juicio que determina una contradicción entre el argumento expuesto en el considerando IV y V, con el mismo argumento expuesto en el considerando VII, defecto que al haber sido expuesto en la parte destinada al voto de los miembros del Tribunal, que por un lado alega voto unánime y posteriormente hace constar argumentos que denotan de manera clara, una disidencia, por lo que existiría en la Sentencia una incongruencia interna que implica violación del art. 124 del CPP y vulneración del debido proceso en su vertiente del derecho a una debida fundamentación de las resoluciones, que constituiría defecto absoluto al vulnerar la garantía establecida por el art. 115.II de la CPE e inc. 3) del art. 169 del CPP, teniendo en cuenta la SC 215/2014-S2 de 5 de diciembre, referida a la motivación, pretendiendo que se realice una fundamentación congruente en toda la Sentencia.
El Tribunal de alzada responde indicando que, se invoca como norma habilitante el inc. 5) del art. 370 del CPP, como norma erróneamente aplicada el art. 124 respaldada por la SCP 0269/2016-S2 de 23 de marzo y el Auto Supremo 396/2014 de 18 de agosto, denunciando que la Sentencia es contraria en su fundamentación, ya que no existiría unanimidad del Tribunal para condenar, en tal sentido al contrastar la Sentencia no resulta evidente, ya que las circunstancias relativas al hecho se encuentran plenamente identificadas y especificadas, discriminando los probados que no únicamente dependía de las declaraciones de testigos quien lo identifica y lo coloca en el escenario del hecho conforme a las circunstancias acusadas y la razón jurídica de la decisión generada por las pruebas PD-1, PD-3, PD-6, PD-8 y PD-9, explicando de qué manera asumen convicción de cada una de ellas y en referencia al primer párrafo del considerando VII, refiriendo que en deliberación de los miembros del Tribunal y la prueba en su conjunto coinciden en la culpabilidad del imputado por su participación y responsabilidad penal del acusado, siendo evidente también que en el párrafo siguiente existe constancia de la disidencia del Juez técnico Mario Moya; sin embargo, existiendo votos coincidentes de dos miembros del Tribunal de Sentencia suficientes para la decisión simplemente correspondía hacer constar el voto y disidencia del referido Juez sin que ello signifique una contradicción en relación al fondo del problema resuelto con cuestiones formales que no encuadran en los motivos absolutos de nulidad invocados, menos se fundamentó cuál la trascendencia que merezca y justifique los peticionado por el apelante, menos que merezca una reconsideración meritum causae, posibilidad de cometer errores de forma en trascendencia es posible pero que no afectan ni vulneran derechos constitucionales ni garantía constitucional alguna tampoco genera un hecho de injusticia ni de parcialidad, teniendo en cuenta que los hechos y criterios manifiestos de valoración probatoria hacen que la Sentencia sea adecuada a los antecedentes y al derecho para lograr la finalidad del proceso penal lo que limita su procedencia, constatando que el Tribunal razonó extensamente sobre la posición del disidente pero que en los demás existen criterios, argumentos y fundamentos suficientes que de manera unánime acordaron los otros dos miembros del Tribunal de juicio.
Dicho ello, corresponde enfatizar que la denuncia de que el Auto de Vista recurrido incurre en incongruencia omisiva citra petita, contraponiendo lo asumido en el Auto Supremo 390/2018-RRC con relación al Auto de Vista impugnado planteado en casación por el recurrente no es evidente, pues por un lado, la respuesta del Auto de Vista impugnado es suficiente y motivada, absolviendo de manera ordenada, con base en los antecedentes del proceso y sin rebasar el marco del art. 398 del CPP, reflejando por un lado que los arts. 124 y 398 del CPP, han sido debidamente aplicados, menos se puede afirmar que existiera una incongruencia respecto que el Tribunal de alzada no se hubiera pronunciado de manera fundamentada y motivada con relación a la denuncia del recurrente en los siguientes aspectos: 1) Que si era imparcial un Juez o Tribunal que pese a que reconoce la inexistencia de la prueba, se condene a una persona a 10 años de presidio, teniendo como fundamento del Tribunal de alzada que al contrastar la Sentencia no resulta evidente, ya que las circunstancias relativas al hecho se encuentran plenamente identificadas y especificadas, discriminando los probados que no únicamente dependía de las declaraciones de testigos que lo identifica y lo coloca en el escenario del hecho conforme a las circunstancias acusadas y la razón jurídica de la decisión generada por las pruebas PD-1, PD-3, PD-6, PD-8 y PD-9, explicando de qué manera asumen convicción de cada una de ellas y en referencia al primer párrafo del considerando VII, refiriendo que en deliberación de los miembros del Tribunal y la prueba en su conjunto coinciden en la culpabilidad del imputado por su participación y responsabilidad penal. 2) Si constituye o no una violación a la garantía del juez natural el hecho de que el Juez esté dando directrices de investigación al Ministerio Público, al respecto se tiene como base fundamentada por parte del Tribunal de apelación que si bien existe constancia de la disidencia del Juez técnico Mario Moya; sin embargo, existiendo votos coincidentes de dos miembros del Tribunal de Sentencia suficientes para la decisión simplemente correspondía hacer constar el voto y disidencia del referido Juez sin que ello signifique una contradicción en relación al fondo del problema resuelto con cuestiones formales que no encuadran en los motivos absolutos de nulidad invocados; y, 3) Que el hecho de condenarlo pese a que se reconoce la inexistencia de pruebas constituye defecto absoluto que vulnera al Juez natural, respondiendo al efecto el Tribunal de alzada indica que no se fundamentó cuál la trascendencia que merezca y justifique lo peticionado por el apelante, menos que merezca una reconsideración meritum causae, posibilidad de cometer errores de forma en trascendencia es posible pero que no afectan ni vulneran derechos ni garantías constitucionales tampoco genera un hecho de injusticia ni de parcialidad, teniendo en cuenta que los hechos y criterios manifiestos de valoración probatoria hacen que la Sentencia sea adecuada a los antecedentes y al derecho para lograr la finalidad del proceso penal lo que limita su procedencia, constatando que el Tribunal razonó extensamente sobre la posición del disidente pero que en los demás existen criterios, argumentos y fundamentos suficientes que de manera unánime acordaron los otros dos miembros del Tribunal de juicio, por lo tanto menos es evidente la vulneración del derecho al Juez natural como hace ver el recurrente teniendo en cuenta que existió un proceso con base en el juicio oral, público y contradictorio, donde el Tribunal de alzada constató que el Tribunal de juicio resolvió el proceso en base a las pruebas PD-1, PD-3, PD-6, PD-8 y PD-9 consideradas y asumidas como válidas por dos miembros del Tribunal de Sentencia, haciendo mayoría absoluta frente a la disidencia de uno de los miembros; asimismo, con relación a la denuncia respecto a que el Auto de Vista cuestionado sería contrario al Auto Supremo 390/2018-RRC de 11 de junio, no es evidente puesto que en ese entonces el recurrente reclamó los siguiente: “III.2. Análisis del caso en concreto. El recurrente reclamó que el Tribunal de apelación no respondió a las circunstancias planteadas en el tercer y cuarto motivo de apelación restringida, incurriendo en incongruencia omisiva…” (Las negrillas nos pertenecen)
En cuanto a la falta de resolución del tercer agravio de apelación restringida.
Respecto al tercer agravio planteado en su recurso de alzada, el Ad quem, hubiera reconocido que en la fundamentación expuesta por el Tribunal de Sentencia si existió incongruencia; toda vez, que por un lado en el considerando VII determinó que el fallo fue emitido por unanimidad; posteriormente, se hubiera hecho constar una disidencia cuya base sería la inexistencia de prueba para condenarlo; sin embargo, el de alzada habría declarado improcedente el agravio planteado, con el argumento de que “no especificó las circunstancias o hechos no probados, que la prueba generó duda solo en un Juez y que con el voto de dos jueces podía emitir sentencia”, argumentos que considera fuera de lugar e irracional, que no responden el reclamo fundado en la fundamentación contradictoria de la Sentencia y que disminuye su derecho a la tutela judicial efectiva.
[…]
Quedando demostrado en primer lugar, que el Tribunal de apelación no hizo una correcta identificación del tercer agravio planteado en el recurso de apelación restringida; asimismo, en la resolución de alzada no se observa la exposición de consideraciones argumentativas que servirían de sustento a la decisión del Auto de Vista impugnado; es decir, la mención a la normativa legal, doctrinal o jurisprudencial, aspectos totalmente ausentes en el fallo imputado. Finalmente y como denunció el acusado en casación, se constata que la conclusión expuesta por el Tribunal de apelación, no guarda relación con la circunstancia planteada por el imputado, pues éste denunció la existencia de incongruencia interna en la Sentencia impugnada, a lo cual el Tribunal de alzada sin explicar por qué, decide resolver el tercer motivo de apelación conjuntamente con el cuarto agravio planteado, además, de manera evasiva refirió que el imputado no fundamentó de manera suficiente el reclamo planteado en cuanto a la autoría del acusado; toda vez, que no se individualizó la acción de éste, que no especificó las circunstancias o hechos no probados que dependían de los testigos y la razón jurídica para considerarlo absuelto; estos argumentos no responden de ninguna manera al tercer agravio plateado en apelación restringida, además denotan falta de claridad en el pensamiento del Ad quem, quien continuó señalando que en el caso de autos no obstante existir prueba suficiente, se generó en un solo juez, duda sobre la responsabilidad del acusado, que resulta válida la Sentencia que contiene la debida fundamentación y valoración extrañada por el recurrente. Constatándose que en el Auto de Vista no se resolvió las circunstancias planteadas, habiendo el Tribunal de alzada expuesto argumentos evasivos e incumpliendo con el requisito de emitir una resolución expresa, clara, completa, lógica y legítima, pues los fundamentos expuestos no guardan coherencia con la proposición jurídica realizada en el tercer motivo de apelación, lo cual constituye inobservancia de lo previsto por el art. 398 y 124 del CPP y vulneración del debido proceso en su elemento de la fundamentación, pues la decisión asumida sin cumplir los parámetros de una resolución debidamente estructurada y fundamentada, constituye una decisión arbitraria que amerita ser dejada sin efecto, al tenor de lo dispuesto por el art. 419 del CPP”, conforme al tenor y dosimetría del Auto Supremo 390/2018-RRC se advierte que el recurrente denunció en aquella oportunidad una falta de resolución del tercer agravio de apelación restringida que fue resuelta de manera conjunta al cuarto agravio y que el Tribunal incurrió en incongruencia al no dar una respuesta expresa, clara, completa, lógica y legítima, situación que acorde a los antecedentes del Auto de Vista 391/2018 pues este cumple con identificar, motivar y fundamentar todos los puntos y agravios cuestionados de manera separada tal y como se advierte al tenor de lo resuelto actualmente, por lo tanto se constata que no existe una contradicción entre el Auto de Vista impugnado ahora con el referido Auto Supremo toda vez que existe un apego a los arts. 124 y 398 del CPP, por lo tanto el motivo en análisis deviene en infundado.
III.2.3. Con relación al motivo tercero de casación.
A los efectos conforme a la denuncia expuesta referente a que el Auto de Vista incurre en incongruencia al no haber dado respuesta al agravio y el razonamiento en alzada sería producto de una mala interpretación del motivo cuestionado respecto al razonamiento expuesto por el Juez Moya en Sentencia, que a criterio del recurrente, éste decisorio constituiría una afectación a la imparcialidad y al Juez natural por una arbitraria fundamentación en vulneración del debido proceso, en tal sentido esta Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia advierte lo siguiente:
Previo a considerar la denuncia expuesta en casación debe entenderse que este Tribunal Supremo de Justicia ha desarrollado una amplia gama de jurisprudencia con relación al Juez natural y la imparcialidad, en ese sentido se tiene presente lo desarrollado en los Autos Supremos 77/2013 de 20 de marzo y 433/2018-RRC de 13 de junio, teniendo como fundamento de esta última lo siguiente:
“…Otra de las consecuencias halladas por el Tribunal de apelación fue el sostener la existencia de un aparente prejuzgamiento el derecho que tienen los acusados de ser juzgados por un tribunal imparcial que esté constituido con anterioridad al hecho, así como también el derecho que tiene los acusados al debido proceso.
Está sentado que la imparcialidad es un elemento que compone al Juez Natural en su esencia, conjuntamente los componentes de independencia y competencia. En consideración de la Corte Internacional de Derechos Humanos (CIDH), se puede dilucidar que el estándar básico en cuanto al juez natural comprende los siguientes elementos: a) Que, se trate de un tribunal competente, independiente e imparcial; y, b) Que, el tribunal haya sido establecido con anterioridad por la ley y sus decisiones se enmarquen en un proceso legal. Esa Corte tiene dicho que: “El artículo 8 de la Convención que se refiere a las garantías judiciales consagra los lineamientos del llamado “debido proceso legal” o “derecho de defensa procesal”, que consisten en el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada en su contra o para la determinación de sus derechos de carácter civil, laboral, fiscal u otro cualquiera” (Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de enero de 1997) (las negrillas son nuestras).
El art. 120.I de la CPE señala: “Toda persona tiene derecho a ser oída por una autoridad jurisdiccional competente, independiente e imparcial, y no podrá ser juzgada por comisiones especiales ni sometida a otras autoridades jurisdiccionales que las establecidas con anterioridad al hecho de la causa”. En lo que toca al presente caso, para otorgar una definición de imparcialidad, se acude a lo dicho por aquel Tribunal Interamericano ente que ha tomado los parámetros brindados por su homólogo europeo, estableciendo parámetros subjetivos y objetivos, de este modo ha dicho que: “Primero, el tribunal debe carecer, de una manera subjetiva, de prejuicio personal. Segundo, también debe ser imparcial desde un punto de vista objetivo, es decir, debe ofrecer garantías suficientes para que no haya duda legítima al respecto. Bajo el análisis objetivo, se debe determinar si, aparte del comportamiento personal de los jueces, hay hechos averiguables que podrán suscitar dudas respecto de su imparcialidad. En este sentido, hasta las apariencias podrán tener cierta importancia. Lo que está en juego es la confianza que deben inspirar los tribunales a los ciudadanos en una sociedad democrática y, sobre todo, en las partes del caso” (Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004).
Entonces, el Juez Natural debe ser imparcial, competente e independiente, donde la imparcialidad, no puede entenderse como un ente aislado y autónomo, siendo que forma parte del todo que caracteriza la naturaleza del Juez Natural, a la que están sujetas todas las autoridades jurisdiccionales. En caso de denunciarse la afectación del elemento de la imparcialidad judicial, es menester poder abocarse a determinar si el Juez al momento de administrar justicia, ha comprometido su criterio, incurriendo en apreciaciones subjetivas que influyan en su decisión, alejándose de toda objetividad, generando desconfianza en la potestad que imparte al justiciable; siendo que, de identificarse tales aspectos, ante la vulneración de la imparcialidad, el mismo procedimiento, ha establecido cánones para apartar a la autoridad del conocimiento de una causa cuando se vea afectado algunos de los componentes que caracteriza al Juez Natural…” en tal sentido entrando en materia se advierte lo siguiente:
En el cuarto motivo de apelación se acusa que la Sentencia es nula por violación de la garantía al Juez natural (art. 120.I de la CPE) en su elemento de imparcialidad, constituyendo defecto absoluto conforme al inc. 3) del art. 169 del CPP, invoca como norma habilitante el segundo párrafo del art. 407 del CPP, como precepto legal erróneamente aplicado los arts. 3 y 279 del CPP, aduciendo como precedentes el Auto Supremo 33/2007 de 26 de enero y la Sentencia Constitucional 094/2015-S1 de 13 de febrero, que establecen que la imparcialidad es la garantía de que la decisión del Juez esté despojada de injerencia o interés particular, cuya decisión se base en criterios objetivos y en cánones legales, puesto que en el caso de autos se violó la imparcialidad, por la inclinación que se tuvo a favor de la víctima, la cual estaría plasmada en el segundo párrafo del considerando VII destinado al “Voto de los Miembros del Tribunal”, donde el Juez Técnico Mario Moya, hizo constar un argumento que revelaría la falta de presentación de prueba pertinente y fundamental, como la de testigos claves del caso; argumento que a decir del apelante, establece la falta de pruebas, aun así por el hecho de no poder jugar con el dolor de las víctimas, se le condenó condeno a 10 años de presidio por Tentativa de Violación, aunque el Ministerio Público no presentó prueba pertinente y fundamental como los testigos que consideró claves, argumento que deja duda de la parcialidad del Tribunal, que en su criterio dio al investigador directrices de producción probatoria, enseñándole cómo y con qué prueba debió haber probado su teoría del caso; errores del Tribunal de juicio que según el imputado evidencian la parcialidad a favor de la víctima y de la acusación, que revela además la manifiesta intención de condenarlo a toda costa, aspecto que vicia de nulidad la Sentencia y que constituye defecto absoluto conforme al inc. 3) del art. 169 del CPP, por vulnerar los arts. 3 y 279 del CPP, así como la violación al debido proceso en su vertiente del Juez natural e imparcial, conforme a los arts. 115.II y 120.I de la CPE, agregando que si bien el argumento sobre la falta de prueba sería expuesto por un miembro del Tribunal, no debe dejarse de lado que la resolución de mérito fue firmada por los tres jueces técnicos que integran el Tribunal y que debe cumplir con el principio de imparcialidad, por lo que debe anularse la Sentencia y disponer la reposición del juicio.
El Tribunal de alzada respondió indicando que el apelante acusa que la Sentencia es nula por violación a la garantía del Juez natural conforme al art. 120.I de la CPE, en su vertiente de imparcialidad constituyendo en defecto absoluto de conformidad al art. 169 inc. 3) del CPP, aduciendo como norma habilitante el art 407 erróneamente aplicada a los arts. 3 y 279 del CPP, y como precedente el Auto Supremo 33/2017 de 26 de enero, arguyendo que la Sentencia viola la imparcialidad por la inclinación a favor de la víctima conforme al considerando VII que consigna el voto de los miembros del Tribunal, donde el Juez Mario Moya deja constancia del fundamento que revela la falta de presentación de prueba pertinente como la de testigos claves que deducen falta de prueba y que no pudiendo jugar con el dolor de las víctimas, se le condena por Tentativa de Violación a 10 años de presidio sin que el Ministerio Público presente prueba como aquellos testigos que resultan relevantes, lo que denota parcialidad por el Tribunal, generando error manifiesto pretendiendo una condena forzada vulnerando el debido proceso en sus elementos de Juez natural e imparcialidad, en tal sentido este Tribunal de alzada aduce que si bien existe el argumento de uno de los miembros del Tribunal sobre la falta de prueba; empero, no debe dejarse de lado que la Resolución de mérito está firmada por los tres Jueces Técnicos que integran el Tribunal, a partir de este reclamo resulta evidente que las autoridades recurridas identifican que circunstancias mediante qué pruebas les generó convicción para asumir su decisión, por lo que la oposición divergente del otro miembro del Tribunal resulta no tener valor sino de una constancia, no afectando en ningún modo a los efectos que la decisión mayoritaria ha decidido como tampoco resulta válido recurrir una Sentencia basada en la existencia de voto particular, por lo tanto el voto mayoritario asume la existencia de suficiencia de pruebas conforme a los argumentos que hacen comprender la decisión asumida y que el fundamento accesorio como sugiere el apelante de proveerse directrices de investigación al Ministerio Público son simples referencias no vulneratorias de los derechos a la garantía del Juez natural ni de imparcialidad, menos constituye el defecto absoluto atribuido, por cuanto no resulta evidente la denuncia del apelante en que se le condenó con falta de pruebas y se juzgó con el dolor de las víctimas con inclinación a la favor de esta, no se acredita el defecto absoluto concerniente al art. 169 inc. 3) del CPP, denotándose más bien que la Sentencia fue emitida en base a los hechos y subsunción estricta de los mismos al tipo penal en base a la prueba desfilada en audiencia de juicio oral, correspondiendo al tipo delictual de Tentativa de Violación con la debida fundamentación y valoración extrañada por el recurrente de manera razonada respecto a los motivos de la conclusión arribada que vincula a los Jueces Técnicos del Tribunal de Sentencia, que resulta válido y suficientemente adecuado a derecho, dejando constancia de la disidencia de uno de sus miembros que no vincula ni obliga a los otros Jueces que hacen mayoría válida legalmente para emitir Sentencia.
Dicho ello, corresponde enfatizar que la denuncia de que el Auto de Vista impugnado incurre en incongruencia al no haber dado respuesta al agravio y el razonamiento en alzada sería producto de una mala interpretación del motivo cuestionado respecto al razonamiento expuesto por el Juez Moya en Sentencia, que a criterio del recurrente, éste decisorio constituiría una afectación a la imparcialidad y al Juez natural por una arbitraria fundamentación en vulneración del debido proceso, planteada en casación por la parte recurrente no es evidente, pues por un lado, la respuesta del Auto de Vista impugnado es suficiente y motivada, absolviendo de manera ordenada, con base en los antecedentes del proceso y sin rebasar el marco del art. 398 del CPP, reflejando por un lado que los arts. 124 y 398 del CPP, han sido debidamente aplicados, no siendo evidente la vulneración del debido proceso en sus vertientes de Juez natural e imparcialidad puesto que el Tribunal de alzada respondió indicando, que si bien existe el argumento de uno de los miembros del Tribunal sobre la falta de prueba; empero, no debe dejarse de lado que la Sentencia está firmada por los tres Jueces Técnicos que integran el Tribunal, a partir de este reclamo resulta evidente que las autoridades recurridas identifican mediante qué pruebas les generó convicción para asumir su decisión, por lo que la oposición divergente del otro miembro del Tribunal resulta no tener valor sino de una constancia, no afectando en ningún modo a los efectos que la decisión mayoritaria ha decidido como tampoco resulta válido recurrir una Sentencia basada en la existencia de voto particular, por lo tanto el voto mayoritario asume la existencia de suficiencia de pruebas conforme a los argumentos que hacen comprender la decisión asumida y que el fundamento accesorio como sugiere el apelante de proveerse directrices de investigación al Ministerio Público son simples referencias no vulneratorias de los derechos a la garantía del Juez natural ni de imparcialidad, menos constituye el defecto absoluto atribuido, por cuanto no resulta evidente la denuncia del apelante en que se le condenó con falta de pruebas y se juzgó con el dolor de las víctimas con inclinación a la favor de esta, denotándose más bien que la Sentencia fue emitida en base a los hechos y subsunción estricta al tipo penal en base a la prueba desfilada en audiencia de juicio oral, correspondiendo al delito de Tentativa de Violación con la debida fundamentación y valoración extrañada por el recurrente de manera razonada respecto a los motivos de la conclusión arribada que vincula a los Jueces Técnicos del Tribunal de Sentencia, que resulta válido y suficientemente adecuado a derecho, dejando constancia de la disidencia de uno de sus miembros que no vincula ni obliga a los otros Jueces que hacen mayoría válida legalmente para emitir Sentencia, por lo tanto este Tribunal únicamente circunscribió su fallo en base a la denuncia expuesta en aquella entonces, dejando sentado también que la consistencia del Juez natural conforme al Auto Supremo 433/2018-RRC implica que: “…Está sentado que la imparcialidad es un elemento que compone al Juez Natural en su esencia, conjuntamente los componentes de independencia y competencia. En consideración de la Corte Internacional de Derechos Humanos (CIDH), se puede dilucidar que el estándar básico en cuanto al juez natural comprende los siguientes elementos: a) Que, se trate de un tribunal competente, independiente e imparcial; y, b) Que, el tribunal haya sido establecido con anterioridad por la ley y sus decisiones se enmarquen en un proceso legal. Esa Corte tiene dicho que: “El artículo 8 de la Convención que se refiere a las garantías judiciales consagra los lineamientos del llamado “debido proceso legal” o “derecho de defensa procesal”, que consisten en el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada en su contra o para la determinación de sus derechos de carácter civil, laboral, fiscal u otro cualquiera” (Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de enero de 1997)…” (Las negrillas son nuestras), por lo tanto el motivo en análisis deviene en infundado.
A los efectos también esta Sala Penal deja plena constancia que conforme a la doctrina asumida por el Auto Supremo Auto Supremo 297/2012-RRC de 20 de noviembre, en cuyo texto se refirió lo siguiente: "...debe exigirse el cumplimiento de los siguientes requisitos para la concurrencia del fallo corto: i) Que la omisión denunciada se encuentre vinculada a aspectos de carácter jurídico y no a temas de hecho o argumentos simples; ii) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; iii) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; y, iv) Que la Resolución emitida no se haya pronunciado sobre problemáticas de derecho, en sus dos modalidades; la primera que la omisión esté referida a pretensiones jurídicas, y la segunda, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que la autoridad jurisdiccional ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos que fundamentan la respuesta tácita.
Siendo así, que la incongruencia omisiva o fallo corto constituye un defecto absoluto, referido en esencia a la vulneración por el juez o tribunal del deber de atender y resolver a las pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte a obtener un respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.
La incongruencia omisiva quebranta el principio tantum devolutum quantum apellatum, así lo ha establecido la doctrina legal aplicable citada en el Auto Supremo 6 de 26 de enero de 2007 […] Lo anterior significa que el Tribunal de alzada debe dar respuesta fundamentada a todos y cada uno de los agravios denunciados por el apelante; lo contrario significaría la vulneración del art. 124 del CPP, que señala que las Sentencias y Autos interlocutores serán fundamentados; expresarán los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba; así también, la fundamentación no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; finalmente el art. 398 del CPP textualmente refiere: ‘Los tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución’, se entiende con la adecuada motivación en las resoluciones que pronuncie el Tribunal de alzada".
Por lo tanto los argumentos del recurrente con relación a la incongruencia omisiva sea citra petita, extra petita o infra petita, debe entenderse como un vació en la resolución o que no se hubiera dado respuesta a lo solicitado de manera fundamentada acorde a los arts. 124 y 398 del CPP, situación que no ocurrió, ya que como se identificó precedentemente el Tribunal de alzada respondió de manera fundamentada a todos los agravios planteados de manera ordenada y separada, acorde a lo solicitado por el recurrente en apelación restringida, en tal situación debe entenderse que los argumentos resueltos actualmente no divergen del Auto Supremo 390/2018-RRC de 11 de junio, teniendo en cuenta que el Tribunal de alzada sujetó su fallo a la doctrina legal aplicable en consonancia con lo resuelto actualmente y que no genera una falta de pronunciamiento, sino respuestas conforme a los antecedentes del presente proceso.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Juan Carlos Velásquez, de fs. 912 a 922.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
Fdo.
Magistrado Relator Dr. Edwin Aguayo Arando
Magistrado Presidente Dr. Olvis Eguez Oliva
Secretaria de Sala Dra. Judith Zulema Roque Orihuela