TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 86/2020-RA
Sucre, 20 de enero de 2020
Expediente: Potosí 3/2020
Parte acusadora: Ministerio Público y otra
Parte imputada: Ronald Bautista Menchaca
Delito: Abuso Sexual
RESULTANDO
Por memorial presentado el 31 de diciembre de 2019, cursante de fs. 111 a 118 vta., Ronald Bautista Menchaca interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 27/19 de 7 de noviembre de 2019, de fs. 82 a 88, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Silvia Estefania Morales contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado en la última parte del art. 312 del Código Penal (CP).
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
Por Sentencia 18/2017 de 20 de noviembre (fs. 37 a 47), el Tribunal de Sentencia de Llallagua, Provincia Bustillos del departamento de Potosí, declaró a Ronald Bautista Menchaca, autor y culpable del delito de Abuso Sexual, previsto en la última parte del art. 312 del CP, imponiendo la pena de diez años de presidio, a cumplirse en el Centro de Readaptación Productiva San Miguel de Uncía, con costas averiguables en ejecución de Sentencia.
Contra la mencionada Sentencia, el imputado Ronald Bautista Menchaca (fs. 49 a 66 vta.), formuló recurso de apelación restringida, resuelto por Auto de Vista 27/19 de 7 de noviembre de 2019, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, que declaró improcedente el recurso formulado.
c) Por diligencia de 29 de noviembre de 2019 (fs. 90 vta.), fue notificado el recurrente con el referido Auto de Vista; y, el 31 de diciembre del mismo mes y año, interpuso el recurso de casación que es objeto del presente análisis de admisibilidad.
II. SOBRE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN
Del memorial del recurso de casación, se extraen los siguientes motivos:
Inobservancia de la Ley sustantiva penal sustantiva art.14 con relación al art. 312, ambos del CP, argumentando que la pena que se impuso en Sentencia es irrazonable y desproporcional porque no se acreditó con ningún elemento probatorio que hubiera actuado con dolo, los jueces no aplicaron correctamente los arts. 37 y 38 del CP vulnerando el derecho al debido proceso por una defectuosa fundamentación que constituye un defecto absoluto.
Hace referencia al Auto Supremo 436 de 20 de octubre de 2006, que señala que es obligación de quien acusa cumplir con la carga de la prueba demostrando la hipótesis acusatoria con elementos objetivos, normativos y subjetivos descritos en el injusto típico y, ante la eventual inexistencia de uno de los elementos, la conducta no puede subsumirse en el tipo atribuido, en función del principio de legalidad penal, lo cual no fue observado por el Tribunal de apelación al no considerar los aspectos esenciales que debió observar el tribunal de Sentencia de Llallagua antes, durante y después del proceso, ya que en su actuar no estuvo presente el dolo, elemento que no fue demostrado por prueba alguna ni mencionado en la Sentencia. Habiendo hecho el reclamo correspondiente invocando el citado AS el que fue incorrectamente valorado, peor aún, el Tribunal de apelación sostuvo que en los delitos de agresión sexual donde se hallen involucrados menores de edad, no es necesario acreditar el dolo, sin mencionar la cita legal que ampara ese razonamiento.
También menciona el AS 236/2007 de 7 de marzo, que señala que los delitos para ser considerados como tales deben reunir todas las condiciones exigidas para cada tipo en el código penal y ser probado en juicio y en la fase de subsunción legal: los tribunales y los jueces de sentencia y “excepcionalmente” los tribunales de apelación deben tener cuidado de observar la ausencia de alguno de esos elementos configurativos del tipo penal, de lo contrario no existe delito. El tribunal de alzada si bien acogió este reclamo con un erróneo razonamiento afirmó que el interés superior del menor está protegido, consecuentemente no era necesario aplicar lo que establece el art. 308, 308 bis del CP vinculado al art. 312 de la misma norma, pese a que las mismas no hacen referencia a ninguna protección del interés superior del niño, niña o adolescente. Por lo expuesto, pide se declare procedente el motivo y se dicte nueva sentencia declarándolo absuelto del delito de Abuso Sexual.
Defecto de sentencia previsto por el art. 370 inc. 1) del CPP, acusando la errónea aplicación del art. 312 del CP, indicando que el imputado cuestionó su estado de ebriedad en el que se encontraba al momento de la comisión del supuesto hecho delictivo, lo cual fue demostrado incluso por la prueba de cargo a través del investigador asignado al caso, en su informe de acción directa y en su declaración de la que el tribunal realizó una errónea calificación de los hechos al tipo penal, sin realizar el juicio de tipicidad, incluso valorando prueba sin explicar por qué llegó a ese convencimiento, lo cual tampoco fue absuelto por el tribunal de alzada. Al respecto, la fundamentación en toda resolución judicial es inexcusable tanto para que el condenado sepa los motivos por los que el tribunal tomó una decisión como para que el tribunal de apelación valore adecuadamente los fundamentos de la pena impuesta y, en su caso, determine los correctivos necesarios lo que en el caso no ocurrió, ya que los vocales sólo se limitaron a transcribir y dar por bien hechos los fundamentos del Tribunal de sentencia que jamás fueron demostrados en juicio de ahí que el Auto de Vista es falso y no refleja la realidad de lo acontecido por una incorrecta valoración probatoria y mala aplicación de los agravios.
Defecto de Sentencia previsto por el num. 6) del art. 370 del CPP referido a la defectuosa valoración de la prueba, afirmando el imputado que no se acreditó el dolo con ningún elemento probatorio, se dio credibilidad a un testigo presencial que relató lo contrario a lo afirmado por la supuesta víctima de que el toque fue en las piernas, que no es lo mismo que en el trasero; de otro lado, la pericia nunca estableció si el supuesto trauma de la menor se debió al acercamiento de su persona en estado de ebriedad, lo que fácilmente pudo generarle miedo o al supuesto abuso sexual, extremos estos que solamente fueron imaginados por el Tribunal de sentencia a tiempo de condenarle, lo cual del mismo modo con la misma subjetividad los vocales inobservando y no aplicando la sana crítica, ciencia y experiencia con una apreciación personal sin sustento legal, doctrinal y/o jurisprudencial que tratándose de testimonio de niños (aunque sean contradictorios) la interpretación es favorable que se debe considerar por esa su condición.
Vulneración al debido proceso por falta de fundamentación respecto a la concurrencia especifica de cuál de los elementos constitutivos del tipo penal abuso sexual se subsumió su conducta, en el juicio oral no se demostró con la prueba cuál de las formas establecidas en los arts. 308 y 308 bis del CP fueron acreditadas como elementos constitutivos de dichos tipos penales, pues el art. 312 del CP hace referencia a los mismos estableciendo para su viabilidad que debe mediar intimidación, violencia física o psicológica, prescindiendo de esa exigencia cuando la víctima tenga una enfermedad mental grave, insuficiencia de la inteligencia o estuviera incapacitada por cualquier causa para resistir, no comprendiendo el caso de minoridad como erróneamente afirmó el Tribunal de apelación, sin especificar o fundamentar cuál el motivo por el que razonó de esa manera, ninguno de los arts. 308, 308 bis y 312 establecen la minoridad, lo cual corresponde a un razonamiento erróneo en cuanto a la concurrencia inexcusable de todos y cada uno de los elementos constitutivos del tipo penal acusado, “entonces plasmar dicha afirmación en el Auto de Vista ahora impugnado para sustentar una conducta que agrava mi conducta, también resulta ser arbitrario e ilegal, ya que no se puede fundar una resolución en la aseveración y/o pretensión de manera subjetiva que solamente se encuentra en la mente de los miembros del tribunal de apelación, sino que debe ser o devenir del resultado del juicio como tal, ya que lo contrario significaría que mi persona niegue los hechos y mantenga que nunca cometí el hecho, para que con esa sola afirmación sus autoridades pueden absolverme de pena y culpa”.
Dicho en otras palabras, el Auto de Vista 27/2019 adolece de una indebida fundamentación realizando sólo criterios subjetivos y que dichas aseveraciones son imaginarias ya que nunca fueron demostradas por los hechos denunciados en el juicio oral, público y contradictorio, para que el Tribunal de apelación los tome en cuenta, por lo que al ser acogidas por el mismo obró de manera arbitraria y errada.
Respecto a los precedentes invocados los AASS 436 de 20 de octubre de 2006, 236/2007 de 7 de marzo, se debe considerar que el razonamiento del más alto tribunal de justicia debe ser aplicado siempre y cuando se haya demostrado con plena certeza los hechos materia de juzgamiento y no como en el caso presente en el Auto de Vista recurrido con argumentaciones líricas planteadas por un incorrecto razonamiento del Tribunal de sentencia de Llallagua; de ahí que considera que dicha resolución de segunda instancia carece de legalidad por no ser reflejo de lo que aconteció en el juicio oral, debido proceso como parte del principio de legalidad.
III. REQUISITOS QUE HACEN VIABLE LA ADMISIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN
El art. 180.II de la Constitución Política del Estado (CPE), garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales, que se constituye a su vez en una garantía judicial conforme lo determinan los arts. 8.2 inc. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; debiendo los sujetos procesales, a tiempo de interponer los distintos recursos que la norma adjetiva prevé, observar las condiciones de tiempo y forma establecidas por la ley conforme la disposición contenida en el art. 396 inc. 3) del Código de Procedimiento Penal (CPP).
En este contexto, el art. 416 del CPP, establece que el recurso de casación procede para impugnar Autos de Vista, dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia, que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por las Salas Penales de estos Tribunales o del Tribunal Supremo de Justicia; entendiéndose que existe contradicción cuando en una situación de hecho similar, el sentido jurídico que se asigna al Auto de Vista impugnado no coincida con el o los precedentes invocados, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance; pues debe tenerse presente, que en el actual régimen de recursos establecido por el Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación tiene como función que el Tribunal Supremo de Justicia desarrolle la tarea de unificar la jurisprudencia, a fin de garantizar la aplicación correcta y uniforme de la ley penal, por razones de seguridad jurídica y respecto al derecho a la igualdad, de forma que todo ciudadano tenga la certeza y seguridad que la norma procesal y material será efectivamente aplicada por igual; además, esta labor se halla reconocida por el art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que establece entre otras atribuciones de las Salas especializadas de éste Tribunal, la de sentar y uniformar jurisprudencia, resultando en el caso particular de esta Sala Penal, que ante la interposición del recurso de casación, le corresponde en base al derecho objetivo, establecer la existencia o no de contradicción entre el fallo impugnado con los precedentes invocados.
Por otra parte, para la admisibilidad del recurso de casación es menester observar los requisitos prescritos en los arts. 416 y 417 del citado cuerpo legal, cuales son:
i) Interposición del recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la notificación con el Auto de Vista impugnado o en su caso con el Auto de Complementación, ante la Sala que emitió la resolución impugnada.
ii) Invocación del precedente contradictorio a tiempo de la interposición del recurso de apelación restringida, debiendo el recurrente señalar en términos claros y precisos la contradicción existente entre el Auto de Vista impugnado y el precedente invocado; es decir, este requisito constituye una carga procesal para el recurrente de efectuar la debida fundamentación sobre la existencia de precedentes contradictorios entre la resolución judicial impugnada con otros precedentes consistentes en Autos Supremos emitidos por las Salas Penales del Tribunal Supremo de Justicia o Autos de Vista pronunciados por los Tribunales Departamentales de Justicia; los cuales deberán ser expuestos de forma clara y precisa, a partir de la comparación de hechos similares y de las normas aplicadas con sentidos jurídicos diversos; especificando en qué consisten los defectos del pronunciamiento impugnado, las disposiciones inobservadas o erróneamente aplicadas, cuáles serían los preceptos que debieran aplicarse y la solución pretendida.
Esto significa que, no basta la simple mención, invocación, trascripción del precedente, ni la fundamentación subjetiva del recurrente respecto a cómo cree que debió ser resuelta la alegación; sino, la adecuación del recurso indefectiblemente a la normativa legal, para que a partir de ello, este Tribunal de Justicia, pueda cumplir con su competencia (art. 419 del CPP), sin que pueda considerarse a este medio de impugnación una nueva oportunidad de revisión del fallo de mérito.
iii) Como única prueba admisible se acompañará copia del recurso de apelación restringida, pues el precedente contradictorio deberá ser invocado a tiempo de su interposición; a menos que la sentencia le fuera inicialmente favorable a la parte y por lo tanto aquella resolución judicial no le genere agravio alguno, sino que éste surge en apelación cuando se dictó el Auto de Vista; caso en el cual, el recurrente tiene la carga procesal de invocar el precedente contradictorio en el momento de interponer el recurso de casación.
El precepto legal contenido en el citado art. 417 de la Ley Adjetiva Penal, concluye señalando que el incumplimiento de dichos requisitos determinará la declaración de inadmisibilidad del recurso.
Este Tribunal de manera uniforme y reiterada, ha establecido que un supuesto de flexibilización de los requisitos del recurso de casación que permite abrir excepcionalmente su competencia, es aquel en el que se denuncie la existencia de graves y evidentes infracciones a los derechos de las partes y que constituyan defectos absolutos no susceptibles de convalidación; posibilidad que se justifica teniendo presente: 1) Que el fin último del derecho es la justicia; 2) La tarea encomendada por ley al Tribunal Supremo de Justicia referida precedentemente; 3) La necesidad de precautelar se observen las normas procesales que son de orden público y de cumplimiento obligatorio que prevén no se cometan actos procesales defectuosos, teniendo en cuenta que conforme la disposición contenida en el art. 115.II de la CPE, el Estado garantiza entre otros, los derechos al debido proceso y a la defensa; y, 4) Las disposiciones relativas a la nulidad de actos procesales previstas por el art. 17 de la LOJ.
También precisó que este entendimiento, no implica que el recurrente se limite en el recurso de casación a formular una simple denuncia de actividad procesal defectuosa sin la debida fundamentación; por el contrario, en este tipo de situaciones, la parte recurrente deberá formular las denuncias vinculadas a la existencia de defectos absolutos, teniendo la obligación de cumplir con las siguientes exigencias: a) Proveer los antecedentes de hecho generadores del recurso; b) Precisar el derecho o garantía constitucional vulnerado o restringido; c) Detallar con precisión en qué consistente la restricción o disminución del derecho o garantía; y d) Explicar el resultado dañoso emergente del defecto.
IV.ANÁLISIS SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE DICHOS REQUISITOS
En el caso de autos, se establece que el recurrente, fue notificado con el Auto de Vista impugnado, el 29 de noviembre de 2019; y, el 31 de diciembre del mismo mes y año, interpuso el recurso de casación que es objeto del presente análisis de admisibilidad. Al efecto, debe aclararse que conforme la constancia de la secretaría de cámara de la Sala Penal Segunda de Potosí, se advierte que ingresó en vacación judicial colectiva desde el 3 hasta el 27 de diciembre de 2019, en consecuencia la interposición del recurso de casación fue realizada dentro del término legal, es decir, dentro de los cinco días hábiles que le otorga la ley, en cumplimiento del requisito temporal exigido por el art. 417 del CPP, por lo que corresponde verificar el cumplimiento de los demás requisitos de admisibilidad.
Del contenido del recurso de casación sujeto a análisis, se advierte que, son cuatro los motivos que se denuncian, los que en aplicación del mandato contenido en el art. 124 del CPP, serán analizados de manera separada, hecha esa aclaración se ingresa al análisis de admisibilidad:
Sobre el primer motivo, donde el recurrente reclama la vulneración del art 14 del CP, haciendo referencia al defecto de sentencia previsto por el numeral 1 del art. 370 del CPP, invocando como precedentes contradictorios los 436 de 20 de octubre de 2006 y AS 236 de 7 de marzo de 2007, se enfatiza que el Auto de Vista impugnado pese a que los precedentes señalan que cuando en la subsunción de la conducta al tipo penal atribuido no existe uno de los elementos constitutivos del tipo penal no es posible atribuirse el delito acusado, en el caso el Tribunal de apelación ante su reclamo de que en la sentencia no se demostró el dolo sostuvo que en los delitos de agresión sexual donde se hallen involucrados menores de edad, no es necesario acreditar el dolo, sin mencionar la cita legal que ampara ese razonamiento. Respecto al segundo precedente alega que, si bien, el tribunal de alzada con un erróneo razonamiento afirmó que el interés superior del menor está protegido, consecuentemente no era necesario aplicar lo que establecen los arts. 308, 308 bis del CP vinculado al art. 312 de la misma norma, las citadas disposiciones legales no hacen referencia a ninguna protección del interés superior del niño, niña o adolescente.
Sobre este reclamo advirtiéndose que los precedentes fueron invocados en el recurso de apelación restringida y se ha justificado la supuesta contradicción que existiría, cumpliendo con las exigencias contenidas en los arts. 416 y 417 del CPP, corresponde admitir este motivo para su análisis en el fondo de la causa.
En el Segundo y cuarto motivo, el recurrente reitera su reclamo de la supuesta indebida subsunción de su conducta al tipo penal atribuido acusando la errónea aplicación del mismo porque no se realizó el juicio de tipicidad, valorando prueba sin explicar por qué se llega a un determinado convencimiento, lo cual tampoco fue absuelto por el Tribunal de alzada resultando falso y que no refleja la realidad de lo acontecido por una incorrecta valoración probatoria y mala aplicación de los agravios; asimismo observa que existe una falta de fundamentación respecto a la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo penal Abuso Sexual al que se subsumió su conducta porque no se determinó cuál de las formas establecidas en los arts. 308 y 308 bis del CP fueron acreditadas como elementos constitutivos de dichos tipos penales, pues claramente el art. 312 del CP exige que medie intimidación, violencia física o psicológica, prescindiendo de esa exigencia sólo cuando la víctima tenga una enfermedad mental grave, insuficiencia de la inteligencia o estuviera incapacitada por cualquier causa para resistir, no comprendiendo como el caso de minoridad fue considerado como erróneamente lo señala el Tribunal sin especificar o fundamentar cual el motivo por el que razonó de esa manera, ya que en ninguna parte de las citas legales 308, 308 bis y 312 establece la minoridad, “entonces plasmar dicha afirmación en el Auto de Vista ahora impugnado para sustentar una conducta que agrava resulta arbitrario e ilegal, ya que no se puede fundar una resolución en la aseveración y/o pretensión de manera subjetiva que solamente se encuentra en la mente de los miembros del tribunal de apelación, sino que debe ser o devenir del resultado del juicio como tal, ya que lo contrario significaría que mi persona niegue los hechos y mantenga que nunca cometí el hecho, para que con esa sola afirmación sus autoridades pueden absolverme de pena y culpa.
Estos motivos resultan complementarios al primero correspondiendo su admisión extraordinaria vía flexibilización al haber cumplido con las exigencias descritas en el FJ III del presente Auto Supremo, al haber cumplido con su obligación de proveer los antecedentes de hecho generadores del recurso que han sido ampliamente detallados, precisado como derecho vulnerado el debido proceso en su elemento debida fundamentación y motivación detallando en qué consistente la restricción o disminución de dicho derecho y explicando el resultado dañoso emergente del defecto de la sentencia condenatoria que fue ratificada por el tribunal de apelación.
El tercer agravio, que hace referencia a la valoración de la prueba no cumple las exigencias de los arts.416 y 417 porque no existe cita de precedente contradictorio, ni tampoco puede ser admitido excepcionalmente vía flexibilización porque no estable la vulneración de ningún derecho o garantía constitucional menos la justifica, por lo que corresponde declarar inadmisible este agravio.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida en el art. 418 del CPP, declara ADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por el imputado Ronald Bautista Menchaca, cursante de fs. 111 a 118 vta., únicamente para el análisis de fondo de los motivos primero, segundo y cuarto, en cumplimiento del mencionado artículo en su segundo párrafo, dispone que por Secretaría de Sala se haga conocer a las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, mediante fotocopias legalizadas, el Auto de Vista impugnado y el presente Auto Supremo.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
FDO.
Magistrado Presidente Dr. Edwin Aguayo Arando
Magistrado Dr. Olvis Eguez Oliva
Secretario de Sala Dra. Judith Zulema Roque Orihuela
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 86/2020-RA
Sucre, 20 de enero de 2020
Expediente: Potosí 3/2020
Parte acusadora: Ministerio Público y otra
Parte imputada: Ronald Bautista Menchaca
Delito: Abuso Sexual
RESULTANDO
Por memorial presentado el 31 de diciembre de 2019, cursante de fs. 111 a 118 vta., Ronald Bautista Menchaca interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 27/19 de 7 de noviembre de 2019, de fs. 82 a 88, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Silvia Estefania Morales contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado en la última parte del art. 312 del Código Penal (CP).
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
Por Sentencia 18/2017 de 20 de noviembre (fs. 37 a 47), el Tribunal de Sentencia de Llallagua, Provincia Bustillos del departamento de Potosí, declaró a Ronald Bautista Menchaca, autor y culpable del delito de Abuso Sexual, previsto en la última parte del art. 312 del CP, imponiendo la pena de diez años de presidio, a cumplirse en el Centro de Readaptación Productiva San Miguel de Uncía, con costas averiguables en ejecución de Sentencia.
Contra la mencionada Sentencia, el imputado Ronald Bautista Menchaca (fs. 49 a 66 vta.), formuló recurso de apelación restringida, resuelto por Auto de Vista 27/19 de 7 de noviembre de 2019, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, que declaró improcedente el recurso formulado.
c) Por diligencia de 29 de noviembre de 2019 (fs. 90 vta.), fue notificado el recurrente con el referido Auto de Vista; y, el 31 de diciembre del mismo mes y año, interpuso el recurso de casación que es objeto del presente análisis de admisibilidad.
II. SOBRE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN
Del memorial del recurso de casación, se extraen los siguientes motivos:
Inobservancia de la Ley sustantiva penal sustantiva art.14 con relación al art. 312, ambos del CP, argumentando que la pena que se impuso en Sentencia es irrazonable y desproporcional porque no se acreditó con ningún elemento probatorio que hubiera actuado con dolo, los jueces no aplicaron correctamente los arts. 37 y 38 del CP vulnerando el derecho al debido proceso por una defectuosa fundamentación que constituye un defecto absoluto.
Hace referencia al Auto Supremo 436 de 20 de octubre de 2006, que señala que es obligación de quien acusa cumplir con la carga de la prueba demostrando la hipótesis acusatoria con elementos objetivos, normativos y subjetivos descritos en el injusto típico y, ante la eventual inexistencia de uno de los elementos, la conducta no puede subsumirse en el tipo atribuido, en función del principio de legalidad penal, lo cual no fue observado por el Tribunal de apelación al no considerar los aspectos esenciales que debió observar el tribunal de Sentencia de Llallagua antes, durante y después del proceso, ya que en su actuar no estuvo presente el dolo, elemento que no fue demostrado por prueba alguna ni mencionado en la Sentencia. Habiendo hecho el reclamo correspondiente invocando el citado AS el que fue incorrectamente valorado, peor aún, el Tribunal de apelación sostuvo que en los delitos de agresión sexual donde se hallen involucrados menores de edad, no es necesario acreditar el dolo, sin mencionar la cita legal que ampara ese razonamiento.
También menciona el AS 236/2007 de 7 de marzo, que señala que los delitos para ser considerados como tales deben reunir todas las condiciones exigidas para cada tipo en el código penal y ser probado en juicio y en la fase de subsunción legal: los tribunales y los jueces de sentencia y “excepcionalmente” los tribunales de apelación deben tener cuidado de observar la ausencia de alguno de esos elementos configurativos del tipo penal, de lo contrario no existe delito. El tribunal de alzada si bien acogió este reclamo con un erróneo razonamiento afirmó que el interés superior del menor está protegido, consecuentemente no era necesario aplicar lo que establece el art. 308, 308 bis del CP vinculado al art. 312 de la misma norma, pese a que las mismas no hacen referencia a ninguna protección del interés superior del niño, niña o adolescente. Por lo expuesto, pide se declare procedente el motivo y se dicte nueva sentencia declarándolo absuelto del delito de Abuso Sexual.
Defecto de sentencia previsto por el art. 370 inc. 1) del CPP, acusando la errónea aplicación del art. 312 del CP, indicando que el imputado cuestionó su estado de ebriedad en el que se encontraba al momento de la comisión del supuesto hecho delictivo, lo cual fue demostrado incluso por la prueba de cargo a través del investigador asignado al caso, en su informe de acción directa y en su declaración de la que el tribunal realizó una errónea calificación de los hechos al tipo penal, sin realizar el juicio de tipicidad, incluso valorando prueba sin explicar por qué llegó a ese convencimiento, lo cual tampoco fue absuelto por el tribunal de alzada. Al respecto, la fundamentación en toda resolución judicial es inexcusable tanto para que el condenado sepa los motivos por los que el tribunal tomó una decisión como para que el tribunal de apelación valore adecuadamente los fundamentos de la pena impuesta y, en su caso, determine los correctivos necesarios lo que en el caso no ocurrió, ya que los vocales sólo se limitaron a transcribir y dar por bien hechos los fundamentos del Tribunal de sentencia que jamás fueron demostrados en juicio de ahí que el Auto de Vista es falso y no refleja la realidad de lo acontecido por una incorrecta valoración probatoria y mala aplicación de los agravios.
Defecto de Sentencia previsto por el num. 6) del art. 370 del CPP referido a la defectuosa valoración de la prueba, afirmando el imputado que no se acreditó el dolo con ningún elemento probatorio, se dio credibilidad a un testigo presencial que relató lo contrario a lo afirmado por la supuesta víctima de que el toque fue en las piernas, que no es lo mismo que en el trasero; de otro lado, la pericia nunca estableció si el supuesto trauma de la menor se debió al acercamiento de su persona en estado de ebriedad, lo que fácilmente pudo generarle miedo o al supuesto abuso sexual, extremos estos que solamente fueron imaginados por el Tribunal de sentencia a tiempo de condenarle, lo cual del mismo modo con la misma subjetividad los vocales inobservando y no aplicando la sana crítica, ciencia y experiencia con una apreciación personal sin sustento legal, doctrinal y/o jurisprudencial que tratándose de testimonio de niños (aunque sean contradictorios) la interpretación es favorable que se debe considerar por esa su condición.
Vulneración al debido proceso por falta de fundamentación respecto a la concurrencia especifica de cuál de los elementos constitutivos del tipo penal abuso sexual se subsumió su conducta, en el juicio oral no se demostró con la prueba cuál de las formas establecidas en los arts. 308 y 308 bis del CP fueron acreditadas como elementos constitutivos de dichos tipos penales, pues el art. 312 del CP hace referencia a los mismos estableciendo para su viabilidad que debe mediar intimidación, violencia física o psicológica, prescindiendo de esa exigencia cuando la víctima tenga una enfermedad mental grave, insuficiencia de la inteligencia o estuviera incapacitada por cualquier causa para resistir, no comprendiendo el caso de minoridad como erróneamente afirmó el Tribunal de apelación, sin especificar o fundamentar cuál el motivo por el que razonó de esa manera, ninguno de los arts. 308, 308 bis y 312 establecen la minoridad, lo cual corresponde a un razonamiento erróneo en cuanto a la concurrencia inexcusable de todos y cada uno de los elementos constitutivos del tipo penal acusado, “entonces plasmar dicha afirmación en el Auto de Vista ahora impugnado para sustentar una conducta que agrava mi conducta, también resulta ser arbitrario e ilegal, ya que no se puede fundar una resolución en la aseveración y/o pretensión de manera subjetiva que solamente se encuentra en la mente de los miembros del tribunal de apelación, sino que debe ser o devenir del resultado del juicio como tal, ya que lo contrario significaría que mi persona niegue los hechos y mantenga que nunca cometí el hecho, para que con esa sola afirmación sus autoridades pueden absolverme de pena y culpa”.
Dicho en otras palabras, el Auto de Vista 27/2019 adolece de una indebida fundamentación realizando sólo criterios subjetivos y que dichas aseveraciones son imaginarias ya que nunca fueron demostradas por los hechos denunciados en el juicio oral, público y contradictorio, para que el Tribunal de apelación los tome en cuenta, por lo que al ser acogidas por el mismo obró de manera arbitraria y errada.
Respecto a los precedentes invocados los AASS 436 de 20 de octubre de 2006, 236/2007 de 7 de marzo, se debe considerar que el razonamiento del más alto tribunal de justicia debe ser aplicado siempre y cuando se haya demostrado con plena certeza los hechos materia de juzgamiento y no como en el caso presente en el Auto de Vista recurrido con argumentaciones líricas planteadas por un incorrecto razonamiento del Tribunal de sentencia de Llallagua; de ahí que considera que dicha resolución de segunda instancia carece de legalidad por no ser reflejo de lo que aconteció en el juicio oral, debido proceso como parte del principio de legalidad.
III. REQUISITOS QUE HACEN VIABLE LA ADMISIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN
El art. 180.II de la Constitución Política del Estado (CPE), garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales, que se constituye a su vez en una garantía judicial conforme lo determinan los arts. 8.2 inc. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; debiendo los sujetos procesales, a tiempo de interponer los distintos recursos que la norma adjetiva prevé, observar las condiciones de tiempo y forma establecidas por la ley conforme la disposición contenida en el art. 396 inc. 3) del Código de Procedimiento Penal (CPP).
En este contexto, el art. 416 del CPP, establece que el recurso de casación procede para impugnar Autos de Vista, dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia, que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por las Salas Penales de estos Tribunales o del Tribunal Supremo de Justicia; entendiéndose que existe contradicción cuando en una situación de hecho similar, el sentido jurídico que se asigna al Auto de Vista impugnado no coincida con el o los precedentes invocados, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance; pues debe tenerse presente, que en el actual régimen de recursos establecido por el Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación tiene como función que el Tribunal Supremo de Justicia desarrolle la tarea de unificar la jurisprudencia, a fin de garantizar la aplicación correcta y uniforme de la ley penal, por razones de seguridad jurídica y respecto al derecho a la igualdad, de forma que todo ciudadano tenga la certeza y seguridad que la norma procesal y material será efectivamente aplicada por igual; además, esta labor se halla reconocida por el art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que establece entre otras atribuciones de las Salas especializadas de éste Tribunal, la de sentar y uniformar jurisprudencia, resultando en el caso particular de esta Sala Penal, que ante la interposición del recurso de casación, le corresponde en base al derecho objetivo, establecer la existencia o no de contradicción entre el fallo impugnado con los precedentes invocados.
Por otra parte, para la admisibilidad del recurso de casación es menester observar los requisitos prescritos en los arts. 416 y 417 del citado cuerpo legal, cuales son:
i) Interposición del recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la notificación con el Auto de Vista impugnado o en su caso con el Auto de Complementación, ante la Sala que emitió la resolución impugnada.
ii) Invocación del precedente contradictorio a tiempo de la interposición del recurso de apelación restringida, debiendo el recurrente señalar en términos claros y precisos la contradicción existente entre el Auto de Vista impugnado y el precedente invocado; es decir, este requisito constituye una carga procesal para el recurrente de efectuar la debida fundamentación sobre la existencia de precedentes contradictorios entre la resolución judicial impugnada con otros precedentes consistentes en Autos Supremos emitidos por las Salas Penales del Tribunal Supremo de Justicia o Autos de Vista pronunciados por los Tribunales Departamentales de Justicia; los cuales deberán ser expuestos de forma clara y precisa, a partir de la comparación de hechos similares y de las normas aplicadas con sentidos jurídicos diversos; especificando en qué consisten los defectos del pronunciamiento impugnado, las disposiciones inobservadas o erróneamente aplicadas, cuáles serían los preceptos que debieran aplicarse y la solución pretendida.
Esto significa que, no basta la simple mención, invocación, trascripción del precedente, ni la fundamentación subjetiva del recurrente respecto a cómo cree que debió ser resuelta la alegación; sino, la adecuación del recurso indefectiblemente a la normativa legal, para que a partir de ello, este Tribunal de Justicia, pueda cumplir con su competencia (art. 419 del CPP), sin que pueda considerarse a este medio de impugnación una nueva oportunidad de revisión del fallo de mérito.
iii) Como única prueba admisible se acompañará copia del recurso de apelación restringida, pues el precedente contradictorio deberá ser invocado a tiempo de su interposición; a menos que la sentencia le fuera inicialmente favorable a la parte y por lo tanto aquella resolución judicial no le genere agravio alguno, sino que éste surge en apelación cuando se dictó el Auto de Vista; caso en el cual, el recurrente tiene la carga procesal de invocar el precedente contradictorio en el momento de interponer el recurso de casación.
El precepto legal contenido en el citado art. 417 de la Ley Adjetiva Penal, concluye señalando que el incumplimiento de dichos requisitos determinará la declaración de inadmisibilidad del recurso.
Este Tribunal de manera uniforme y reiterada, ha establecido que un supuesto de flexibilización de los requisitos del recurso de casación que permite abrir excepcionalmente su competencia, es aquel en el que se denuncie la existencia de graves y evidentes infracciones a los derechos de las partes y que constituyan defectos absolutos no susceptibles de convalidación; posibilidad que se justifica teniendo presente: 1) Que el fin último del derecho es la justicia; 2) La tarea encomendada por ley al Tribunal Supremo de Justicia referida precedentemente; 3) La necesidad de precautelar se observen las normas procesales que son de orden público y de cumplimiento obligatorio que prevén no se cometan actos procesales defectuosos, teniendo en cuenta que conforme la disposición contenida en el art. 115.II de la CPE, el Estado garantiza entre otros, los derechos al debido proceso y a la defensa; y, 4) Las disposiciones relativas a la nulidad de actos procesales previstas por el art. 17 de la LOJ.
También precisó que este entendimiento, no implica que el recurrente se limite en el recurso de casación a formular una simple denuncia de actividad procesal defectuosa sin la debida fundamentación; por el contrario, en este tipo de situaciones, la parte recurrente deberá formular las denuncias vinculadas a la existencia de defectos absolutos, teniendo la obligación de cumplir con las siguientes exigencias: a) Proveer los antecedentes de hecho generadores del recurso; b) Precisar el derecho o garantía constitucional vulnerado o restringido; c) Detallar con precisión en qué consistente la restricción o disminución del derecho o garantía; y d) Explicar el resultado dañoso emergente del defecto.
IV.ANÁLISIS SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE DICHOS REQUISITOS
En el caso de autos, se establece que el recurrente, fue notificado con el Auto de Vista impugnado, el 29 de noviembre de 2019; y, el 31 de diciembre del mismo mes y año, interpuso el recurso de casación que es objeto del presente análisis de admisibilidad. Al efecto, debe aclararse que conforme la constancia de la secretaría de cámara de la Sala Penal Segunda de Potosí, se advierte que ingresó en vacación judicial colectiva desde el 3 hasta el 27 de diciembre de 2019, en consecuencia la interposición del recurso de casación fue realizada dentro del término legal, es decir, dentro de los cinco días hábiles que le otorga la ley, en cumplimiento del requisito temporal exigido por el art. 417 del CPP, por lo que corresponde verificar el cumplimiento de los demás requisitos de admisibilidad.
Del contenido del recurso de casación sujeto a análisis, se advierte que, son cuatro los motivos que se denuncian, los que en aplicación del mandato contenido en el art. 124 del CPP, serán analizados de manera separada, hecha esa aclaración se ingresa al análisis de admisibilidad:
Sobre el primer motivo, donde el recurrente reclama la vulneración del art 14 del CP, haciendo referencia al defecto de sentencia previsto por el numeral 1 del art. 370 del CPP, invocando como precedentes contradictorios los 436 de 20 de octubre de 2006 y AS 236 de 7 de marzo de 2007, se enfatiza que el Auto de Vista impugnado pese a que los precedentes señalan que cuando en la subsunción de la conducta al tipo penal atribuido no existe uno de los elementos constitutivos del tipo penal no es posible atribuirse el delito acusado, en el caso el Tribunal de apelación ante su reclamo de que en la sentencia no se demostró el dolo sostuvo que en los delitos de agresión sexual donde se hallen involucrados menores de edad, no es necesario acreditar el dolo, sin mencionar la cita legal que ampara ese razonamiento. Respecto al segundo precedente alega que, si bien, el tribunal de alzada con un erróneo razonamiento afirmó que el interés superior del menor está protegido, consecuentemente no era necesario aplicar lo que establecen los arts. 308, 308 bis del CP vinculado al art. 312 de la misma norma, las citadas disposiciones legales no hacen referencia a ninguna protección del interés superior del niño, niña o adolescente.
Sobre este reclamo advirtiéndose que los precedentes fueron invocados en el recurso de apelación restringida y se ha justificado la supuesta contradicción que existiría, cumpliendo con las exigencias contenidas en los arts. 416 y 417 del CPP, corresponde admitir este motivo para su análisis en el fondo de la causa.
En el Segundo y cuarto motivo, el recurrente reitera su reclamo de la supuesta indebida subsunción de su conducta al tipo penal atribuido acusando la errónea aplicación del mismo porque no se realizó el juicio de tipicidad, valorando prueba sin explicar por qué se llega a un determinado convencimiento, lo cual tampoco fue absuelto por el Tribunal de alzada resultando falso y que no refleja la realidad de lo acontecido por una incorrecta valoración probatoria y mala aplicación de los agravios; asimismo observa que existe una falta de fundamentación respecto a la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo penal Abuso Sexual al que se subsumió su conducta porque no se determinó cuál de las formas establecidas en los arts. 308 y 308 bis del CP fueron acreditadas como elementos constitutivos de dichos tipos penales, pues claramente el art. 312 del CP exige que medie intimidación, violencia física o psicológica, prescindiendo de esa exigencia sólo cuando la víctima tenga una enfermedad mental grave, insuficiencia de la inteligencia o estuviera incapacitada por cualquier causa para resistir, no comprendiendo como el caso de minoridad fue considerado como erróneamente lo señala el Tribunal sin especificar o fundamentar cual el motivo por el que razonó de esa manera, ya que en ninguna parte de las citas legales 308, 308 bis y 312 establece la minoridad, “entonces plasmar dicha afirmación en el Auto de Vista ahora impugnado para sustentar una conducta que agrava resulta arbitrario e ilegal, ya que no se puede fundar una resolución en la aseveración y/o pretensión de manera subjetiva que solamente se encuentra en la mente de los miembros del tribunal de apelación, sino que debe ser o devenir del resultado del juicio como tal, ya que lo contrario significaría que mi persona niegue los hechos y mantenga que nunca cometí el hecho, para que con esa sola afirmación sus autoridades pueden absolverme de pena y culpa.
Estos motivos resultan complementarios al primero correspondiendo su admisión extraordinaria vía flexibilización al haber cumplido con las exigencias descritas en el FJ III del presente Auto Supremo, al haber cumplido con su obligación de proveer los antecedentes de hecho generadores del recurso que han sido ampliamente detallados, precisado como derecho vulnerado el debido proceso en su elemento debida fundamentación y motivación detallando en qué consistente la restricción o disminución de dicho derecho y explicando el resultado dañoso emergente del defecto de la sentencia condenatoria que fue ratificada por el tribunal de apelación.
El tercer agravio, que hace referencia a la valoración de la prueba no cumple las exigencias de los arts.416 y 417 porque no existe cita de precedente contradictorio, ni tampoco puede ser admitido excepcionalmente vía flexibilización porque no estable la vulneración de ningún derecho o garantía constitucional menos la justifica, por lo que corresponde declarar inadmisible este agravio.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida en el art. 418 del CPP, declara ADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por el imputado Ronald Bautista Menchaca, cursante de fs. 111 a 118 vta., únicamente para el análisis de fondo de los motivos primero, segundo y cuarto, en cumplimiento del mencionado artículo en su segundo párrafo, dispone que por Secretaría de Sala se haga conocer a las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, mediante fotocopias legalizadas, el Auto de Vista impugnado y el presente Auto Supremo.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
FDO.
Magistrado Presidente Dr. Edwin Aguayo Arando
Magistrado Dr. Olvis Eguez Oliva
Secretario de Sala Dra. Judith Zulema Roque Orihuela