TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 936/2019
Fecha: 17 de septiembre de 2019
Expediente:CB-42-19-S
Partes: Alberto Fernández Sánchez y Eulogio Fernández Torres c/ Ana María Torres.
Proceso: División y partición de bien inmueble.
Distrito: Cochabamba.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 191 a 192, interpuesto por Julio Fernández Zurita en su calidad de sucesor procesal de Ana María Torres, contra el Auto de Vista Nº 16/2018 de 22 de mayo, cursante de fs. 167 a 169 vta., pronunciado por la Sala Mixta Civil, Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro el proceso ordinario de división y partición de bien inmueble, seguido por Alberto Fernández Sánchez y Eulogio Fernández Torres contra la recurrente; el Auto interlocutorio de concesión del recurso de 10 de mayo de 2019 a fs. 213; el Auto Supremo de Admisión del recurso de casación Nº 568/2019-RA de 6 de junio que cursa de fs. 219 a 220; los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
1. Alberto Fernández Sánchez y Eulogio Fernández Torres, por memorial de demanda que cursa de fs. 12 a 13, interpusieron en la vía voluntaria la división y partición de un bien inmueble contra Ana María Torres, quien una vez citada, por memorial que cursa de fs. 19 a 20 vta., se opuso a la pretensión demandada e interpuso excepciones perentorias, dando lugar a que el Juez de Instrucción Mixto Liquidador y Cautelar de la ciudad de Aiquile remita la causa ante un Juez competente para conocer dicha acción.
Bajo esos antecedentes, y tramitada la causa, el Juez Público Civil-Comercial y de Sentencia de la ciudad de Aiquile del Departamento de Cochabamba, mediante Sentencia de 8 de abril del año 2016, cursante de fs. 126 a 129 vta., declaró PROBADA la demanda principal e IMPROBADAS las excepciones perentorias opuestas por la demandada. En consecuencia, dispuso que en ejecución de sentencia se proceda a la división y partición del bien inmueble ubicado en calle Ingavi y Arévalo de la ciudad de Aiquile-Provincia Campero del Departamento de Cochabamba que cuenta con una extensión superficial de 513,45 m2, registrado en Derechos Reales bajo la matrícula computarizada Nº 3.02.1.01.0001044, de acuerdo al siguiente detalle: 1) Alberto Fernández Sánchez el 50% de acciones y derechos de la propiedad descrita; 2) Eulogio Fernández Torres el 37,5%; y 3) Ana María Torres el 12,5% de acciones y derechos. Sin embargo, como el informe pericial de fs. 47 a 50 no sería fraccionable y/o divisible, ordenó la SUBASTA y REMATE del inmueble objeto de litis, disponiendo que el producto de dicho remate sea dividido en el mismo porcentaje de acciones y derechos que le corresponde a cada uno de los tres copropietarios.
2. Resolución que, puesta en conocimiento de las partes procesales, dio lugar a que la demandada Ana María Torres por memorial de fs. 146 a 147 vta., interpusiera recurso de apelación.
3. En mérito a esos antecedentes la Sala Mixta Civil, Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, pronunció el Auto de Vista Nº 16/2018 de 22 de mayo que cursa de fs. 167 a 169 vta., donde el Tribunal de alzada en lo trascendental de dicha resolución señaló que: la falta de fundamentación sobre las excepciones interpuestas por la demandada no sería evidente toda vez que el juez A quo si se habría referido a ellas aduciendo falta de prueba y fundamentación; del mismo modo, señaló que el reclamo referido sobre el derecho propietario argüido por la demandada sobre el 50% de acciones y derechos del bien inmueble objeto de litis si fue considerado por el juez de la causa, quien habría señalado que este documento no fue registrado en Derechos Reales, pese a que dataría del 3 de junio del 2008, en contraposición a la documentación adjuntada por los demandantes quienes estarían inscritos como últimos propietarios del inmueble; con relación al inmueble ubicado en la plazuela Patricio Lara y Arévalo, concluyó que el mismo no merecería ser considerado en el presente proceso toda vez que no se adjuntó documentación pertinente; finalmente, con relación a los reclamos referidos a que el co demandante Eulogio Fernández Torrez sería una persona discapacitada y por ende sin capacidad de obrar ni realizar acto jurídico, expresó que no se habría tomado en cuenta el procedimiento para presentar prueba nueva o de reciente obtención, al margen de que el momento procesal oportuno para presentar las pruebas por las cuales refiere que el co demandante sería incapaz de obrar, sería cuando interpuso excepciones, por lo que su derecho a reclamar habría precluido, por las razones expuestas, el citado tribunal CONFIRMÓ en su integridad la sentencia apelada.
Fallo de segunda instancia que, puesta en conocimiento de las partes procesales, ameritó que Julio Fernández Zurita en su calidad de sucesor procesal de Ana María Torres, interpusiera recurso de casación, el cual se pasa a analizar:
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN
Del examen de los fundamentos cursantes en el memorial de fs. 191 a 192, se observa que el recurrente acusa el siguiente extremo:
-Que el Tribunal de alzada habría incurrido en una incorrecta aplicación del art. 5 del Código Civil, porque desde que contestó a la demanda hasta el memorial del recurso de apelación, habría hecho conocer que el co demandante Eulogio Fernández Torres sería discapacitado mental y que el certificado del CODEPEDIS habría sido presentado bajo juramento de reciente obtención.
Por lo expuesto solicita se case el Auto de Vista recurrido y consecuentemente se declare improbada la demanda principal, dejandose sin efecto la división y partición del bien objeto del litigio.
De la respuesta al recurso de casación.
De la revisión de obrados se advierte que, pese a que los demandantes fueron notificados con el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, tal como se tiene de las papeletas de notificación de fs. 195 y 199, estos no presentaron memorial alguno contestando a la impugnación presentada, por lo que no corresponde realizar mayores consideraciones en este punto.
En razón a dichos antecedentes diremos que:
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
En mérito a la resolución a dictarse, corresponde desarrollar la doctrina aplicable.
III.1. De la necesaria existencia de gravamen o perjuicio como requisito habilitante para impugnar una resolución.
Con referencia a este punto, resulta pertinente citar el Auto Supremo Nº 508/2014 de 08 de septiembre, que estableció lo siguiente: “Uno de los varios derechos que nacen de la relación procesal, es el derecho de recurrir contra las resoluciones judiciales, cuya naturaleza es estrictamente procesal; pero para que cualquier recurso sea admisible y procedente, al margen de los requisitos de forma y contenido, debe cumplir con otros requisitos generales de carácter subjetivo y objetivo; entre uno de los requisitos subjetivos se encuentra la necesaria existencia de gravamen o perjuicio que genera la resolución contra los intereses del litigante, siendo este requisito el más importante que habilita al justiciable el interés legítimo para recurrir.
Según afirma Couture, en el ámbito del Derecho Procesal, agravio es el perjuicio o gravamen, material o moral, que una resolución judicial causa a un litigante. Ese perjuicio debe ser cierto, evidente, real y concreto; la necesaria existencia de agravio o/y perjuicio es el motor que impulsa, promueve y justifica la activación del recurso, sin importar el tipo de parte de que se trate en la intervención del proceso; razonado en contrario se puede afirmar que no existe recurso sin gravamen o perjuicio, ni interés válido para impugnar; el simple hecho de recurrir por recurrir sin que exista afectación de ningún interés legítimo, implicaría hacer abuso del derecho.
Definitivamente, la recurribilidad de las resoluciones judiciales está en función del agravio que cause la resolución y sea perjudicial a los intereses del justiciable; así discurre del primer parágrafo del art. 213 del Código de Procedimiento Civil que señala: “Las Resoluciones judiciales serán recurribles mediante impugnación de la parte perjudicada…”, bajo ese entendimiento de que recurso son los diferentes medios de impugnación que la ley procesal otorga a las partes para impugnar una resolución que cause perjuicio, es que nuestro sistema procesal describe recursos ordinarios y extraordinarios, como el de reposición, apelación, casación y de revisión, condición de perjuicio que se encuentra expuesto con bastante claridad en los art. 213 y 219 del mismo cuerpo legal.
Las consideraciones anteriormente descritas encuentran sustento en base al aporte doctrinario, entre estos se tiene al tratadista Hugo Alsina, quien en su obra TRATADO TEORICO Y PRACTICO DE DERECHO PROCESAL, Tomo IV, pág. 191 señala lo siguiente: b) “La cuestión de saber quién puede interponer un recurso, constituye un aspecto de la legitimación procesal. Como regla general, puede decirse que los recursos tienen la característica de que funcionan por iniciativa de las partes y que, en consecuencia, a ellas corresponderá su deducción (V 4). Pero hay casos en que el recurso se niega a las partes, y otros en que se concede a terceros. Es que, así como el interés es la medida de la acción, el agravio es la medida en el recurso, y por eso se concede aún a los que, no siendo partes en el proceso, sufren un perjuicio como consecuencia de la Sentencia. Se explica entonces que el recurso no proceda cuando la Sentencia sea favorable a la pretensión de la parte, o cuando ésta se ha allanado a la pretensión del adversario y la sentencia se funda en esa conformidad. Los terceros no pueden interponer recursos en los procesos en que no intervengan, pero pueden hacerlo desde que se incorporan a la relación procesal, porque en ese momento asumen la calidad de partes. No obstante permanecer en su situación de terceros, pueden interponer ciertos recursos, como el extraordinario de apelación por inconstitucionalidad cuando se pretende ejecutar contra ellos una sentencia dictada en un proceso en el que no ha intervenido (VII, 18) …”
Por su parte Enrique Lino Palacio en su Obra “Derecho Procesal Civil”, Tomo V, numeral 527.- haciendo referencia a los requisitos subjetivos para la procedencia de los recursos, señala: b) “Como acto procesal de parte, constituye requisito subjetivo de admisibilidad de todo recurso el interés de quien lo interpone. El interés se halla determinado por el perjuicio o gravamen que la resolución ocasiona al recurrente y consiste, en términos generales, en la disconformidad entre lo peticionado y lo decidido”.
En otra parte de su misma Obra, numeral 546 página 85, precisando aún más sobre el tema en cuestión indica: “Asimismo, configura requisito subjetivo de admisibilidad del recurso la circunstancia de que la resolución correspondiente ocasione, a quien lo interpone, o a su representado, un agravio o perjuicio personal, porque de lo contrario faltaría un requisito genérico a los actos procesales de parte, cual es el interés”.
Como se podrá advertir, la presencia de agravio y/o perjuicio es el elemento fundamental que habilita el interés legítimo para recurrir, no basta la sola declaración de impugnar o recurrir, sino que se requiere además agregar los motivos, agravios o fundamentos que den méritos al impugnante. En nuestro sistema procesal si bien la ley no establece de manera específica quienes se encontrarían legitimados para interponer el recurso de casación, sin embargo por un elemental principio de lógica, adquieren esa calidad los litigantes que han sufrido agraviado y/o perjuicio con una determinada resolución, situación que se encuentra implícitamente establecido en el art. 250 del Código de Procedimiento Civil, siendo además aplicable lo dispuesto en la primera parte del art. 213 del mismo cuerpo legal por estar referido a los recursos en general.”
Por su parte, Vicente Gimeno Sendra en su obra “Derecho Procesal Civil, El Proceso de Declaración, Parte General”, Tercera Edición 2010, se refiere a los presupuestos de los recursos señalando lo siguiente: “Los presupuestos procesales de los recursos pueden ser clasificados, en una primera sistematización, en comunes o de inexcusable observancia en todo tipo de recursos, y especiales o específicos de determinados medios de impugnación. Entre los comunes señala a la necesaria existencia de gravamen (perjuicio que ha de sufrir el recurrente por la resolución impugnada) y la conducción procesal (o exigencia de haber sido parte en el proceso de primera instancia); el incumplimiento de tales requisitos impedirá al Tribunal el examen de la pretensión en la segunda instancia o en la casación…”. (Las negrillas y subrayado nos pertenecen).
III.2. De la nulidad procesal, su trascendencia y relevancia constitucional.
Actualmente al tratar sobre las nulidades procesales debemos tener en cuenta que no se trata de un tema de defensa de meras formalidades, pues, las formas previstas por ley no deben ser entendidas como meros ritos, sino como verdaderas garantías de que el proceso se desarrollará en orden y en resguardo del derecho de las partes a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones (art. 115 de la CPE), por lo que, en materia de nulidades procesales, tanto la doctrina como las legislaciones han avanzado y superado aquella vieja concepción que vislumbraba a la nulidad procesal como el mero alejamiento del acto procesal de las formas previstas por ley, esto en función al nuevo Estado Constitucional de Derecho que rige en el país.
En este sentido, Eduardo J. Couture en su libro Fundamentos del Derecho Procesal Civil, señala sobre el principio de trascendencia, “…cuyo contenido nos expresa; que no hay nulidad de forma, si la desviación no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de defensa de juicio, es así que las nulidades no tienen por finalidad satisfacer pruritos formales, sino enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir de la desviación de los métodos de debate cada vez que esta desviación suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes.” (Las negrillas nos pertenecen).
De dicho antecedente, se infiere que “no hay nulidad sin perjuicio”, en ese sentido la jurisprudencia y la doctrina es unánime al sostener que no puede hacerse valer la nulidad cuando la parte, mediante la infracción, no haya sufrido un gravamen; en este entendido el Tribunal Constitucional Plurinacional ha establecido a través de la SCP Nº 0427/2013 de 3 de abril que: “Las nulidades de los actos procesales en el proceso civil?-y en otras materias donde sea aplicable este cuerpo normativo- tienen un alcance conceptualmente diferente, si se interpreta y aplica desde el punto de vista del Estado legislativo o legal de Derecho (en el que impera la ley, en desmedro de la Constitución) y otro diametralmente contrario desde la perspectiva del Estado Constitucional de Derecho (en el que impera la Constitución como norma jurídica directamente aplicable y justiciable desplazando incluso a la ley y sus reglas).” En efecto, en el?Estado Legislativo de Derecho, para la procedencia de las nulidades de actos procesales, bastaba que el procedimiento esté viciado por infracción o vulneración de normas procesales que los órganos jurisdiccionales hubieren cometido, es decir, las nulidades procesales,?tenían únicamente relevancia meramente procesal. En cambio,?en el Estado Constitucional de Derecho, la procedencia de las nulidades de actos procesales,?está condicionada únicamente si el procedimiento está o no viciado, por no haber hecho efectivo un derecho fundamental o garantía constitucional, es decir, las nulidades procesales tienen relevancia constitucional. Bajo esta concepción,?las nulidades de los actos procesales?serán procedentes cuando se constate irregularidades, infracciones o vulneraciones de normas procesales que se presenten en el marco de un proceso,?siempre que éstas a través de la invalidación de los actos procesales, aseguren a las partes del proceso los derechos al debido proceso o a la tutela judicial efectiva, caso contrario, si no garantizan esos derechos, entonces, la invalidación del acto procesal en cuestión a través de una nulidad procesal no tiene relevancia constitucional. Un razonamiento jurídico distinto, esto es, entender que las nulidades procesales pueden hacer ineficaces e inválidos los actos procesales con la mera constatación de la vulneración de los requisitos y formas que expresa la ley procesal?sin ninguna conexitud con la lesión o no a derechos fundamentales o garantías constitucionales, es retornar a la concepción del modelo Estado legislativo de Derecho ya sepultado. En ese orden,?estos dos fenómenos, no pueden tener consideración separada por los jueces, en una suerte de afirmar que corresponde a la jurisdicción ordinaria velar y considerar las nulidades procesales con?relevancia meramente procesal y a la justicia constitucional las nulidades procesales con relevancia constitucional, porque, como ampliamente se refirió anteriormente, el cambio de paradigma en la potestad de administrar justicia en el Estado Constitucional de Derecho, se visualiza en que todos los jueces de la pluralidad de jurisdicciones reconocidas en la Constitución, deben partir de la norma jurídica fundamental, de sus normas constitucionales-principios, es decir, de los valores, principios, derechos fundamentales y garantías constitucionales en su razonamiento jurídico cotidiano.”
De dicho entendimiento se puede inferir que al momento de analizar el vicio que podría generar una nulidad de obrados, corresponde determinar la trascendencia del mismo, es decir, se debe constatar si se provocó una lesión evidente al derecho a la defensa o la incidencia que podría tener en la decisión de fondo de la causa; existiendo la posibilidad de analizar la relevancia procedimental y constitucional, ya que ningún vicio procesal es absoluto para generar una nulidad en tanto no vulnere el derecho a la defensa.
En este sentido, la SCP Nº 1062/2016-S3 de 3 de octubre, señaló que: “… los errores o defectos de procedimiento que materialmente no lesionan derechos y garantías fundamentales no tienen relevancia constitucional y por lo mismo, no son susceptibles de corrección por la vía del amparo, a menos que concurran necesariamente, los presupuestos jurídicos que se detallan a continuación: a) cuando el error o defecto procedimental en el que incurra el Juez o Tribunal, provoque una lesión evidente del debido proceso en cualquiera de sus elementos constitutivos; b) los errores o defectos procedimentales que ocasionan una indefensión material en una de las partes que interviene en el proceso judicial, impidiéndole toda posibilidad de que pueda hacer valer sus pretensiones, alegando, contrastando o probando; y c) esas lesiones tengan relevancia constitucional, es decir, que esa infracción procedimental de lugar a que la decisión impugnada tenga diferente resultado al que se hubiera dado de no haberse incurrido en los errores o defectos denunciados. Lo contrario, significaría sujetar a la justicia constitucional a toda emergencia suscitada, tanto en procedimientos administrativos como judiciales, con los cuales no estén conformen las partes intervinientes, lo que no necesariamente implica vulneración de derechos y garantías que amerite la activación de las acciones de defensa que reconoce la Ley Fundamental, tomando en cuenta que el art. 109.I, de la CPE dispone: ‘Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección”; constituyendo las acciones de defensa, garantías destinadas a efectivizar el ejercicio pleno de derechos y demás garantías reconocidos, razón por la cual, los hechos denunciados deben necesariamente involucrar la vulneración material de los mismos”.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
En virtud a los fundamentos expuestos en el acápite II, los cuales sustentarán la presente resolución, corresponde a continuación dar respuesta a lo reclamado en el recurso de casación, impugnación que en el caso de autos fue interpuesto por la parte demandada.
En ese entendido, del examen minucioso del memorial cursante de fs. 191 a 192 se advierte que el único reclamo que denuncia Julio Fernández Zurita en su calidad de sucesor procesal de Ana María Torres, es la supuesta incorrecta aplicación del art. 5 del Código Civil, pues considera que a diferencia de lo señalado por el Tribunal de alzada, desde que contestó a la demanda hasta el memorial del recurso de apelación habría hecho conocer que el co demandante Eulogio Fernández Torres sería discapacitado mental y que el certificado del CODEPEDIS que presentó lo habría hecho bajo juramento de reciente obtención.
Ante dicha acusación, y conforme a la revisión de los actuados procesales, se advierte que ante la demanda de división y partición del bien inmueble ubicado en la calle Ingavi y Arévalo s/n de la ciudad de Aiquile del Departamento de Cochabamba registrado en Derechos Reales bajo la matrícula computarizada Nº 3.02.1.01.0001044 que fue interpuesta por Alberto Fernández Sánchez y Eulogio Fernández Torres quienes alegaron ser copropietarios del 50% y 37.5% de acciones y derechos, respectivamente, correspondiéndole a la demandada Ana María Torres el restante 12.5% de acciones; sin embargo una vez que ésta fue citada, conforme reza del memorial que cursa de fs. 19 a 20 vta., interpuso como mecanismos de defensa las siguientes excepciones: “falsedad, ilegalidad e improcedencia de la demanda, falta de acción y derecho en los actores, inexistencia de legitimación e interés procesal en los demandantes, ilicitud de la causa que motivó la acción, inducción en error de hecho y de derecho al juzgador, dolo, mala fe y otras que pudieran surgir durante la tramitación del proceso”, en base a los siguientes fundamentos: 1) La existencia de un documento privado de transferencia de 3 de julio del año 2008 reconocido en sus firmas y rúbricas ante el Notario de Fe Pública el 29 de enero de 2009, por el cual la demandada habría adquirido en calidad de venta el 50% de acciones y derechos del total del bien inmueble objeto de litis de su fallecida madre Crispina Torrez de Fernández; 2) Que la división y partición no debería versar únicamente sobre el bien inmueble que citan los demandantes, pues existiría otro inmueble ubicado en la Plazuela Patricio Lara y Arévalo, del cual no harían mención en ninguna declaración de herederos, y 3) Que su posesión sobre el 50% del bien inmueble tendría una data de más de 40 años. Razones por las cuales consideró que la demanda interpuesta por Alberto Fernández Sánchez y Eulogio Fernández Torres resultaría improcedente.
Con la finalidad de acreditar los extremos alegados en su memorial de oposición a la pretensión de división y partición de bien inmueble, la demandada adjuntó en calidad de prueba documental preconstituída el documento privado de venta del 50% de acciones y derechos con su respectivo reconocimiento de firmas y un plano aprobado por el GAM de Aiquile; desarrollándose de esta manera el proceso, cuya etapa probatoria estaba encauzada en acreditar los fundamentos en los cuales se sustentó la demanda como aquellos que desvirtuarían la misma.
Sin embargo, una vez dictada la sentencia de primera instancia de fecha 8 de abril de 2016, donde el juez de la causa declaró probada la pretensión principal e improbada las excepciones interpuestas por la demandada, mereció que Ana María Torres por memorial cursante de fs. 146 a 147 vta., interponga recurso de apelación, en el cual señaló que el proceso tendría un vicio de nulidad en razón a que el co demandante Eulogio Fernández Torres sería supuestamente una persona incapaz de obrar, adjuntando a dicho fin una Certificación del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba que señala que el citado sujeto procesal tendría una discapacidad intelectual grado moderado; reclamo que fue considerado en segunda instancia.
De estas precisiones se colige que la supuesta incapacidad de obrar del co demandante Eulogio Fernández Torres, contrariamente a lo afirmado por el recurrente, no fue advertido en ningún momento procesal de primera instancia, pues pese a que Ana María Torres tenía los mecanismos necesarios para observar la supuesta falta de capacidad de obrar que ahora alega en casación, respecto de uno de los actores principales, sin embargo, por lo expuesto supra, su defensa se centró en otros aspectos que no guardan relación alguna con lo ahora argüido, como ser el tema de la supuesta venta del 50% de acciones y derechos, la existencia de otro bien inmueble o que su posesión sería de más de 40 años; por lo tanto, el hecho de que el Tribunal de alzada no hubiese tomado en cuenta que el vicio procesal fue oportunamente reclamado desde la primera intervención de la parte demandada carece de total veracidad.
Sin embargo, al margen de lo expuesto corresponde elucidar a la parte recurrente, que las nulidades procesales en un Estado Constitucional de Derecho como es Bolivia, procede siempre y cuando se constate que la invalidación del vicio procesal, asegure a las partes procesales el derecho al debido proceso o a la tutela judicial efectiva, caso contrario, si no garantiza esos derechos, entonces, la invalidación del acto procesal en cuestión a través de una nulidad procesal no tendría trascendencia y mucho menos relevancia constitucional sobre las garantías esenciales de defensa de juicio; consiguientemente, mientras no exista perjuicio no emanará la nulidad procesal, máxime cuando uno de los requisitos subjetivos de procedencia del recurso de casación es la necesaria existencia de gravamen o perjuicio que genera la resolución.
En base a lo expuesto, en el caso de autos se advierte que la demandada pretende la nulidad de todo lo obrado, porque considera que el co demandante Eulogio Fernández Torres no tendría capacidad de obrar por presentar una discapacidad intelectual moderada, por lo que no podría haber interpuesto la demanda de división y partición y mucho menos haber tramitado el presente proceso, es decir, que supone que mientras no se le designe un curador ad litem éste no podría tramitar la presente causa, por lo que a través del recurso de casación objeto de la presente resolución procura que el proceso quede anulado; sin embargo, la parte recurrente no toma en cuenta que en base a lo expuesto supra, la nulidad procesal procede siempre y cuando el vicio procesal advertido genere algún tipo de perjuicio o indefensión, en ese sentido se tiene que al haber sido acogida favorablemente la demanda ordinaria que fue interpuesta por Eulogio Fernández Torres sobre división y partición de un bien inmueble ubicado en la calle Ingavi y Arévalo s/n de la ciudad de Aiquile del Departamento de Cochabamba registrado en Derechos Reales bajo la matrícula computarizada Nº 3.02.1.01.0001044, en el porcentaje en que éste alego ser titular, es decir, 37.5% de acciones y derechos de la superficie total que comprende 543,45 m2., es que se concluye que en el caso de autos no existe indefensión alguna que permita a este Tribunal Supremo de Justicia anular obrados como consecuencia del vicio procesal reclamado por la parte demandada ahora recurrente, pues si no hay perjuicio tampoco hay nulidad.
Por las razones expuestas, corresponde emitir resolución conforme a lo previsto en el art. 220.II del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I núm. 1 de la Ley Nº 25 del Órgano Judicial, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 191 a 192, interpuesto por Julio Fernández Zurita en su calidad de sucesor procesal de Ana María Torres, contra el Auto de Vista Nº 16/2018 de 22 de mayo, cursante de fs. 167 a 169 vta., pronunciado por la Sala Mixta Civil, Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba. Sin costas ni costos por no existir respuesta al recurso de casación.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Juan Carlos Berríos Albizu
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 936/2019
Fecha: 17 de septiembre de 2019
Expediente:CB-42-19-S
Partes: Alberto Fernández Sánchez y Eulogio Fernández Torres c/ Ana María Torres.
Proceso: División y partición de bien inmueble.
Distrito: Cochabamba.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 191 a 192, interpuesto por Julio Fernández Zurita en su calidad de sucesor procesal de Ana María Torres, contra el Auto de Vista Nº 16/2018 de 22 de mayo, cursante de fs. 167 a 169 vta., pronunciado por la Sala Mixta Civil, Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro el proceso ordinario de división y partición de bien inmueble, seguido por Alberto Fernández Sánchez y Eulogio Fernández Torres contra la recurrente; el Auto interlocutorio de concesión del recurso de 10 de mayo de 2019 a fs. 213; el Auto Supremo de Admisión del recurso de casación Nº 568/2019-RA de 6 de junio que cursa de fs. 219 a 220; los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
1. Alberto Fernández Sánchez y Eulogio Fernández Torres, por memorial de demanda que cursa de fs. 12 a 13, interpusieron en la vía voluntaria la división y partición de un bien inmueble contra Ana María Torres, quien una vez citada, por memorial que cursa de fs. 19 a 20 vta., se opuso a la pretensión demandada e interpuso excepciones perentorias, dando lugar a que el Juez de Instrucción Mixto Liquidador y Cautelar de la ciudad de Aiquile remita la causa ante un Juez competente para conocer dicha acción.
Bajo esos antecedentes, y tramitada la causa, el Juez Público Civil-Comercial y de Sentencia de la ciudad de Aiquile del Departamento de Cochabamba, mediante Sentencia de 8 de abril del año 2016, cursante de fs. 126 a 129 vta., declaró PROBADA la demanda principal e IMPROBADAS las excepciones perentorias opuestas por la demandada. En consecuencia, dispuso que en ejecución de sentencia se proceda a la división y partición del bien inmueble ubicado en calle Ingavi y Arévalo de la ciudad de Aiquile-Provincia Campero del Departamento de Cochabamba que cuenta con una extensión superficial de 513,45 m2, registrado en Derechos Reales bajo la matrícula computarizada Nº 3.02.1.01.0001044, de acuerdo al siguiente detalle: 1) Alberto Fernández Sánchez el 50% de acciones y derechos de la propiedad descrita; 2) Eulogio Fernández Torres el 37,5%; y 3) Ana María Torres el 12,5% de acciones y derechos. Sin embargo, como el informe pericial de fs. 47 a 50 no sería fraccionable y/o divisible, ordenó la SUBASTA y REMATE del inmueble objeto de litis, disponiendo que el producto de dicho remate sea dividido en el mismo porcentaje de acciones y derechos que le corresponde a cada uno de los tres copropietarios.
2. Resolución que, puesta en conocimiento de las partes procesales, dio lugar a que la demandada Ana María Torres por memorial de fs. 146 a 147 vta., interpusiera recurso de apelación.
3. En mérito a esos antecedentes la Sala Mixta Civil, Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, pronunció el Auto de Vista Nº 16/2018 de 22 de mayo que cursa de fs. 167 a 169 vta., donde el Tribunal de alzada en lo trascendental de dicha resolución señaló que: la falta de fundamentación sobre las excepciones interpuestas por la demandada no sería evidente toda vez que el juez A quo si se habría referido a ellas aduciendo falta de prueba y fundamentación; del mismo modo, señaló que el reclamo referido sobre el derecho propietario argüido por la demandada sobre el 50% de acciones y derechos del bien inmueble objeto de litis si fue considerado por el juez de la causa, quien habría señalado que este documento no fue registrado en Derechos Reales, pese a que dataría del 3 de junio del 2008, en contraposición a la documentación adjuntada por los demandantes quienes estarían inscritos como últimos propietarios del inmueble; con relación al inmueble ubicado en la plazuela Patricio Lara y Arévalo, concluyó que el mismo no merecería ser considerado en el presente proceso toda vez que no se adjuntó documentación pertinente; finalmente, con relación a los reclamos referidos a que el co demandante Eulogio Fernández Torrez sería una persona discapacitada y por ende sin capacidad de obrar ni realizar acto jurídico, expresó que no se habría tomado en cuenta el procedimiento para presentar prueba nueva o de reciente obtención, al margen de que el momento procesal oportuno para presentar las pruebas por las cuales refiere que el co demandante sería incapaz de obrar, sería cuando interpuso excepciones, por lo que su derecho a reclamar habría precluido, por las razones expuestas, el citado tribunal CONFIRMÓ en su integridad la sentencia apelada.
Fallo de segunda instancia que, puesta en conocimiento de las partes procesales, ameritó que Julio Fernández Zurita en su calidad de sucesor procesal de Ana María Torres, interpusiera recurso de casación, el cual se pasa a analizar:
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN
Del examen de los fundamentos cursantes en el memorial de fs. 191 a 192, se observa que el recurrente acusa el siguiente extremo:
-Que el Tribunal de alzada habría incurrido en una incorrecta aplicación del art. 5 del Código Civil, porque desde que contestó a la demanda hasta el memorial del recurso de apelación, habría hecho conocer que el co demandante Eulogio Fernández Torres sería discapacitado mental y que el certificado del CODEPEDIS habría sido presentado bajo juramento de reciente obtención.
Por lo expuesto solicita se case el Auto de Vista recurrido y consecuentemente se declare improbada la demanda principal, dejandose sin efecto la división y partición del bien objeto del litigio.
De la respuesta al recurso de casación.
De la revisión de obrados se advierte que, pese a que los demandantes fueron notificados con el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, tal como se tiene de las papeletas de notificación de fs. 195 y 199, estos no presentaron memorial alguno contestando a la impugnación presentada, por lo que no corresponde realizar mayores consideraciones en este punto.
En razón a dichos antecedentes diremos que:
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
En mérito a la resolución a dictarse, corresponde desarrollar la doctrina aplicable.
III.1. De la necesaria existencia de gravamen o perjuicio como requisito habilitante para impugnar una resolución.
Con referencia a este punto, resulta pertinente citar el Auto Supremo Nº 508/2014 de 08 de septiembre, que estableció lo siguiente: “Uno de los varios derechos que nacen de la relación procesal, es el derecho de recurrir contra las resoluciones judiciales, cuya naturaleza es estrictamente procesal; pero para que cualquier recurso sea admisible y procedente, al margen de los requisitos de forma y contenido, debe cumplir con otros requisitos generales de carácter subjetivo y objetivo; entre uno de los requisitos subjetivos se encuentra la necesaria existencia de gravamen o perjuicio que genera la resolución contra los intereses del litigante, siendo este requisito el más importante que habilita al justiciable el interés legítimo para recurrir.
Según afirma Couture, en el ámbito del Derecho Procesal, agravio es el perjuicio o gravamen, material o moral, que una resolución judicial causa a un litigante. Ese perjuicio debe ser cierto, evidente, real y concreto; la necesaria existencia de agravio o/y perjuicio es el motor que impulsa, promueve y justifica la activación del recurso, sin importar el tipo de parte de que se trate en la intervención del proceso; razonado en contrario se puede afirmar que no existe recurso sin gravamen o perjuicio, ni interés válido para impugnar; el simple hecho de recurrir por recurrir sin que exista afectación de ningún interés legítimo, implicaría hacer abuso del derecho.
Definitivamente, la recurribilidad de las resoluciones judiciales está en función del agravio que cause la resolución y sea perjudicial a los intereses del justiciable; así discurre del primer parágrafo del art. 213 del Código de Procedimiento Civil que señala: “Las Resoluciones judiciales serán recurribles mediante impugnación de la parte perjudicada…”, bajo ese entendimiento de que recurso son los diferentes medios de impugnación que la ley procesal otorga a las partes para impugnar una resolución que cause perjuicio, es que nuestro sistema procesal describe recursos ordinarios y extraordinarios, como el de reposición, apelación, casación y de revisión, condición de perjuicio que se encuentra expuesto con bastante claridad en los art. 213 y 219 del mismo cuerpo legal.
Las consideraciones anteriormente descritas encuentran sustento en base al aporte doctrinario, entre estos se tiene al tratadista Hugo Alsina, quien en su obra TRATADO TEORICO Y PRACTICO DE DERECHO PROCESAL, Tomo IV, pág. 191 señala lo siguiente: b) “La cuestión de saber quién puede interponer un recurso, constituye un aspecto de la legitimación procesal. Como regla general, puede decirse que los recursos tienen la característica de que funcionan por iniciativa de las partes y que, en consecuencia, a ellas corresponderá su deducción (V 4). Pero hay casos en que el recurso se niega a las partes, y otros en que se concede a terceros. Es que, así como el interés es la medida de la acción, el agravio es la medida en el recurso, y por eso se concede aún a los que, no siendo partes en el proceso, sufren un perjuicio como consecuencia de la Sentencia. Se explica entonces que el recurso no proceda cuando la Sentencia sea favorable a la pretensión de la parte, o cuando ésta se ha allanado a la pretensión del adversario y la sentencia se funda en esa conformidad. Los terceros no pueden interponer recursos en los procesos en que no intervengan, pero pueden hacerlo desde que se incorporan a la relación procesal, porque en ese momento asumen la calidad de partes. No obstante permanecer en su situación de terceros, pueden interponer ciertos recursos, como el extraordinario de apelación por inconstitucionalidad cuando se pretende ejecutar contra ellos una sentencia dictada en un proceso en el que no ha intervenido (VII, 18) …”
Por su parte Enrique Lino Palacio en su Obra “Derecho Procesal Civil”, Tomo V, numeral 527.- haciendo referencia a los requisitos subjetivos para la procedencia de los recursos, señala: b) “Como acto procesal de parte, constituye requisito subjetivo de admisibilidad de todo recurso el interés de quien lo interpone. El interés se halla determinado por el perjuicio o gravamen que la resolución ocasiona al recurrente y consiste, en términos generales, en la disconformidad entre lo peticionado y lo decidido”.
En otra parte de su misma Obra, numeral 546 página 85, precisando aún más sobre el tema en cuestión indica: “Asimismo, configura requisito subjetivo de admisibilidad del recurso la circunstancia de que la resolución correspondiente ocasione, a quien lo interpone, o a su representado, un agravio o perjuicio personal, porque de lo contrario faltaría un requisito genérico a los actos procesales de parte, cual es el interés”.
Como se podrá advertir, la presencia de agravio y/o perjuicio es el elemento fundamental que habilita el interés legítimo para recurrir, no basta la sola declaración de impugnar o recurrir, sino que se requiere además agregar los motivos, agravios o fundamentos que den méritos al impugnante. En nuestro sistema procesal si bien la ley no establece de manera específica quienes se encontrarían legitimados para interponer el recurso de casación, sin embargo por un elemental principio de lógica, adquieren esa calidad los litigantes que han sufrido agraviado y/o perjuicio con una determinada resolución, situación que se encuentra implícitamente establecido en el art. 250 del Código de Procedimiento Civil, siendo además aplicable lo dispuesto en la primera parte del art. 213 del mismo cuerpo legal por estar referido a los recursos en general.”
Por su parte, Vicente Gimeno Sendra en su obra “Derecho Procesal Civil, El Proceso de Declaración, Parte General”, Tercera Edición 2010, se refiere a los presupuestos de los recursos señalando lo siguiente: “Los presupuestos procesales de los recursos pueden ser clasificados, en una primera sistematización, en comunes o de inexcusable observancia en todo tipo de recursos, y especiales o específicos de determinados medios de impugnación. Entre los comunes señala a la necesaria existencia de gravamen (perjuicio que ha de sufrir el recurrente por la resolución impugnada) y la conducción procesal (o exigencia de haber sido parte en el proceso de primera instancia); el incumplimiento de tales requisitos impedirá al Tribunal el examen de la pretensión en la segunda instancia o en la casación…”. (Las negrillas y subrayado nos pertenecen).
III.2. De la nulidad procesal, su trascendencia y relevancia constitucional.
Actualmente al tratar sobre las nulidades procesales debemos tener en cuenta que no se trata de un tema de defensa de meras formalidades, pues, las formas previstas por ley no deben ser entendidas como meros ritos, sino como verdaderas garantías de que el proceso se desarrollará en orden y en resguardo del derecho de las partes a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones (art. 115 de la CPE), por lo que, en materia de nulidades procesales, tanto la doctrina como las legislaciones han avanzado y superado aquella vieja concepción que vislumbraba a la nulidad procesal como el mero alejamiento del acto procesal de las formas previstas por ley, esto en función al nuevo Estado Constitucional de Derecho que rige en el país.
En este sentido, Eduardo J. Couture en su libro Fundamentos del Derecho Procesal Civil, señala sobre el principio de trascendencia, “…cuyo contenido nos expresa; que no hay nulidad de forma, si la desviación no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de defensa de juicio, es así que las nulidades no tienen por finalidad satisfacer pruritos formales, sino enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir de la desviación de los métodos de debate cada vez que esta desviación suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes.” (Las negrillas nos pertenecen).
De dicho antecedente, se infiere que “no hay nulidad sin perjuicio”, en ese sentido la jurisprudencia y la doctrina es unánime al sostener que no puede hacerse valer la nulidad cuando la parte, mediante la infracción, no haya sufrido un gravamen; en este entendido el Tribunal Constitucional Plurinacional ha establecido a través de la SCP Nº 0427/2013 de 3 de abril que: “Las nulidades de los actos procesales en el proceso civil?-y en otras materias donde sea aplicable este cuerpo normativo- tienen un alcance conceptualmente diferente, si se interpreta y aplica desde el punto de vista del Estado legislativo o legal de Derecho (en el que impera la ley, en desmedro de la Constitución) y otro diametralmente contrario desde la perspectiva del Estado Constitucional de Derecho (en el que impera la Constitución como norma jurídica directamente aplicable y justiciable desplazando incluso a la ley y sus reglas).” En efecto, en el?Estado Legislativo de Derecho, para la procedencia de las nulidades de actos procesales, bastaba que el procedimiento esté viciado por infracción o vulneración de normas procesales que los órganos jurisdiccionales hubieren cometido, es decir, las nulidades procesales,?tenían únicamente relevancia meramente procesal. En cambio,?en el Estado Constitucional de Derecho, la procedencia de las nulidades de actos procesales,?está condicionada únicamente si el procedimiento está o no viciado, por no haber hecho efectivo un derecho fundamental o garantía constitucional, es decir, las nulidades procesales tienen relevancia constitucional. Bajo esta concepción,?las nulidades de los actos procesales?serán procedentes cuando se constate irregularidades, infracciones o vulneraciones de normas procesales que se presenten en el marco de un proceso,?siempre que éstas a través de la invalidación de los actos procesales, aseguren a las partes del proceso los derechos al debido proceso o a la tutela judicial efectiva, caso contrario, si no garantizan esos derechos, entonces, la invalidación del acto procesal en cuestión a través de una nulidad procesal no tiene relevancia constitucional. Un razonamiento jurídico distinto, esto es, entender que las nulidades procesales pueden hacer ineficaces e inválidos los actos procesales con la mera constatación de la vulneración de los requisitos y formas que expresa la ley procesal?sin ninguna conexitud con la lesión o no a derechos fundamentales o garantías constitucionales, es retornar a la concepción del modelo Estado legislativo de Derecho ya sepultado. En ese orden,?estos dos fenómenos, no pueden tener consideración separada por los jueces, en una suerte de afirmar que corresponde a la jurisdicción ordinaria velar y considerar las nulidades procesales con?relevancia meramente procesal y a la justicia constitucional las nulidades procesales con relevancia constitucional, porque, como ampliamente se refirió anteriormente, el cambio de paradigma en la potestad de administrar justicia en el Estado Constitucional de Derecho, se visualiza en que todos los jueces de la pluralidad de jurisdicciones reconocidas en la Constitución, deben partir de la norma jurídica fundamental, de sus normas constitucionales-principios, es decir, de los valores, principios, derechos fundamentales y garantías constitucionales en su razonamiento jurídico cotidiano.”
De dicho entendimiento se puede inferir que al momento de analizar el vicio que podría generar una nulidad de obrados, corresponde determinar la trascendencia del mismo, es decir, se debe constatar si se provocó una lesión evidente al derecho a la defensa o la incidencia que podría tener en la decisión de fondo de la causa; existiendo la posibilidad de analizar la relevancia procedimental y constitucional, ya que ningún vicio procesal es absoluto para generar una nulidad en tanto no vulnere el derecho a la defensa.
En este sentido, la SCP Nº 1062/2016-S3 de 3 de octubre, señaló que: “… los errores o defectos de procedimiento que materialmente no lesionan derechos y garantías fundamentales no tienen relevancia constitucional y por lo mismo, no son susceptibles de corrección por la vía del amparo, a menos que concurran necesariamente, los presupuestos jurídicos que se detallan a continuación: a) cuando el error o defecto procedimental en el que incurra el Juez o Tribunal, provoque una lesión evidente del debido proceso en cualquiera de sus elementos constitutivos; b) los errores o defectos procedimentales que ocasionan una indefensión material en una de las partes que interviene en el proceso judicial, impidiéndole toda posibilidad de que pueda hacer valer sus pretensiones, alegando, contrastando o probando; y c) esas lesiones tengan relevancia constitucional, es decir, que esa infracción procedimental de lugar a que la decisión impugnada tenga diferente resultado al que se hubiera dado de no haberse incurrido en los errores o defectos denunciados. Lo contrario, significaría sujetar a la justicia constitucional a toda emergencia suscitada, tanto en procedimientos administrativos como judiciales, con los cuales no estén conformen las partes intervinientes, lo que no necesariamente implica vulneración de derechos y garantías que amerite la activación de las acciones de defensa que reconoce la Ley Fundamental, tomando en cuenta que el art. 109.I, de la CPE dispone: ‘Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección”; constituyendo las acciones de defensa, garantías destinadas a efectivizar el ejercicio pleno de derechos y demás garantías reconocidos, razón por la cual, los hechos denunciados deben necesariamente involucrar la vulneración material de los mismos”.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
En virtud a los fundamentos expuestos en el acápite II, los cuales sustentarán la presente resolución, corresponde a continuación dar respuesta a lo reclamado en el recurso de casación, impugnación que en el caso de autos fue interpuesto por la parte demandada.
En ese entendido, del examen minucioso del memorial cursante de fs. 191 a 192 se advierte que el único reclamo que denuncia Julio Fernández Zurita en su calidad de sucesor procesal de Ana María Torres, es la supuesta incorrecta aplicación del art. 5 del Código Civil, pues considera que a diferencia de lo señalado por el Tribunal de alzada, desde que contestó a la demanda hasta el memorial del recurso de apelación habría hecho conocer que el co demandante Eulogio Fernández Torres sería discapacitado mental y que el certificado del CODEPEDIS que presentó lo habría hecho bajo juramento de reciente obtención.
Ante dicha acusación, y conforme a la revisión de los actuados procesales, se advierte que ante la demanda de división y partición del bien inmueble ubicado en la calle Ingavi y Arévalo s/n de la ciudad de Aiquile del Departamento de Cochabamba registrado en Derechos Reales bajo la matrícula computarizada Nº 3.02.1.01.0001044 que fue interpuesta por Alberto Fernández Sánchez y Eulogio Fernández Torres quienes alegaron ser copropietarios del 50% y 37.5% de acciones y derechos, respectivamente, correspondiéndole a la demandada Ana María Torres el restante 12.5% de acciones; sin embargo una vez que ésta fue citada, conforme reza del memorial que cursa de fs. 19 a 20 vta., interpuso como mecanismos de defensa las siguientes excepciones: “falsedad, ilegalidad e improcedencia de la demanda, falta de acción y derecho en los actores, inexistencia de legitimación e interés procesal en los demandantes, ilicitud de la causa que motivó la acción, inducción en error de hecho y de derecho al juzgador, dolo, mala fe y otras que pudieran surgir durante la tramitación del proceso”, en base a los siguientes fundamentos: 1) La existencia de un documento privado de transferencia de 3 de julio del año 2008 reconocido en sus firmas y rúbricas ante el Notario de Fe Pública el 29 de enero de 2009, por el cual la demandada habría adquirido en calidad de venta el 50% de acciones y derechos del total del bien inmueble objeto de litis de su fallecida madre Crispina Torrez de Fernández; 2) Que la división y partición no debería versar únicamente sobre el bien inmueble que citan los demandantes, pues existiría otro inmueble ubicado en la Plazuela Patricio Lara y Arévalo, del cual no harían mención en ninguna declaración de herederos, y 3) Que su posesión sobre el 50% del bien inmueble tendría una data de más de 40 años. Razones por las cuales consideró que la demanda interpuesta por Alberto Fernández Sánchez y Eulogio Fernández Torres resultaría improcedente.
Con la finalidad de acreditar los extremos alegados en su memorial de oposición a la pretensión de división y partición de bien inmueble, la demandada adjuntó en calidad de prueba documental preconstituída el documento privado de venta del 50% de acciones y derechos con su respectivo reconocimiento de firmas y un plano aprobado por el GAM de Aiquile; desarrollándose de esta manera el proceso, cuya etapa probatoria estaba encauzada en acreditar los fundamentos en los cuales se sustentó la demanda como aquellos que desvirtuarían la misma.
Sin embargo, una vez dictada la sentencia de primera instancia de fecha 8 de abril de 2016, donde el juez de la causa declaró probada la pretensión principal e improbada las excepciones interpuestas por la demandada, mereció que Ana María Torres por memorial cursante de fs. 146 a 147 vta., interponga recurso de apelación, en el cual señaló que el proceso tendría un vicio de nulidad en razón a que el co demandante Eulogio Fernández Torres sería supuestamente una persona incapaz de obrar, adjuntando a dicho fin una Certificación del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba que señala que el citado sujeto procesal tendría una discapacidad intelectual grado moderado; reclamo que fue considerado en segunda instancia.
De estas precisiones se colige que la supuesta incapacidad de obrar del co demandante Eulogio Fernández Torres, contrariamente a lo afirmado por el recurrente, no fue advertido en ningún momento procesal de primera instancia, pues pese a que Ana María Torres tenía los mecanismos necesarios para observar la supuesta falta de capacidad de obrar que ahora alega en casación, respecto de uno de los actores principales, sin embargo, por lo expuesto supra, su defensa se centró en otros aspectos que no guardan relación alguna con lo ahora argüido, como ser el tema de la supuesta venta del 50% de acciones y derechos, la existencia de otro bien inmueble o que su posesión sería de más de 40 años; por lo tanto, el hecho de que el Tribunal de alzada no hubiese tomado en cuenta que el vicio procesal fue oportunamente reclamado desde la primera intervención de la parte demandada carece de total veracidad.
Sin embargo, al margen de lo expuesto corresponde elucidar a la parte recurrente, que las nulidades procesales en un Estado Constitucional de Derecho como es Bolivia, procede siempre y cuando se constate que la invalidación del vicio procesal, asegure a las partes procesales el derecho al debido proceso o a la tutela judicial efectiva, caso contrario, si no garantiza esos derechos, entonces, la invalidación del acto procesal en cuestión a través de una nulidad procesal no tendría trascendencia y mucho menos relevancia constitucional sobre las garantías esenciales de defensa de juicio; consiguientemente, mientras no exista perjuicio no emanará la nulidad procesal, máxime cuando uno de los requisitos subjetivos de procedencia del recurso de casación es la necesaria existencia de gravamen o perjuicio que genera la resolución.
En base a lo expuesto, en el caso de autos se advierte que la demandada pretende la nulidad de todo lo obrado, porque considera que el co demandante Eulogio Fernández Torres no tendría capacidad de obrar por presentar una discapacidad intelectual moderada, por lo que no podría haber interpuesto la demanda de división y partición y mucho menos haber tramitado el presente proceso, es decir, que supone que mientras no se le designe un curador ad litem éste no podría tramitar la presente causa, por lo que a través del recurso de casación objeto de la presente resolución procura que el proceso quede anulado; sin embargo, la parte recurrente no toma en cuenta que en base a lo expuesto supra, la nulidad procesal procede siempre y cuando el vicio procesal advertido genere algún tipo de perjuicio o indefensión, en ese sentido se tiene que al haber sido acogida favorablemente la demanda ordinaria que fue interpuesta por Eulogio Fernández Torres sobre división y partición de un bien inmueble ubicado en la calle Ingavi y Arévalo s/n de la ciudad de Aiquile del Departamento de Cochabamba registrado en Derechos Reales bajo la matrícula computarizada Nº 3.02.1.01.0001044, en el porcentaje en que éste alego ser titular, es decir, 37.5% de acciones y derechos de la superficie total que comprende 543,45 m2., es que se concluye que en el caso de autos no existe indefensión alguna que permita a este Tribunal Supremo de Justicia anular obrados como consecuencia del vicio procesal reclamado por la parte demandada ahora recurrente, pues si no hay perjuicio tampoco hay nulidad.
Por las razones expuestas, corresponde emitir resolución conforme a lo previsto en el art. 220.II del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I núm. 1 de la Ley Nº 25 del Órgano Judicial, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 191 a 192, interpuesto por Julio Fernández Zurita en su calidad de sucesor procesal de Ana María Torres, contra el Auto de Vista Nº 16/2018 de 22 de mayo, cursante de fs. 167 a 169 vta., pronunciado por la Sala Mixta Civil, Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba. Sin costas ni costos por no existir respuesta al recurso de casación.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Juan Carlos Berríos Albizu