TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 850/2019-RRC
Sucre, 17 de septiembre de 2019
Expediente: Chuquisaca 17/2019
Parte Acusadora: Ministerio Público y otro
Parte Imputada : Axel Hugo Salinas Velásquez
Delito : Estafa
Magistrado relator: Dr. Edwin Aguayo Arando
RESULTANDO
Por memorial presentado el 15 de marzo de 2019, fs. 536 a 545 vta., Axel Hugo Salinas Velásquez, interpuso recurso de casación contra el Auto de Vista 48/2019 de 20 de febrero, de fs. 512 a 525, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancias de Juan José Quinteros Díaz, contra el recurrente, por el delito de Estafa previsto y sancionado por el art. 335 del Código Penal (CP).
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1 Antecedentes del Proceso
Por Sentencia 35/2018 de 17 de septiembre, fs. 472 a 477, el Tribunal de Sentencia Segundo del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Axel Hugo Salinas Velásquez autor del delito de Estafa contenido en la sanción del art. 335 del CP, imponiéndole la pena privativa de libertad de tres años de reclusión, a ser cumplidos en la Cárcel Pública de San Roque de la ciudad de Sucre, más el pago de costas, daños y perjuicios averiguables en fase de ejecución. Acto seguido, con base en el art. 366 del Código de Procedimiento Penal (CPP), ese Tribunal dispuso suspender condicionalmente la pena a favor del imputado.
Contra la mencionada Sentencia Juan José Quinteros Díaz, a través de actuación saliente de fs. 486 a 491, y subsanación de fs. 507 a 508, interpuso recurso de apelación restringida, resuelto por Auto de Vista 48/2019 de 20 de febrero, dictado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declarándolo procedente resolviendo revocar parcialmente la Sentencia y rectificarla “en cuanto a la determinación de la pena…imponiéndole a Axel Hugo Salinas Velásquez la pena de 4 años de presidio” (sic).
I.2 Motivo del Recurso
En conocimiento del citado recurso, la Sala en juicio de admisibilidad pronunció el Auto Supremo 470/2019-RA de 17 de junio, por medio del cual estableció que el análisis de fondo se circunscribiría al planteamiento de contradicción entre el Auto de Vista 48/2019 de 20 de febrero y el Auto Supremo 294/2015-RRC-L de 17 de junio.
I.2.1 Petitorio
El recurrente solicitó que, previa admisión de su recurso, se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado, disponiendo que el Tribunal de apelación “dicte auto resolviendo de manera objetiva en base a las agravantes y atenuantes demostradas en el juicio oral realizado en el caso presente, conforme doctrina legal aplicable” (sic).
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
II.1 Por Auto de 173/2017 de 9 de junio, el Tribunal de Sentencia Segundo dispuso el inicio de juicio oral en el presente proceso, precisando se abriría a partir de los siguientes hechos:
“En el año 2010, el querellante habría conocido [al procesado] quien le habría convencido de invertir su dinero en rescate de minerales, puesto que le habría mencionado que éste trabajaba de esa forma, manifestando que si invertía $US 30.000 o más…su ganancia sería de $us 5.000…. aproximadamente cada 40 días, habiéndole mostrado unos documentos que lo avalaban…por lo que el querellante habría sido convencido en realizar depósitos a la cuenta bancaria del hermano del querellado…toda vez que [éste] le refirió que no tenía cuenta bancaria de la misma manera, la hermana del querellante…habría depositado $US 70.000 a la cuenta del sujeto referido, asimismo refiere que el querellante después de unos meses de haberse perdido…de la ciudad de Sucre, a objeto de ir en busca de mineral para rescatarlo, apareció y le dijo que no le fue muy bien y que el capital entregado era muy poco indicándole que si no conseguía más capital podía perder [el] dinero, ante esta situación el querellante…le mencionó a dos amigos….WVDM y IPB, a quienes les ofreció el mismo negocio que le fue ofrecido, quienes también cayeron en los engaños y artificios del [procesado] amigos estos que en días siguientes hicieron el depósito a su cuenta personal…depositando cada uno de ellos la suma de…$US 10.000…por otra parte la querella hace alusión al documento privado que habrían suscrito Juan José Quinteros y Axel Hugo Salinas Velásquez, el mismo de una supuesta sociedad, en donde el querellante habría hecho la entrega de $US 50.000 al querellado, pasado este tiempo el querellado habría desaparecido siendo buscado en las ciudades de Potosí y Oruro, y al no haber sido encontrado, el querellante se cuenta que había sido estafado” (sic)
El 17 de septiembre de 2018, el Tribunal de Sentencia Segundo de la ciudad de Sucre, pronunció la S35/2018, declarando a Axel Hugo Salinas Velásquez autor de la comisión del delito de Estafa, imponiéndole la pena de tres años de reclusión, más costas y pago de daños y servicios averiguables en ejecución de sentencia. acto seguido el Tribunal de juicio dispuso suspender condicionalmente la pena en base a los arts. 366 y 24 del CPP, determinando prohibiciones de conducta y obligaciones de control.
II.2 Por memorial de fs. 486 a 491 y escrito de subsanación de fs. 507 a 508, Juan José Quinteros Diaz promovió apelación restringida, alegando que el tribunal de instancia vulneró el debido proceso por “defectuosa fundamentación de la dosimetría penal aplicada al sentencia y no aplicación de criterios establecidos en los arts. 37 y 38 del CP” (sic), explicando que no se tuvo presente los dos momentos que el procesado recibió dineros; que, aquél fue declarado rebelde, “es decir no tuvo la voluntad de resarcir el daño civil, es más en juicio muchas veces se ofreció absurdas conciliaciones que solo eran artimañas para dilatar el juicio” (sic); que, tuvo que “recurrir en un operativo hasta la ciudad de potosí…para su captura” (sic); que, “acudí a terceras personas…para poder salvar el supuesto negocio, personas que también fueron víctimas del acusado ya que perdieron su dinero a manos de este, por otra parte cuando me pidió dinero por segunda vez tuve que recurrir a préstamos que acabaron con sentencias civiles y órdenes de embargo” (sic). Por otro lado, se invocó como precedente contradictorio el AS 294/2015-RRC-L de 17 de junio.
El Ministerio Público, por memorial de fs. 495 a 497, se adhirió al recurso promovido por el querellante, cuestionando de manera genérica la benignidad de la pena y genéricamente también denunciando una supuesta falta de valoración y estudio sobre la personalidad del autor en función al hecho, el desarrollo del mismo.
II.3 El Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca a través de su Sala Penal Primera, pronunció el Auto de Vista 48/2019 de 20 de febrero, mediante el cual con la relación de caso a cargo de la Vocal Molina Villaroel y el voto del Vocal Sandoval Fuentes, declaró la procedencia del recurso de apelación restringida, resolviendo revocar parcialmente la Sentencia y rectificarla “en cuanto a la determinación de la pena…imponiéndole a Axel Hugo salinas Velásquez la pena de 4 años de presidio, en los términos establecidos en la sentencia referida, que queda en lo demás incólume” (sic).
III. FUNDAMENTOS DE LA SALA
Previo relato de antecedentes procesales, el recurrente considera que la decisión que agravó la condena se basó solamente en aseveraciones del memorial de recurso, vinculadas a “que el tribunal A-quo al momento de establecer la pena de tres años no consideró diversas circunstancias antes, durante y después del proceso…como que el sentenciado produjo en dos momentos el delito de estafa, no tuvo la voluntad de resarcir el daño, ofreció conciliar con la intención de dilatar el juicio, se le declaró rebelde en dos oportunidades y las consecuencias del delito” (sic).
Expresa que los miembros del Tribunal de apelación en torno a la aplicación de los arts. 37 y 38 del CP, en la Sentencia, “solamente se limitaron a transcribir y dar por bien hecho los argumentos vertidos por el apelante” (sic). Precisa que las agravantes sostenidas por el Auto de Vista impugnado no fueron demostradas en juicio oral y no reflejan la realidad. Agrega que, los fundamentos por los que se consideró la transgresión de esas normas son ilógicos, pues, concluir que su persona no tuvo “la intención de solucionar el conflicto” (sic) y que ello sea entendido como un comportamiento dilatorio al proceso, no condice al hecho de que, a tiempo de realización del juicio oral, él se encontraba detenido preventivamente, cuestionándose “cuál sería la finalidad…de dilatar el proceso” (sic).
Así también, afirma que los argumentos en torno a la existencia de dos momentos en la comisión del hecho, y que en los mismos se involucrase a otras supuestas víctimas nunca fueron demostrados en juicio oral; explica que en los hechos únicamente existió una mayor inversión por parte del querellante en actividad minera, siendo que la presencia de ganancias motivó que éste contactara a terceras personas, aseverando que por ello “no habría motivo valedero para dejar también se ‘estafe’ a su hermana y otros” (sic).
Añade que, la concurrencia de varias víctimas como elemento agravante de la pena, -sostenido por el Tribunal de apelación- nunca fue demostrado en juicio oral, siendo convincente con el hecho de que el delito acusado e incluso el invocado por el acusador particular, no fue el tipo agravado de Estafa, y el hecho de “plasmar dicha afirmación en el Auto de Vista impugnado para sustentar una conducta que agrava [su] conducta…resulta arbitrario e ilegal, ya que no se puede fundar una resolución en la aseveración y/o pretensión de una sola parte, sino del resultado del juicio como tal” (sic).
Refuta también que las valoraciones dadas sobre las declaratorias de rebeldía fueron tomadas en cuenta como cuestión agravante para la imposición de la pena sin tenerse en cuenta que estaba acreditado que “el denunciante conocía perfectamente [su] domicilio…pero optó…por realizar una notificación por Edicto” (sic).
Invoca como precedente contradictorio el Auto Supremo 294/2015-RRC-L de 17 de junio, advirtiendo que, si bien el recurso planteado por el apelante hace mención a ese fallo, “se debe considerar que dicho razonamiento…debe ser aplicado siempre y cuando se haya demostrado con plena prueba todas las agravantes que señalan los arts. 37, 38 y 40 del CPP y no así realizarlo…solamente con argumentaciones… planteadas por la parte interesada” (sic); en conclusión recalca que el Auto de Vista impugnado vulnera el debido proceso como parte del principio de legalidad, al tomar en cuenta situaciones no acontecidas en juicio oral. Considera que la doctrina legal es expresa al señalar que, si bien es obligación del Tribunal de alzada, eventualmente, fijar de forma precisa una pena, ello debe estar circunscrito a las circunstancias probadas en juicio, lo que no ocurrió en su caso planteando que “se debe aplicar las agravantes de acuerdo a las circunstancias probadas en juicio y no con argumentos no demostrados en dicha instancia procesal” (sic)
III.1 Doctrina legal aplicable contenida en el Auto Supremo 294/2015-RRC-L de 17 de junio.
Dentro de un proceso penal por los delitos de Estafa y Organización de Sociedades o Asociaciones Ficticias, la parte querellante reclamó en apelación restringida, la errónea aplicación de los arts. 37 y 38 del CP, manifestando que en el primer caso el juzgador consideró sólo la inexistencia de antecedentes penales para imponer una pena, sin tomar en cuenta las consecuencias del delito, la premeditación, y la existencia de dolo. En el segundo caso, se apeló a circunstancias de premeditación, el grado de peligrosidad y el daño causado. En casación se denunció que el Tribunal de alzada había incurrido en contradicción a la doctrina legal del Auto Supremo 50 de 27 de enero de 2007, toda vez que “no consideró las circunstancias previstas en el art. 37 del CP, las consecuencias emergentes del ilícito cometido, no observó la personalidad de los autores quienes conocían perfectamente la hermenéutica de este tipo de ilícitos, no se tomó en cuenta la extensión del daño causado y se incumplió la previsión del art. 38 del CP, que manda a tomar en cuenta en la aplicación de la pena las condiciones especiales, en que se encontraba el autor a tiempo de la comisión del ilícito y finalmente, denuncia que no se observó la premeditación con la que actuaron los imputados”.
En ese margen, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia con la relación de caso a cargo de la Mgda. Mercado Guzmán y el voto de la Mgda. Suntura Juaniquina, concluyó que, la denuncia era evidente, así como lo era también el planteamiento de contradicción, considerando que “no se advierte una respuesta concreta ni un análisis objetivo del porque considera que la fijación de la pena en una sanción intermedia-…se encuentra debidamente aplicada en atención a la existencia de mayores o menores agravantes o atenuantes…se desconoce efectivamente cuáles fueron los parámetros de proporcionalidad y criterios fundamentados asumidos por el Juez de Sentencia para considerar más relevantes unos que otros”; todo ello motivó a dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado, sentando como solución al caso concreto:
“…evidentemente, la imposición de la pena, corresponde a la autoridad sentenciadora; sin embargo, de ello, esta potestad se halla delimitada por determinadas líneas legales que orientan esta facultad y por lo tanto, no resultan discrecionales sino más bien razonables; por cuanto, deben tomarse en cuenta el principio de proporcionalidad y la finalidad de la pena…
…en este mismo marco, se tiene que, al Tribunal de Alzada le corresponde ejercer el control de la Sentencia, y dentro de esa labor si advierte la inobservancia o incumplimiento de las normas y principios que rigen la imposición de la pena, proceder directamente a la modificación del quantum de la misma, de conformidad a lo previsto en el art. 414 del CPP, observando la personalidad del autor (edad, grado de educación, posición económica, conducta anterior y posterior al hecho punible -confesión, colaboración, arrepentimiento, extensión del daño causado, su reparación-; la mayor o menor gravedad del hecho, (naturaleza de la acción, medios empleados, extensión del daño causado y del peligro corrido); y las circunstancias y consecuencias del delito, aspectos que deben contar con la debida fundamentación y motivación que permitan conocer con exactitud las razones para imponer una determinada sanción en observancia estricta de la normativa penal y dentro del marco constitucional que den cuenta que la resolución no es arbitraria ni ilegal”
La doctrina legal aplicable señalada, constituye jurisprudencia que reitera razonamientos sentados en AASS 99 de 24 de marzo de 2005, 50 de 27 de enero de 2207, 41/2013 de 21 de febrero, 110/2013-RRC de 22 de abril, 510/2014-RRC de 1 de octubre de 2014, 775/2014-RRC de 19 de diciembre y esencialmente criterios sentados en Auto Supremo 038/2013-RRC de 18 de febrero, último que, brinda parámetros para fijación judicial de la pena, a saber:
Establecer el mínimo y el máximo legal del tipo penal;
Verificar la existencia de modificaciones al tipo penal, como la concurrencia de atenuantes o agravantes en el tipo. Si se tratara de un concurso real o ideal debe determinarse la escala legal aplicable, con el concurso;
Establecer el grado de desarrollo del delito, si se ha consumado o se trata de una tentativa;
Determinar las implicaciones en la fijación de la pena según la calidad de autor, instigador, cómplice necesario, cómplice no necesario;
Verificar la existencia de atenuantes especiales previstas por el art. 39 del CP, considerando como parámetro de determinación el inciso 3) del referido artículo;
Verificar la existencia de atenuantes generales observando lo dispuesto por el art. 40 del CP;
Determinar la personalidad del autor y las circunstancias del hecho considerando las establecidas por el art. 38 del CP, pudiéndose al efecto analizar: la personalidad del autor -art. 38.1 inc. a)- las condiciones especiales del hecho -art. 38.1 inc. b)-, la gravedad del hecho -art. 38.2 -, las consecuencias del hecho y la situación de la víctima -art. 37 inc. 1);
Contraponer las circunstancias agravantes generales y atenuantes, las circunstancias que aconsejen una mayor o menor penalidad; y,
Valorar todas las circunstancias en su conjunto y determinar la pena. Todo ese análisis debe esencialmente realizarse sobre la consideración de los fines constitucionales de la pena y en el caso concreto.
En relación a las formas y momentos de una eventual corrección de errores u omisiones en torno a la fijación de la pena el propio Auto Supremo 038/2013-RRC de 18 de febrero, consideró que:
“el Juez o Tribunal que fija una pena tiene la obligación de someterse a dichos principios, correspondiendo al Tribunal de alzada, ante la constatación de su incumplimiento, proceder directamente a la modificación del quantum de la pena, en sujeción a los principios constitucionales y procesales, en ejercicio de la facultad reconocida por el art. 414 del CPP, considerando los siguientes criterios para la fijación de la pena:
“a) La personalidad del autor, el cometido que la ley penal boliviana asigna al juez de apreciar la personalidad del autor, es una tarea compleja; aunque debe reconocerse que el Código Penal en los arts. 37 y 38 (atender la personalidad del autor) no exige la realización de un diagnóstico científico "de la personalidad", sino un perfil de la personalidad, vinculado al hecho concreto para aplicar la pena en la dimensión que corresponda a esa persona concreta e individual, distinta a los demás seres humanos. De tal manera que, el reproche jurídico que merezca su comportamiento, guarde armonía con el hecho, su personalidad y las circunstancias.
La edad, es un factor que, dependiendo del caso, puede operar como agravante o atenuante. En cuanto a la educación, por regla general como circunstancia agravante, pues el reproche será mayor cuando el autor ha tenido acceso a la educación; y por lo tanto, ha disminuido su vulnerabilidad al sistema penal. En similar sentido opera la posición económica, sobre todo en los casos vinculados a delitos económicos. La vida anterior libre de sanciones penales no se debe tomar sin más como atenuante para la determinación de la pena. Lo que sí debe considerarse como factor de atenuación, es que el autor haya desarrollado hasta la comisión del hecho punible una vida ordenada y acorde al derecho, de tal manera que el hecho delictivo signifique una notoria contracción con su conducta anterior. Respecto a la conducta posterior, debe tomarse en cuenta como factor para la fijación de la pena, el esfuerzo del autor por reparar el daño causado. También puede apreciarse como favorable la conducta del procesado en el proceso penal, cuando:
i) Se haya entregado a la autoridad policial o judicial voluntariamente, pese a haber contado con la posibilidad de una fácil huida, o tener la posibilidad de no ser descubierto; y,
ii) La confesión que manifieste arrepentimiento, o bien que haya ayudado significativamente al establecimiento de la verdad mediante su declaración.
Sin embargo, la sola falta de arrepentimiento o confesión no puede valorarse para hacer más rigurosa la sanción. Ahora bien, si la confesión no es tal, sino un intento de lograr la impunidad y si el “arrepentimiento” no es sincero, sino una manera de procurar un trato benigno de los jueces, cuando se sabe, por la prueba, que no hay forma alguna de eludir la acción de la justicia, los jueces deben examinar ese dato como parte de las manifestaciones defensivas, pero deben ignorarlo al momento de fijar la pena, pues ni las mentiras, ni las falsas actitudes del acusado constituyen un factor que deba perjudicarlo cuando se decida sobre la sanción a imponer. La reparación del daño, consiste fundamentalmente en aliviar las consecuencias materiales del hecho delictivo son también factor de atenuación; empero, también pueden tener un efecto atenuante de la pena, los actos que denoten voluntad de reparar. La extensión del daño causado debe ser delimitada sólo para aquello que tenga vinculación con el hecho típico, directamente. Además, debe tenerse en cuenta que no es necesaria la concurrencia de todas las circunstancias descritas, pues dependerá de cada caso concreto.
b) La mayor o menor gravedad del hecho, que tiene que ver con lo previsto por el art. 38 inc. 2) del CP; es decir, la naturaleza de la acción, los de los medios empleados, la extensión del daño causado y del peligro corrido.
c) Circunstancias y las consecuencias del delito, que también deben ser consideradas en el caso concreto”
III.2 Cuestión de fondo
III.2.1 El Tribunal de origen, luego de determinar la participación y culpabilidad en los hechos por los que a su criterio era aplicable la sanción por el delito de Estafa, al momento de la fijación judicial de la pena –en el apartado intitulado Fundamentación y voto de los miembros del Tribunal- tuvo presente que el imputado:
“…es de ocupación estudiante que sería su primer deliro al no tener oros procesos penales, que tiene familia e hijos, sin embargo hasta la conclusión del juicio acusado no han tenido la mínima intensión de solucionar el presente proceso, sino que por el contrario solo ha manifestado que si bien le debe la suma de $US 50.000 por concepto de compra de minerales estos se hubieran perdido por los riesgos de la actividad minera, estableciéndose en consecuencia que no hubo arrepentimiento y por el contrario el acusado no ha reparado el daño civil ni ha demostrado buena fe para solucionar el presente proceso.
Que el imputado es persona mayor de edad que puede moderar su conducta, siendo menester sancionar estas conductas erradicando las defraudaciones de manera que aprendan a respetar las mismas y pueda vivir en armonía, por ello incumbe al estado preservar a través de sus instituciones los derechos y garantías de los ciudadanos, procurando la correcta aplicación de la ley, buscando una pacífica convivencia”.
En oposición, el querellante promovió recurso de apelación restringida, cuyo reclamó central se asentó en un supuesto yerro de aplicación de los arts. 37 y 38 del CP. La Sala Penal Primera, previa tramitación pronunció el Auto de Vista impugnado, en el que sostuvo,
“…resulta evidente la inobservancia acusada de las reglas de fijación de la pena, pues el tribunal a-quo si bien hizo referencia a que el condenado es estudiante, es su primer delito y tiene familia, no deduce su personalidad que implicaba describir sus rasgos psicológicos, actitudes y comportamientos durante y antes del juicio, sus condiciones especiales y particulares ni su conducta anterior y posterior, deduciendo simplemente que no hubo intención de solución del conflicto ni buena fe cuando tampoco se consideraron los criterios sobre la mayor o menor gravedad del hecho, para determinar el quantum de la pena, imponiéndole una pena ‘a ciegas’; no fueron expuestos los razonamientos en los que se fundó la decisión…ni se especificó la aplicación de los arts. 38, 39 y 40 del CP; situación que debe consignarse y constar fundadamente en la sentencia” (sic).
El Tribunal de alzada razonó que, para la fijación judicial de la pena, la Sentencia,
“…no…hizo referencia a la personalidad del recurrente porque no se describieron sus rasgos psicológicos, actitudes y comportamiento a lo largo del juicio oral, su conducta precedente o posterior, no se consideró sus costumbres, tampoco se hizo referencia a su situación económica, ni existe fundamentación respecto a sus condiciones especiales, ni sus antecedentes y condiciones personales, de ese modo no se ponderó…las circunstancias anteriores como los dos momentos en que se incurrió en actos delictivos…las circunstancias posteriores como desaparecer después de recibir el dinero…asumiendo ausencia y estatus reincidentes de declaratoria de rebeldía, sin voluntad de resarcir el daño civil, máxime si el Tribunal concluye que no hubo arrepentimiento ni buena fe, menos intención de resarcimiento, cuando consta en antecedentes que evidentemente se dio a la tarea de pedir conciliaciones que no se efectivizaban; tampoco se tomó en cuenta que se tuvo que activar un operativo policial para su captura…menos se menciona siquiera las consecuencias del delito que por intentar salvar su negocio, la víctima tuvo que acudir en préstamos de otras personas…circunstancias no consideradas y pese a concluir telegráficamente que el condenado no demostró arrepentimiento, buena e ni intención reparadora, olvida que la cantidad de agravantes es mayor a los atenuantes a los fines de la ponderación…” (sic).
La misma Resolución, en un segundo momento, con base a la previsión del art. 414 del CPP, dispuso establecer como punto de partida la pena media para el delito de Estafa, para luego proceder a enlistar una serie de aspectos, a su juicio, constituyentes de agravantes y atenuantes, destinadas a la fijación judicial de la pena; en tal sentido expresó:
“…al haberse establecido y acreditado circunstancias agravantes como falta de arrepentimiento, inexistencia de buena fe, la existencia de otras víctimas, conducta que demuestra su falta de intención resarcitoria, corresponde por principio de legalidad y seguridad jurídica, aplicar la pena máxima…
“…en el caso de autos, al contar con elementos objetivos que permitan profundizar en cuanto a la personalidad del procesado, cabe complementar fundamentos, respecto a las circunstancias descritas en el art. 38-1.a) del CP, en sentido de que: se trata de un sujeto de 52 años…estado civil soltero y estudiante con dos hijos de 26 y 24 años de edad, no concluyó sus estudios universitarios por un problema de bigamia que canceló todo, no se sabe a ciencia cierta su ocupación; constando elementos objetivos suficientes que permiten afirmar costumbres y conductas anteriores de rescate y comercialización de productos mineros – al hecho juzgado, dando cuenta también de los móviles premeditados…y de su situación económica y social. Respecto a las circunstancias descritas en el numeral 1.b) del art. 38 del CP; existen en el proceso, elementos que dan cuenta de las condiciones especiales en que se encontrare al momento dela ejecución del delito junto con el conocimiento de otras personas en condiciones de relación de amistad con algunas y enamoramiento entre la víctima y la prima del acusado; y, en cuanto a la calidad de las personas ofendidas…se tiene que la víctima convencido por el ardid y dolo del acusado, dispone de los dineros…afectando trascendentemente su economía y de su familia, cual concluye el A-quo, supuesto que no ha sido desvirtuado por el condenado” (sic)
“…se tiene que el Tribunal de sentencia, establece claramente elementos que permiten establecer dolo, ardid, engaño…y que el acusado actuó con premeditación, toda vez que hizo creer a la víctima que la sociedad que habían entablado de compra y rescate de minerales era un negocio rentable y sin riesgos, cuando en los hechos esos dineros fueron dispuestos en otra actividad, determinando cumplidos los elementos constitutivos del tipo penal de estafa, considerado que el mismo se halla corroborado cuando iniciado el proceso penal, espera que llegue el juicio para burlar o no devolver o restituir el monto recibido durante todo el tiempo menos mostró una conducta de arrepentimiento o visos de solución durante el juicio traduciéndose conforme concluye el A-quo en inducir con artificios o maquinaciones para lograr la ejecución del acto, que en su cargo, habiéndose cumplido todas las fases del itercriminis y que la conducta desplegada subsume a cabalidad al ilícito; en cuanto a la naturaleza de la acción, resulta incuestionable, que se trata de una conducta dolosa…que ha importado el despliegue de medios específicos de connotación, pues se establece la extensión del daño por el monto económico significativo y el tiempo transcurrido, y no existen elementos que permitan que con la referida conducta…emerjan situaciones de peligro particular, al haberse acreditado conclusivamente que…ha adecuado su conducta e el tipo penal de estafa, plenamente justificados por los medios probatorios tanto testifical como documental” (sic)
III.2.2 El recurrente cuestiona en casación una supuesta indebida aplicación de los arts. 37, 38 y 39 del CP, de parte del Tribunal de apelación al tiempo de tomar en cuenta aspectos ajenos a los suscitados en juicio oral, como base para incrementar la pena de tres a cuatro años de reclusión; en tal sentido, la Sala considera como primer elemento determinar la correspondencia entre dichas normas y el juicio oral como parte esencial del proceso; seguidamente, determinar los alcances de la competencia de los tribunales de alzada en el marco de los arts. 413 y 414 del CPP, y, finalmente establecer si la contradicción pretendida es evidente.
III.2.2.1 Al juicio oral le son inherentes dos características sustanciales; por una parte, la inmediación, entendida por el art. 330 del CPP, como una cualidad por la que “el juzgador debe tener una impresión directa con los sujetos cuyas declaraciones vayan a servir posteriormente para fundar su resolución”, exigiendo así no solo la presencia física de quien juzga en la producción de la prueba, sino que, en la práctica, la inmediación desempeña una función equiparable al sistema nervioso central del juicio oral, pues a partir de ella, se materializan el debate contradictorio, la oralidad y tanto el derecho a la tutela judicial efectiva como el derecho a la defensa hallan dimensión plena. De hecho, el matiz propiciado por la narrativa jurisprudencial en Bolivia, en torno a los principios que rigen el juicio oral dentro del sistema acusatorio, no redundan simplemente en el respeto sacramental a un dogma abstracto exaltando la inmediación hasta límites no pensados, sino más bien determina una serie de aspectos vinculados a un esquema de principios de seguridad jurídica, legitimidad institucional y escrutinio público, propios solamente en el juicio oral.
Un segundo elemento en el juicio oral se vincula al atributo ‘público’. La Ley 1970 en su art. 1, determina imperativamente: “nadie será condenado a sanción alguna si no es por sentencia ejecutoriada, dictada luego de haber sido oído previamente en juicio oral y público celebrado conforme a la Constitución, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y este Código”. En coherencia, el art. 116 de la misma norma, señala que todos los actos del proceso serán públicos, estableciendo excepcionalidades de reserva no perennes en supuestos concretos. El Código de Procedimiento Penal, es recurrente en cuanto al uso del término público, no solo para nombrar al juicio oral, sino también a partir del principio de publicidad (también principio fundacional de la potestad de administrar justicia, y principio procesal orgánico de la jurisdicción ordinaria) hacer del enjuiciamiento y la eventual declaratoria de culpabilidad o absolución un evento visible y evidente a las partes en contienda, incluso a la ciudadanía.
De ahí que, si el juicio oral es la fase esencial del proceso para la comprobación del delito, la participación del imputado, y en cuya realización se exige primen los principios de inmediación y publicidad, se entiende que la eventual aplicación de una pena, emerja y atraviese esas condiciones; por cuanto la determinación de la existencia de un delito, no se retrata en la sola narrativa probatoria o bien recoge las impresiones que sobre la hipótesis acusatoria haya obtenido la autoridad jurisdiccional, sino que exige que todo ello desemboque en un decisorio, es decir una sentencia bien sea condenatoria o en su caso absolutoria, acto que es la aplicación objetiva y material de la Ley sustantiva, dilucidar el objeto del proceso. La satisfacción de la pretensión punitiva o la contención defensiva.
Ahora bien, el num. 3) del art. 360 del CPP, ordena como requisito de contenido en la sentencia, “El voto de los miembros del tribunal sobre cada una de las cuestiones planteadas en la deliberación, con exposición de los motivos de hecho y de derecho en que se fundan”; a su turno art. 359 de la misma Ley, a tiempo de establecer un esquema normativo para la deliberación y voto en el caso de tribunales, en su num. 2) precisa que serán objeto de esa deliberación las cuestiones “relativas a la comisión del hecho punible y la absolución o condena del imputado”; mientras que el segundo periodo del art. 365 de la misma norma procesal impone que, “la sentencia fijará, con precisión las sanciones que correspondan” así como “la forma y lugar de su cumplimiento”. Por ello, se puede concluir que una sentencia se compone desde la determinación y probanza de los hechos objeto del proceso, pasando por la responsabilidad del imputado, hasta la imposición judicial de la pena, fase última que es inherente a la aplicación punitiva de la Ley, ya sea una pena o media de seguridad cuantificada.
En ese orden de ideas, cuando la norma utiliza el término ‘compete al juez’ (art. 37 del CP), confiere a éste una competencia privativa: imponer una pena después de haber realizado un juzgamiento. Por esa competencia, se ordena taxativamente a la autoridad jurisdiccional dos acciones específicas 1) “tomar conocimiento directo del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho, en la medida requerida para cada caso” y 2) “determinar la pena aplicable a cada delito, dentro de los límites legales”; siendo que en ambas debe atenderse tanto la personalidad del autor, la menor o mayor gravedad del hecho, y las consecuencias del delito. En todo caso, la suma de aquellos indicadores converge en un mandato de potestad única y excluyente dirigida al juez o tribunal de sentencia, para determinar la comisión de un delito y la participación del procesado; es más, la norma categóricamente atribuye al juez tomar conocimiento directo del procesado, la víctima y las circunstancias del hecho para después fijar la pena aplicable al caso en concreto, actos que no pueden ser concebidos –en la lógica del sistema acusatorio- fuera del juicio oral.
III.2.2.2 Por otro lado, si bien el art. 414 del CPP -determinando los alcances de la rectificación- precisa que, “Los errores de derecho en la fundamentación de la resolución impugnada, que no hayan influido en la parte dispositiva, no la anularán, pero serán corregidos en la nueva sentencia, así como los errores u omisiones formales y los que se refieran a la imposición o el cómputo de penas.” De la apreciación de esta norma, claramente se desprende que el límite de pronunciamiento de los Tribunales de apelación en armonía con el trascendental rol del juicio oral, debe avocarse en cuestiones de derecho no relevantes en la decisión de la sentencia, siendo que, la competencia brindada en torno a lo que, a imposición de la pena toca, la norma manifiesta que las rectificaciones deben ligarse a errores u omisiones sobre su imposición o cómputo.
Lo relativo a la fijación judicial de la pena, con arreglo a los criterios de los artículos 37 y ss del CP, se mueve en virtud de una serie de cuestiones accesibles y cualificables únicamente a la autoridad jurisdiccional que aprehendió conocimiento de la acusación, dirigió el juicio oral y ante la cual se produjeron los elementos de prueba y las partes depusieron opiniones, algo que, por razones fácticas, los Tribunales de apelación se ven limitados en conocer, más cuando el art. 37 num. 1) del CP al señalar que compete al juez tomar conocimiento directo, transmite que la impresión directa escogida por el juez determine la fijación del quantum de la pena en sentencia; condiciones que, por su naturaleza fáctica no podría ser reeditada en apelación restringida. En ese sentido, la doctrina legal aplicable adoptada en el Auto Supremo 294/2015-RRC-L, cuyo antecedente fundador se halla en el Auto Supremo 068/2013-RRC, si bien propicia una actividad revisora complementaria rectificadora de la sentencia, bajo el principio iura novit curia, de ninguna manera incurre en promover análisis o calificaciones que rompan el principio de inmediación, la intangibilidad de los hechos y la labor privativa de valoración de la prueba.
III.2.2.3 El imputado manifiesta que aspectos que no formaron parte del debate contradictorio en juicio oral, fueron base para que el Tribunal de apelación modifique el quantum de la pena. Considera que ello no es posible, por cuanto las normas orientadoras de la fijación judicial de la pena deben ser aplicadas “de acuerdo a las circunstancias probadas en juicio” (sic), más no, en fase de apelación restringida “con argumentos no demostrados” (sic).
En voz de la Sala Penal Primera, el Tribunal de sentencia realizó una fijación judicial de la pena ‘a ciegas’, precisando que no se había tomado en cuenta los dos momentos en los que el delito se hubo perfeccionado, circunstancias posteriores “como desaparecer después de recibir el dinero, asumiendo ausencia y estatus de reincidentes de declaratoria de rebeldía” (folio 17) sumado a la conclusión que el imputado “se dio a la tarea de pedir conciliaciones que no se efectivizaban” (ídem) como se registrase en antecedentes. El Auto de Vista 48/2019, prosigue señalando que tampoco se tuvo presente cuestiones relacionadas a las consecuencias del delito como ser que “por intentar salvar su negocio, la víctima tuvo que acudir en préstamos de otras personas que al no poder honrarlas, generaron e procesos judiciales que requirieron el embargo de sus bienes patrimoniales” (ibídem), llegando a concluir “que la cantidad de agravantes es mayor a los atenuantes a los fines de la ponderación para finalmente imponer la pena” (ídem).
A partir de tales conclusiones el Auto de Vista impugnado procedió a realizar una suerte de fundamentación complementaria, considerando “contar con elementos objetivos que permitan profundizar en cuanto la personalidad del procesado” (folio 23). Invocando el art. 38 num. 1) inc., a) del CP, tomó como circunstancias, la edad, el estado civil, el número de hijos, la no conclusión de estudios universitarios y ‘un problema de bigamia’, siendo que de tales condiciones se pueda afirmar costumbres y condiciones anteriores al delito, sentadas también en el “rescate y comercialización de productos mineros” (folio 24); y, tomando en cuenta, además, elementos constitutivos del delito de Estafa (dolo, ardid o engaño, disposición patrimonial). Asegurando, “no existen elementos que permitan afirman que con la referida conducta del acusado, emerjan de situaciones de peligro particular, al haberse acreditado conclusivamente que Axel Hugo Salinas Velásquez ha adecuado su conducta e el tipo penal de estafa, plenamente justificados por los medios probatorios tanto testifical como documental” (sic).
Afirmar, como lo hizo la Sala Penal Primera, que la Sentencia no “hizo referencia a la personalidad del recurrente porque no se describieron sus rasgos psicológicos, actitudes y comportamiento a lo largo del juicio oral” (folio 16), es desde ya una aseveración que rebasa y no solo contradice la doctrina legal contenida en el AS 294/2015-RRC-L, sino peor, introduce dentro de una competencia que no le corresponde, en cuestiones que por su naturaleza y propia significancia son profundamente subjetivas, como es exigir un perfil de personalidad, al requerir describirse “rasgos psicológicos”, “actitudes” y “comportamiento a lo largo del juicio oral”, siendo tópicos que a más de exigir conocimientos técnico especializados, son y solo podrían ser generados ante quien dicte sentencia. Como se tiene explicado, juzgar se trata del desarrollo de un procedimiento, que si bien compone de varios elementos, no deja de constituir una unidad. El carácter reiterativo y gramaticalmente expreso de las normas que regulan el juicio oral (arts. 329-339 del CPP) en lo que es la continuidad del juicio oral, la presencia ininterrumpida del juzgador conjuntamente las partes, y su realización abierta al público, hacen patente que la imposición de una pena, último segmento del objeto del proceso y aplicación objetiva de la pretensión punitiva, adquiera tintes de legitimidad, pues una condena impuesta, será permeable en la medida de, por una parte haber sido pronunciada conforme las reglas establecidas en el texto de la Ley; así como, haber sido permeabilizada a través de la oralidad. La Sala reitera que cuando el art. 37 del CP –de codificación visiblemente sustantiva- dispone que compete al juez tomar conocimiento directo del imputado, la víctima y las circunstancias del hecho, expresa que será quien haya juzgado el encargado de tomar en cuenta los parámetros de fijación de la pena; algo que, adquiere armonía con la lógica del juicio oral, que ordena que a partir de la inmediación, contradicción y publicidad, deben producirse los elementos que permitan arribar a una sentencia.
Por otro lado, resulta al menos ambiguo considerar que, en Autos, el Tribunal de sentencia haya apoyado su fijación de la pena sin considerar un mayor número de agravantes que atenuantes. De hecho, la propuesta que hace la jurisprudencia de la que el AS 294/2015-RRC-L de 17 de junio forma parte, indica que el juez, luego de establecer la media del quantum de la pena escrita en norma, considerar de manera aditiva la existencia de agravantes, así como de forma sustractiva la presencia de atenuantes, ello en pos de racionalizar objetivamente la imposición de una pena entre la oscilación que la norma prevé. Sin embargo, lo expresado en el Auto de Vista impugnado, a más de alejarse de ese criterio, manifiesta subjetivamente que no se habrían tomado en cuenta un mayor -y no esclarecido- número de agravantes de agravantes, para acto seguido parafrasear porciones de la sentencia y finalmente emitir un fallo de cuatro años de presidio.
Las inconsistencias persisten en el abordaje otorgado a las condiciones especiales en las que el imputado se encontraba a tiempo de cometer el delito, pues si bien se recoge vínculos de amistad entre las partes, se concluye que si bien la afectación repercutió en la víctima, empero “no ha sido desvirtuado por el condenado” (folio 24), es decir, se incorpora un argumento no solo conjetural, sino que por demás es una afrenta al sistema acusatorio. Apoyar una decisión de tipo revisorio, en un régimen reglado de impugnación, en cuestiones unívocas como falta de arrepentimiento, inexistencia de buena fe, la existencia de otras víctimas, sin duda, entran en contradicción y conflicto, con las orientaciones que la jurisprudencia brinda para la fijación judicial de la pena. El AS 294/2015-RRC-L de 17 de junio, dentro de la línea jurisprudencial atinente a la porción normativa de los arts. 37-40 del CP, ordena una serie de cuestiones destinadas a permeabilizar la imposición de una pena, procurando permeabilizar una condena y alejarla de la subjetividad del juez; en el mismo orden, las posibilidades rectificadoras del art. 414 del CPP, no presumen un margen de nueva consideración de hechos, valoración probatoria y menos aún –como lo hizo la Sala Penal Primera- incluir en ese margen antecedentes no vinculados con el objeto del proceso, pues ello, quiebra la unidad de aprehender el conocimiento del hecho, tomar conocimiento directo de las partes para imponer una pena.
En consecuencia, siendo evidente la contradicción efectuada por el Auto de Vista 48/2019 de 20 de febrero con la doctrina legal aplicable contenida en el Auto Supremo 294/2015-RRC-L de 17 de junio, la Sala fallará conforme lo hasta aquí expuesto.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 48/2019 de 20 de febrero, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, disponiendo que ese mismo Tribunal, previo sorteo y sin espera de turno, pronuncie un nuevo Auto de vista en conformidad a los razonamientos doctrinarios establecidos en la presente Resolución.
A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, para que por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de los Jueces en materia penal de su jurisdicción.
En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de la Sala comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
Firmado
Magistrado Relator Dr. Edwin Aguayo Arando
Magistrado Dr. Olvis Eguez Oliva
Secretaria de Sala Dra. Judith Zulema Roque Orihuela
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 850/2019-RRC
Sucre, 17 de septiembre de 2019
Expediente: Chuquisaca 17/2019
Parte Acusadora: Ministerio Público y otro
Parte Imputada : Axel Hugo Salinas Velásquez
Delito : Estafa
Magistrado relator: Dr. Edwin Aguayo Arando
RESULTANDO
Por memorial presentado el 15 de marzo de 2019, fs. 536 a 545 vta., Axel Hugo Salinas Velásquez, interpuso recurso de casación contra el Auto de Vista 48/2019 de 20 de febrero, de fs. 512 a 525, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancias de Juan José Quinteros Díaz, contra el recurrente, por el delito de Estafa previsto y sancionado por el art. 335 del Código Penal (CP).
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1 Antecedentes del Proceso
Por Sentencia 35/2018 de 17 de septiembre, fs. 472 a 477, el Tribunal de Sentencia Segundo del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Axel Hugo Salinas Velásquez autor del delito de Estafa contenido en la sanción del art. 335 del CP, imponiéndole la pena privativa de libertad de tres años de reclusión, a ser cumplidos en la Cárcel Pública de San Roque de la ciudad de Sucre, más el pago de costas, daños y perjuicios averiguables en fase de ejecución. Acto seguido, con base en el art. 366 del Código de Procedimiento Penal (CPP), ese Tribunal dispuso suspender condicionalmente la pena a favor del imputado.
Contra la mencionada Sentencia Juan José Quinteros Díaz, a través de actuación saliente de fs. 486 a 491, y subsanación de fs. 507 a 508, interpuso recurso de apelación restringida, resuelto por Auto de Vista 48/2019 de 20 de febrero, dictado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declarándolo procedente resolviendo revocar parcialmente la Sentencia y rectificarla “en cuanto a la determinación de la pena…imponiéndole a Axel Hugo Salinas Velásquez la pena de 4 años de presidio” (sic).
I.2 Motivo del Recurso
En conocimiento del citado recurso, la Sala en juicio de admisibilidad pronunció el Auto Supremo 470/2019-RA de 17 de junio, por medio del cual estableció que el análisis de fondo se circunscribiría al planteamiento de contradicción entre el Auto de Vista 48/2019 de 20 de febrero y el Auto Supremo 294/2015-RRC-L de 17 de junio.
I.2.1 Petitorio
El recurrente solicitó que, previa admisión de su recurso, se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado, disponiendo que el Tribunal de apelación “dicte auto resolviendo de manera objetiva en base a las agravantes y atenuantes demostradas en el juicio oral realizado en el caso presente, conforme doctrina legal aplicable” (sic).
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
II.1 Por Auto de 173/2017 de 9 de junio, el Tribunal de Sentencia Segundo dispuso el inicio de juicio oral en el presente proceso, precisando se abriría a partir de los siguientes hechos:
“En el año 2010, el querellante habría conocido [al procesado] quien le habría convencido de invertir su dinero en rescate de minerales, puesto que le habría mencionado que éste trabajaba de esa forma, manifestando que si invertía $US 30.000 o más…su ganancia sería de $us 5.000…. aproximadamente cada 40 días, habiéndole mostrado unos documentos que lo avalaban…por lo que el querellante habría sido convencido en realizar depósitos a la cuenta bancaria del hermano del querellado…toda vez que [éste] le refirió que no tenía cuenta bancaria de la misma manera, la hermana del querellante…habría depositado $US 70.000 a la cuenta del sujeto referido, asimismo refiere que el querellante después de unos meses de haberse perdido…de la ciudad de Sucre, a objeto de ir en busca de mineral para rescatarlo, apareció y le dijo que no le fue muy bien y que el capital entregado era muy poco indicándole que si no conseguía más capital podía perder [el] dinero, ante esta situación el querellante…le mencionó a dos amigos….WVDM y IPB, a quienes les ofreció el mismo negocio que le fue ofrecido, quienes también cayeron en los engaños y artificios del [procesado] amigos estos que en días siguientes hicieron el depósito a su cuenta personal…depositando cada uno de ellos la suma de…$US 10.000…por otra parte la querella hace alusión al documento privado que habrían suscrito Juan José Quinteros y Axel Hugo Salinas Velásquez, el mismo de una supuesta sociedad, en donde el querellante habría hecho la entrega de $US 50.000 al querellado, pasado este tiempo el querellado habría desaparecido siendo buscado en las ciudades de Potosí y Oruro, y al no haber sido encontrado, el querellante se cuenta que había sido estafado” (sic)
El 17 de septiembre de 2018, el Tribunal de Sentencia Segundo de la ciudad de Sucre, pronunció la S35/2018, declarando a Axel Hugo Salinas Velásquez autor de la comisión del delito de Estafa, imponiéndole la pena de tres años de reclusión, más costas y pago de daños y servicios averiguables en ejecución de sentencia. acto seguido el Tribunal de juicio dispuso suspender condicionalmente la pena en base a los arts. 366 y 24 del CPP, determinando prohibiciones de conducta y obligaciones de control.
II.2 Por memorial de fs. 486 a 491 y escrito de subsanación de fs. 507 a 508, Juan José Quinteros Diaz promovió apelación restringida, alegando que el tribunal de instancia vulneró el debido proceso por “defectuosa fundamentación de la dosimetría penal aplicada al sentencia y no aplicación de criterios establecidos en los arts. 37 y 38 del CP” (sic), explicando que no se tuvo presente los dos momentos que el procesado recibió dineros; que, aquél fue declarado rebelde, “es decir no tuvo la voluntad de resarcir el daño civil, es más en juicio muchas veces se ofreció absurdas conciliaciones que solo eran artimañas para dilatar el juicio” (sic); que, tuvo que “recurrir en un operativo hasta la ciudad de potosí…para su captura” (sic); que, “acudí a terceras personas…para poder salvar el supuesto negocio, personas que también fueron víctimas del acusado ya que perdieron su dinero a manos de este, por otra parte cuando me pidió dinero por segunda vez tuve que recurrir a préstamos que acabaron con sentencias civiles y órdenes de embargo” (sic). Por otro lado, se invocó como precedente contradictorio el AS 294/2015-RRC-L de 17 de junio.
El Ministerio Público, por memorial de fs. 495 a 497, se adhirió al recurso promovido por el querellante, cuestionando de manera genérica la benignidad de la pena y genéricamente también denunciando una supuesta falta de valoración y estudio sobre la personalidad del autor en función al hecho, el desarrollo del mismo.
II.3 El Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca a través de su Sala Penal Primera, pronunció el Auto de Vista 48/2019 de 20 de febrero, mediante el cual con la relación de caso a cargo de la Vocal Molina Villaroel y el voto del Vocal Sandoval Fuentes, declaró la procedencia del recurso de apelación restringida, resolviendo revocar parcialmente la Sentencia y rectificarla “en cuanto a la determinación de la pena…imponiéndole a Axel Hugo salinas Velásquez la pena de 4 años de presidio, en los términos establecidos en la sentencia referida, que queda en lo demás incólume” (sic).
III. FUNDAMENTOS DE LA SALA
Previo relato de antecedentes procesales, el recurrente considera que la decisión que agravó la condena se basó solamente en aseveraciones del memorial de recurso, vinculadas a “que el tribunal A-quo al momento de establecer la pena de tres años no consideró diversas circunstancias antes, durante y después del proceso…como que el sentenciado produjo en dos momentos el delito de estafa, no tuvo la voluntad de resarcir el daño, ofreció conciliar con la intención de dilatar el juicio, se le declaró rebelde en dos oportunidades y las consecuencias del delito” (sic).
Expresa que los miembros del Tribunal de apelación en torno a la aplicación de los arts. 37 y 38 del CP, en la Sentencia, “solamente se limitaron a transcribir y dar por bien hecho los argumentos vertidos por el apelante” (sic). Precisa que las agravantes sostenidas por el Auto de Vista impugnado no fueron demostradas en juicio oral y no reflejan la realidad. Agrega que, los fundamentos por los que se consideró la transgresión de esas normas son ilógicos, pues, concluir que su persona no tuvo “la intención de solucionar el conflicto” (sic) y que ello sea entendido como un comportamiento dilatorio al proceso, no condice al hecho de que, a tiempo de realización del juicio oral, él se encontraba detenido preventivamente, cuestionándose “cuál sería la finalidad…de dilatar el proceso” (sic).
Así también, afirma que los argumentos en torno a la existencia de dos momentos en la comisión del hecho, y que en los mismos se involucrase a otras supuestas víctimas nunca fueron demostrados en juicio oral; explica que en los hechos únicamente existió una mayor inversión por parte del querellante en actividad minera, siendo que la presencia de ganancias motivó que éste contactara a terceras personas, aseverando que por ello “no habría motivo valedero para dejar también se ‘estafe’ a su hermana y otros” (sic).
Añade que, la concurrencia de varias víctimas como elemento agravante de la pena, -sostenido por el Tribunal de apelación- nunca fue demostrado en juicio oral, siendo convincente con el hecho de que el delito acusado e incluso el invocado por el acusador particular, no fue el tipo agravado de Estafa, y el hecho de “plasmar dicha afirmación en el Auto de Vista impugnado para sustentar una conducta que agrava [su] conducta…resulta arbitrario e ilegal, ya que no se puede fundar una resolución en la aseveración y/o pretensión de una sola parte, sino del resultado del juicio como tal” (sic).
Refuta también que las valoraciones dadas sobre las declaratorias de rebeldía fueron tomadas en cuenta como cuestión agravante para la imposición de la pena sin tenerse en cuenta que estaba acreditado que “el denunciante conocía perfectamente [su] domicilio…pero optó…por realizar una notificación por Edicto” (sic).
Invoca como precedente contradictorio el Auto Supremo 294/2015-RRC-L de 17 de junio, advirtiendo que, si bien el recurso planteado por el apelante hace mención a ese fallo, “se debe considerar que dicho razonamiento…debe ser aplicado siempre y cuando se haya demostrado con plena prueba todas las agravantes que señalan los arts. 37, 38 y 40 del CPP y no así realizarlo…solamente con argumentaciones… planteadas por la parte interesada” (sic); en conclusión recalca que el Auto de Vista impugnado vulnera el debido proceso como parte del principio de legalidad, al tomar en cuenta situaciones no acontecidas en juicio oral. Considera que la doctrina legal es expresa al señalar que, si bien es obligación del Tribunal de alzada, eventualmente, fijar de forma precisa una pena, ello debe estar circunscrito a las circunstancias probadas en juicio, lo que no ocurrió en su caso planteando que “se debe aplicar las agravantes de acuerdo a las circunstancias probadas en juicio y no con argumentos no demostrados en dicha instancia procesal” (sic)
III.1 Doctrina legal aplicable contenida en el Auto Supremo 294/2015-RRC-L de 17 de junio.
Dentro de un proceso penal por los delitos de Estafa y Organización de Sociedades o Asociaciones Ficticias, la parte querellante reclamó en apelación restringida, la errónea aplicación de los arts. 37 y 38 del CP, manifestando que en el primer caso el juzgador consideró sólo la inexistencia de antecedentes penales para imponer una pena, sin tomar en cuenta las consecuencias del delito, la premeditación, y la existencia de dolo. En el segundo caso, se apeló a circunstancias de premeditación, el grado de peligrosidad y el daño causado. En casación se denunció que el Tribunal de alzada había incurrido en contradicción a la doctrina legal del Auto Supremo 50 de 27 de enero de 2007, toda vez que “no consideró las circunstancias previstas en el art. 37 del CP, las consecuencias emergentes del ilícito cometido, no observó la personalidad de los autores quienes conocían perfectamente la hermenéutica de este tipo de ilícitos, no se tomó en cuenta la extensión del daño causado y se incumplió la previsión del art. 38 del CP, que manda a tomar en cuenta en la aplicación de la pena las condiciones especiales, en que se encontraba el autor a tiempo de la comisión del ilícito y finalmente, denuncia que no se observó la premeditación con la que actuaron los imputados”.
En ese margen, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia con la relación de caso a cargo de la Mgda. Mercado Guzmán y el voto de la Mgda. Suntura Juaniquina, concluyó que, la denuncia era evidente, así como lo era también el planteamiento de contradicción, considerando que “no se advierte una respuesta concreta ni un análisis objetivo del porque considera que la fijación de la pena en una sanción intermedia-…se encuentra debidamente aplicada en atención a la existencia de mayores o menores agravantes o atenuantes…se desconoce efectivamente cuáles fueron los parámetros de proporcionalidad y criterios fundamentados asumidos por el Juez de Sentencia para considerar más relevantes unos que otros”; todo ello motivó a dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado, sentando como solución al caso concreto:
“…evidentemente, la imposición de la pena, corresponde a la autoridad sentenciadora; sin embargo, de ello, esta potestad se halla delimitada por determinadas líneas legales que orientan esta facultad y por lo tanto, no resultan discrecionales sino más bien razonables; por cuanto, deben tomarse en cuenta el principio de proporcionalidad y la finalidad de la pena…
…en este mismo marco, se tiene que, al Tribunal de Alzada le corresponde ejercer el control de la Sentencia, y dentro de esa labor si advierte la inobservancia o incumplimiento de las normas y principios que rigen la imposición de la pena, proceder directamente a la modificación del quantum de la misma, de conformidad a lo previsto en el art. 414 del CPP, observando la personalidad del autor (edad, grado de educación, posición económica, conducta anterior y posterior al hecho punible -confesión, colaboración, arrepentimiento, extensión del daño causado, su reparación-; la mayor o menor gravedad del hecho, (naturaleza de la acción, medios empleados, extensión del daño causado y del peligro corrido); y las circunstancias y consecuencias del delito, aspectos que deben contar con la debida fundamentación y motivación que permitan conocer con exactitud las razones para imponer una determinada sanción en observancia estricta de la normativa penal y dentro del marco constitucional que den cuenta que la resolución no es arbitraria ni ilegal”
La doctrina legal aplicable señalada, constituye jurisprudencia que reitera razonamientos sentados en AASS 99 de 24 de marzo de 2005, 50 de 27 de enero de 2207, 41/2013 de 21 de febrero, 110/2013-RRC de 22 de abril, 510/2014-RRC de 1 de octubre de 2014, 775/2014-RRC de 19 de diciembre y esencialmente criterios sentados en Auto Supremo 038/2013-RRC de 18 de febrero, último que, brinda parámetros para fijación judicial de la pena, a saber:
Establecer el mínimo y el máximo legal del tipo penal;
Verificar la existencia de modificaciones al tipo penal, como la concurrencia de atenuantes o agravantes en el tipo. Si se tratara de un concurso real o ideal debe determinarse la escala legal aplicable, con el concurso;
Establecer el grado de desarrollo del delito, si se ha consumado o se trata de una tentativa;
Determinar las implicaciones en la fijación de la pena según la calidad de autor, instigador, cómplice necesario, cómplice no necesario;
Verificar la existencia de atenuantes especiales previstas por el art. 39 del CP, considerando como parámetro de determinación el inciso 3) del referido artículo;
Verificar la existencia de atenuantes generales observando lo dispuesto por el art. 40 del CP;
Determinar la personalidad del autor y las circunstancias del hecho considerando las establecidas por el art. 38 del CP, pudiéndose al efecto analizar: la personalidad del autor -art. 38.1 inc. a)- las condiciones especiales del hecho -art. 38.1 inc. b)-, la gravedad del hecho -art. 38.2 -, las consecuencias del hecho y la situación de la víctima -art. 37 inc. 1);
Contraponer las circunstancias agravantes generales y atenuantes, las circunstancias que aconsejen una mayor o menor penalidad; y,
Valorar todas las circunstancias en su conjunto y determinar la pena. Todo ese análisis debe esencialmente realizarse sobre la consideración de los fines constitucionales de la pena y en el caso concreto.
En relación a las formas y momentos de una eventual corrección de errores u omisiones en torno a la fijación de la pena el propio Auto Supremo 038/2013-RRC de 18 de febrero, consideró que:
“el Juez o Tribunal que fija una pena tiene la obligación de someterse a dichos principios, correspondiendo al Tribunal de alzada, ante la constatación de su incumplimiento, proceder directamente a la modificación del quantum de la pena, en sujeción a los principios constitucionales y procesales, en ejercicio de la facultad reconocida por el art. 414 del CPP, considerando los siguientes criterios para la fijación de la pena:
“a) La personalidad del autor, el cometido que la ley penal boliviana asigna al juez de apreciar la personalidad del autor, es una tarea compleja; aunque debe reconocerse que el Código Penal en los arts. 37 y 38 (atender la personalidad del autor) no exige la realización de un diagnóstico científico "de la personalidad", sino un perfil de la personalidad, vinculado al hecho concreto para aplicar la pena en la dimensión que corresponda a esa persona concreta e individual, distinta a los demás seres humanos. De tal manera que, el reproche jurídico que merezca su comportamiento, guarde armonía con el hecho, su personalidad y las circunstancias.
La edad, es un factor que, dependiendo del caso, puede operar como agravante o atenuante. En cuanto a la educación, por regla general como circunstancia agravante, pues el reproche será mayor cuando el autor ha tenido acceso a la educación; y por lo tanto, ha disminuido su vulnerabilidad al sistema penal. En similar sentido opera la posición económica, sobre todo en los casos vinculados a delitos económicos. La vida anterior libre de sanciones penales no se debe tomar sin más como atenuante para la determinación de la pena. Lo que sí debe considerarse como factor de atenuación, es que el autor haya desarrollado hasta la comisión del hecho punible una vida ordenada y acorde al derecho, de tal manera que el hecho delictivo signifique una notoria contracción con su conducta anterior. Respecto a la conducta posterior, debe tomarse en cuenta como factor para la fijación de la pena, el esfuerzo del autor por reparar el daño causado. También puede apreciarse como favorable la conducta del procesado en el proceso penal, cuando:
i) Se haya entregado a la autoridad policial o judicial voluntariamente, pese a haber contado con la posibilidad de una fácil huida, o tener la posibilidad de no ser descubierto; y,
ii) La confesión que manifieste arrepentimiento, o bien que haya ayudado significativamente al establecimiento de la verdad mediante su declaración.
Sin embargo, la sola falta de arrepentimiento o confesión no puede valorarse para hacer más rigurosa la sanción. Ahora bien, si la confesión no es tal, sino un intento de lograr la impunidad y si el “arrepentimiento” no es sincero, sino una manera de procurar un trato benigno de los jueces, cuando se sabe, por la prueba, que no hay forma alguna de eludir la acción de la justicia, los jueces deben examinar ese dato como parte de las manifestaciones defensivas, pero deben ignorarlo al momento de fijar la pena, pues ni las mentiras, ni las falsas actitudes del acusado constituyen un factor que deba perjudicarlo cuando se decida sobre la sanción a imponer. La reparación del daño, consiste fundamentalmente en aliviar las consecuencias materiales del hecho delictivo son también factor de atenuación; empero, también pueden tener un efecto atenuante de la pena, los actos que denoten voluntad de reparar. La extensión del daño causado debe ser delimitada sólo para aquello que tenga vinculación con el hecho típico, directamente. Además, debe tenerse en cuenta que no es necesaria la concurrencia de todas las circunstancias descritas, pues dependerá de cada caso concreto.
b) La mayor o menor gravedad del hecho, que tiene que ver con lo previsto por el art. 38 inc. 2) del CP; es decir, la naturaleza de la acción, los de los medios empleados, la extensión del daño causado y del peligro corrido.
c) Circunstancias y las consecuencias del delito, que también deben ser consideradas en el caso concreto”
III.2 Cuestión de fondo
III.2.1 El Tribunal de origen, luego de determinar la participación y culpabilidad en los hechos por los que a su criterio era aplicable la sanción por el delito de Estafa, al momento de la fijación judicial de la pena –en el apartado intitulado Fundamentación y voto de los miembros del Tribunal- tuvo presente que el imputado:
“…es de ocupación estudiante que sería su primer deliro al no tener oros procesos penales, que tiene familia e hijos, sin embargo hasta la conclusión del juicio acusado no han tenido la mínima intensión de solucionar el presente proceso, sino que por el contrario solo ha manifestado que si bien le debe la suma de $US 50.000 por concepto de compra de minerales estos se hubieran perdido por los riesgos de la actividad minera, estableciéndose en consecuencia que no hubo arrepentimiento y por el contrario el acusado no ha reparado el daño civil ni ha demostrado buena fe para solucionar el presente proceso.
Que el imputado es persona mayor de edad que puede moderar su conducta, siendo menester sancionar estas conductas erradicando las defraudaciones de manera que aprendan a respetar las mismas y pueda vivir en armonía, por ello incumbe al estado preservar a través de sus instituciones los derechos y garantías de los ciudadanos, procurando la correcta aplicación de la ley, buscando una pacífica convivencia”.
En oposición, el querellante promovió recurso de apelación restringida, cuyo reclamó central se asentó en un supuesto yerro de aplicación de los arts. 37 y 38 del CP. La Sala Penal Primera, previa tramitación pronunció el Auto de Vista impugnado, en el que sostuvo,
“…resulta evidente la inobservancia acusada de las reglas de fijación de la pena, pues el tribunal a-quo si bien hizo referencia a que el condenado es estudiante, es su primer delito y tiene familia, no deduce su personalidad que implicaba describir sus rasgos psicológicos, actitudes y comportamientos durante y antes del juicio, sus condiciones especiales y particulares ni su conducta anterior y posterior, deduciendo simplemente que no hubo intención de solución del conflicto ni buena fe cuando tampoco se consideraron los criterios sobre la mayor o menor gravedad del hecho, para determinar el quantum de la pena, imponiéndole una pena ‘a ciegas’; no fueron expuestos los razonamientos en los que se fundó la decisión…ni se especificó la aplicación de los arts. 38, 39 y 40 del CP; situación que debe consignarse y constar fundadamente en la sentencia” (sic).
El Tribunal de alzada razonó que, para la fijación judicial de la pena, la Sentencia,
“…no…hizo referencia a la personalidad del recurrente porque no se describieron sus rasgos psicológicos, actitudes y comportamiento a lo largo del juicio oral, su conducta precedente o posterior, no se consideró sus costumbres, tampoco se hizo referencia a su situación económica, ni existe fundamentación respecto a sus condiciones especiales, ni sus antecedentes y condiciones personales, de ese modo no se ponderó…las circunstancias anteriores como los dos momentos en que se incurrió en actos delictivos…las circunstancias posteriores como desaparecer después de recibir el dinero…asumiendo ausencia y estatus reincidentes de declaratoria de rebeldía, sin voluntad de resarcir el daño civil, máxime si el Tribunal concluye que no hubo arrepentimiento ni buena fe, menos intención de resarcimiento, cuando consta en antecedentes que evidentemente se dio a la tarea de pedir conciliaciones que no se efectivizaban; tampoco se tomó en cuenta que se tuvo que activar un operativo policial para su captura…menos se menciona siquiera las consecuencias del delito que por intentar salvar su negocio, la víctima tuvo que acudir en préstamos de otras personas…circunstancias no consideradas y pese a concluir telegráficamente que el condenado no demostró arrepentimiento, buena e ni intención reparadora, olvida que la cantidad de agravantes es mayor a los atenuantes a los fines de la ponderación…” (sic).
La misma Resolución, en un segundo momento, con base a la previsión del art. 414 del CPP, dispuso establecer como punto de partida la pena media para el delito de Estafa, para luego proceder a enlistar una serie de aspectos, a su juicio, constituyentes de agravantes y atenuantes, destinadas a la fijación judicial de la pena; en tal sentido expresó:
“…al haberse establecido y acreditado circunstancias agravantes como falta de arrepentimiento, inexistencia de buena fe, la existencia de otras víctimas, conducta que demuestra su falta de intención resarcitoria, corresponde por principio de legalidad y seguridad jurídica, aplicar la pena máxima…
“…en el caso de autos, al contar con elementos objetivos que permitan profundizar en cuanto a la personalidad del procesado, cabe complementar fundamentos, respecto a las circunstancias descritas en el art. 38-1.a) del CP, en sentido de que: se trata de un sujeto de 52 años…estado civil soltero y estudiante con dos hijos de 26 y 24 años de edad, no concluyó sus estudios universitarios por un problema de bigamia que canceló todo, no se sabe a ciencia cierta su ocupación; constando elementos objetivos suficientes que permiten afirmar costumbres y conductas anteriores de rescate y comercialización de productos mineros – al hecho juzgado, dando cuenta también de los móviles premeditados…y de su situación económica y social. Respecto a las circunstancias descritas en el numeral 1.b) del art. 38 del CP; existen en el proceso, elementos que dan cuenta de las condiciones especiales en que se encontrare al momento dela ejecución del delito junto con el conocimiento de otras personas en condiciones de relación de amistad con algunas y enamoramiento entre la víctima y la prima del acusado; y, en cuanto a la calidad de las personas ofendidas…se tiene que la víctima convencido por el ardid y dolo del acusado, dispone de los dineros…afectando trascendentemente su economía y de su familia, cual concluye el A-quo, supuesto que no ha sido desvirtuado por el condenado” (sic)
“…se tiene que el Tribunal de sentencia, establece claramente elementos que permiten establecer dolo, ardid, engaño…y que el acusado actuó con premeditación, toda vez que hizo creer a la víctima que la sociedad que habían entablado de compra y rescate de minerales era un negocio rentable y sin riesgos, cuando en los hechos esos dineros fueron dispuestos en otra actividad, determinando cumplidos los elementos constitutivos del tipo penal de estafa, considerado que el mismo se halla corroborado cuando iniciado el proceso penal, espera que llegue el juicio para burlar o no devolver o restituir el monto recibido durante todo el tiempo menos mostró una conducta de arrepentimiento o visos de solución durante el juicio traduciéndose conforme concluye el A-quo en inducir con artificios o maquinaciones para lograr la ejecución del acto, que en su cargo, habiéndose cumplido todas las fases del itercriminis y que la conducta desplegada subsume a cabalidad al ilícito; en cuanto a la naturaleza de la acción, resulta incuestionable, que se trata de una conducta dolosa…que ha importado el despliegue de medios específicos de connotación, pues se establece la extensión del daño por el monto económico significativo y el tiempo transcurrido, y no existen elementos que permitan que con la referida conducta…emerjan situaciones de peligro particular, al haberse acreditado conclusivamente que…ha adecuado su conducta e el tipo penal de estafa, plenamente justificados por los medios probatorios tanto testifical como documental” (sic)
III.2.2 El recurrente cuestiona en casación una supuesta indebida aplicación de los arts. 37, 38 y 39 del CP, de parte del Tribunal de apelación al tiempo de tomar en cuenta aspectos ajenos a los suscitados en juicio oral, como base para incrementar la pena de tres a cuatro años de reclusión; en tal sentido, la Sala considera como primer elemento determinar la correspondencia entre dichas normas y el juicio oral como parte esencial del proceso; seguidamente, determinar los alcances de la competencia de los tribunales de alzada en el marco de los arts. 413 y 414 del CPP, y, finalmente establecer si la contradicción pretendida es evidente.
III.2.2.1 Al juicio oral le son inherentes dos características sustanciales; por una parte, la inmediación, entendida por el art. 330 del CPP, como una cualidad por la que “el juzgador debe tener una impresión directa con los sujetos cuyas declaraciones vayan a servir posteriormente para fundar su resolución”, exigiendo así no solo la presencia física de quien juzga en la producción de la prueba, sino que, en la práctica, la inmediación desempeña una función equiparable al sistema nervioso central del juicio oral, pues a partir de ella, se materializan el debate contradictorio, la oralidad y tanto el derecho a la tutela judicial efectiva como el derecho a la defensa hallan dimensión plena. De hecho, el matiz propiciado por la narrativa jurisprudencial en Bolivia, en torno a los principios que rigen el juicio oral dentro del sistema acusatorio, no redundan simplemente en el respeto sacramental a un dogma abstracto exaltando la inmediación hasta límites no pensados, sino más bien determina una serie de aspectos vinculados a un esquema de principios de seguridad jurídica, legitimidad institucional y escrutinio público, propios solamente en el juicio oral.
Un segundo elemento en el juicio oral se vincula al atributo ‘público’. La Ley 1970 en su art. 1, determina imperativamente: “nadie será condenado a sanción alguna si no es por sentencia ejecutoriada, dictada luego de haber sido oído previamente en juicio oral y público celebrado conforme a la Constitución, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y este Código”. En coherencia, el art. 116 de la misma norma, señala que todos los actos del proceso serán públicos, estableciendo excepcionalidades de reserva no perennes en supuestos concretos. El Código de Procedimiento Penal, es recurrente en cuanto al uso del término público, no solo para nombrar al juicio oral, sino también a partir del principio de publicidad (también principio fundacional de la potestad de administrar justicia, y principio procesal orgánico de la jurisdicción ordinaria) hacer del enjuiciamiento y la eventual declaratoria de culpabilidad o absolución un evento visible y evidente a las partes en contienda, incluso a la ciudadanía.
De ahí que, si el juicio oral es la fase esencial del proceso para la comprobación del delito, la participación del imputado, y en cuya realización se exige primen los principios de inmediación y publicidad, se entiende que la eventual aplicación de una pena, emerja y atraviese esas condiciones; por cuanto la determinación de la existencia de un delito, no se retrata en la sola narrativa probatoria o bien recoge las impresiones que sobre la hipótesis acusatoria haya obtenido la autoridad jurisdiccional, sino que exige que todo ello desemboque en un decisorio, es decir una sentencia bien sea condenatoria o en su caso absolutoria, acto que es la aplicación objetiva y material de la Ley sustantiva, dilucidar el objeto del proceso. La satisfacción de la pretensión punitiva o la contención defensiva.
Ahora bien, el num. 3) del art. 360 del CPP, ordena como requisito de contenido en la sentencia, “El voto de los miembros del tribunal sobre cada una de las cuestiones planteadas en la deliberación, con exposición de los motivos de hecho y de derecho en que se fundan”; a su turno art. 359 de la misma Ley, a tiempo de establecer un esquema normativo para la deliberación y voto en el caso de tribunales, en su num. 2) precisa que serán objeto de esa deliberación las cuestiones “relativas a la comisión del hecho punible y la absolución o condena del imputado”; mientras que el segundo periodo del art. 365 de la misma norma procesal impone que, “la sentencia fijará, con precisión las sanciones que correspondan” así como “la forma y lugar de su cumplimiento”. Por ello, se puede concluir que una sentencia se compone desde la determinación y probanza de los hechos objeto del proceso, pasando por la responsabilidad del imputado, hasta la imposición judicial de la pena, fase última que es inherente a la aplicación punitiva de la Ley, ya sea una pena o media de seguridad cuantificada.
En ese orden de ideas, cuando la norma utiliza el término ‘compete al juez’ (art. 37 del CP), confiere a éste una competencia privativa: imponer una pena después de haber realizado un juzgamiento. Por esa competencia, se ordena taxativamente a la autoridad jurisdiccional dos acciones específicas 1) “tomar conocimiento directo del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho, en la medida requerida para cada caso” y 2) “determinar la pena aplicable a cada delito, dentro de los límites legales”; siendo que en ambas debe atenderse tanto la personalidad del autor, la menor o mayor gravedad del hecho, y las consecuencias del delito. En todo caso, la suma de aquellos indicadores converge en un mandato de potestad única y excluyente dirigida al juez o tribunal de sentencia, para determinar la comisión de un delito y la participación del procesado; es más, la norma categóricamente atribuye al juez tomar conocimiento directo del procesado, la víctima y las circunstancias del hecho para después fijar la pena aplicable al caso en concreto, actos que no pueden ser concebidos –en la lógica del sistema acusatorio- fuera del juicio oral.
III.2.2.2 Por otro lado, si bien el art. 414 del CPP -determinando los alcances de la rectificación- precisa que, “Los errores de derecho en la fundamentación de la resolución impugnada, que no hayan influido en la parte dispositiva, no la anularán, pero serán corregidos en la nueva sentencia, así como los errores u omisiones formales y los que se refieran a la imposición o el cómputo de penas.” De la apreciación de esta norma, claramente se desprende que el límite de pronunciamiento de los Tribunales de apelación en armonía con el trascendental rol del juicio oral, debe avocarse en cuestiones de derecho no relevantes en la decisión de la sentencia, siendo que, la competencia brindada en torno a lo que, a imposición de la pena toca, la norma manifiesta que las rectificaciones deben ligarse a errores u omisiones sobre su imposición o cómputo.
Lo relativo a la fijación judicial de la pena, con arreglo a los criterios de los artículos 37 y ss del CP, se mueve en virtud de una serie de cuestiones accesibles y cualificables únicamente a la autoridad jurisdiccional que aprehendió conocimiento de la acusación, dirigió el juicio oral y ante la cual se produjeron los elementos de prueba y las partes depusieron opiniones, algo que, por razones fácticas, los Tribunales de apelación se ven limitados en conocer, más cuando el art. 37 num. 1) del CP al señalar que compete al juez tomar conocimiento directo, transmite que la impresión directa escogida por el juez determine la fijación del quantum de la pena en sentencia; condiciones que, por su naturaleza fáctica no podría ser reeditada en apelación restringida. En ese sentido, la doctrina legal aplicable adoptada en el Auto Supremo 294/2015-RRC-L, cuyo antecedente fundador se halla en el Auto Supremo 068/2013-RRC, si bien propicia una actividad revisora complementaria rectificadora de la sentencia, bajo el principio iura novit curia, de ninguna manera incurre en promover análisis o calificaciones que rompan el principio de inmediación, la intangibilidad de los hechos y la labor privativa de valoración de la prueba.
III.2.2.3 El imputado manifiesta que aspectos que no formaron parte del debate contradictorio en juicio oral, fueron base para que el Tribunal de apelación modifique el quantum de la pena. Considera que ello no es posible, por cuanto las normas orientadoras de la fijación judicial de la pena deben ser aplicadas “de acuerdo a las circunstancias probadas en juicio” (sic), más no, en fase de apelación restringida “con argumentos no demostrados” (sic).
En voz de la Sala Penal Primera, el Tribunal de sentencia realizó una fijación judicial de la pena ‘a ciegas’, precisando que no se había tomado en cuenta los dos momentos en los que el delito se hubo perfeccionado, circunstancias posteriores “como desaparecer después de recibir el dinero, asumiendo ausencia y estatus de reincidentes de declaratoria de rebeldía” (folio 17) sumado a la conclusión que el imputado “se dio a la tarea de pedir conciliaciones que no se efectivizaban” (ídem) como se registrase en antecedentes. El Auto de Vista 48/2019, prosigue señalando que tampoco se tuvo presente cuestiones relacionadas a las consecuencias del delito como ser que “por intentar salvar su negocio, la víctima tuvo que acudir en préstamos de otras personas que al no poder honrarlas, generaron e procesos judiciales que requirieron el embargo de sus bienes patrimoniales” (ibídem), llegando a concluir “que la cantidad de agravantes es mayor a los atenuantes a los fines de la ponderación para finalmente imponer la pena” (ídem).
A partir de tales conclusiones el Auto de Vista impugnado procedió a realizar una suerte de fundamentación complementaria, considerando “contar con elementos objetivos que permitan profundizar en cuanto la personalidad del procesado” (folio 23). Invocando el art. 38 num. 1) inc., a) del CP, tomó como circunstancias, la edad, el estado civil, el número de hijos, la no conclusión de estudios universitarios y ‘un problema de bigamia’, siendo que de tales condiciones se pueda afirmar costumbres y condiciones anteriores al delito, sentadas también en el “rescate y comercialización de productos mineros” (folio 24); y, tomando en cuenta, además, elementos constitutivos del delito de Estafa (dolo, ardid o engaño, disposición patrimonial). Asegurando, “no existen elementos que permitan afirman que con la referida conducta del acusado, emerjan de situaciones de peligro particular, al haberse acreditado conclusivamente que Axel Hugo Salinas Velásquez ha adecuado su conducta e el tipo penal de estafa, plenamente justificados por los medios probatorios tanto testifical como documental” (sic).
Afirmar, como lo hizo la Sala Penal Primera, que la Sentencia no “hizo referencia a la personalidad del recurrente porque no se describieron sus rasgos psicológicos, actitudes y comportamiento a lo largo del juicio oral” (folio 16), es desde ya una aseveración que rebasa y no solo contradice la doctrina legal contenida en el AS 294/2015-RRC-L, sino peor, introduce dentro de una competencia que no le corresponde, en cuestiones que por su naturaleza y propia significancia son profundamente subjetivas, como es exigir un perfil de personalidad, al requerir describirse “rasgos psicológicos”, “actitudes” y “comportamiento a lo largo del juicio oral”, siendo tópicos que a más de exigir conocimientos técnico especializados, son y solo podrían ser generados ante quien dicte sentencia. Como se tiene explicado, juzgar se trata del desarrollo de un procedimiento, que si bien compone de varios elementos, no deja de constituir una unidad. El carácter reiterativo y gramaticalmente expreso de las normas que regulan el juicio oral (arts. 329-339 del CPP) en lo que es la continuidad del juicio oral, la presencia ininterrumpida del juzgador conjuntamente las partes, y su realización abierta al público, hacen patente que la imposición de una pena, último segmento del objeto del proceso y aplicación objetiva de la pretensión punitiva, adquiera tintes de legitimidad, pues una condena impuesta, será permeable en la medida de, por una parte haber sido pronunciada conforme las reglas establecidas en el texto de la Ley; así como, haber sido permeabilizada a través de la oralidad. La Sala reitera que cuando el art. 37 del CP –de codificación visiblemente sustantiva- dispone que compete al juez tomar conocimiento directo del imputado, la víctima y las circunstancias del hecho, expresa que será quien haya juzgado el encargado de tomar en cuenta los parámetros de fijación de la pena; algo que, adquiere armonía con la lógica del juicio oral, que ordena que a partir de la inmediación, contradicción y publicidad, deben producirse los elementos que permitan arribar a una sentencia.
Por otro lado, resulta al menos ambiguo considerar que, en Autos, el Tribunal de sentencia haya apoyado su fijación de la pena sin considerar un mayor número de agravantes que atenuantes. De hecho, la propuesta que hace la jurisprudencia de la que el AS 294/2015-RRC-L de 17 de junio forma parte, indica que el juez, luego de establecer la media del quantum de la pena escrita en norma, considerar de manera aditiva la existencia de agravantes, así como de forma sustractiva la presencia de atenuantes, ello en pos de racionalizar objetivamente la imposición de una pena entre la oscilación que la norma prevé. Sin embargo, lo expresado en el Auto de Vista impugnado, a más de alejarse de ese criterio, manifiesta subjetivamente que no se habrían tomado en cuenta un mayor -y no esclarecido- número de agravantes de agravantes, para acto seguido parafrasear porciones de la sentencia y finalmente emitir un fallo de cuatro años de presidio.
Las inconsistencias persisten en el abordaje otorgado a las condiciones especiales en las que el imputado se encontraba a tiempo de cometer el delito, pues si bien se recoge vínculos de amistad entre las partes, se concluye que si bien la afectación repercutió en la víctima, empero “no ha sido desvirtuado por el condenado” (folio 24), es decir, se incorpora un argumento no solo conjetural, sino que por demás es una afrenta al sistema acusatorio. Apoyar una decisión de tipo revisorio, en un régimen reglado de impugnación, en cuestiones unívocas como falta de arrepentimiento, inexistencia de buena fe, la existencia de otras víctimas, sin duda, entran en contradicción y conflicto, con las orientaciones que la jurisprudencia brinda para la fijación judicial de la pena. El AS 294/2015-RRC-L de 17 de junio, dentro de la línea jurisprudencial atinente a la porción normativa de los arts. 37-40 del CP, ordena una serie de cuestiones destinadas a permeabilizar la imposición de una pena, procurando permeabilizar una condena y alejarla de la subjetividad del juez; en el mismo orden, las posibilidades rectificadoras del art. 414 del CPP, no presumen un margen de nueva consideración de hechos, valoración probatoria y menos aún –como lo hizo la Sala Penal Primera- incluir en ese margen antecedentes no vinculados con el objeto del proceso, pues ello, quiebra la unidad de aprehender el conocimiento del hecho, tomar conocimiento directo de las partes para imponer una pena.
En consecuencia, siendo evidente la contradicción efectuada por el Auto de Vista 48/2019 de 20 de febrero con la doctrina legal aplicable contenida en el Auto Supremo 294/2015-RRC-L de 17 de junio, la Sala fallará conforme lo hasta aquí expuesto.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 48/2019 de 20 de febrero, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, disponiendo que ese mismo Tribunal, previo sorteo y sin espera de turno, pronuncie un nuevo Auto de vista en conformidad a los razonamientos doctrinarios establecidos en la presente Resolución.
A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, para que por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de los Jueces en materia penal de su jurisdicción.
En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de la Sala comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
Firmado
Magistrado Relator Dr. Edwin Aguayo Arando
Magistrado Dr. Olvis Eguez Oliva
Secretaria de Sala Dra. Judith Zulema Roque Orihuela