TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 956/2019 Fecha: 24 de septiembre de 2019
Expediente: CB-54-19-A
Partes: Vivian Mónica Velásquez Orihuela c/ Claudia María Canaza Jorges y otros.
Proceso: Fraude procesal Distrito: Cochabamba
VISTOS: El recurso de casación de fs. 258 a 267 vta., interpuesto por Vivian Mónica Velásquez Orihuela en contra del Auto de Vista de 06 de junio de 2019 de fs. 243 a 247, pronunciado por la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso sobre fraude procesal, seguido por la recurrente en contra de Claudia María Canaza Jorges y otros; el Auto de concesión de fecha 17 de julio de 2019 cursante en fs. 269; el Auto Supremo de admisión Nº 744/2019-RA de fs. 274 a 276; los demás antecedentes procesales; y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
Que, la Juez Publico de Familia Nº 10 del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, pronunció el Auto de 19 de junio de 2017, cursante en fs. 191, por la que RECHAZÓ la demanda de fs. 173 a 190 interpuesta por Vivian Mónica Velásquez Orihuela por carecer de competencia para el conocimiento de dicha acción.
Auto que fue apelado por Vivian Mónica Velásquez Orihuela, mediante el memorial de fs. 205 a 209, a cuyo efecto la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante el Auto de Vista de 06 de junio de 2019 de fs. 243 a 247, CONFIRMÓ el auto mencionado, arguyendo que la demanda de fraude procesal es una acción regulada, antes, en el art. 297 del Código de Procedimiento Civil y actualmente en el art. 284.III del Código Procesal Civil y está prevista como una etapa previa a la interposición del recurso extraordinario de revisión de sentencia, que resulta ser un mecanismo excepcional contra la cosa juzgada que tiene por finalidad permitir que una decisión judicial sea revisada y se establezca la ocurrencia o no de los hechos constitutivos referentes a esa causal.
En ese orden, si bien es cierto que de acuerdo al art. 420.II de la Ley Nº 603, es posible la admisión de una pretensión innominada, es decir, que no se encuentre nombrada en ninguno de los arts. 421, 434 y 445 de la misma norma, caso en el cual la pretensión debe tramitarse en la vía ordinaria; en el sistema recursivo en materia familiar previsto en el art. 366 de la mencionada ley, no se encuentra el recurso extraordinario de revisión de sentencia, razón por la cual mal podría tramitarse en vía familiar una demanda de fraude procesal cuando en esta materia dicho recurso no está previsto.
Esta resolución fue impugnada a través del recurso de casación de fs. 258 a 267 vta., interpuesto por Vivian Mónica Velásquez Orihuela; recurso que se analiza.
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN
1.Acusa la violación del art. 38 num. 6) de la Ley Nº 025, señalando que no es evidente que la revisión extraordinaria de sentencia solo sea procedente en materia civil o penal, sino que es una disposición abierta a toda la jurisdicción ordinaria donde existan sentencias que eventualmente sean obtenidas en fraude de la ley; razón por la cual es posible impugnar el fraude procesal perpetrado en el proceso de adopción del niño Efraín Noé.
2.Denuncia la errónea interpretación del art. 70 num. 11) de la Ley Nº 025, señalando que esta norma dispone que los jueces en materia familiar tienen competencia en once tipos de procesos y procedimientos, y precisamente el numeral indicado le faculta al juez familiar a intervenir en otros casos previstos por ley, en cuyo entendido el art. 420.II de la Ley Nº 603 le faculta a conocer procesos en los que existan pretensiones innominadas, lo que hace que la interpretación del Tribunal Ad quem resulte incompleta y sesgada, pues esta le niega el acceso a la justicia familiar.
3.Indica que el art. 222.I de la Ley Nº 603 fue erróneamente interpretado, toda vez que, contrario a lo afirmando por los juzgadores de instancia, esta norma garantiza el acceso a la justicia y no puede interpretarse como limitativa de interponer una demanda sobre fraude procesal.
4.Refiere que ante la omisión o incorrecta indicación de la autoridad judicial competente, los juzgadores de instancia, debieron declarar cual es esa autoridad competente, para enviar antecedentes ante el despacho respectivo conforme el art. 258.II de la Ley Nº 603
5.Sostiene que cuando no existe norma específica para actuar en el proceso familiar, el Código de las Familias y del Proceso Familiar en el art. 219 dispone que la autoridad judicial de ninguna manera podrá negar la administración de justicia por falta o insuficiencia de la norma, entonces la autoridad judicial se halla facultada para acudir a los principios generales del derecho y atender el conflicto de relevancia jurídica; extremo que al no haberse tomado en cuenta infringe el mencionado precepto normativo.
6.Denuncia la errónea interpretación de los arts. 219.II de la Ley Nº 603 señalando que este precepto normativo dispone que la autoridad judicial no puede negar la administración de justicia por falta o insuficiencia de la norma, por lo que como normas supletorias pueden ser aplicados los arts. 25.I y 284 y 286 del Adjetivo Civil.
7.Finalmente señala que el Tribunal de apelación agrava su situación cuando se limita a confirmar el Auto de 19 de junio de 2017, y dispone que se subsane la observación realizada y replanté su pretensión ante la autoridad competente, cual si dicho Tribunal se tratare de un juez de primera instancia.
En base a lo expuesto solicita se case el auto de vista impugnado y deliberando en el fondo declarar que el juez familiar es la autoridad competente para conocer su demanda sobre fraude procesal.
Respuesta al recurso de casación
No existe contestación al recurso de casación.
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
III.1. Nulidad de oficio.
El art. 248.II del Código de las Familias y del Proceso Familiar hace mención a que el Juez o Tribunal de casación anulará de oficio todo proceso en el que se encontraren infracciones que interesan al orden público, disposición concordante con lo establecido por el art. 17 par. I) de la Ley 025 que al respecto señala: “La revisión de actuaciones procesales será de oficio y se limitará a aquellos asuntos previstos por ley”.
Coligiéndose de ello que a los Tribunales jurisdiccionales aún les es permisible la revisión de las actuaciones procesales de oficio, sin embargo esa facultad está limitada a aquellos asuntos previstos por ley, entendiendo que el régimen de revisión no es absoluto, sino limitado por factores legales que inciden en la pertinencia de la nulidad para la protección de lo actuado, por lo que en el caso de que un juez o tribunal advierta algún vicio procesal, este en virtud del principio constitucional de eficiencia de la justicia ordinaria, al tomar una decisión anulatoria deberá advertir la trascendencia del acto.
III.2. En cuanto a la improponibilidad objetiva de la pretensión
Para el entendimiento de la improponibilidad objetiva de la pretensión, citaremos al Auto Supremo Nº 73/2011 de 23 de febrero, que al respecto señaló: “No obstante lo que se desprende de la literalidad de la norma transcrita, la doctrina y la jurisprudencia han reconocido de manera concordante que la facultad del Juez puede ir más allá de ese análisis de cumplimiento de presupuestos de admisibilidad extrínsecos o formales y, extenderse a los requisitos de admisibilidad intrínsecos, e incluso a los de fundabilidad o procedencia de la pretensión.
Para lograr desentrañar adecuadamente el poder que ejerce el Juez frente a la interposición de una demanda, resulta relevante distinguir, entre el control formal de la demanda y el control material o de fondo; o lo que el Autor Carlo Carli denomina condiciones de procedibilidad y de fundabilidad.
En el primer caso, una vez deducida una determinada pretensión el Juez no queda automáticamente conminado a admitirla y promover en consecuencia el proceso, debe en principio analizar la concurrencia de los presupuestos procesales y el cumplimiento de las formas necesarias de las que debe estar revestido al acto de demanda. Constituye pues un juicio netamente formal que se realiza antes de cualquier análisis sobre el fondo de la pretensión y está relacionado con el poder reconocido al Juez de sanear el proceso lo más pronto posible, para librarlo de impedimentos y óbices formales y facilitar el rápido y ordenado pasaje a las etapas vinculadas al mérito. En consecuencia, en este examen de admisibilidad el Juez deberá tener en cuenta, por ejemplo, si el conocimiento de la demanda que se le presenta es de su competencia o no; si la demanda se ajusta a las reglas previstas por el artículo 327 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, una vez comprobada por el Juez la concurrencia de los presupuestos procesales y el cumplimiento de los requisitos formales, le corresponde efectuar un control de la proponibilidad o fundamento intrínseco de la acción tal como ha sido propuesta. A diferencia del control formal, el juicio de fundabilidad opera con elementos que corresponden al derecho material, con los preceptos sustanciales llamados a zanjar la litis en la sentencia definitiva.
Respecto de las condiciones de fundabilidad, el Autor argentino Peyrano señala que "Presentada la demanda ante el Juez, éste deberá analizar (entre otras cosas) la proponibilidad objetiva de la pretensión y para ello deberá consultar el ordenamiento y comprobar "en abstracto" si la ley le concede la facultad de juzgar el caso. El mencionado Autor refiere el rechazo in límine por "improponibilidad objetiva de la demanda", es decir, no ya por carencia de condiciones de procedibilidad, sino por evidente infundabilidad.
El concepto de "improponibilidad", fue postulado por Morello y Berizonce, en un trabajo llamado "improponibilidad objetiva de la demanda", en el que se estableció que le está permitido al Juez, fuera de los supuestos de inhabilidad formal de la demanda, disponer su repulsa in limine juzgando sin sustanciación acerca de su fundabilidad o merito, cuando el objeto perseguido (por la pretensión) está excluido de plano por la ley, en cuanto esta impida explícitamente cualquier decisión al respecto, o la improcedencia derive de la no idoneidad, juzgada en abstracto, de los propios hechos en que se funda la demanda (causa petendi), los que no son aptos para una Sentencia favorable.
El rechazo in límine o ab initio de la demanda por falta de fundabilidad o por carecer de un interés tutelado por el ordenamiento, tiene como fundamento evitar un inútil dispendio de la función jurisdiccional, puesto que de admitirse el trámite de una demanda improponible y que así será sancionada al culminar el proceso, no sólo se atenta contra los principios de economía procesal y celeridad, sino que se activa y recarga inútilmente la labor de los órganos jurisdiccionales…”
En ese orden la jurisprudencia venezolana en distintos fallos alude al aporte doctrinario de Rafael Ortiz-Ortiz, cuya obra titulada “TEORÍA GENERAL DE LA ACCIÓN PROCESAL EN LA TUTELA DE LOS INTERESES JURÍDICOS”, desglosando que en dicha obra señala que tradicionalmente la improponibilidad manifiesta, se centra en el objeto de la pretensión, en la idoneidad de la relación jurídico sustancial presentada en el proceso y la aptitud que tiene esa pretensión de ser actuada en derecho.
Por otra parte, en la legislación peruana, también se ha avanzado con la teoría de la improponibilidad de una pretensión, así por ejemplo Cristian Angeludis Tomassini, en su ponencia “¿Qué significado tiene y cuáles son los alcances de la calificación de la demanda in límine?”, señala que: “Existen tres supuestos de improponibilidad jurídica de la demanda: a) Improponibilidad subjetiva o falta de legitimación.- (...) Se ha resuelto que el Juez tiene facultades oficiosas para decidir, antes de dar traslado de la demanda, si las partes tienen legitimación sustancial para demandar o ser demandadas, cuando esta carencia sea manifiesta, pudiendo en consecuencia, rechazar in límine la demanda, b) Falta de Interés.- Corresponde en tal situación la misma solución anteriormente señalada. Los jueces no hacen declaraciones abstractas, por tanto, quienes interponen una pretensión o quienes se oponen a ella, deben tener interés para litigar y c) Improponibilidad Objetiva. - Cuando surge en forma manifiesta que la pretensión carece de sustento legal o porque la demanda tiene un objeto inmoral o prohibido (...). En todos estos casos, la demanda puede rechazarse in límine por carecer de algún requisito de fundabilidad y ésta ser manifiesta. Por su parte, el jurista Argentino Jorge Peyrano, señala que hemos empleado la locución "rechazo sin trámite completo", en lugar de la habitual fórmula "rechazo in límine de la demanda". Ello no es gratuito ni producto de una inadvertencia. El asunto (...) tiene íntima conexión con la oportunidad en la cual el Tribunal puede repeler in límine una demanda (rectius, "pretensión"). Expresado de otro modo: luego de admitida la demanda y tras haberse sustanciado un tramo del proceso respectivo creemos que, todavía, el Juez interviniente (advertido de la improponibilidad objetiva de la pretensión en cuestión) está en condiciones de desestimarla sin estar obligado a tramitar toda la causa y a aguardar el momento del dictado de una sentencia de mérito, es decir, en cualquier estado del proceso".
Conforme a la amplia gama de los aportes doctrinarios y la evolución de la jurisprudencia, se puede señalar que el juicio de improponibilidad supone un análisis de la pretensión que concluye con un pronunciamiento sobre el fondo de la misma. Se trata entonces de un juicio general que se funda en el hecho de que la pretensión no puede plantearse en modo alguno ante ningún órgano jurisdiccional, ya que existe un defecto absoluto en la facultad de otorgar la tutela o derecho, porque el interés que se busca ser tutelado no es amparado por el ordenamiento legal vigente, por lo que al pronunciarse sobre el mérito jurídico de la pretensión, genera cosa juzgada formal y material.
III.3. Sobre interés superior de la niña, niño y adolescente.
Al respecto la SCP Nº 0038/2017-S3 de 17 de febrero, haciendo alusión a la SC Nº 0165/2010-R de 17 de mayo, señaló lo siguiente: “En noviembre de 1989, la Organización de las Naciones Unidas promulgó la Convención sobre los derechos del niño, que fue ratificada por Bolivia el 14 de mayo de 1990 por Ley 1152. Esa Convención, como ya lo señaló la SC 0223/2007-R, es considerada como el instrumento jurídico internacional más importante sobre el tema, que se adscribe a la doctrina de la protección integral de la niñez que se sustenta en cuatro pilares: el derecho a la subsistencia, al desarrollo, a la protección y a la participación. El primero implica un reconocimiento de niveles de vida adecuados y acceso a los servicios básicos; el segundo, que los niños deben desarrollarse de manera armoniosa, con respeto, afecto y dignidad, desenvolviéndose en todos los ámbitos como la educación, el juego, actividades culturales, la libertad de pensamiento, de conciencia y religión; el derecho a la protección, comprende la tutela contra las formas de explotación y crueldad y la separación arbitraria de la familia, y, por último, el derecho a la participación, implica la libertad de expresar opiniones y manifestarse respecto a cuestiones que afectan su propia vida, lo que significa que ningún proceso pueda desarrollarse sin escuchar la opinión del niño (Sandra de Kolle, Carlos Tiffer, Justicia Juvenil en Bolivia)’.
Los principios de la indicada Convención, como ya lo señalara la SC Nº 0203/2007-R, pueden resumirse en los siguientes:
1. El principio de la no discriminación, por el cual los derechos contenidos en la Convención se aplican a todos los niños, con independencia de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, opinión política, origen nacional, étnico o social, posición económica, impedimentos físicos, nacimiento u otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales (art. 2 de la Convención).
2. El principio de interés superior, por el cual las decisiones de los tribunales, autoridades administrativas y órganos legislativos deben atender el interés superior del niño, teniendo en cuenta los "derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley" (art. 3 de la Convención).
3. El principio de unidad familiar, que reconoce a la familia como el medio ideal para el desarrollo del niño, de donde surge la obligación del Estado de respetar las responsabilidades, derechos y deberes de los padres, de los tutores y otras personas encargadas de impartir la dirección y protección apropiada para que el niño ejerce los derechos de la Convención (art. 5).
4. El principio de autonomía progresiva, que implica que los niños deben lograr en forma progresiva el ejercicio autónomo de todos sus derechos, consiguiendo superar el criterio dominante referido a que los padres tienen poder sobre los niños al carecer éstos de autonomía, para entender que los progenitores sólo tienen la función de orientar y dirigir en forma apropiada a los niños para que estos ejerzan sus derechos, como anota el art. 5 de la Convención.
(….) En ese contexto normativo internacional, la Constitución Política del Estado, se inscribe dentro de la corriente de protección integral adoptada por la Convención, pues en el art. 59.I establece que toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral, y se reconocen, entre otros, los principios de no discriminación (art. 59.III), de unidad familiar (art. 59.II), el principio de interés superior (arts. 59.II y 60) y la autonomía progresiva, en sentido que las actividades que realicen las niños y adolescentes en el marco familiar y social están orientadas a su formación integral como ciudadanos, y tendrán una función formativa (art. 61 de la CPE)”.
(…) En ese mismo orden, la SCP 1879/2012 de 12 de octubre, sostuvo que: “En cuanto a instrumentos internacionales, se tiene la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959, que en su art. 2, determina que los niños gozarán de una: “...protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”. El art. 24.I del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), establece el: “…derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y el Estado”. En igual sentido se encuentran otros instrumentos internacionales que otorgan protección especial a los niños, niñas y adolescentes, tal el caso de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, la Declaración de Ginebra sobre Derechos del Niño y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros.
Glosada la normativa constitucional e internacional que demuestra el máximo interés que la legislación ha otorgado a los menores de edad, en prevalencia de sus derechos fundamentales, compele referirse a la jurisprudencia sentada por otros tribunales de justicia constitucional; tal es el caso de la Corte Constitucional de Colombia, que en relación al interés superior del que gozan, a través de su Sentencia T-973/11 de 15 de diciembre de 2011 -entre otros fallos emitidos al respecto-, expresó: “…Bajo la concepción de que los niños, por su falta de madurez física y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, y por ser quienes representan el futuro de los pueblos, necesitan protección y cuidados especiales, los Estados y en general la comunidad internacional, los han proclamado como sujetos de especial protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado, centrado su atención en el propósito de garantizarles un tratamiento preferencial y asegurarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones óptimas y adecuadas, acorde al rol de gran trascendencia que están llamados a cumplir en la sociedad. Ese especial interés en proporcionarle a los menores un tratamiento preferencial, que implica adoptar ‘una forma de comportamiento determinado, un deber ser, que delimita la actuación tanto estatal como particular en las materias que los involucran’, encuentra particular sustento en los distintos instrumentos o convenios internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia…”.
El fallo citado continúa estableciendo que: “...El denominado ‘interés superior’ es un concepto de suma importancia que transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad. En el pasado, el menor era considerado ‘menos que los demás y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida. Con la consolidación de la investigación científica, en disciplinas tales como la medicina, la [psicología], la sociología, etc., se hicieron patentes los rasgos y características propias del desarrollo de los niños, hasta establecer su carácter singular como personas, y la especial relevancia que a su status debía otorgar la familia, la sociedad y el Estado. Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista - que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión-, como desde la ética que sostiene que sólo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió en reconocerle al menor una caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes”.
Más adelante, señaló que el interés superior del menor es un principio que se caracteriza, esencialmente, por ser: “…‘1) real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; 3) un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del menor; 4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor’. A partir del reconocimiento explícito de un catálogo de derechos en favor de todos los niños y niñas, tanto en el orden jurídico interno como internacional, es posible afirmar que el interés superior del niño consiste en la plena satisfacción de sus derechos. El contenido de este principio son los propios derechos del menor, razón por la cual, puede decirse que interés y derechos, en este caso, se identifican plenamente”.
De todo lo relacionado se concluye que, los niños, niñas y adolescentes son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado”
III.4. Sobre el derecho de acceso a la justicia
Sobre este tema la SCP Nº 1284/2014 de 23 de junio, refirió: “El derecho a la jurisdicción o acceso a la justicia se encuentra consagrado en el art. 115.I de la CPE, cuando señala lo siguiente: “Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos”.
La norma constitucional citada hace ver que el derecho a la jurisdicción o acceso a la justicia es “el derecho protector de los demás derechos” y, por lo mismo, es una concreción del Estado Constitucional de Derecho.
En ese fin de garantizar el acceso a la justicia, la Norma Suprema, es la que determina cuáles son los órganos que tienen la potestad de impartir justicia (art. 179.I, II y III de la CPE) para la solución de cualquier diferencia, interés o derecho a fin de que los mismos sean resueltos por una de las jurisdicciones reconocidas por la Ley Fundamental.
En ese entendido, la potestad de impartir justicia, por mandato de la Constitución Política del Estado y desde su propia concepción plural, es la facultad del Estado Plurinacional de administrar justicia emanada del pueblo boliviano (art. 178 de la CPE) a través de los órganos competentes (jurisdicción ordinaria, jurisdicción agroambiental y jurisdicciones especializadas: en materia administrativa, coactiva, tributaria, fiscal, conforme a la Disposición Transitoria Décima de la Ley del Órgano Judicial) y la jurisdicción indígena originaria campesina.
La SCP 1898/2012 de 12 de octubre, señaló los elementos constitutivos del derecho al acceso a la justicia cuando refirió lo siguiente: “En ese orden de ideas, siguiendo la normativa señalada, corresponde señalar que el derecho a la jurisdicción o de acceso a la justicia -sin pretender agotar todas las perspectivas de este derecho tan ampliamente concebido y desarrollado- contiene: 1) El acceso propiamente dicho a la jurisdicción, es decir, la posibilidad de llegar a la pluralidad de jurisdicciones reconocidas por la Constitución, sin que existan obstáculos, elementos de exclusión, limitación, que dificulten el ejercicio de dicho derecho tanto por el Estado como por los particulares; 2) Lograr un pronunciamiento judicial proveniente de las autoridades judiciales formales o las autoridades naturales de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, que solucione el conflicto o tutele el derecho, siempre que se hubieran cumplido los requisitos establecidos en la norma; y 3) Lograr que la Resolución emitida sea cumplida y ejecutada, debido a que si se entiende que se acude a un proceso para que se reestablezca o proteja un derecho, un interés o un bien, en la medida que el fallo no se ejecute, el derecho a la jurisdicción o de acceso a la justicia no estará satisfecho”.
La línea jurisprudencial citada precedentemente estableció tres elementos constitutivos del derecho de acceso a la justicia; a) El acceso propiamente dicho a la jurisdicción; b) Lograr el pronunciamiento de las autoridades judiciales sobre el conflicto; y, c) Lograr que la resolución emitida por la autoridad jurisdiccional sea cumplida y ejecutada”.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
La normativa preceptuada por el art. 248.II del Código de las Familias y del Proceso Familiar en concordancia con el art. 17 de la Ley Nº 025 establecen la obligación de los Tribunales del examen de oficio de las actuaciones procesales, tal cual se expresó en el punto III.1 de la doctrina aplicable, en ese marco corresponde exponer siguientes consideraciones:
De la revisión de antecedentes se puede colegir que mediante el memorial de fs. 173 a 190, se apersona Vivian Mónica Velásquez Orihuela a objeto de interponer una demanda sobre fraude procesal dentro del proceso de adopción del niño Camilo Efraín Moreno Velásquez (antes Efraín Noé Vargas) desarrollado ante el Juzgado Público de Niñez y Adolescencia Nº 1 del distrito judicial de Santa Cruz, señalando que en dicho trámite le fueron ocultos documentos que demuestran el verdadero estado de salud del referido menor; documentación que alude, era vital para determinar la adopción, pues de haber sido anoticiada con dicha información habría analizado la misma, ya que desde un inicio fue enfática al solicitar un niño que no padeciera de enfermedades (es decir un niño sano), ello porque la impetrante ya contaba con un hijo que padece de autismo.
Presentada esta acción ante el Juzgado Publico de Familia Nº 10 del mismo distrito judicial, la autoridad judicial encargada de este despacho, a través del Auto de 19 de junio de 2017 (ver fs. 191) rechazó la misma, arguyendo carecer de competencia, ello debido a que dentro de las competencias establecidas por el art. 70 de la Ley Nº 025 y el sistema de procesos familiares reconocido por los arts. 420, 421, 434 y 445 de la Ley Nº 603 no se encuentra la demanda sobre fraude procesal, así como tampoco el sistema recursivo en materia familiar reconoce el recurso extraordinario de revisión de sentencia.
Determinación que tras ser impugnada a través del recurso de apelación de fs. 205 a 209, fue confirmada por el Tribunal de alzada, a través del Auto de Vista de 06 de junio de 2019 visible de fs. 243 a 247, en donde dicho Tribunal manifestó que, si bien es cierto que de acuerdo al art. 420.II de la Ley Nº 603 es posible la admisión de una pretensión innominada, es decir, que no se encuentre nombrada en ninguno de los arts. 421, 434 y 445 de la misma norma, el sistema recursivo en materia familiar previsto por el art. 366 no reconoce el recurso extraordinario de revisión de sentencia, razón por la cual no podría tramitarse en la vía familiar una demanda de fraude procesal.
Ahora bien, todo lo descrito hasta ahora nos permite inferir que, si bien en el presente caso las decisiones descritas se encuentran abocadas a examinar la competencia de los juzgadores de instancia, el trasfondo de la pretensión o el problema jurídico, va más allá del tema competencial, pues conforme se puede apreciar, la acción de fraude procesal tiene por objeto la revisión de un proceso de adopción de un menor de edad a través del recurso extraordinario de sentencia, situación por la cual corresponde examinar la viabilidad (proponibilidad) de esta acción.
Para este cometido, resulta necesario considerar que la reforma constitucional de 2009, inició un constitucionalismo sin precedentes en su historia, ya que, bajo el nuevo modelo de Estado Plural ínsito en el texto constitucional, se hila una nueva teoría jurídica del derecho boliviano, en una secuencia lógica que va desde la comprensión de este nuevo derecho hasta los criterios para su aplicación judicial, con un rol preponderante de los jueces a través de su labor decisoria cotidiana. Lo que significa que en esta nueva generación del derecho, la primacía de la Constitución desplaza a la primacía de la ley, exigiendo de los jueces un razonamiento que desborda la subsunción a la ley, en aplicación primaria de los principios y valores plurales supremos (ello comúnmente a través del método de la ponderación).
Es decir que el rol que antes se les atribuía a los jueces ha cambiado, pues ahora el proceso constituye un instrumento para que el Estado a través del juez cumpla con su más alto fin, cual es materializar el “vivir bien”, de manera que los jueces y tribunales deben estar comprometidos con la consolidación de la armonía social y la justicia material y en ese entendido desplegar esa labor de meros aplicadores de la ley (subsunción), y constituirse en intérpretes de la norma, pues es por ello que el máxime contralor de la Constitución, en la SCP Nº 0140/2012 de 9 de mayo, razonó que: “Desde la concepción del Estado Constitucional de Derecho, la tramitación de los procesos judiciales o administrativos no debe constituirse en simples enunciados formales (…), sino debe asegurar la plena eficacia material de los derechos fundamentales procesales y sustantivos…”, lo que a su vez significa un cambio en el método del derecho ya que una de las características del modelo constitucional de última generación (Estado Constitucional de Derecho), es la aplicación directa de la Constitución, donde el juez debe interpretar la ley “desde y conforme” las normas y/o parámetros del Bloque de Constitucionalidad (en especial las vinculadas a derechos humanos) y efectuar una labor de ponderación cuando existan conflictos entre valores, principios, derechos y garantías reconocidas en la norma constitucional, lo que indudablemente supone una revisión del positivismo jurídico, anclado en el respeto al principio de legalidad y en la adopción de una nueva metodología jurídica que tiene como núcleo central a la argumentación jurídica fundada en la razonabilidad de las resoluciones judiciales que es fundamental para actuar en estricto apego a los postulados de la Constitución Política del Estado .
Bajo este espectro constitucional, cabe considerar que en el presente caso, la pretensión postulada por la parte recurrente, tiene por objeto el establecimiento de una de las causales disciplinadas en el art. 284 del Código Procesal Civil, cual es la determinación de fraude procesal en el trámite de adopción del niño CEMV, ello con la finalidad de una posible activación del recurso extraordinario de revisión de sentencia, por lo que resulta preponderante entender que el trasfondo de esta causa radica en reexaminar la Sentencia Nº 46/2016 de 27 de junio (visible de fs. 7 a 9 vta.), con la cual se ha dado viabilidad a la adopción del referido menor.
Así expuesta esta pretensión resulta improponible, ya que este máximo Tribunal de Justicia considera inconcebible la interposición de una acción (fraude procesal) encaminada a la activación de un recurso que tenga por finalidad la revisión de una sentencia que otorga derechos en favor de un menor, máxime cuando este tipo de pretensiones no se encuentra catalogada dentro del acervo jurídico que compone nuestra normativa civil, familiar o del menor, por lo que el interés que se busca ser tutelado por la recurrente no es amparado por el ordenamiento legal vigente, y primordialmente porque en aplicación del principio de proporcionalidad (como sub regla de la ponderación) los derechos fundamentales y derechos humanos, y en particular los derechos fundamentales de las niñas, niños y adolescentes adquieren especial preponderancia frente a otros derechos individuales o colectivos, en este caso frente a los derechos de la actora.
Ello se debe a que en este caso existe un conflicto entre los intereses y/o derechos del menor adoptado, frente al derecho de acceso a la justicia de la recurrente para la activación de la presente causa, pues si el interés de la recurrente radica en reexaminar el proceso de adopción (a través de la revisión extraordinaria), automáticamente ello involucraría analizar los derechos adquiridos por el menor adoptado, de manera que en esta litis, tras un test de proporcionalidad se puede determinar que el derecho de acceso a la justicia de la recurrente, debe ceder ante los derechos y/o intereses del menor, lo que no significa declarar inválido al derecho desplazado ni que en el derecho desplazado haya que introducirse una cláusula de excepción, por el contrario lo que sucede es que por las circunstancias especiales del caso concreto, los derechos del menor preceden a los derechos de la demandante, en la medida de que su cumplimiento o satisfacción depende de la medida en que resulte exigible la realización del otro derecho, que en este caso se tiene cumplida con la emisión de la presente resolución, pues conforme refiere la SCP Nº 1898/2012 de 12 de octubre, el derecho de acceso a la justicia también se materializa con el pronunciamiento de las autoridades judiciales sobre el conflicto suscitado; extremo que se tiene cumplido con la emisión de la presente resolución.
Entonces, con base a este método, se puede establecer una “jerarquía axiológica móvil de los derechos del menor” , de manera que se le puede atribuir a estos derechos un “peso” o una “importancia” ético-política mayor respecto al derecho de la actora, ello debido a que de acuerdo a los precedentes jurisprudenciales del Tribunal Constitucional Plurinacional y la Corte Interamericana de Derecho Humanos, se ha establecido la existencia de obligaciones adicionales de protección de los derechos humanos de los niños a cargo de los Estados; protección que se funda en la particular circunstancia vital de los niños que determina su mayor vulnerabilidad.
Es decir que en este caso se ha tomado en cuenta la interpretación del art. 19 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, que en relación a lo razonado en la Opinión Consultiva 17/02 de 28 de agosto, ha establecido que la verdadera y plena protección de los niños significa que estos puedan disfrutar ampliamente de todos los derechos que le asignan los instrumentos internos e internacionales, lo que significa que los Estados partes en los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen la obligación de adoptar medidas positivas para asegurar la protección de todos los niños, pues conforme sostiene el Comité de Derechos Humanos, se tratan de derechos supremos respecto de los cuales no se autoriza supresión alguna, ni siquiera en situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación , de manera que con base a estos mandatos resulta imperativo tomar en cuenta el interés superior del niño en la tramitación de las causas judiciales, lo que supone a su vez que el desarrollo del niño y el ejercicio de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de estas en todos los órdenes relativos a la vida del niño , y de esa manera el Estado tiene el mandato para privilegiar determinados derechos de los niños frente a situaciones conflictivas en las que deban restringir o limitar derechos individuales o intereses colectivos .
De ahí que en el presente caso resulta loable privilegiar los derechos establecidos en la Constitución Política del Estado, que, a partir del art. 58 y siguientes, instituye los derechos de la niñez, adolescencia y juventud, al prever que: “…Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones; y a su vez el art. 60 de misma norma suprema, prescribe que: “es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”.
En concordancia con la norma constitucional descrita, el Código Niño, Niña y Adolescente “Ley 548”, en su art. 12 inc. a), señala el principio de interés superior el menor, por el cual se entiende que debe prevalecer toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías; a su vez, el inc. b) de la misma norma instituye la prioridad absoluta, por la cual las niñas, niños y adolescentes deben ser objeto de preferente atención y protección por parte del Estado. Por su parte la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Fornerón e Hija vs. Argentina, retoma lo afirmado en la Opinión Consultiva Nº 17, al sostener que: “respecto del interés superior del niño, la Corte reitera que este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, con las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades. En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que este requiere `cuidados especiales`, el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir `medidas especiales de protección`”
En ese marco, se advierte que la norma constitucional y la especial que fue desarrollada en concordancia con los instrumentos internacionales de protección del niño, niña y adolescente, deben recibir preeminencia frente al derecho de acceso a la justicia de la recurrente, pues si bien este derecho importa la potestad, capacidad y facultad que tiene toda persona para acudir ante la autoridad jurisdiccional competente para demandar que se preserve o restablezca una situación jurídica perturbada o violada que lesiona o desconoce sus derechos e intereses, a objeto de lograr, previo proceso, una decisión judicial que modifique dicha situación jurídica, este derecho no puede sobreponerse a los derechos del menor CEMV, mucho menos por medio de la activación de una acción de fraude procesal encaminada a la revisión de un proceso de adopción a través del recurso extraordinario de revisión de sentencia, ya que ello importaría contravenir el interés superior del menor que ha adquirido una serie de derechos a través del referido tramite de adopción, y que bajo la visión del nuevo modelo constitucional de justicia e igualdad no puede ser desconocido por este Tribunal, pues a partir de sus postulados el rol de las autoridades judiciales como primeros garantes de los derechos fundamentales y del Bloque de constitucionalidad, es materializar la irradiación constitucional, para lo cual la jurisprudencia referente al interés superior del menor ha establecido que este principio se caracteriza esencialmente por ser un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del menor , obligando a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado.
Por consiguiente, se tiene que en el presente caso, los juzgadores de grado no han considerado los extremos mencionados supra, pues con base a los razonamientos descritos en el punto III.2. de la doctrina aplicable, referidos a la improponibilidad objetiva, una vez comprobada la concurrencia de los presupuestos procesales y el cumplimiento de los requisitos formales, les correspondía efectuar un control de la proponibilidad o fundamento intrínseco de la acción, tal como ha sido propuesta, análisis que a diferencia del control formal, radica en realizar un juicio de fundabilidad de los elementos que corresponden al derecho material invocado, y en ese sentido establecer que la pretensión de la parte actora es improponible, porque el interés que se busca ser tutelado no está amparado por el ordenamiento legal vigente y primordialmente porque la misma es contraria al interés superior del menor cuya adopción fue establecida en la Sentencia Nº 63/2016 de 27 de junio.
Por todas las consideraciones realizadas, corresponde emitir resolución en la forma prevista por el art. 401.I inc. c) del Código de las Familias y del Proceso Familiar, con relación al art. 248.II del citado cuerpo legal.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I núm. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación de los arts. 248.II y art. 401.I inc. c) del Código de las Familias y del Proceso Familiar, ANULA todo lo obrado, sin reposición por haberse generado la improponibilidad objetiva de la demanda, debiendo, la presente resolución, ponerse en conocimiento del Juez Publico de Niñez y Adolescencia Nº 1 del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba para los efectos establecidos por ley.
Siendo excusable el error en que han incurrido los Vocales del Tribunal de Segunda instancia signatarios del auto de vista impugnado, no se les impone multa.
De conformidad a lo previsto en el art. 17.IV de la Ley Nº 025, comuníquese la presente resolución al consejo de la Magistratura.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Juan Carlos Berrios Albizu.
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 956/2019 Fecha: 24 de septiembre de 2019
Expediente: CB-54-19-A
Partes: Vivian Mónica Velásquez Orihuela c/ Claudia María Canaza Jorges y otros.
Proceso: Fraude procesal Distrito: Cochabamba
VISTOS: El recurso de casación de fs. 258 a 267 vta., interpuesto por Vivian Mónica Velásquez Orihuela en contra del Auto de Vista de 06 de junio de 2019 de fs. 243 a 247, pronunciado por la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso sobre fraude procesal, seguido por la recurrente en contra de Claudia María Canaza Jorges y otros; el Auto de concesión de fecha 17 de julio de 2019 cursante en fs. 269; el Auto Supremo de admisión Nº 744/2019-RA de fs. 274 a 276; los demás antecedentes procesales; y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
Que, la Juez Publico de Familia Nº 10 del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, pronunció el Auto de 19 de junio de 2017, cursante en fs. 191, por la que RECHAZÓ la demanda de fs. 173 a 190 interpuesta por Vivian Mónica Velásquez Orihuela por carecer de competencia para el conocimiento de dicha acción.
Auto que fue apelado por Vivian Mónica Velásquez Orihuela, mediante el memorial de fs. 205 a 209, a cuyo efecto la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante el Auto de Vista de 06 de junio de 2019 de fs. 243 a 247, CONFIRMÓ el auto mencionado, arguyendo que la demanda de fraude procesal es una acción regulada, antes, en el art. 297 del Código de Procedimiento Civil y actualmente en el art. 284.III del Código Procesal Civil y está prevista como una etapa previa a la interposición del recurso extraordinario de revisión de sentencia, que resulta ser un mecanismo excepcional contra la cosa juzgada que tiene por finalidad permitir que una decisión judicial sea revisada y se establezca la ocurrencia o no de los hechos constitutivos referentes a esa causal.
En ese orden, si bien es cierto que de acuerdo al art. 420.II de la Ley Nº 603, es posible la admisión de una pretensión innominada, es decir, que no se encuentre nombrada en ninguno de los arts. 421, 434 y 445 de la misma norma, caso en el cual la pretensión debe tramitarse en la vía ordinaria; en el sistema recursivo en materia familiar previsto en el art. 366 de la mencionada ley, no se encuentra el recurso extraordinario de revisión de sentencia, razón por la cual mal podría tramitarse en vía familiar una demanda de fraude procesal cuando en esta materia dicho recurso no está previsto.
Esta resolución fue impugnada a través del recurso de casación de fs. 258 a 267 vta., interpuesto por Vivian Mónica Velásquez Orihuela; recurso que se analiza.
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN
1.Acusa la violación del art. 38 num. 6) de la Ley Nº 025, señalando que no es evidente que la revisión extraordinaria de sentencia solo sea procedente en materia civil o penal, sino que es una disposición abierta a toda la jurisdicción ordinaria donde existan sentencias que eventualmente sean obtenidas en fraude de la ley; razón por la cual es posible impugnar el fraude procesal perpetrado en el proceso de adopción del niño Efraín Noé.
2.Denuncia la errónea interpretación del art. 70 num. 11) de la Ley Nº 025, señalando que esta norma dispone que los jueces en materia familiar tienen competencia en once tipos de procesos y procedimientos, y precisamente el numeral indicado le faculta al juez familiar a intervenir en otros casos previstos por ley, en cuyo entendido el art. 420.II de la Ley Nº 603 le faculta a conocer procesos en los que existan pretensiones innominadas, lo que hace que la interpretación del Tribunal Ad quem resulte incompleta y sesgada, pues esta le niega el acceso a la justicia familiar.
3.Indica que el art. 222.I de la Ley Nº 603 fue erróneamente interpretado, toda vez que, contrario a lo afirmando por los juzgadores de instancia, esta norma garantiza el acceso a la justicia y no puede interpretarse como limitativa de interponer una demanda sobre fraude procesal.
4.Refiere que ante la omisión o incorrecta indicación de la autoridad judicial competente, los juzgadores de instancia, debieron declarar cual es esa autoridad competente, para enviar antecedentes ante el despacho respectivo conforme el art. 258.II de la Ley Nº 603
5.Sostiene que cuando no existe norma específica para actuar en el proceso familiar, el Código de las Familias y del Proceso Familiar en el art. 219 dispone que la autoridad judicial de ninguna manera podrá negar la administración de justicia por falta o insuficiencia de la norma, entonces la autoridad judicial se halla facultada para acudir a los principios generales del derecho y atender el conflicto de relevancia jurídica; extremo que al no haberse tomado en cuenta infringe el mencionado precepto normativo.
6.Denuncia la errónea interpretación de los arts. 219.II de la Ley Nº 603 señalando que este precepto normativo dispone que la autoridad judicial no puede negar la administración de justicia por falta o insuficiencia de la norma, por lo que como normas supletorias pueden ser aplicados los arts. 25.I y 284 y 286 del Adjetivo Civil.
7.Finalmente señala que el Tribunal de apelación agrava su situación cuando se limita a confirmar el Auto de 19 de junio de 2017, y dispone que se subsane la observación realizada y replanté su pretensión ante la autoridad competente, cual si dicho Tribunal se tratare de un juez de primera instancia.
En base a lo expuesto solicita se case el auto de vista impugnado y deliberando en el fondo declarar que el juez familiar es la autoridad competente para conocer su demanda sobre fraude procesal.
Respuesta al recurso de casación
No existe contestación al recurso de casación.
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
III.1. Nulidad de oficio.
El art. 248.II del Código de las Familias y del Proceso Familiar hace mención a que el Juez o Tribunal de casación anulará de oficio todo proceso en el que se encontraren infracciones que interesan al orden público, disposición concordante con lo establecido por el art. 17 par. I) de la Ley 025 que al respecto señala: “La revisión de actuaciones procesales será de oficio y se limitará a aquellos asuntos previstos por ley”.
Coligiéndose de ello que a los Tribunales jurisdiccionales aún les es permisible la revisión de las actuaciones procesales de oficio, sin embargo esa facultad está limitada a aquellos asuntos previstos por ley, entendiendo que el régimen de revisión no es absoluto, sino limitado por factores legales que inciden en la pertinencia de la nulidad para la protección de lo actuado, por lo que en el caso de que un juez o tribunal advierta algún vicio procesal, este en virtud del principio constitucional de eficiencia de la justicia ordinaria, al tomar una decisión anulatoria deberá advertir la trascendencia del acto.
III.2. En cuanto a la improponibilidad objetiva de la pretensión
Para el entendimiento de la improponibilidad objetiva de la pretensión, citaremos al Auto Supremo Nº 73/2011 de 23 de febrero, que al respecto señaló: “No obstante lo que se desprende de la literalidad de la norma transcrita, la doctrina y la jurisprudencia han reconocido de manera concordante que la facultad del Juez puede ir más allá de ese análisis de cumplimiento de presupuestos de admisibilidad extrínsecos o formales y, extenderse a los requisitos de admisibilidad intrínsecos, e incluso a los de fundabilidad o procedencia de la pretensión.
Para lograr desentrañar adecuadamente el poder que ejerce el Juez frente a la interposición de una demanda, resulta relevante distinguir, entre el control formal de la demanda y el control material o de fondo; o lo que el Autor Carlo Carli denomina condiciones de procedibilidad y de fundabilidad.
En el primer caso, una vez deducida una determinada pretensión el Juez no queda automáticamente conminado a admitirla y promover en consecuencia el proceso, debe en principio analizar la concurrencia de los presupuestos procesales y el cumplimiento de las formas necesarias de las que debe estar revestido al acto de demanda. Constituye pues un juicio netamente formal que se realiza antes de cualquier análisis sobre el fondo de la pretensión y está relacionado con el poder reconocido al Juez de sanear el proceso lo más pronto posible, para librarlo de impedimentos y óbices formales y facilitar el rápido y ordenado pasaje a las etapas vinculadas al mérito. En consecuencia, en este examen de admisibilidad el Juez deberá tener en cuenta, por ejemplo, si el conocimiento de la demanda que se le presenta es de su competencia o no; si la demanda se ajusta a las reglas previstas por el artículo 327 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, una vez comprobada por el Juez la concurrencia de los presupuestos procesales y el cumplimiento de los requisitos formales, le corresponde efectuar un control de la proponibilidad o fundamento intrínseco de la acción tal como ha sido propuesta. A diferencia del control formal, el juicio de fundabilidad opera con elementos que corresponden al derecho material, con los preceptos sustanciales llamados a zanjar la litis en la sentencia definitiva.
Respecto de las condiciones de fundabilidad, el Autor argentino Peyrano señala que "Presentada la demanda ante el Juez, éste deberá analizar (entre otras cosas) la proponibilidad objetiva de la pretensión y para ello deberá consultar el ordenamiento y comprobar "en abstracto" si la ley le concede la facultad de juzgar el caso. El mencionado Autor refiere el rechazo in límine por "improponibilidad objetiva de la demanda", es decir, no ya por carencia de condiciones de procedibilidad, sino por evidente infundabilidad.
El concepto de "improponibilidad", fue postulado por Morello y Berizonce, en un trabajo llamado "improponibilidad objetiva de la demanda", en el que se estableció que le está permitido al Juez, fuera de los supuestos de inhabilidad formal de la demanda, disponer su repulsa in limine juzgando sin sustanciación acerca de su fundabilidad o merito, cuando el objeto perseguido (por la pretensión) está excluido de plano por la ley, en cuanto esta impida explícitamente cualquier decisión al respecto, o la improcedencia derive de la no idoneidad, juzgada en abstracto, de los propios hechos en que se funda la demanda (causa petendi), los que no son aptos para una Sentencia favorable.
El rechazo in límine o ab initio de la demanda por falta de fundabilidad o por carecer de un interés tutelado por el ordenamiento, tiene como fundamento evitar un inútil dispendio de la función jurisdiccional, puesto que de admitirse el trámite de una demanda improponible y que así será sancionada al culminar el proceso, no sólo se atenta contra los principios de economía procesal y celeridad, sino que se activa y recarga inútilmente la labor de los órganos jurisdiccionales…”
En ese orden la jurisprudencia venezolana en distintos fallos alude al aporte doctrinario de Rafael Ortiz-Ortiz, cuya obra titulada “TEORÍA GENERAL DE LA ACCIÓN PROCESAL EN LA TUTELA DE LOS INTERESES JURÍDICOS”, desglosando que en dicha obra señala que tradicionalmente la improponibilidad manifiesta, se centra en el objeto de la pretensión, en la idoneidad de la relación jurídico sustancial presentada en el proceso y la aptitud que tiene esa pretensión de ser actuada en derecho.
Por otra parte, en la legislación peruana, también se ha avanzado con la teoría de la improponibilidad de una pretensión, así por ejemplo Cristian Angeludis Tomassini, en su ponencia “¿Qué significado tiene y cuáles son los alcances de la calificación de la demanda in límine?”, señala que: “Existen tres supuestos de improponibilidad jurídica de la demanda: a) Improponibilidad subjetiva o falta de legitimación.- (...) Se ha resuelto que el Juez tiene facultades oficiosas para decidir, antes de dar traslado de la demanda, si las partes tienen legitimación sustancial para demandar o ser demandadas, cuando esta carencia sea manifiesta, pudiendo en consecuencia, rechazar in límine la demanda, b) Falta de Interés.- Corresponde en tal situación la misma solución anteriormente señalada. Los jueces no hacen declaraciones abstractas, por tanto, quienes interponen una pretensión o quienes se oponen a ella, deben tener interés para litigar y c) Improponibilidad Objetiva. - Cuando surge en forma manifiesta que la pretensión carece de sustento legal o porque la demanda tiene un objeto inmoral o prohibido (...). En todos estos casos, la demanda puede rechazarse in límine por carecer de algún requisito de fundabilidad y ésta ser manifiesta. Por su parte, el jurista Argentino Jorge Peyrano, señala que hemos empleado la locución "rechazo sin trámite completo", en lugar de la habitual fórmula "rechazo in límine de la demanda". Ello no es gratuito ni producto de una inadvertencia. El asunto (...) tiene íntima conexión con la oportunidad en la cual el Tribunal puede repeler in límine una demanda (rectius, "pretensión"). Expresado de otro modo: luego de admitida la demanda y tras haberse sustanciado un tramo del proceso respectivo creemos que, todavía, el Juez interviniente (advertido de la improponibilidad objetiva de la pretensión en cuestión) está en condiciones de desestimarla sin estar obligado a tramitar toda la causa y a aguardar el momento del dictado de una sentencia de mérito, es decir, en cualquier estado del proceso".
Conforme a la amplia gama de los aportes doctrinarios y la evolución de la jurisprudencia, se puede señalar que el juicio de improponibilidad supone un análisis de la pretensión que concluye con un pronunciamiento sobre el fondo de la misma. Se trata entonces de un juicio general que se funda en el hecho de que la pretensión no puede plantearse en modo alguno ante ningún órgano jurisdiccional, ya que existe un defecto absoluto en la facultad de otorgar la tutela o derecho, porque el interés que se busca ser tutelado no es amparado por el ordenamiento legal vigente, por lo que al pronunciarse sobre el mérito jurídico de la pretensión, genera cosa juzgada formal y material.
III.3. Sobre interés superior de la niña, niño y adolescente.
Al respecto la SCP Nº 0038/2017-S3 de 17 de febrero, haciendo alusión a la SC Nº 0165/2010-R de 17 de mayo, señaló lo siguiente: “En noviembre de 1989, la Organización de las Naciones Unidas promulgó la Convención sobre los derechos del niño, que fue ratificada por Bolivia el 14 de mayo de 1990 por Ley 1152. Esa Convención, como ya lo señaló la SC 0223/2007-R, es considerada como el instrumento jurídico internacional más importante sobre el tema, que se adscribe a la doctrina de la protección integral de la niñez que se sustenta en cuatro pilares: el derecho a la subsistencia, al desarrollo, a la protección y a la participación. El primero implica un reconocimiento de niveles de vida adecuados y acceso a los servicios básicos; el segundo, que los niños deben desarrollarse de manera armoniosa, con respeto, afecto y dignidad, desenvolviéndose en todos los ámbitos como la educación, el juego, actividades culturales, la libertad de pensamiento, de conciencia y religión; el derecho a la protección, comprende la tutela contra las formas de explotación y crueldad y la separación arbitraria de la familia, y, por último, el derecho a la participación, implica la libertad de expresar opiniones y manifestarse respecto a cuestiones que afectan su propia vida, lo que significa que ningún proceso pueda desarrollarse sin escuchar la opinión del niño (Sandra de Kolle, Carlos Tiffer, Justicia Juvenil en Bolivia)’.
Los principios de la indicada Convención, como ya lo señalara la SC Nº 0203/2007-R, pueden resumirse en los siguientes:
1. El principio de la no discriminación, por el cual los derechos contenidos en la Convención se aplican a todos los niños, con independencia de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, opinión política, origen nacional, étnico o social, posición económica, impedimentos físicos, nacimiento u otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales (art. 2 de la Convención).
2. El principio de interés superior, por el cual las decisiones de los tribunales, autoridades administrativas y órganos legislativos deben atender el interés superior del niño, teniendo en cuenta los "derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley" (art. 3 de la Convención).
3. El principio de unidad familiar, que reconoce a la familia como el medio ideal para el desarrollo del niño, de donde surge la obligación del Estado de respetar las responsabilidades, derechos y deberes de los padres, de los tutores y otras personas encargadas de impartir la dirección y protección apropiada para que el niño ejerce los derechos de la Convención (art. 5).
4. El principio de autonomía progresiva, que implica que los niños deben lograr en forma progresiva el ejercicio autónomo de todos sus derechos, consiguiendo superar el criterio dominante referido a que los padres tienen poder sobre los niños al carecer éstos de autonomía, para entender que los progenitores sólo tienen la función de orientar y dirigir en forma apropiada a los niños para que estos ejerzan sus derechos, como anota el art. 5 de la Convención.
(….) En ese contexto normativo internacional, la Constitución Política del Estado, se inscribe dentro de la corriente de protección integral adoptada por la Convención, pues en el art. 59.I establece que toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral, y se reconocen, entre otros, los principios de no discriminación (art. 59.III), de unidad familiar (art. 59.II), el principio de interés superior (arts. 59.II y 60) y la autonomía progresiva, en sentido que las actividades que realicen las niños y adolescentes en el marco familiar y social están orientadas a su formación integral como ciudadanos, y tendrán una función formativa (art. 61 de la CPE)”.
(…) En ese mismo orden, la SCP 1879/2012 de 12 de octubre, sostuvo que: “En cuanto a instrumentos internacionales, se tiene la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959, que en su art. 2, determina que los niños gozarán de una: “...protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”. El art. 24.I del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), establece el: “…derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y el Estado”. En igual sentido se encuentran otros instrumentos internacionales que otorgan protección especial a los niños, niñas y adolescentes, tal el caso de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, la Declaración de Ginebra sobre Derechos del Niño y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros.
Glosada la normativa constitucional e internacional que demuestra el máximo interés que la legislación ha otorgado a los menores de edad, en prevalencia de sus derechos fundamentales, compele referirse a la jurisprudencia sentada por otros tribunales de justicia constitucional; tal es el caso de la Corte Constitucional de Colombia, que en relación al interés superior del que gozan, a través de su Sentencia T-973/11 de 15 de diciembre de 2011 -entre otros fallos emitidos al respecto-, expresó: “…Bajo la concepción de que los niños, por su falta de madurez física y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, y por ser quienes representan el futuro de los pueblos, necesitan protección y cuidados especiales, los Estados y en general la comunidad internacional, los han proclamado como sujetos de especial protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado, centrado su atención en el propósito de garantizarles un tratamiento preferencial y asegurarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones óptimas y adecuadas, acorde al rol de gran trascendencia que están llamados a cumplir en la sociedad. Ese especial interés en proporcionarle a los menores un tratamiento preferencial, que implica adoptar ‘una forma de comportamiento determinado, un deber ser, que delimita la actuación tanto estatal como particular en las materias que los involucran’, encuentra particular sustento en los distintos instrumentos o convenios internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia…”.
El fallo citado continúa estableciendo que: “...El denominado ‘interés superior’ es un concepto de suma importancia que transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad. En el pasado, el menor era considerado ‘menos que los demás y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida. Con la consolidación de la investigación científica, en disciplinas tales como la medicina, la [psicología], la sociología, etc., se hicieron patentes los rasgos y características propias del desarrollo de los niños, hasta establecer su carácter singular como personas, y la especial relevancia que a su status debía otorgar la familia, la sociedad y el Estado. Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista - que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión-, como desde la ética que sostiene que sólo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió en reconocerle al menor una caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes”.
Más adelante, señaló que el interés superior del menor es un principio que se caracteriza, esencialmente, por ser: “…‘1) real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; 3) un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del menor; 4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor’. A partir del reconocimiento explícito de un catálogo de derechos en favor de todos los niños y niñas, tanto en el orden jurídico interno como internacional, es posible afirmar que el interés superior del niño consiste en la plena satisfacción de sus derechos. El contenido de este principio son los propios derechos del menor, razón por la cual, puede decirse que interés y derechos, en este caso, se identifican plenamente”.
De todo lo relacionado se concluye que, los niños, niñas y adolescentes son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado”
III.4. Sobre el derecho de acceso a la justicia
Sobre este tema la SCP Nº 1284/2014 de 23 de junio, refirió: “El derecho a la jurisdicción o acceso a la justicia se encuentra consagrado en el art. 115.I de la CPE, cuando señala lo siguiente: “Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos”.
La norma constitucional citada hace ver que el derecho a la jurisdicción o acceso a la justicia es “el derecho protector de los demás derechos” y, por lo mismo, es una concreción del Estado Constitucional de Derecho.
En ese fin de garantizar el acceso a la justicia, la Norma Suprema, es la que determina cuáles son los órganos que tienen la potestad de impartir justicia (art. 179.I, II y III de la CPE) para la solución de cualquier diferencia, interés o derecho a fin de que los mismos sean resueltos por una de las jurisdicciones reconocidas por la Ley Fundamental.
En ese entendido, la potestad de impartir justicia, por mandato de la Constitución Política del Estado y desde su propia concepción plural, es la facultad del Estado Plurinacional de administrar justicia emanada del pueblo boliviano (art. 178 de la CPE) a través de los órganos competentes (jurisdicción ordinaria, jurisdicción agroambiental y jurisdicciones especializadas: en materia administrativa, coactiva, tributaria, fiscal, conforme a la Disposición Transitoria Décima de la Ley del Órgano Judicial) y la jurisdicción indígena originaria campesina.
La SCP 1898/2012 de 12 de octubre, señaló los elementos constitutivos del derecho al acceso a la justicia cuando refirió lo siguiente: “En ese orden de ideas, siguiendo la normativa señalada, corresponde señalar que el derecho a la jurisdicción o de acceso a la justicia -sin pretender agotar todas las perspectivas de este derecho tan ampliamente concebido y desarrollado- contiene: 1) El acceso propiamente dicho a la jurisdicción, es decir, la posibilidad de llegar a la pluralidad de jurisdicciones reconocidas por la Constitución, sin que existan obstáculos, elementos de exclusión, limitación, que dificulten el ejercicio de dicho derecho tanto por el Estado como por los particulares; 2) Lograr un pronunciamiento judicial proveniente de las autoridades judiciales formales o las autoridades naturales de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, que solucione el conflicto o tutele el derecho, siempre que se hubieran cumplido los requisitos establecidos en la norma; y 3) Lograr que la Resolución emitida sea cumplida y ejecutada, debido a que si se entiende que se acude a un proceso para que se reestablezca o proteja un derecho, un interés o un bien, en la medida que el fallo no se ejecute, el derecho a la jurisdicción o de acceso a la justicia no estará satisfecho”.
La línea jurisprudencial citada precedentemente estableció tres elementos constitutivos del derecho de acceso a la justicia; a) El acceso propiamente dicho a la jurisdicción; b) Lograr el pronunciamiento de las autoridades judiciales sobre el conflicto; y, c) Lograr que la resolución emitida por la autoridad jurisdiccional sea cumplida y ejecutada”.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
La normativa preceptuada por el art. 248.II del Código de las Familias y del Proceso Familiar en concordancia con el art. 17 de la Ley Nº 025 establecen la obligación de los Tribunales del examen de oficio de las actuaciones procesales, tal cual se expresó en el punto III.1 de la doctrina aplicable, en ese marco corresponde exponer siguientes consideraciones:
De la revisión de antecedentes se puede colegir que mediante el memorial de fs. 173 a 190, se apersona Vivian Mónica Velásquez Orihuela a objeto de interponer una demanda sobre fraude procesal dentro del proceso de adopción del niño Camilo Efraín Moreno Velásquez (antes Efraín Noé Vargas) desarrollado ante el Juzgado Público de Niñez y Adolescencia Nº 1 del distrito judicial de Santa Cruz, señalando que en dicho trámite le fueron ocultos documentos que demuestran el verdadero estado de salud del referido menor; documentación que alude, era vital para determinar la adopción, pues de haber sido anoticiada con dicha información habría analizado la misma, ya que desde un inicio fue enfática al solicitar un niño que no padeciera de enfermedades (es decir un niño sano), ello porque la impetrante ya contaba con un hijo que padece de autismo.
Presentada esta acción ante el Juzgado Publico de Familia Nº 10 del mismo distrito judicial, la autoridad judicial encargada de este despacho, a través del Auto de 19 de junio de 2017 (ver fs. 191) rechazó la misma, arguyendo carecer de competencia, ello debido a que dentro de las competencias establecidas por el art. 70 de la Ley Nº 025 y el sistema de procesos familiares reconocido por los arts. 420, 421, 434 y 445 de la Ley Nº 603 no se encuentra la demanda sobre fraude procesal, así como tampoco el sistema recursivo en materia familiar reconoce el recurso extraordinario de revisión de sentencia.
Determinación que tras ser impugnada a través del recurso de apelación de fs. 205 a 209, fue confirmada por el Tribunal de alzada, a través del Auto de Vista de 06 de junio de 2019 visible de fs. 243 a 247, en donde dicho Tribunal manifestó que, si bien es cierto que de acuerdo al art. 420.II de la Ley Nº 603 es posible la admisión de una pretensión innominada, es decir, que no se encuentre nombrada en ninguno de los arts. 421, 434 y 445 de la misma norma, el sistema recursivo en materia familiar previsto por el art. 366 no reconoce el recurso extraordinario de revisión de sentencia, razón por la cual no podría tramitarse en la vía familiar una demanda de fraude procesal.
Ahora bien, todo lo descrito hasta ahora nos permite inferir que, si bien en el presente caso las decisiones descritas se encuentran abocadas a examinar la competencia de los juzgadores de instancia, el trasfondo de la pretensión o el problema jurídico, va más allá del tema competencial, pues conforme se puede apreciar, la acción de fraude procesal tiene por objeto la revisión de un proceso de adopción de un menor de edad a través del recurso extraordinario de sentencia, situación por la cual corresponde examinar la viabilidad (proponibilidad) de esta acción.
Para este cometido, resulta necesario considerar que la reforma constitucional de 2009, inició un constitucionalismo sin precedentes en su historia, ya que, bajo el nuevo modelo de Estado Plural ínsito en el texto constitucional, se hila una nueva teoría jurídica del derecho boliviano, en una secuencia lógica que va desde la comprensión de este nuevo derecho hasta los criterios para su aplicación judicial, con un rol preponderante de los jueces a través de su labor decisoria cotidiana. Lo que significa que en esta nueva generación del derecho, la primacía de la Constitución desplaza a la primacía de la ley, exigiendo de los jueces un razonamiento que desborda la subsunción a la ley, en aplicación primaria de los principios y valores plurales supremos (ello comúnmente a través del método de la ponderación).
Es decir que el rol que antes se les atribuía a los jueces ha cambiado, pues ahora el proceso constituye un instrumento para que el Estado a través del juez cumpla con su más alto fin, cual es materializar el “vivir bien”, de manera que los jueces y tribunales deben estar comprometidos con la consolidación de la armonía social y la justicia material y en ese entendido desplegar esa labor de meros aplicadores de la ley (subsunción), y constituirse en intérpretes de la norma, pues es por ello que el máxime contralor de la Constitución, en la SCP Nº 0140/2012 de 9 de mayo, razonó que: “Desde la concepción del Estado Constitucional de Derecho, la tramitación de los procesos judiciales o administrativos no debe constituirse en simples enunciados formales (…), sino debe asegurar la plena eficacia material de los derechos fundamentales procesales y sustantivos…”, lo que a su vez significa un cambio en el método del derecho ya que una de las características del modelo constitucional de última generación (Estado Constitucional de Derecho), es la aplicación directa de la Constitución, donde el juez debe interpretar la ley “desde y conforme” las normas y/o parámetros del Bloque de Constitucionalidad (en especial las vinculadas a derechos humanos) y efectuar una labor de ponderación cuando existan conflictos entre valores, principios, derechos y garantías reconocidas en la norma constitucional, lo que indudablemente supone una revisión del positivismo jurídico, anclado en el respeto al principio de legalidad y en la adopción de una nueva metodología jurídica que tiene como núcleo central a la argumentación jurídica fundada en la razonabilidad de las resoluciones judiciales que es fundamental para actuar en estricto apego a los postulados de la Constitución Política del Estado .
Bajo este espectro constitucional, cabe considerar que en el presente caso, la pretensión postulada por la parte recurrente, tiene por objeto el establecimiento de una de las causales disciplinadas en el art. 284 del Código Procesal Civil, cual es la determinación de fraude procesal en el trámite de adopción del niño CEMV, ello con la finalidad de una posible activación del recurso extraordinario de revisión de sentencia, por lo que resulta preponderante entender que el trasfondo de esta causa radica en reexaminar la Sentencia Nº 46/2016 de 27 de junio (visible de fs. 7 a 9 vta.), con la cual se ha dado viabilidad a la adopción del referido menor.
Así expuesta esta pretensión resulta improponible, ya que este máximo Tribunal de Justicia considera inconcebible la interposición de una acción (fraude procesal) encaminada a la activación de un recurso que tenga por finalidad la revisión de una sentencia que otorga derechos en favor de un menor, máxime cuando este tipo de pretensiones no se encuentra catalogada dentro del acervo jurídico que compone nuestra normativa civil, familiar o del menor, por lo que el interés que se busca ser tutelado por la recurrente no es amparado por el ordenamiento legal vigente, y primordialmente porque en aplicación del principio de proporcionalidad (como sub regla de la ponderación) los derechos fundamentales y derechos humanos, y en particular los derechos fundamentales de las niñas, niños y adolescentes adquieren especial preponderancia frente a otros derechos individuales o colectivos, en este caso frente a los derechos de la actora.
Ello se debe a que en este caso existe un conflicto entre los intereses y/o derechos del menor adoptado, frente al derecho de acceso a la justicia de la recurrente para la activación de la presente causa, pues si el interés de la recurrente radica en reexaminar el proceso de adopción (a través de la revisión extraordinaria), automáticamente ello involucraría analizar los derechos adquiridos por el menor adoptado, de manera que en esta litis, tras un test de proporcionalidad se puede determinar que el derecho de acceso a la justicia de la recurrente, debe ceder ante los derechos y/o intereses del menor, lo que no significa declarar inválido al derecho desplazado ni que en el derecho desplazado haya que introducirse una cláusula de excepción, por el contrario lo que sucede es que por las circunstancias especiales del caso concreto, los derechos del menor preceden a los derechos de la demandante, en la medida de que su cumplimiento o satisfacción depende de la medida en que resulte exigible la realización del otro derecho, que en este caso se tiene cumplida con la emisión de la presente resolución, pues conforme refiere la SCP Nº 1898/2012 de 12 de octubre, el derecho de acceso a la justicia también se materializa con el pronunciamiento de las autoridades judiciales sobre el conflicto suscitado; extremo que se tiene cumplido con la emisión de la presente resolución.
Entonces, con base a este método, se puede establecer una “jerarquía axiológica móvil de los derechos del menor” , de manera que se le puede atribuir a estos derechos un “peso” o una “importancia” ético-política mayor respecto al derecho de la actora, ello debido a que de acuerdo a los precedentes jurisprudenciales del Tribunal Constitucional Plurinacional y la Corte Interamericana de Derecho Humanos, se ha establecido la existencia de obligaciones adicionales de protección de los derechos humanos de los niños a cargo de los Estados; protección que se funda en la particular circunstancia vital de los niños que determina su mayor vulnerabilidad.
Es decir que en este caso se ha tomado en cuenta la interpretación del art. 19 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, que en relación a lo razonado en la Opinión Consultiva 17/02 de 28 de agosto, ha establecido que la verdadera y plena protección de los niños significa que estos puedan disfrutar ampliamente de todos los derechos que le asignan los instrumentos internos e internacionales, lo que significa que los Estados partes en los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen la obligación de adoptar medidas positivas para asegurar la protección de todos los niños, pues conforme sostiene el Comité de Derechos Humanos, se tratan de derechos supremos respecto de los cuales no se autoriza supresión alguna, ni siquiera en situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación , de manera que con base a estos mandatos resulta imperativo tomar en cuenta el interés superior del niño en la tramitación de las causas judiciales, lo que supone a su vez que el desarrollo del niño y el ejercicio de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de estas en todos los órdenes relativos a la vida del niño , y de esa manera el Estado tiene el mandato para privilegiar determinados derechos de los niños frente a situaciones conflictivas en las que deban restringir o limitar derechos individuales o intereses colectivos .
De ahí que en el presente caso resulta loable privilegiar los derechos establecidos en la Constitución Política del Estado, que, a partir del art. 58 y siguientes, instituye los derechos de la niñez, adolescencia y juventud, al prever que: “…Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones; y a su vez el art. 60 de misma norma suprema, prescribe que: “es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”.
En concordancia con la norma constitucional descrita, el Código Niño, Niña y Adolescente “Ley 548”, en su art. 12 inc. a), señala el principio de interés superior el menor, por el cual se entiende que debe prevalecer toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías; a su vez, el inc. b) de la misma norma instituye la prioridad absoluta, por la cual las niñas, niños y adolescentes deben ser objeto de preferente atención y protección por parte del Estado. Por su parte la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Fornerón e Hija vs. Argentina, retoma lo afirmado en la Opinión Consultiva Nº 17, al sostener que: “respecto del interés superior del niño, la Corte reitera que este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, con las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades. En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que este requiere `cuidados especiales`, el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir `medidas especiales de protección`”
En ese marco, se advierte que la norma constitucional y la especial que fue desarrollada en concordancia con los instrumentos internacionales de protección del niño, niña y adolescente, deben recibir preeminencia frente al derecho de acceso a la justicia de la recurrente, pues si bien este derecho importa la potestad, capacidad y facultad que tiene toda persona para acudir ante la autoridad jurisdiccional competente para demandar que se preserve o restablezca una situación jurídica perturbada o violada que lesiona o desconoce sus derechos e intereses, a objeto de lograr, previo proceso, una decisión judicial que modifique dicha situación jurídica, este derecho no puede sobreponerse a los derechos del menor CEMV, mucho menos por medio de la activación de una acción de fraude procesal encaminada a la revisión de un proceso de adopción a través del recurso extraordinario de revisión de sentencia, ya que ello importaría contravenir el interés superior del menor que ha adquirido una serie de derechos a través del referido tramite de adopción, y que bajo la visión del nuevo modelo constitucional de justicia e igualdad no puede ser desconocido por este Tribunal, pues a partir de sus postulados el rol de las autoridades judiciales como primeros garantes de los derechos fundamentales y del Bloque de constitucionalidad, es materializar la irradiación constitucional, para lo cual la jurisprudencia referente al interés superior del menor ha establecido que este principio se caracteriza esencialmente por ser un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del menor , obligando a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado.
Por consiguiente, se tiene que en el presente caso, los juzgadores de grado no han considerado los extremos mencionados supra, pues con base a los razonamientos descritos en el punto III.2. de la doctrina aplicable, referidos a la improponibilidad objetiva, una vez comprobada la concurrencia de los presupuestos procesales y el cumplimiento de los requisitos formales, les correspondía efectuar un control de la proponibilidad o fundamento intrínseco de la acción, tal como ha sido propuesta, análisis que a diferencia del control formal, radica en realizar un juicio de fundabilidad de los elementos que corresponden al derecho material invocado, y en ese sentido establecer que la pretensión de la parte actora es improponible, porque el interés que se busca ser tutelado no está amparado por el ordenamiento legal vigente y primordialmente porque la misma es contraria al interés superior del menor cuya adopción fue establecida en la Sentencia Nº 63/2016 de 27 de junio.
Por todas las consideraciones realizadas, corresponde emitir resolución en la forma prevista por el art. 401.I inc. c) del Código de las Familias y del Proceso Familiar, con relación al art. 248.II del citado cuerpo legal.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I núm. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación de los arts. 248.II y art. 401.I inc. c) del Código de las Familias y del Proceso Familiar, ANULA todo lo obrado, sin reposición por haberse generado la improponibilidad objetiva de la demanda, debiendo, la presente resolución, ponerse en conocimiento del Juez Publico de Niñez y Adolescencia Nº 1 del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba para los efectos establecidos por ley.
Siendo excusable el error en que han incurrido los Vocales del Tribunal de Segunda instancia signatarios del auto de vista impugnado, no se les impone multa.
De conformidad a lo previsto en el art. 17.IV de la Ley Nº 025, comuníquese la presente resolución al consejo de la Magistratura.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Juan Carlos Berrios Albizu.