TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 876/2019-RI
Fecha: 02 de septiembre de 2019
Expediente: CH-55-19-S
Partes: Miguel Ángel Martínez Carrasco c/ Mayra Paola Hernández Padilla.
Proceso: Guarda
Distrito: Chuquisaca
VISTOS: Los recursos de casación, interpuestos por Mayra Paola Hernández Padilla por memorial de fs. 733 a 739 vta., y por Miguel Ángel Martínez Carrasco por escrito de fs. 744 a 745, impugnando el Auto de Vista SFNA N° 224/2019 de 19 de julio, que cursa de fs. 712 a 717 vta., emitido por la Sala de familia, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, en el proceso ordinario de guarda, seguido por Miguel Ángel Martínez Carrasco contra Mayra Paola Hernández Padilla, auto de concesión de 26 de agosto de 2019 a fs. 756; y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
1. Miguel Ángel Martínez Carrasco, por memorial de fs. 98 a 103, demandó a Mayra Paola Hernández Padilla la guarda de su hija, quien contestó negativamente y postuló demanda reconvencional de guarda. Desarrollado el proceso se emitió Sentencia N° 100/2019 de 23 de abril, cursante de fs. 616 a 624, que declaró PROBADA parcialmente ambas demandas, en consecuencia, la guarda compartida de la niña en la forma establecida en su contenido.
2. Ante la insatisfacción con la determinación de primera instancia, ambas partes apelaron la sentencia motivando la emisión del Auto de Vista SFNA N° 224/2019 de 19 de julio, que cursa de fs. 712 a 717 vta., que CONFIRMÓ la sentencia apelada.
3. Determinación de alzada que fue recurrida en casación por ambas partes, Mayra Paola Hernández Padilla por memorial de fs. 733 a 739 vta., y Miguel Ángel Martínez Carrasco por escrito de fs. 744 a 745, cuya admisión se analiza.
CONSIDERANDO II:
REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE CASACIÓN
En el marco de lo preceptuado por el art. 180.II de la Constitución Política del Estado que garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales, principio por el cual las partes pueden solicitar a otro juzgador superior que revise la resolución del inferior con la finalidad de que se fiscalice no solo la decisión asumida sino también su legalidad; empero, no se debe dejar de lado el hecho de que este principio, en determinados casos se encuentra limitado por diferentes factores, tal es el caso del recurso de casación que, al ser asimilado a una nueva demanda de puro derecho, tiene ciertos requisitos establecidos por nuestro ordenamiento jurídico haciendo una interpretación integral de los arts. 392 a 396 de la Ley N° 603, concluyéndose que las exigencias a ser analizadas son que la resolución admita recurso de casación, el plazo de interposición del recurso, la legitimación procesal para impugnar y el contenido o expresión de reclamos en el recurso de casación.
II.1. De la resolución impugnada. Análisis de impugnabilidad
El Auto de Vista SFNA N° 224/2019 de 19 de julio, que cursa de fs. 712 a 717 vta., resuelve recursos de apelación de una sentencia de guarda tramitada mediante proceso ordinario familiar, sin embargo, ese tipo de proceso –guarda- no condice con el trámite ordinario, que en cumplimiento de la Circular N° 002/2018 debió tramitarse en proceso extraordinario, debiendo en todo caso ceñirse su régimen impugnatorio a dicho proceso, lo cual no permite recurso de casación, y no está en el alcance del art. 392 de la Ley N° 603, en tal sentido la fundamentación estará dirigida a este punto, siendo insustancial pronunciarse respecto a los otros requisitos de admisión.
II.2. Del contenido del recurso de casación.
Del recurso de casación de Mayra Paola Hernández Padilla.
1. Señaló la aplicación incorrecta del art. 217 de la Ley N° 603, por ser el régimen de guarda compartida, procedente solo como producto de un acuerdo entre los padres, cuando existe voluntad predisposición y ausencia de conflictos, y no cuando los progenitores atraviesan conflictos en su relacionamiento que afectan también al niño; por lo que el razonamiento de alzada vulnera la garantía el interés superior del niño porque la niña se sitúa en potencial víctima de violencia indirecta, ante los conflictos y desacuerdo de los padres; existiendo acusaciones vertidas en su contra y la no predisposición de entablar una buena relación que generó hechos de violencia en la cual ella es la víctima.
2. Reclamó que el régimen de guarda en cuanto a sus entregas y devoluciones de la menor ha sido establecida en instalaciones de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, considerando la falta de entendimiento de los padres, y que el cumplirse obliga a trasladarse desde su casa hasta la defensoría de horas 8:00 o 8:15, para llegar a las 9:00, no siendo horario adecuado para que la niña de 2 años salga, para que después vaya con su padre, y por la tarde haga el mismo trayecto, es decir que la niña debe pasar alrededor de 4 horas diarias de un lado a otro, tornando de impráctica y atentatoria a su derecho esa decisión, no siendo conveniente la misma.
3. Argumentó que en la apelación se alegó que la sentencia dispuso guarda compartida que no fue solicitada por ninguna de las partes, ya que se demandó guarda total, y el razonamiento de alzada no establece porque la guarda compartida resguarda el interés superior del niño ya que el apartarse de la norma y de la demanda debió ser justificado, además que se otorga una sobrevaloración a la familia amplia y quienes son los interesados son los abuelos de su hija, que no tiene apegó a su padre por las actividades que le obligan a trabajar en horas dispersas.
4. Acusó error de hecho y de derecho en la valoración de las pruebas, porque se concluyó que su hija tiene bajo peso por certificado emitido por la Dra. Lezcano, profesional que tiene relación cercana con la familia del padre, siendo madrina, lo cual pone en duda la veracidad de su opinión; el certificado del IPTK emitió certificación que señala que la salud de su hija es normal, que no ha sido valorado, siendo este tema el argumento de demanda para culpabilizar el descuido a su hija.
5. Refirió que el auto de vista tiene disposiciones contradictorias, ya que no obstante denegar la existencia de violencia o de conflictos, por una parte, reconoce la viabilidad de la guarda compartida bajo ese razonamiento, para luego, implícitamente, reconocer que existe necesidad de asistencia profesional, ya que de no existir conflictos qué necesidad había realizar terapias psicológicas, lo que es incongruente.
Del recurso de Miguel Ángel Martínez Carrasco.
1. Señaló que en su apelación fundamentó que no se valoró la prueba de manera integral producida por su parte vulnerando el art. 332 de la Ley Nº 603 y que no repararon los agravios que sufrió.
2. Acusó que se fundamentó el interés superior del niño por la prueba documental de un proceso penal que se le sigue al abuelo paterno por abuso sexual que pone en riesgo a su hija, por lo que se debió revocar la sentencia y poner en recaudo, resguardo y alejar a su hija de su abuelo, disponiendo a su favor la guarda, y que la mamá de su hija almuerza, cena en el inmueble de propiedad de los abuelos paternos, por lo que habría vulnerado los arts. 332, 219, 220 y 335 de la Ley Nº 603.
3. Denunció que no se valoró prueba literal de buenos antecedentes como persona, entrenador de futbol, karate; además que no se valoró la prueba pericial de fs. 586 a 589 consistente en informe psicológico; su cédula de identidad que evidencia que le otorgó identidad a su hija en su familia y la sociedad.
4. Sostiene que no se valoró prueba documental en segunda instancia de fs. 576 a 569, prueba literal presentada por memorial de fs. 700 y vta., por lo que se conculcó sus derechos al no haberla admitido.
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA LEGAL APLICABLE
III.1. De las tutelas de urgencia.
La Jurisdicción es la potestad que tiene el Estado de administrar justicia mediante los órganos jurisdiccionales, conforme a la ley, tiene la función de resolver, de manera definitiva, conflictos intersubjetivos de intereses o incertidumbres, ambos con relevancia jurídica. Es considerada como un deber, porque responde al derecho a la tutela jurisdiccional perteneciente a todas las personas que integran la sociedad. Pero esta tutela no se expresa de manera uniforme. Para atender a las distintas necesidades de la vida social asume las siguientes manifestaciones: la tutela ordinaria o clásica y la tutela de urgencia.
La tutela jurisdiccional clásica persigue satisfacer la necesidad de certeza en la solución de determinadas relaciones jurídicas. Para ello se crearon solemnes y largos procedimientos, dentro de los cuales el juzgador puede asumir un conocimiento pleno de los hechos presentados por las partes. Sin embargo, esta larga duración conduce, frecuentemente, a un menoscabo de la efectividad material del resultado contenido en la sentencia, pues esta forma de tutela privilegia al principio de la seguridad jurídica en desmedro del valor eficacia.
Tímidamente a mediados del siglo XIX, y con más intensidad a comienzos del siglo XX, se empezó a advertir la necesidad de tutelar con prontitud ciertos derechos cuya afectación o amenaza comprometía la vigencia de la integridad del sistema constitucional.
Se entendió que la supresión de la amenaza o vulneración de estos derechos no podía esperar el tiempo que normalmente duraban los procedimientos judiciales. Paralelamente, se empezó a constatar que la demora en el trámite de los procedimientos ordinarios frecuentemente convertía en ineficaces a las sentencias expedidas en ellos, lo cual desprestigiaba el papel del proceso como mecanismo civilizado de solución de conflictos intersubjetivos.
Para enfrentar estos nuevos retos, las legislaciones, los órganos jurisdiccionales y los estudios procesales, en diversas partes del mundo, crearon la Tutela jurisdiccional de urgencia, la cual se manifiesta mediante procesos breves y expeditivos en los que se privilegia el valor eficacia.
La tutela de urgencia satisfactiva, la cual se presta mediante procedimientos breves dirigidos a resolver, de manera definitiva, conflictos en los cuáles está involucrada la amenaza o vulneración de derechos cuya supervivencia depende de la rapidez con que se brinde la protección jurisdiccional.
El art. 220 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, establece principios para el proceso familiar entre ellos se tiene el interés superior de las niñas, niños y adolescentes. Por el que las autoridades judiciales al adoptar toda decisión, disposición o acción jurisdiccional en la que se involucre una niña, niño o adolecente, se guiara en el interés de estos, precautelando sus derechos, con preminencia, primacía y prioridad con relación a los demás sujetos.
Ello importa que en el tratamiento procesal merecen prioridad en la atención de sus derechos o relaciones jurídicas.
III.2. De la acción de guarda como proceso extraordinario.
Al respecto debe considerarse que el instituto jurídico de la guarda se encuentra regulado por la Ley N° 548 Código Niña, Niño Adolecente que al respecto en su art. 57.I señala: “La guarda es una institución jurídica que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a la niña, niño o adolescente con carácter provisional. Es otorgada mediante Resolución Judicial a la madre o al padre, en casos de divorcio o separación de las uniones conyugales libres…”, continuando con el análisis el art. 58 expresa: “Se establecen las siguiente clases de guarda. a) Por desvinculación familiar, de acuerdo a lo previsto por la normativa en Materia de Familia;…”. (Las negrillas nos pertenecen).
Por otro lado la Ley N° 603 Código de las Familias y del Proceso Familiar, en su Capítulo Séptimo, Sección III, con relación al desarrollo del proceso de divorcio o desvinculación familiar, respecto a la situación de las y los hijos en su art. 212.II refiere: “La autoridad judicial determinará la situación circunstancial de las y los hijos, teniendo en cuenta el mejor cuidado e interés moral y material de éstos.” Continuando con dicho artículo en el parágrafo IV. Señala: “La autoridad judicial puede dictar en cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, las resoluciones modificatorias que requiera el interés de las y los hijos.” (Las negrillas nos pertenecen).
Consecuentemente, de los precedentes anteriormente expuestos, debe considerarse que el instituto de la guarda, en relación a la sentencia emitida por el juez no causa estado, es decir esta última puede ser modificada, de oficio o a petición de parte en resguardo del interés superior del menor de edad. Estableciendo que la sentencia tendrá la calidad de cosa juzgada formal y no material, ya que puede ser revisada las veces que sea necesario.
Ahora con relación al procedimiento, como refiere el art. 58 inc. a) de la Ley Nº 548 el proceso de guarda que devenga de la desvinculación familiar, será regulado conforme lo establezca la normativa en materia familiar, de lo expuesto resulta que dentro la clasificación de los procesos establecidos en el compilado familiar, se tiene a los denominados ordinarios, extraordinarios y de resolución inmediata, en cuyo catálogo no se encuentra la acción de guarda.
El art. 420 del Código de las Familias y del Proceso Familiar señala: II. Las pretensiones innominadas en materia familiar, serán tramitadas en proceso ordinario. De la literalidad de dicha norma, podría asimilarse que el instituto de la guarda al no estar contemplada dentro del catálogo de procesos establecidos en la Ley Nº 603, tendría que tramitarse como proceso ordinario, sin embargo debe considerarse que la interpretación de la literalidad de la norma, aleja al instituto de la guarda de su verdadera finalidad, puesto que esta acción de guarda debe ser interpretada no de manera aislada, sino desde su perspectiva sistemática, teleológica y sobre todo constitucional.
Estableciéndose así el panorama, con relación al método de interpretación sistemático de la norma Alberto Trabucchi, refiere “…el ordenamiento jurídico se compara a un complejo organismo viviente y coordinado en sus elementos; es un todo orgánico, un sistema completo y complejo que no admite contradicciones. Explica que así, una norma jurídica que en sí misma tiene un significado, puede adquirir un sentido distinto cuando se pone en relación con las demás normas que constituyen el derecho vigente”, en ese sentido debe de considerarse que la ley N° 603 Código de las Familias y del Proceso Familiar, en su Capítulo Séptimo, Sección III “divorcio o desvinculación familiar”, regula el proceso de divorcio, mismo que conforme al art. 434 inc. a) es considerado como un proceso extraordinario, del cual devienen las acciones accesorias al mismo proceso como lo son la situación de los hijos (guarda) y su manutención (asistencia familiar) art. 212 del compilado antes referido.
Circunstancias que son reguladas a través de los institutos de la guarda arts. 57.I y 58 inc. a) de la Ley Nº 548 Código Niña, Niño y Adolecente, como de la asistencia familiar que se regula por el proceso extraordinario art. 434 inc. j), del Código de las Familias y del Proceso Familiar. De lo expuesto se discierne que si bien el proceso de la guarda no se encuentra inmerso dentro de la clasificación de los procesos extraordinarios, al ser consecuencia de un proceso extraordinario de divorcio o desvinculación familiar, la interpretación sistemática de la norma orienta a que las consecuencias accesorias a este, como lo es la guarda, tendrían que ser tramitadas en el mismo orden, puesto que es razonablemente ilógico que la tramitación accesoria de un proceso, perpetúe más que la principal.
Por otro lado con relación al método de interpretación teleológico, debe considerarse que esta interpretación consiste en atribuir significado a un a una norma o a una cláusula atendiendo a la finalidad del precepto. Esto significa que la interpretación de la norma debe ir más allá del simple texto; puesto que esta forma de interpretación de la norma exige encontrar la finalidad propuesta con su creación, es decir hallar el propósito perseguido por la misma.
Victor E. Anchondo Paredes, con relación a los propósitos de la ley estableció: “En el caso de la ley, esos propósitos podrían ser: aseguramiento de la paz y la justa solución de los litigios; el equilibrio de una regulación en el sentido de prestar la máxima atención a los intereses que se hallan en juego; la protección de los bienes jurídicos y un procedimiento judicial justo; la solución de una problemática de carácter general surgida; el mejoramiento de ciertas condiciones de interés colectivo etc.”. (Las negrillas nos pertenecen).
En ese entendido debe considerarse que la finalidad del proceso de guarda es que la niña, niño o adolecente merezca respuesta oportuna respecto a sus derechos de atención y custodia, la cual podría efectivizarse en el proceso extraordinario y no así con relación al proceso ordinario.
Con relación a los derechos fundamentales de la niñez y adolescencia, que la Constitución Política del Estado a través de su art. 60 expresa: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados…”. (Las negrillas nos pertenecen).
Consecuentemente con relación a la guarda de menor de edad, el proceso debe ir guiado no al cumplimiento de purismos formales, si no a la eficacia de los derechos del menor, donde debe primar el interés superior de la niña, niño y adolecente, conforme lo establecido en el art. 60 de la norma suprema y los principios legales establecidos en el art. 12 inc. a) y b) de la Ley Nº 548 además del art. 6 inc. i) de la Ley Nº 603.
Es en ese sentido que a través de la atribución establecida en la disposición adicional segunda del Código de las Familias y del Proceso Familiar el Tribunal Supremo de Justicia a través de su Sala Plena, emitió circulares sobre la implementación y uniformización de procedimientos en relación a la materia, entre estas la Circular Nº 002/2018 de 24 de julio, que en relación a la guarda en su apartado Quito estableció: ”En caso de que alguno de los progenitores (con o sin vínculo conyugal) accione por guarda, la misma deberá ser tramitada ante el juez público familiar, bajo regulación del proceso extraordinario”.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
De los antecedentes establece que el presente proceso gira en torno a la acción de guarda solicitada por ambos progenitores, a raíz de la desvinculación de su relación sentimental, es en tal sentido que el proceso se tramitó ante el Juzgado Público de Familia Nº 2 de la ciudad de Sucre, concluyendo con la Sentencia Nº 100/2019 de 23 de abril, cursante de fs. 616 a 624, donde se declaró PROBADA parcialmente ambas demandas, consecuentemente se estableció la guarda compartida de la menor de edad.
Resolución que una vez apelada por ambas partes, fue resuelta a través de Auto de Vista SFNA Nº 224/2019 de 19 de julio, que cursa de fs. 712 a 171 vta., que CONFIRMÓ la sentencia apelada.
En este sentido las partes deben considerar lo establecido en el apartado III.1. de la doctrina legal aplicable, habida cuenta del instituto de la tutela de urgencia que pretende resguardar la eficacia de los derechos reconocidos constitucionalmente, ante la posible amenaza de su vulneración a través de procedimientos que hagan inviable la materialización de los derechos sustantivos. En tal sentido se asume que el art. 60 de la CPE establece que los derechos de los niños, niñas y adolescentes deben ser atendidos de manera preferente por autoridades administrativas y sobre todo jurisdiccionales, entendiendo que la retardación de los derechos de las niñas, niños y adolescentes acarrea el peligro de generar inestabilidad a los derechos constitucionales de este sector que es considerado vulnerable y de prioritario interés del Estado.
Por otro lado, conforme lo estableció el apartado III.2, la interpretación de la norma procesal art. 420 del Código de las Familias y del Proceso Familiar no debe ser realizada desde su aplicación literal, puesto que se debe entender que la misma conforma un sistema inseparable de normas que constituidas entre si, no pueden llegar a contravenirse, además debe de considerarse la finalidad teleológica del proceso de guarda, considerándose que este constituye sin duda un conjunto de actos procedimentales, que tiene el objetivo final precautelar los derechos sustanciales, de las niñas y niños como el derecho a ser cuidado, recibir protección, atención y asistencia, derechos que encuentran su resguardo en el art. 59 de la Constitución Política del Estado.
En ese entendido, toda vez que en el caso presente el proceso de guarda fue presentado el 07 de enero de 2019 conforme a fs. 103, el juez de instancia al momento de admitir la demanda debió observar que ya se encontraba vigente la Circular Nº 002/2018 de 24 de julio, emitida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que regula la forma de tramitación del proceso de guarda, como un proceso extraordinario, consecuentemente en relación a las instancias de impugnación el Tribunal Ad quem, debió considerar que a este tipo de procesos extraordinarios le es aplicable el art. 444 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, haciendo inviable la posibilidad de la impugnación del auto vista, vía recurso de casación.
Por otro lado debe considerarse que conforme lo establecido en el art. 57.I de la Ley N° 548, la guarda tiene carácter provisional, en tal sentido, la resolución que establezca la misma no causa estado, es decir no genera la calidad de cosa juzgada material, sino más al contrario solamente formal, es así que el art. 212.II y IV de la Ley Nº 603 refiere que será la autoridad judicial la que determinará la situación circunstancial de las y los hijos, pudiendo esta cambiar en cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, conforme así lo requiera el interés superior de las y los hijos.
En definitiva al no corresponder la procedencia del recurso de casación en la presente acción de guarda, al ser considerado un proceso que debe ser tramitado conforme la normativa establecida para los procesos extraordinarios, en tal sentido este Tribunal de casación se ve impelido a aplicar el art. 401.I inc. a) de la Ley Nº 603, declarando improcedentes los recursos de casación interpuestos por Mayra Paola Hernández Padilla a través de memorial de fs. 733 a 739 vta., y por Miguel Ángel Martínez Carrasco por escrito de fs. 744 a 745. Recordando a las partes evitar utilizar mecanismos procesales que involucren al menor y generan secuelas en su desarrollo.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 num. 1) de la Ley del Órgano Judicial, y en aplicación del art. 401.I inc. a) de la Ley N° 603, declara IMPROCEDENTES los recursos de casación, interpuestos por Mayra Paola Hernández Padilla por memorial de fs. 733 a 739 vta., y por Miguel Ángel Martínez Carrasco mediante escrito de fs. 744 a 745, impugnando el Auto de Vista SFNA N° 224/2019 de 19 de julio, que cursa de fs. 712 a 717 vta., emitido por la Sala de Familia, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca. Sin costos ni costas por existir impugnación de ambas partes.
Regístrese, comuníquese y cúmplase.
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 876/2019-RI
Fecha: 02 de septiembre de 2019
Expediente: CH-55-19-S
Partes: Miguel Ángel Martínez Carrasco c/ Mayra Paola Hernández Padilla.
Proceso: Guarda
Distrito: Chuquisaca
VISTOS: Los recursos de casación, interpuestos por Mayra Paola Hernández Padilla por memorial de fs. 733 a 739 vta., y por Miguel Ángel Martínez Carrasco por escrito de fs. 744 a 745, impugnando el Auto de Vista SFNA N° 224/2019 de 19 de julio, que cursa de fs. 712 a 717 vta., emitido por la Sala de familia, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, en el proceso ordinario de guarda, seguido por Miguel Ángel Martínez Carrasco contra Mayra Paola Hernández Padilla, auto de concesión de 26 de agosto de 2019 a fs. 756; y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
1. Miguel Ángel Martínez Carrasco, por memorial de fs. 98 a 103, demandó a Mayra Paola Hernández Padilla la guarda de su hija, quien contestó negativamente y postuló demanda reconvencional de guarda. Desarrollado el proceso se emitió Sentencia N° 100/2019 de 23 de abril, cursante de fs. 616 a 624, que declaró PROBADA parcialmente ambas demandas, en consecuencia, la guarda compartida de la niña en la forma establecida en su contenido.
2. Ante la insatisfacción con la determinación de primera instancia, ambas partes apelaron la sentencia motivando la emisión del Auto de Vista SFNA N° 224/2019 de 19 de julio, que cursa de fs. 712 a 717 vta., que CONFIRMÓ la sentencia apelada.
3. Determinación de alzada que fue recurrida en casación por ambas partes, Mayra Paola Hernández Padilla por memorial de fs. 733 a 739 vta., y Miguel Ángel Martínez Carrasco por escrito de fs. 744 a 745, cuya admisión se analiza.
CONSIDERANDO II:
REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE CASACIÓN
En el marco de lo preceptuado por el art. 180.II de la Constitución Política del Estado que garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales, principio por el cual las partes pueden solicitar a otro juzgador superior que revise la resolución del inferior con la finalidad de que se fiscalice no solo la decisión asumida sino también su legalidad; empero, no se debe dejar de lado el hecho de que este principio, en determinados casos se encuentra limitado por diferentes factores, tal es el caso del recurso de casación que, al ser asimilado a una nueva demanda de puro derecho, tiene ciertos requisitos establecidos por nuestro ordenamiento jurídico haciendo una interpretación integral de los arts. 392 a 396 de la Ley N° 603, concluyéndose que las exigencias a ser analizadas son que la resolución admita recurso de casación, el plazo de interposición del recurso, la legitimación procesal para impugnar y el contenido o expresión de reclamos en el recurso de casación.
II.1. De la resolución impugnada. Análisis de impugnabilidad
El Auto de Vista SFNA N° 224/2019 de 19 de julio, que cursa de fs. 712 a 717 vta., resuelve recursos de apelación de una sentencia de guarda tramitada mediante proceso ordinario familiar, sin embargo, ese tipo de proceso –guarda- no condice con el trámite ordinario, que en cumplimiento de la Circular N° 002/2018 debió tramitarse en proceso extraordinario, debiendo en todo caso ceñirse su régimen impugnatorio a dicho proceso, lo cual no permite recurso de casación, y no está en el alcance del art. 392 de la Ley N° 603, en tal sentido la fundamentación estará dirigida a este punto, siendo insustancial pronunciarse respecto a los otros requisitos de admisión.
II.2. Del contenido del recurso de casación.
Del recurso de casación de Mayra Paola Hernández Padilla.
1. Señaló la aplicación incorrecta del art. 217 de la Ley N° 603, por ser el régimen de guarda compartida, procedente solo como producto de un acuerdo entre los padres, cuando existe voluntad predisposición y ausencia de conflictos, y no cuando los progenitores atraviesan conflictos en su relacionamiento que afectan también al niño; por lo que el razonamiento de alzada vulnera la garantía el interés superior del niño porque la niña se sitúa en potencial víctima de violencia indirecta, ante los conflictos y desacuerdo de los padres; existiendo acusaciones vertidas en su contra y la no predisposición de entablar una buena relación que generó hechos de violencia en la cual ella es la víctima.
2. Reclamó que el régimen de guarda en cuanto a sus entregas y devoluciones de la menor ha sido establecida en instalaciones de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, considerando la falta de entendimiento de los padres, y que el cumplirse obliga a trasladarse desde su casa hasta la defensoría de horas 8:00 o 8:15, para llegar a las 9:00, no siendo horario adecuado para que la niña de 2 años salga, para que después vaya con su padre, y por la tarde haga el mismo trayecto, es decir que la niña debe pasar alrededor de 4 horas diarias de un lado a otro, tornando de impráctica y atentatoria a su derecho esa decisión, no siendo conveniente la misma.
3. Argumentó que en la apelación se alegó que la sentencia dispuso guarda compartida que no fue solicitada por ninguna de las partes, ya que se demandó guarda total, y el razonamiento de alzada no establece porque la guarda compartida resguarda el interés superior del niño ya que el apartarse de la norma y de la demanda debió ser justificado, además que se otorga una sobrevaloración a la familia amplia y quienes son los interesados son los abuelos de su hija, que no tiene apegó a su padre por las actividades que le obligan a trabajar en horas dispersas.
4. Acusó error de hecho y de derecho en la valoración de las pruebas, porque se concluyó que su hija tiene bajo peso por certificado emitido por la Dra. Lezcano, profesional que tiene relación cercana con la familia del padre, siendo madrina, lo cual pone en duda la veracidad de su opinión; el certificado del IPTK emitió certificación que señala que la salud de su hija es normal, que no ha sido valorado, siendo este tema el argumento de demanda para culpabilizar el descuido a su hija.
5. Refirió que el auto de vista tiene disposiciones contradictorias, ya que no obstante denegar la existencia de violencia o de conflictos, por una parte, reconoce la viabilidad de la guarda compartida bajo ese razonamiento, para luego, implícitamente, reconocer que existe necesidad de asistencia profesional, ya que de no existir conflictos qué necesidad había realizar terapias psicológicas, lo que es incongruente.
Del recurso de Miguel Ángel Martínez Carrasco.
1. Señaló que en su apelación fundamentó que no se valoró la prueba de manera integral producida por su parte vulnerando el art. 332 de la Ley Nº 603 y que no repararon los agravios que sufrió.
2. Acusó que se fundamentó el interés superior del niño por la prueba documental de un proceso penal que se le sigue al abuelo paterno por abuso sexual que pone en riesgo a su hija, por lo que se debió revocar la sentencia y poner en recaudo, resguardo y alejar a su hija de su abuelo, disponiendo a su favor la guarda, y que la mamá de su hija almuerza, cena en el inmueble de propiedad de los abuelos paternos, por lo que habría vulnerado los arts. 332, 219, 220 y 335 de la Ley Nº 603.
3. Denunció que no se valoró prueba literal de buenos antecedentes como persona, entrenador de futbol, karate; además que no se valoró la prueba pericial de fs. 586 a 589 consistente en informe psicológico; su cédula de identidad que evidencia que le otorgó identidad a su hija en su familia y la sociedad.
4. Sostiene que no se valoró prueba documental en segunda instancia de fs. 576 a 569, prueba literal presentada por memorial de fs. 700 y vta., por lo que se conculcó sus derechos al no haberla admitido.
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA LEGAL APLICABLE
III.1. De las tutelas de urgencia.
La Jurisdicción es la potestad que tiene el Estado de administrar justicia mediante los órganos jurisdiccionales, conforme a la ley, tiene la función de resolver, de manera definitiva, conflictos intersubjetivos de intereses o incertidumbres, ambos con relevancia jurídica. Es considerada como un deber, porque responde al derecho a la tutela jurisdiccional perteneciente a todas las personas que integran la sociedad. Pero esta tutela no se expresa de manera uniforme. Para atender a las distintas necesidades de la vida social asume las siguientes manifestaciones: la tutela ordinaria o clásica y la tutela de urgencia.
La tutela jurisdiccional clásica persigue satisfacer la necesidad de certeza en la solución de determinadas relaciones jurídicas. Para ello se crearon solemnes y largos procedimientos, dentro de los cuales el juzgador puede asumir un conocimiento pleno de los hechos presentados por las partes. Sin embargo, esta larga duración conduce, frecuentemente, a un menoscabo de la efectividad material del resultado contenido en la sentencia, pues esta forma de tutela privilegia al principio de la seguridad jurídica en desmedro del valor eficacia.
Tímidamente a mediados del siglo XIX, y con más intensidad a comienzos del siglo XX, se empezó a advertir la necesidad de tutelar con prontitud ciertos derechos cuya afectación o amenaza comprometía la vigencia de la integridad del sistema constitucional.
Se entendió que la supresión de la amenaza o vulneración de estos derechos no podía esperar el tiempo que normalmente duraban los procedimientos judiciales. Paralelamente, se empezó a constatar que la demora en el trámite de los procedimientos ordinarios frecuentemente convertía en ineficaces a las sentencias expedidas en ellos, lo cual desprestigiaba el papel del proceso como mecanismo civilizado de solución de conflictos intersubjetivos.
Para enfrentar estos nuevos retos, las legislaciones, los órganos jurisdiccionales y los estudios procesales, en diversas partes del mundo, crearon la Tutela jurisdiccional de urgencia, la cual se manifiesta mediante procesos breves y expeditivos en los que se privilegia el valor eficacia.
La tutela de urgencia satisfactiva, la cual se presta mediante procedimientos breves dirigidos a resolver, de manera definitiva, conflictos en los cuáles está involucrada la amenaza o vulneración de derechos cuya supervivencia depende de la rapidez con que se brinde la protección jurisdiccional.
El art. 220 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, establece principios para el proceso familiar entre ellos se tiene el interés superior de las niñas, niños y adolescentes. Por el que las autoridades judiciales al adoptar toda decisión, disposición o acción jurisdiccional en la que se involucre una niña, niño o adolecente, se guiara en el interés de estos, precautelando sus derechos, con preminencia, primacía y prioridad con relación a los demás sujetos.
Ello importa que en el tratamiento procesal merecen prioridad en la atención de sus derechos o relaciones jurídicas.
III.2. De la acción de guarda como proceso extraordinario.
Al respecto debe considerarse que el instituto jurídico de la guarda se encuentra regulado por la Ley N° 548 Código Niña, Niño Adolecente que al respecto en su art. 57.I señala: “La guarda es una institución jurídica que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a la niña, niño o adolescente con carácter provisional. Es otorgada mediante Resolución Judicial a la madre o al padre, en casos de divorcio o separación de las uniones conyugales libres…”, continuando con el análisis el art. 58 expresa: “Se establecen las siguiente clases de guarda. a) Por desvinculación familiar, de acuerdo a lo previsto por la normativa en Materia de Familia;…”. (Las negrillas nos pertenecen).
Por otro lado la Ley N° 603 Código de las Familias y del Proceso Familiar, en su Capítulo Séptimo, Sección III, con relación al desarrollo del proceso de divorcio o desvinculación familiar, respecto a la situación de las y los hijos en su art. 212.II refiere: “La autoridad judicial determinará la situación circunstancial de las y los hijos, teniendo en cuenta el mejor cuidado e interés moral y material de éstos.” Continuando con dicho artículo en el parágrafo IV. Señala: “La autoridad judicial puede dictar en cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, las resoluciones modificatorias que requiera el interés de las y los hijos.” (Las negrillas nos pertenecen).
Consecuentemente, de los precedentes anteriormente expuestos, debe considerarse que el instituto de la guarda, en relación a la sentencia emitida por el juez no causa estado, es decir esta última puede ser modificada, de oficio o a petición de parte en resguardo del interés superior del menor de edad. Estableciendo que la sentencia tendrá la calidad de cosa juzgada formal y no material, ya que puede ser revisada las veces que sea necesario.
Ahora con relación al procedimiento, como refiere el art. 58 inc. a) de la Ley Nº 548 el proceso de guarda que devenga de la desvinculación familiar, será regulado conforme lo establezca la normativa en materia familiar, de lo expuesto resulta que dentro la clasificación de los procesos establecidos en el compilado familiar, se tiene a los denominados ordinarios, extraordinarios y de resolución inmediata, en cuyo catálogo no se encuentra la acción de guarda.
El art. 420 del Código de las Familias y del Proceso Familiar señala: II. Las pretensiones innominadas en materia familiar, serán tramitadas en proceso ordinario. De la literalidad de dicha norma, podría asimilarse que el instituto de la guarda al no estar contemplada dentro del catálogo de procesos establecidos en la Ley Nº 603, tendría que tramitarse como proceso ordinario, sin embargo debe considerarse que la interpretación de la literalidad de la norma, aleja al instituto de la guarda de su verdadera finalidad, puesto que esta acción de guarda debe ser interpretada no de manera aislada, sino desde su perspectiva sistemática, teleológica y sobre todo constitucional.
Estableciéndose así el panorama, con relación al método de interpretación sistemático de la norma Alberto Trabucchi, refiere “…el ordenamiento jurídico se compara a un complejo organismo viviente y coordinado en sus elementos; es un todo orgánico, un sistema completo y complejo que no admite contradicciones. Explica que así, una norma jurídica que en sí misma tiene un significado, puede adquirir un sentido distinto cuando se pone en relación con las demás normas que constituyen el derecho vigente”, en ese sentido debe de considerarse que la ley N° 603 Código de las Familias y del Proceso Familiar, en su Capítulo Séptimo, Sección III “divorcio o desvinculación familiar”, regula el proceso de divorcio, mismo que conforme al art. 434 inc. a) es considerado como un proceso extraordinario, del cual devienen las acciones accesorias al mismo proceso como lo son la situación de los hijos (guarda) y su manutención (asistencia familiar) art. 212 del compilado antes referido.
Circunstancias que son reguladas a través de los institutos de la guarda arts. 57.I y 58 inc. a) de la Ley Nº 548 Código Niña, Niño y Adolecente, como de la asistencia familiar que se regula por el proceso extraordinario art. 434 inc. j), del Código de las Familias y del Proceso Familiar. De lo expuesto se discierne que si bien el proceso de la guarda no se encuentra inmerso dentro de la clasificación de los procesos extraordinarios, al ser consecuencia de un proceso extraordinario de divorcio o desvinculación familiar, la interpretación sistemática de la norma orienta a que las consecuencias accesorias a este, como lo es la guarda, tendrían que ser tramitadas en el mismo orden, puesto que es razonablemente ilógico que la tramitación accesoria de un proceso, perpetúe más que la principal.
Por otro lado con relación al método de interpretación teleológico, debe considerarse que esta interpretación consiste en atribuir significado a un a una norma o a una cláusula atendiendo a la finalidad del precepto. Esto significa que la interpretación de la norma debe ir más allá del simple texto; puesto que esta forma de interpretación de la norma exige encontrar la finalidad propuesta con su creación, es decir hallar el propósito perseguido por la misma.
Victor E. Anchondo Paredes, con relación a los propósitos de la ley estableció: “En el caso de la ley, esos propósitos podrían ser: aseguramiento de la paz y la justa solución de los litigios; el equilibrio de una regulación en el sentido de prestar la máxima atención a los intereses que se hallan en juego; la protección de los bienes jurídicos y un procedimiento judicial justo; la solución de una problemática de carácter general surgida; el mejoramiento de ciertas condiciones de interés colectivo etc.”. (Las negrillas nos pertenecen).
En ese entendido debe considerarse que la finalidad del proceso de guarda es que la niña, niño o adolecente merezca respuesta oportuna respecto a sus derechos de atención y custodia, la cual podría efectivizarse en el proceso extraordinario y no así con relación al proceso ordinario.
Con relación a los derechos fundamentales de la niñez y adolescencia, que la Constitución Política del Estado a través de su art. 60 expresa: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados…”. (Las negrillas nos pertenecen).
Consecuentemente con relación a la guarda de menor de edad, el proceso debe ir guiado no al cumplimiento de purismos formales, si no a la eficacia de los derechos del menor, donde debe primar el interés superior de la niña, niño y adolecente, conforme lo establecido en el art. 60 de la norma suprema y los principios legales establecidos en el art. 12 inc. a) y b) de la Ley Nº 548 además del art. 6 inc. i) de la Ley Nº 603.
Es en ese sentido que a través de la atribución establecida en la disposición adicional segunda del Código de las Familias y del Proceso Familiar el Tribunal Supremo de Justicia a través de su Sala Plena, emitió circulares sobre la implementación y uniformización de procedimientos en relación a la materia, entre estas la Circular Nº 002/2018 de 24 de julio, que en relación a la guarda en su apartado Quito estableció: ”En caso de que alguno de los progenitores (con o sin vínculo conyugal) accione por guarda, la misma deberá ser tramitada ante el juez público familiar, bajo regulación del proceso extraordinario”.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
De los antecedentes establece que el presente proceso gira en torno a la acción de guarda solicitada por ambos progenitores, a raíz de la desvinculación de su relación sentimental, es en tal sentido que el proceso se tramitó ante el Juzgado Público de Familia Nº 2 de la ciudad de Sucre, concluyendo con la Sentencia Nº 100/2019 de 23 de abril, cursante de fs. 616 a 624, donde se declaró PROBADA parcialmente ambas demandas, consecuentemente se estableció la guarda compartida de la menor de edad.
Resolución que una vez apelada por ambas partes, fue resuelta a través de Auto de Vista SFNA Nº 224/2019 de 19 de julio, que cursa de fs. 712 a 171 vta., que CONFIRMÓ la sentencia apelada.
En este sentido las partes deben considerar lo establecido en el apartado III.1. de la doctrina legal aplicable, habida cuenta del instituto de la tutela de urgencia que pretende resguardar la eficacia de los derechos reconocidos constitucionalmente, ante la posible amenaza de su vulneración a través de procedimientos que hagan inviable la materialización de los derechos sustantivos. En tal sentido se asume que el art. 60 de la CPE establece que los derechos de los niños, niñas y adolescentes deben ser atendidos de manera preferente por autoridades administrativas y sobre todo jurisdiccionales, entendiendo que la retardación de los derechos de las niñas, niños y adolescentes acarrea el peligro de generar inestabilidad a los derechos constitucionales de este sector que es considerado vulnerable y de prioritario interés del Estado.
Por otro lado, conforme lo estableció el apartado III.2, la interpretación de la norma procesal art. 420 del Código de las Familias y del Proceso Familiar no debe ser realizada desde su aplicación literal, puesto que se debe entender que la misma conforma un sistema inseparable de normas que constituidas entre si, no pueden llegar a contravenirse, además debe de considerarse la finalidad teleológica del proceso de guarda, considerándose que este constituye sin duda un conjunto de actos procedimentales, que tiene el objetivo final precautelar los derechos sustanciales, de las niñas y niños como el derecho a ser cuidado, recibir protección, atención y asistencia, derechos que encuentran su resguardo en el art. 59 de la Constitución Política del Estado.
En ese entendido, toda vez que en el caso presente el proceso de guarda fue presentado el 07 de enero de 2019 conforme a fs. 103, el juez de instancia al momento de admitir la demanda debió observar que ya se encontraba vigente la Circular Nº 002/2018 de 24 de julio, emitida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que regula la forma de tramitación del proceso de guarda, como un proceso extraordinario, consecuentemente en relación a las instancias de impugnación el Tribunal Ad quem, debió considerar que a este tipo de procesos extraordinarios le es aplicable el art. 444 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, haciendo inviable la posibilidad de la impugnación del auto vista, vía recurso de casación.
Por otro lado debe considerarse que conforme lo establecido en el art. 57.I de la Ley N° 548, la guarda tiene carácter provisional, en tal sentido, la resolución que establezca la misma no causa estado, es decir no genera la calidad de cosa juzgada material, sino más al contrario solamente formal, es así que el art. 212.II y IV de la Ley Nº 603 refiere que será la autoridad judicial la que determinará la situación circunstancial de las y los hijos, pudiendo esta cambiar en cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, conforme así lo requiera el interés superior de las y los hijos.
En definitiva al no corresponder la procedencia del recurso de casación en la presente acción de guarda, al ser considerado un proceso que debe ser tramitado conforme la normativa establecida para los procesos extraordinarios, en tal sentido este Tribunal de casación se ve impelido a aplicar el art. 401.I inc. a) de la Ley Nº 603, declarando improcedentes los recursos de casación interpuestos por Mayra Paola Hernández Padilla a través de memorial de fs. 733 a 739 vta., y por Miguel Ángel Martínez Carrasco por escrito de fs. 744 a 745. Recordando a las partes evitar utilizar mecanismos procesales que involucren al menor y generan secuelas en su desarrollo.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 num. 1) de la Ley del Órgano Judicial, y en aplicación del art. 401.I inc. a) de la Ley N° 603, declara IMPROCEDENTES los recursos de casación, interpuestos por Mayra Paola Hernández Padilla por memorial de fs. 733 a 739 vta., y por Miguel Ángel Martínez Carrasco mediante escrito de fs. 744 a 745, impugnando el Auto de Vista SFNA N° 224/2019 de 19 de julio, que cursa de fs. 712 a 717 vta., emitido por la Sala de Familia, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca. Sin costos ni costas por existir impugnación de ambas partes.
Regístrese, comuníquese y cúmplase.