TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 127/2020-RRC
Sucre, 29 de enero de 2020
Expediente: Tarija 70/2019
Parte Acusadora : Ministerio Público y otro
Parte Imputada: Pablo Flores Fuertes
Delito : Violación Infante, Niña, Niño y Adolescente
Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva
RESULTANDO
Por memorial presentado el 13 de junio de 2019, cursante de fs. 191 a 195 vta., Pablo Flores Fuertes, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 36/2019 de 22 de mayo, de fs. 164 a 173, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público e Hilarión Orihuela Pinedo contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño y Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 con relación al art. 310 inc. k) del Código Penal (CP).
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
Por Sentencia 42/2015 de 27 de noviembre (fs. 126 a 140 vta.), el Tribunal de Sentencia Primero de Yacuiba del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró al Pablo Flores Fuertes, autor y culpable del delito previsto por el art. 308 con relación al art. 310 inc. k) del CP, imponiendo la pena privativa de libertad de quince años,mas el pago de multa de 100 días a razón de 1 bs., por día y la imposición de costas a favor del Estado.
Contra la mencionada Sentencia, el acusado Pablo Flores Fuertes (fs. 142 a 144 vta.), formuló recurso de apelación restringida, resuelto por Auto de Vista 36/2019 de 22 de mayo, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que declaró sin lugar el recurso de apelación restringida, confirmando la Sentencia impugnada, motivando la interposición del respectivo recurso de casación.
I.1.1. Motivos del Recurso de Casación.
Del memorial del recurso de casación interpuesto por Pablo Flores Fuertes, se extraen los siguientes motivos, de acuerdo al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ):
Alega el recurrente que como primer elemento de apelación, denunció el defecto del art. 370 num. 4 del CPP, sosteniendo que se introdujo a juicio la prueba documental de la declaración informativa de la víctima; criterio confirmado por el Auto de Vista impugnado por aplicación del art. 333 num. 2 del CPP, que si bien se propuso en la acusación formal la declaración de la víctima, empero la renuncia a la misma no implica que se admita su declaración escrita, más aún cuando el procedimiento establece el protocolo para la declaración de menores de edad, atendiendo lo establecido por el Auto Supremo 067/2013 de 11 de marzo, por lo que el Auto de Vista impugnado no realizó una correcta interpretación de la normativa vigente, siendo que la introducción de la prueba debe observar las formas establecidas en la norma.
Denuncia que el Auto de Vista impugnado al asumir que la declaración de la víctima resulta una re-victimización, representa una involución del principio de inocencia del acusado, debido a que a pesar de ser la víctima una menor de edad, podría ser llamada a declarar con todas las protecciones de la Ley, siendo que de lo contrario se estaría sustentando que el acusado, antes de la emisión de la Sentencia, fuese culpable, vulnerando el debido proceso y el derecho a la defensa. En ese sentido, se lesionó a su vez, el principio de legalidad al fundar el fallo en la aplicación del art. 42 de la Ley N° 348, al no encontrarse vigente a momento de enjuiciar el hecho, al no operar el principio de retroactividad.
Denuncia que el Auto de Vista impugnado con relación a la valoración defectuosa de la prueba respecto a la credibilidad de la declaración de la víctima, aplicó la no revalorización de la misma, contrario al entendimiento del Auto Supremo 190/2014-RRC de 15 de mayo, debido a que no se peticionó revalorizar la prueba, sino examinarla para determinar si el Tribunal de Sentencia obró de manera lógica y coherente.
I.2. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 689/2019-RA de 27 de agosto, este Tribunal admitió el recurso de casación de Pablo Flores Fuertes para el análisis de fondo de los motivos primero, segundo y cuarto, circunscribiéndose el presente fallo a los alcances establecidos en el contenido de la resolución.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y precisado el ámbito de análisis del recurso, se tiene lo siguiente:
II.1.De la Sentencia.
Por Sentencia 42/2015 de 27 de noviembre (fs. 126 a 140 vta.), el Tribunal de Sentencia Primero de Yacuiba del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró al Pablo Flores Fuertes, autor y culpable del delito previsto por el art. 308 con relación al art. 310 inc. k) del CP, imponiendo la pena privativa de libertad de quince años, multa de 100 días a razón de 1 bs., por día y pago de costas a favor del Estado, bajo los siguientes argumentos:
Se tuvo probado el hecho denunciado por prueba MP-1, MP-7 y las testificales de Hilarión Orihuela Pinedo y Karen Ichazu Vargas.
Se llegó a probar que en febrero de 2013, la menor habría sido agredida sexualmente por Pablo Flores Fuertes en su domicilio, cuando fue a enseñar matemáticas, sociales y lenguaje, conforme se acreditó de las pruebas MP-4, MP-8 y MP-7.
Que, la víctima, a momento del hecho, contaba con 13 años de edad, demostrado por pruebas MP-5, MP-4, MP-9, MP-10, MP-7 y la testifical.
Que, al momento de la denuncia la víctima contaba con un embarazo de 20 semanas y 4 días, conforme la prueba MP-9, MP-10, MP-1 y MP-4, así como por la testifical.
Que, por la prueba se llegó a determinar que el acusado, entabló una amistad con Hilarión Orihuela Pinedo, cuando trabajaban como lustrabotas, donde el acusado conoció a la víctima, generándose un apego hacia la menor, llegando a ser padrino de su primera comunión, donde comenzó a darle clases de apoyo en el dormitorio que alquilaba. En una de estas visitas es que se desencadenó el hecho, donde por la declaración de la víctima, se reconoció a Pablo Flores Fuertes como la persona agresora, refrendado por la prueba MP-8 y la declaración de la policía Elza Canaviri Condori, lo que evidencia la generación de un riesgo, su materialización y el resultado ocasionado por el acusado.
II.2. Del Recurso de Apelación Restringida.
Con la notificación de la Sentencia, el acusado Pablo Flores Fuertes, interpuso recurso de apelación restringida, bajo los siguientes argumentos:
Denunció la incorporación ilegal de la prueba MP-4, consistente en la declaración de la víctima, que conforme al art. 333 del CPP, no podía ser introducida por su lectura al tratarse de una declaración informativa, cometiéndose un defecto absoluto, en vulneración al art. 171 del CPP, cuando inclusive el Ministerio Público renunció a la declaración de la víctima en juicio, lo que generó un agravio al derecho a la defensa y la presunción de inocencia.
Violación del derecho a la defensa y debido proceso al renunciar a la declaración de la víctima, constituyendo defecto absoluto conforme el art. 169 inc. 3) CPP.
Alegó violación al principio de congruencia, porque claramente cómo se fundamentó en Sentencia, se reconoció que personas de sexo masculino habitaban en el domicilio con la víctima y cualquiera de ellos puede ser el padre del niño por el que se tiene el embarazo, siendo por ello incongruente la determinación de que el embarazo es el resultado de la violación, adoleciendo la Sentencia de una incorrecta fundamentación.
Violación a las reglas de la fundamentación, respecto a las reglas de la sana critica, al existir contradicciones entre la declaración del recurrente y la víctima.
Señaló defectuosa valoración de la prueba, porque de la ecografía cursante se tiene que el embarazo data del mes de diciembre del 2012, lo que contradice el hecho declarado por la víctima referido a febrero del 2013, existiendo una contradicción que demuestra la manipulación de la prueba, habiéndose errado en la sana crítica al no poderse explicar cómo se pudo dar credibilidad a tal aspecto que demuestra una incoherencia notoria, representando un criterio parcial y no íntegro sobre la carga probatoria.
II.3. Del Auto de Vista impugnado.
El Auto de Vista 36/2019 de 22 de mayo, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró sin lugar el recurso de apelación restringida, confirmando la Sentencia impugnada, en base a los siguientes argumentos:
Respecto al primer motivo el Tribunal de alzada sostuvo que la prueba documental se introducirá por su lectura, no siendo necesaria en audiencia de juicio oral la presente de las personas que declararon en los documentos, debiendo tomarse en cuenta el principio de verdad material. Se afirmó que la declaración de la víctima es indispensable para tener una ideal real sobre la verdad histórica de los hechos acusados y su incorporación de modo alguno vulnera los derechos del acusado, por lo que no es evidente que la Sentencia se basó en incorporación de prueba ilegal.
Sobre el segundo motivo, concluyo que se debe evitar que las víctimas de delitos sexuales sean sometidas a una nueva victimización por parte de los operadores de justicia, debido a que, por el abuso, el menor se encuentra en una situación de desventaja psicológica y emocional frente al adulto, por lo que es menester darle un trato que le proteja de volver a sentir la degradación a la que fue sometida, conforme lo asintió el Instituto Interamericano del Niño, Niña y Adolescente de la Organización de Estados Americanos y el Estatuto de Roma. Entonces, al haber retirado el acusador Fiscal la declaración de la víctima lo hizo de acuerdo a derecho ya que es potestad de las partes hacer comparecer a sus testigos, además de velar por el interés superior del menor, por lo que al haberse otorgado credibilidad a la declaración por documental que se recibió ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, no puede ser objeto de defecto absoluto.
En relación al tercer motivo, se afirmó que al haber prestado su declaración la víctima ante la Defensoría de la Niñez con relación al embarazo de la menor, se sostiene que conforme acusó el Ministerio Público no se condenó al acusado con la agravante del art. 310 inc. k) del CP, porque se le impuso pena de 15 años de privación de libertad, habiendo sido condenado únicamente por el delito de Violación NNA.
Sobre el cuarto motivo, se constató que el ad quo no incurrió en fundamentación insuficiente o contradictoria y tampoco en incongruencia, porque hubo una correcta valoración de la prueba en la que no estuvieron ausentes las reglas de la sana crítica, como la experiencia, la lógica y la psicológica, sin quebrantar el principio de razonabilidad, sustentándose la condenatoria del acusado.
En relación al último motivo se tiene que al estar prohibido el Tribunal de alzada en revalorizar la prueba, de la revisión de la Sentencia se verificó que el Tribunal de juicio actuó con una valoración integral de la prueba incorporada a juicio, exponiendo las razones por las que otorgó el valor positivo o negativo, obligación que en el presente se encuentra cumplida aceptablemente, lo que determinó la condena del acusado, no verificándose quebrantamiento a alguna de las reglas de la lógica, dado que se expusieron de manera detallada cada uno de los sustentos del valor otorgado a la prueba individual y en conjunto.
III. ANÁLISIS Y VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN ENTRE EL AUTO DE VISTA Y LOS PRECEDENTES INVOCADOS Y LA VULNERACIÓN DE DERECHO FUNDAMENTALES.
El Auto de Vista impugnado no realizo una correcta interpretación del agravio previsto en el inc. 4) del art. 370 del CPP, el convalido la declaración de la víctima como prueba documental, sin que la misma estuvo presente en juicio.
Denuncia que el tribunal de alzada vulnero el debido proceso, derecho a la defensa y de legalidad, al asumir que la declaración de la víctima en juicio constituiría una revictimización.
El tribunal de alzada no realizó el control de logicidad sobre la valoración de la declaración de la víctima pues contrariamente concluyo que no se podrá ingresar a revalorizar dicha prueba.
III.1. La Labor de Contraste en el Recurso de Casación.
El art. 416 del CPP, instituye que: “El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema”, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: “Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida”.
En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, señala que los efectos de la doctrina legal establecida: “…será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación”, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la LOJ, que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.
La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez, dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) Respeto a la seguridad jurídica; b) Realización del principio de igualdad; y, c) Unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.
En cuanto, al precedente contradictorio exigido como requisito procesal, de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación; vienen a constituir, entonces, criterios interpretativos que han sido utilizados por los entes, que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia.
Bajo esa línea, la legislación nacional dentro del tercer párrafo del art. 416 del CPP, manifiesta: “Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, ha puntualizado: “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar.” (las negrillas son nuestras).
De ello se concluye que el requisito de invocar un precedente contradictorio dentro del sistema de recursos que el Código de Procedimiento Penal, atinge a señalar a una resolución en específico, ya sea un Auto Supremo y/o un Auto de Vista, que dentro la materia, vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado, donde se haya formado un criterio de decisión en un caso anterior, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (resolución impugnada) se proceda a la determinación delegada por Ley a este Tribunal.
III.2. Del derecho al debido proceso.
La jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo de Justicia respecto al debido proceso ha señalado a través del Auto Supremo 199/2013 de 11 de julio, lo siguiente: “El debido proceso, es un principio legal por el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitir la oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez o tribunal, quienes deben observar los derechos fundamentales de las partes, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos; la Constitución Política del Estado, en sus artículos 115 y 117, reconoce y garantiza la aplicación del debido proceso al constituirse en fundamento esencial del Estado Plurinacional, que tiene entre sus fines y funciones esenciales garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en ella. Entre los elementos que configuran el debido proceso se encuentran: a) el derecho a la defensa, b) el derecho al juez natural, c) la garantía de presunción de inocencia, d) el derecho a ser asistido por un traductor o intérprete, e) el derecho a un proceso público, f) el derecho a la conclusión del proceso dentro de un plazo razonable, f) el derecho a recurrir, g) el derecho a la legalidad de la prueba, h) el derecho a la igualdad procesal de las partes, i) el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, j) el derecho a la motivación y congruencia de las resoluciones, k) la garantía del non bis in idem, l) el derecho a la valoración razonable de la prueba, ll) el derecho a la comunicación previa de la acusación; m) la concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; n) el derecho a la comunicación privada con su defensor; o) el derecho a que el Estado le otorgue un defensor proporcionado por el Estado cuando el imputado no tuviere medios o no nombrare un defensor particular.
Por otra parte, el debido proceso reconocido en la CPE, en su triple dimensión como derecho, garantía y principio, se encuentra establecido en el art. 115.II que señala: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”; el art. 117.I de la referida Ley fundamental, dispone: “Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso. Nadie sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada”; finalmente, el art. 180.I de la referida CPE, declara que: “La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez…”
III.3. Análisis del Caso concreto.
III.3.1. Sobre la Falta de Declaración en Juicio de la Víctima.
El recurrente refiere que en apelación, denunció el defecto del art. 370 num. 4 del CPP al introducirse a juicio la prueba documental de la declaración informativa de la víctima, que ante la renuncia a la misma no implicaba que se admita su declaración escrita, más aún cuando el procedimiento establece el protocolo para la declaración de menores de edad, por lo que el Auto de Vista no realizó una correcta interpretación de la normativa vigente.
La parte recurrente en casación, para sustentar el agravio invocó el Auto Supremo 067/2013 de 11 de marzo, fallo que estableció la siguiente doctrina legal aplicable: “…..El art. 180.I de la CPE establece como un principio constitucional el de la verdad material, desarrollada como la obligación que tiene todo juzgador en la labor efectuada sobre este principio, anteponiendo la verdad de los hechos antes que cualquier formalidad. Asimismo el art. 115.I de la referida Ley Fundamental, reconoce el derecho de acceso a la justicia, al disponer que toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; este derecho, considerado como el que tiene, toda persona de recurrir ante un Juez o Tribunal superior competente e imparcial, para hacer valer sus pretensiones; también reconocido por los instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el art. 8; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 8.2 inc. h); y, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 14.
En ese entendido, el Tribunal de apelación al resolver un recurso de apelación restringida en el que se denuncia la existencia de defecto de Sentencia porque se basó en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio, debe bajo el principio de verdad material reconocido constitucionalmente, ponderar si la prueba observada o cuestionada como espuria tiene o no la característica de esencial o decisiva en el fallo emitido por el Juez o Tribunal de Sentencia; más aún cuando de la prueba presentada por el acusador particular y de la integralidad de las pruebas judicializadas no se genere convicción en el juzgador de la responsabilidad del imputado, porque dicho accionar no constituyó delito.
En consecuencia para disponer la anulación de la sentencia, no basta con la constatación de que se valoró una prueba que no fue judicializada de acuerdo a las formas previstas por la ley, sino también debe determinarse si eliminando hipotéticamente ese elemento de juicio, la resolución recurrida de apelación restringida, está fundada en otros elementos de convicción que le brinden el necesario respaldo jurídico; de modo que si este extremo resulta concurrente no corresponde la anulación de la sentencia y consecuente reenvío, porque lo contrario implicaría nuevamente poner en funcionamiento todo el sistema judicial, para llegar al mismo resultado, en directo detrimento de los sujetos procesales a quienes se les privaría de acceder a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones…..”.
De la revisión del Acta de Juicio Oral, cursante de fs. 117 a 125 de obrados, se entiende que previo al juicio oral, se ofreció claramente conforme consta de la acusación, la declaración de la víctima como prueba documental mediante la prueba MP-4, y que durante el trámite preparatorio de juicio la defensa no observó en ninguna forma dicho ofrecimiento probatorio, como tampoco se consideró incidente al respecto durante la primera fase del juicio oral. Así también consta que la documental cuestionada codificada como MP-4, fue introducida a juicio durante la declaración de la testigo Karen Giovanna Ichazo Vargas (funcionaria de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia), que previo a su apertura, fue corrida en traslado al a defensa quiénes textual refirieron: “DEFENSA DR. RIVERA Y DRA. BOSSO: En cuanto a la MP4 no se tiene ninguna observación” (sic), incorporándose de esa manera la documental (declaración de la víctima) como parte de la testifical de cargo. Posteriormente, al momento de aperturarse la totalidad de la prueba documental de cargo, la defensa del acusado planteó exclusiones probatorias de la prueba MP-2 y MP-5, no existiendo exclusión contra la prueba MP-4, que como se pudo constatar fue introducida y producida durante la declaración testifical de la testigo funcionaria de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia.
Entonces, habiéndose verificado que la introducción y producción de la prueba documental fue aceptada mediante declaración testifical de la autoridad que suscribió la declaración de la víctima en la fase de investigación, deponiendo ante el Tribunal de juicio declaración testifical sobre los aspectos relevantes que fueron presenciados y anotados por la funcionaria de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia en su calidad de tal, no es posible considerar que la prueba MP-4 hubiese sido introducida ilegalmente a juicio oral, como erróneamente considero la defensa y acertadamente lo manifestó el Tribunal de alzada y que la renuncia hecha por el Ministerio Público a la producción testifical de la víctima, no implica que la prueba MP-4 no debiera ser producida y judicializada, cuando la misma se introdujo a juicio en base a la testifical de cargo de Karen Giovanna Ichazo Vargas en cumplimiento al art. 217 concordante con los arts. 350 y 351 del CPP, no existiendo óbice para que el Tribunal de Sentencia considere dicho elemento probatorio en Sentencia o que se lo declare como ilegalmente introducido o introducido en vulneración a las normas procesales.
Bajo este análisis, se puede llegar a sostener que el Auto de Vista impugnado, al respecto asumió correctamente la inconcurrencia del agravio denunciado, considerando que bajo la compulsa realizada por esta Sala de casación, la prueba MP-4 fue producida en previsión del art. 333 num. 2 del CPP, porque la exigencia de la comparecencia del testigo que hubiese declarado por escrito, no invalida la prueba documental, porque claramente la norma regula que se solicitará su comparecencia siempre que sea posible, lo que efectivamente no pudo ser exigible en el caso concreto, al haber renunciado el Ministerio Público a la testifical en juicio de la víctima, por lo que fue razonable valorar dicho elemento probatorio de forma documental, máxime, si como se dejó sentado, dicha documental fue introducida por su lectura a juicio en virtud de la testifical de la funcionaria de la Defensoría de la Niñez que estuvo a cargo de la declaración de la víctima, que en esa calidad tal depuso testimonio en el juicio oral y ante quién se exhibió la declaración de la víctima, sin objeción por parte de la defensa.
En ese entendido, realizando la contrastación, se puede deducir claramente que el Auto de Vista impugnado no es contrario a los entendimientos asumidos por el precedente invocado, siendo que el precedente hace alusión a que si bien concurre el defecto de Sentencia, se debe analizar si la prueba ilegalmente introducida es suficiente para sostener un criterio contrario al asumido en Sentencia para determinar nulidad de juicio, caso contrario, no es posible disponer el reenvió, cuando dicha prueba no fue vital para asumir el decisum, lo que efectivamente aconteció en el caso concreto de autos, donde la necesidad de declaración de la víctima no tiene ninguna relevancia al haberse prescindido de esta prueba en juicio, precisamente porque del resto de la comunidad probatoria se sostuvo la responsabilidad del acusado, respaldándose la teoría condenatoria en otros elementos probatorios que generaron la convicción necesaria en el Tribunal de Sentencia para sancionar al acusado por el delito de Violación previsto por el art. 308 bis del CP, debiendo en su defecto declararse infundado el motivo de casación.
III.3.2. Sobre la Vulneración a los Principios de Inocencia, de Legalidad y a los Derechos a la Defensa y el Debido Proceso.
Se aduce por parte del recurrente que el Auto de Vista al asumir que la declaración de la víctima resulta una re-victimización, representa una involución del principio de inocencia del acusado, vulnerando el debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de legalidad al fundar el fallo en la aplicación del art. 42 de la Ley N° 348, no vigente a momento de enjuiciar el hecho.
Para verificar la existencia o no de un vicio de nulidad conforme alega el recurrente en casación, considerando que al haber el Auto de Vista fundado la decisión por la no revictimización prevista en la Ley N° 348, inaplicable al momento de inicio del proceso, es menester remitirse a lo actuado en antecedentes para así establecer la relevancia o no de dicho agravio y su trascendencia procesal, así conforme consta de fs. 117 a 125, se constata en dichos actuados, que la parte acusada, así como su defensa técnica, ante el desarrollo de estas audiencias, no pronunciaron oposición, observación, reposición u objeción alguna a la prueba documental MP-4, así como a la renuncia a la prueba testifical de la víctima por parte del Ministerio Público, siendo que la defensa en esa oportunidad podía oponerse a dicha renuncia para que la prueba sea producida en juicio necesariamente, observando la necesidad que faculta el art. 333 num. 2 del CPP; evidenciándose ante ello, que por la impericia de la propia defensa, no puede alegarse con posterioridad defecto procesal alguno, al haberse convalidado el defecto por la propia inactividad de la defensa misma, a cuya situación, la parte recurrente tenía el derecho y potestad de impugnar y protestar oportunamente para que dicha recepción de la testifical de la víctima en juicio sea producida y sometida al contradictorio, caso contrario, el defecto aludido pierde su trascendencia para el derecho fundamental o garantía constitucional afectado, siendo que para una nulidad eventual, el defecto debe representar un suficiente agravio que posicione a la parte en absoluta indefensión –como se alega-, caso contrario no es posible atender favorablemente el defecto, por ser que el mismo defecto puede ser subsanado o convalidado por la propia autoridad o por las partes, tal como lo refirió al respecto el Auto Supremo 021/2012-RRC de 14 de febrero: “…El Código de Procedimiento Penal, tiene por finalidad regular la actividad procesal, en cuyo trámite pueden presentarse dos tipos de defectos, los absolutos y los relativos, que se diferencian en que los primeros no son susceptibles de convalidación y los otros quedan convalidados en los casos previstos por la norma; destacando, que la diferencia sustancial de los defectos absolutos y relativos, radica que el defecto absoluto, implica el quebrantamiento de la forma vinculado a la vulneración de un derecho o garantía constitucional; en cambio, en el defecto relativo al no afectar al fondo de las formas del proceso, pueden convalidarse si no fueron reclamados oportunamente, si consiguieron el fin perseguido respecto a todas las partes y cuando quien teniendo el derecho a pedir que sean subsanados, hubiera aceptado expresa o tácitamente los efectos del acto defectuoso; a esto debe añadirse que las formas procesales precautelan el ejercicio de los derechos de las partes y las garantías constitucionales; en consecuencia, no se puede decretar la nulidad, sino sólo cuando hay un defecto que por haber causado una afectación a un derecho o garantía constitucional se constituye en absoluto; es decir, la nulidad no deriva sólo del quebrantamiento de la forma, pues es necesario que ese quebrantamiento haya afectado los derechos de alguna de las partes y que ésta haya demostrado el agravio para poder solicitar la anulación del acto denunciado de ilegal…”.
Entonces, de ello, puede llegarse a afirmar que los defectos generados que lleguen a ser consentidos, ya sea de manera voluntaria, expresa o tácita por las partes y más aún, de verificarse que dicho consentimiento fue motivado por quien con posterioridad solicita y denuncia nulidad, opera la convalidación del defecto, que al ser efectivo, la nulidad no puede ser concedida ipso facto ante la existencia del consentimiento, por lo que alegar indefensión en tal sentido recae en una mera alocución argumentativa que a los efectos de las nulidades procesales carece de relevancia y trascendencia. Dicho entendimiento también fue asumido por el derecho comparado por parte del Tribunal Constitucional de España en su Sentencia Constitucional 48/1984 y adoptada por la jurisprudencia nacional al señalar que: "….la indefensión no se produce si la situación en la que el ciudadano se ha visto colocado se debió a una actitud voluntariamente adoptada por él o si le fue imputable por falta de la necesaria diligencia (...)”.
En conclusión, aduciendo el recurrente la nulidad del Auto de Vista por la presunta afectación al principio de legalidad por sustentar una parte del fallo en la previsión del art. 42 de la Ley N° 348, carece de relevancia procesal, que por los argumentos y fundamentos vertidos, así como de la compulsa de los antecedentes, no se ha comprobado de manera cierta y determinada que el invocar la norma erradamente deba ser suficiente para declarar la nulidad, cuando sobre la declaración de la víctima, considerada como el fondo de la pretensión, al haberse convalidado el defecto, no es posible considerar la nulidad de obrados en atención a lo reglado -a su vez- por el Auto Supremo 206/2014-RRC de 22 de mayo, que determinó: “…que el principio de convalidación y trascendencia se encuentra sumido a la norma descrita (art. 167 del CPP), deduciéndose de la misma que, el afectado, demuestre objetivamente que en la tramitación del proceso el acto o defecto alegado como nulo, pueda ser subsanado o convalidado y en su caso, haya ocasionado un perjuicio o agravió, claro está, que no sea fruto de la conducta o actuación pasiva o negligente del interesado o de quien invoca el defecto; además, en concordancia con estos principios se tiene al principio de conservación, de modo que la nulidad siempre será la excepción y la regla la eficacia del acto procesal; o sea, ante una duda razonable, debe optarse por la interpretación propensa a conservar el acto procesal y así evitar la nulidad” (resaltado propio).
Respecto del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo de Justicia ha emitido criterio legal sobre los alcances y bases fundamentales que constituyen el ejercicio y el deber de su protección, es así que mediante el Auto Supremo Nº 055/2012-RRC de 4 de abril, se señaló que: “La presunción de inocencia, constituye un derecho fundamental reconocido por el art. 116.I de la Constitución política del Estado (CPE), que está en estricta concordancia con el art. 6 del CPP; principio que representa una garantía procesal insoslayable para todos, la que se constituye en la máxima garantía del imputado y uno de los pilares del proceso penal acusatorio. Por ello en un proceso no se puede tratar como culpable a una persona a quién se le atribuya un hecho punible cualquiera sea el grado de verosimilitud en la imputación, hasta que el Estado, por medio de sus órganos pronuncie una sentencia penal firme que declare la culpabilidad y lo someta a una pena. Esta garantía, es la que inspira al proceso penal de un Estado democrático de derecho, por ello, el imputado no se encuentra obligado a probar su inocencia, ya que por el contrario, es el Estado el que tiene la responsabilidad de probar la comisión del delito y la responsabilidad del imputado en un proceso seguido de acuerdo a los principios de la ley procesal, oportunidad en la que se hará cesar esta presunción a través de las pruebas”. El mismo criterio ha sido entendido y ratificado por Auto Supremo Nº 426/2014 de 28 de agosto.
Entonces si se entiende por la doctrina legal que la presunción de inocencia está relacionada con los principios procesales que rigen el sistema penal, donde en cada etapa se debe respetar el citado derecho que tiene el inculpado, reconociendo y garantizando el ejercicio del mismo hasta que por medio de los órganos competentes se pronuncie una Sentencia firme que establezca la culpabilidad y se imponga una pena; su quebrantamiento o vulneración debe responder a una ofensa judicial que represente una afectación de tal manera evidencie que durante la tramitación del cauce penal, en algún momento se ha dejado de lado la presunción de inocencia y al contrario, se aplicó la presunción de culpabilidad (prohibida en un Estado de derecho). Este resquebrajamiento al derecho fundamental de presunción de inocencia debe ser delimitado en tiempo y espacio; es decir que se debe establecer, por quién alega, su vulneración, en qué etapa procesal se hubiere afectado dicho derecho y/o en qué momento al interior de una etapa determinada se incurrió en la restricción del derecho.
Considerando la actualidad procesal y por los fundamentos del recurso de casación, la vulneración presunta al derecho a la presunción de inocencia radica en la tramitación de la apelación restringida por haber el Tribunal de alzada sustentado el fallo respecto al segundo motivo de apelación aplicando el art. 42 de la Ley N° 348 relativo a la necesidad de la declaración de la víctima en juicio oral.
Entendiéndose así, el Tribunal de apelación en los razonamientos que expuso en el Auto de Vista impugnado, a partir del CONSIDERANDO III, resolviendo cada uno de los puntos de apelación, al no identificar vulneración alguna, pese haber invocado erradamente la norma de la Ley N° 348, obró razonablemente, porque se pudo observar que el Ministerio Público en juicio propuso la testifical de la víctima pero durante el juicio oral renunció a dicha producción probatoria, sin haberse opuesto la defensa a tal prescindencia de prueba, lo que no puede ser alegado como presunción de culpabilidad y menos aún, de nulidad, como bien se dejó sentado anteriormente, no existiendo de forma alguna vulneración a la presunción de inocencia en tal sentido.
Cabe también referir que el recurrente denuncia vulneración de su derecho a la defensa, la que se ha visto restringida a causa del Auto de Vista que ratificó la Sentencia a pesar de la falta de declaración de la víctima en juicio oral. En relación a ello, sobre el derecho a la defensa el Auto Supremo 041/2012-RRC de 16 de marzo señaló: “El derecho a la defensa definido como el: `...derecho público constitucional que asiste a toda persona física a quien se le pueda atribuir la comisión de un hecho punible, mediante cuyo ejercicio se garantiza al imputado la asistencia técnica de un abogado defensor y se les concede a ambos la capacidad de postulación necesaria para oponerse eficazmente a la pretensión punitiva y poder hacer valer dentro del proceso el derecho constitucional a la libertad del ciudadano´(Gimeno Sendra, Vicente, El derecho de defensa en `Constitución y proceso´, Madrid, 1988, página 89), se constituye en un derecho básico del ciudadano de rango constitucional y de protección especial, pues la CPE establece en el art. 109.I que: `Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección´; motivo por el cual en su art. 115.II señala que: `El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones´ y el art. 119.II prevé que toda persona tiene derecho inviolable a la defensa…”, concluyéndose que el derecho a la defensa al ser parte del debido proceso, tiene carácter irrenunciable y debe ser garantizado por toda autoridad jurisdiccional, máxime en materia penal, en la que cobra vital importancia porque en muchos casos se dilucida la libertad personal del imputado.
A mayor abundamiento, dejar sentado que el derecho a la defensa, para poder ser considerado como un indicador o causa suficiente de nulidad, debe ser afectado de tal forma que la parte se vea privada de su ejercicio y se restrinja el mismo para poder ejercer los medios, facultades y atribuciones que prevé la Ley procesal con reconocimiento constitucional, lo que devendría en una fallida administración de justicia con el efecto de nulidad. Es así que, para determinar si ha sido efectiva la vulneración del derecho a la defensa, indicar que de la revisión de la audiencia de juicio oral, se establece que el recurrente ha gozado de la debida asistencia técnica de dos abogados defensores, a quienes no se les privó de poder ejercer su labor en favor del recurrente. Asimismo, el recurrente ha gozado de la respectiva oportunidad procesal, al tener a su alcances los medios necesarios para ejercer su defensa en las diferentes fases del juicio oral, tanto en las etapa de excepciones e incidentes; presentación de la defensa, garantizando su intervención en el contradictorio sobre la prueba testifical y documental, teniendo la oportunidad de presentar sus exclusiones probatorias y fundar sus alegatos finales durante la sustanciación del juicio, así como hacer reservas de apelación y propugnar lo alegado por el contrario hasta el momento en que se dictó la correspondiente Sentencia condenatoria; evidenciándose con ello que el recurrente no ha sufrido privación o restricción a su derecho a la defensa, en particular, durante la primera instancia procesal desde el juicio oral hasta la emisión de la Sentencia.
De igual forma, ingresando a la correspondiente fase recursiva, el recurrente notificado con la Sentencia, conforme cursa en obrados, ha gozado del derecho de impugnación reconocido por el art. 394 del CPP y por la Constitución Política del Estado en su art. 180 par. II, que forma parte íntegra del debido proceso; y habiéndose hecho efectivo su derecho al recurso y gozado de la oportunidad de fundamentarlo de manera oral, no se puede verificar la vulneración de su derecho a la defensa, cuando en fase recursiva se garantizó lo plasmado en las premisas que establecen los arts. 407 y 413 del CPP, que fueron resguardadas de manera amplia e irrestricta, derivando precisamente en la interposición del presente recurso de casación, sobre cuyo medio y alternativa procesal de igual forma no se condicionó el ejercicio y las potestades que goza la recurrente como parte del proceso penal, concluyéndose que desde el juicio oral hasta la fase de casación, la parte ha gozado del reconocimiento efectivo de poder oponerse eficazmente a la pretensión punitiva, sin haberse mermado sus derechos y garantías jurisdiccionales, no constatándose por ello, la afectación o restricción del derecho a la defensa del recurrente durante su procesamiento en juicio oral, Sentencia, apelación y posterior casación.
Por cuanto, el yero legal de invocar el art. 42 de la Ley N° 348, no es suficiente para alegar afectación a los derechos a la defensa, el debido proceso y a los principios de presunción de inocencia y legalidad, debido a que durante el juicio oral y la Sentencia se aplicaron. Las normas vigentes al momento del hecho delictivo , considerando que la declaración de la víctima fue retirada por quién la propuso como parte de la prueba de cargo, oportunidad procesal que la defensa del ahora recurrente tenía para poderse oponer a la renuncia de prueba y solicitar que el Tribunal de Sentencia disponga la producción de la misma, para un mejor y mayor esclarecimiento de los hechos, empero, al no haberse procedido de esa manera, de forma posterior, la parte no puede alegar indefensión o defecto procesal como vulneración a derecho fundamental y/o garantía jurisdiccional alguna, correspondiendo declarar infundados los argumentos del motivo casacional.
III.3.3. Sobre la Valoración Defectuosa de la Prueba y su Control en Alzada.
Finalmente, el recurrente denunció que el Auto de Vista Impugnado, respecto a la valoración defectuosa de la prueba, en cuanto a la credibilidad de la declaración de la víctima, aplicó la no revalorización, cuando se solicitó examinar la prueba para determinar si el Tribunal de Sentencia obró de manera lógica y coherente.
A efectos de sustentar lo manifestado en casación, se invocó el Auto Supremo 190/2014-RRC de 15 de mayo, el cual estableció las siguientes consideraciones legales: “(…) Razonamientos que a la postre constituyeron base para emitir doctrina legal aplicable, y que tiene como fundamento legal, lo previsto por el art. 124 en relación con el art. 360 ambos del CPP. Siendo que de no cumplirse por el juzgador con esta exigencia o que ésta sea insuficiente o contradictoria, conforme lo desglosado y explicado, constituye defecto de la sentencia al sentir del art. 370 inciso 5) de la misma norma procesal penal y vulneración del art. 124 del CPP, que señala que las Sentencias y Autos interlocutorios serán fundamentados, expresarán los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba. Así también, la fundamentación no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; finalmente el art. 398 del CPP textualmente refiere: “Los tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución”, se entiende con la adecuada motivación en las resoluciones que pronuncie el Tribunal de alzada…
(…) El Código Penal en su art. 287, señala que incurrirá en prestación de trabajo de un mes a un año y multa de treinta a cien días, quién por cualquier medio y de un modo directo ofendiere a otro en su dignidad o decoro. Complementando aquella conducta básica, el párrafo siguiente señala: ‘Si el hecho previsto en el artículo 283 y la injuria a que se refiere este artículo fueren cometidos mediante impreso, mecanografiado o manuscrito, su autor será considerado reo de libelo infamatorio y sancionado con multa de sesenta (60) a ciento cincuenta (150) días, sin perjuicio de las penas correspondientes’…
(…) En consecuencia, en aplicación de la doctrina basada en el principio iura novit curia y sus limitaciones, se pueden establecer las siguientes conclusiones: 1) la provisionalidad de la calificación jurídica no vulnera el derecho a la defensa del imputado; 2) al imputado no se le puede sorprender con hechos nuevos sobre los cuales no tenga oportunidad de defenderse; 3) en lo que concierne al principio y la variación de la calificación jurídica respecto a la calificación inicial sobre el delito no puede ser invariable, ya que el objetivo de todo proceso penal, es esclarecer los hechos, los autores y participes con fundamento en la prueba desfilada, para administrar justicia con apoyo en la verdad y en la convicción razonada de quien resuelve….
(…) Esta relación necesaria de antecedentes, permite concluir a este Tribunal, que la denuncia interpuesta por los imputados no resulta evidente, pues el Juez de sentencia obró correctamente al momento de realizar la modificación jurídica del tipo penal aplicando el principio iuria novit curia y el Tribunal de alzada ejerció de manera correcta su deber de control respecto a la calificación jurídica de la conducta de ambos imputados, con fundamento en los antecedentes del caso, por lo que no es evidente que la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, haya incurrido en falta de fundamentación respecto a los reclamos formulados por los imputados en su apelación restringida; deviniendo en consecuencia el recurso planteado por Jannette Maldonado Murguía y José Saúl Guzmán Quiroga en Infundado….
(…) En este ámbito, debe tenerse en cuenta que la labor de subsunción, es una labor lógica del aplicador, para determinar si el hecho específico legal, o la consecuencia jurídica establecida por la norma coincide o difiere, consecuentemente, lo que debe hacer el juzgador es encuadrar el hecho específico concreto en el hecho específico legal.
Por tal razón, toda sentencia condenatoria se compone de dos operaciones, sin perjuicio de que las mismas se descompongan en otras varias. Una primera operación se concentra en determinar el hecho probado, y la segunda, una vez conocido el hecho se ocupa de la labor de subsunción del hecho en alguno o algunos preceptos penales. A la primera se la llama juicio histórico o fundamentación fáctica y la segunda es conocida como juicio jurídico o fundamentación jurídica y ambas deben gozar de una adecuada fundamentación. Esta exigencia de la motivación tiene un fundamento de carácter constitucional y permite que la Sentencia se justifique objetivamente; además, de exteriorizar una ineludible convicción judicial. Esto implica que la Sentencia ha de ser racional, de manera que la convicción del juez no puede basarse en la intuición o sospecha, sino que el mismo debe proceder de la prueba practicada en el juicio. Solo una convicción derivada de la prueba es atendible, por lo que cualquier otra convicción que procede de un motivo ajeno no es adecuada al razonamiento judicial y es pura arbitrariedad, por lo que la motivación sirve de control para evitar que se dicten las sentencias basadas únicamente en certidumbres subjetivas del juez, pero carentes de todo sustento probatorio.
En cuanto al control de la subsunción jurídica, corresponde precisar que la exteriorización del razonamiento efectuado por el Juez o Tribunal de Sentencia, permite su control al Tribunal de apelación, por ello la motivación de la Sentencia debe reflejar el razonamiento encaminado a la aplicación de la norma general al caso juzgado, trasladando la valoración genérica que el legislador ha expresado en la norma general a un supuesto de hecho concreto. La legitimidad de este procedimiento depende de la corrección con la que se haya inferido la decisión jurídica.
Por otra parte, debe tenerse presente que en el juicio sobre la observancia de la ley sustantiva existen limitaciones, como la falta o insuficiencia de determinación del hecho que sirve de sustento a la calificación jurídica, que impide constatar si la ley ha sido bien o mal aplicada, y fundamentalmente los problemas ligados a la interpretación de los conceptos jurídicos que integran la ley sustantiva y a la subsunción jurídica. Para superar estas limitaciones, el Tribunal de apelación al realizar la labor de control de la subsunción debe partir del hecho acusado, para saber si corresponde o no subsumirlo en el tipo o tipos penales acusados, siendo además importante interpretar los conceptos jurídicos que integran la ley sustantiva; de ese modo, el Tribunal de casación podrá cumplir con su labor de uniformar la jurisprudencia, estableciendo criterios rectores que permitan la aplicación del principio de seguridad jurídica.
Además, cabe recordar la necesidad de que las resoluciones en general y las resoluciones judiciales en particular, estén debidamente motivadas, por ser este un principio básico que informa el ejercicio de la función jurisdiccional; y, al mismo tiempo, un derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente propuestas; de tal manera, los jueces o tribunales cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, están obligados a expresar la argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga en sujeción a la ley; pero también, con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables.
Con base a lo expuesto, se establece que ante la formulación de recurso de apelación restringida, corresponde al Tribunal de apelación en ejercicio de la competencia que la ley le asigna, de controlar a partir de los elementos constitutivos de cada delito, si el Juez o Tribunal de Sentencia, realizó la adecuada subsunción del hecho a los tipos penales acusados, realizando al efecto la correspondiente motivación…
(…) Debe añadirse, que el Tribunal de apelación orientó su decisión fundamentando que no puede valorar prueba, cuando en todo caso debió realizar el control respecto a la fundamentación realizada en la Sentencia sobre los aspectos denunciados por el imputado, relacionados a la presunta errónea aplicación de la ley sustantiva, hecho que habilita el planteamiento de la apelación restringida como establece el art. 407 del CPP; por cuya razón, esta Sala considera que ante una denuncia activada vía recurso de apelación restringida, correspondía al Tribunal de apelación ejercer la facultad de control que la ley le asigna, lo que ciertamente no implica una revalorización de prueba; pues cabe señalar que el Tribunal de Alzada, en aplicación de los arts. 407, 413, 414 y 398 del CPP, tiene competencia, para pronunciarse no solo sobre la aplicación o no de la ley sustantiva, sino sobre el cumplimiento de los requisitos de validez contenidos en el art. 173 del Código de Procedimiento Penal, y, en ese marco, determinar si el Tribunal o Juez de sentencia explicó por qué aplicó una norma o por qué no lo hizo y si rigió el acto procesal de la valoración armónica y conjunta de la prueba a sus reglas fundamentales.
Con dichos antecedentes, este Tribunal, efectuando una compulsa de los antecedentes anotados, advierte que la parte final del art. 413 del CPP, atribuye al Tribunal de apelación, la facultad de resolver directamente y dictar una nueva sentencia, se entiende a partir de los hechos acreditados en el juicio oral, en el supuesto de que no sea necesaria la realización de un nuevo juicio, como sucede en el presente caso, debiendo ejercer la jurisdicción y competencia que le asignan los artículos 42, 43, inc. 2, y, 51, numeral 2), del mismo Código, por lo que corresponde regularizar el procedimiento y determinar que el Tribunal de Alzada dicte una nueva sentencia conforme a la doctrina legal aplicable contenida en la presente Resolución; en consecuencia, se declara fundado el recurso de Hugo Nicolay Mamani, únicamente a la aplicación del art. 283 del CP (…)”.
Antes de establecer la posibilidad del contraste es necesario delimitar el objeto de resolución del presente fallo, atendiendo lo manifestado en casación como lo plasmado en el precedente invocado, considerando que el precedente resolvió diversos aspectos, tanto adjetivos como sustantivos. Así se tiene que el precedente aborda los siguientes aspectos: a. Fundamentación de las resoluciones en alusión a los arts. 124 y 398 del CPP; b. Labor de subsunción del hecho a los delitos y su control en alzada; c. La competencia del Tribunal de alzada prevista por los arts. 42, 43 inc. 2 y 51 num. 2 del CPP.
Bajo esta perspectiva y tomando en cuenta el objeto de impugnación, se verifica que la labor de contrastación recaerá sobre la última parte de la doctrina sentada por el precedente referida a la competencia del Tribunal de alzada prevista por los arts. 42, 43 inc. 2 y 51 num. 2 del CPP, en su labor de legalidad y logicidad revisora de la Sentencia de primera instancia, siendo que como bien se estableció el recurrente, no solicitó revalorización, sino el control de logicidad respecto a la credibilidad de la declaración de la víctima producida en juicio por su lectura únicamente que se contradice en tiempo y forma de la supuesta comisión del hecho.
Efectivamente en apelación restringida de fs. 142 a 144 vta.; el acusado, entre otros argumentos acusó la falta de valoración probatoria al ponerse en duda la credibilidad de la víctima respecto al embarazo de la menor y las contradicciones respecto al hecho de violación en virtud a la ecografía que demostraba el embarazo que presuntamente se vinculó al hecho de violación. Posteriormente, dando respuesta a este agravio recurrido de la Sentencia, el Tribunal de alzada en el CONSIDERANDO III, apartado III.5, resolvió la problemática planteada manifestado afirmativamente que: “…Se ha dado valor positivo a la declaración respecto al hecho y no a la fecha” (sic), concluyendo posteriormente que: “…de la revisión de la sentencia impugnada se verifica que el tribunal ad quo, efectuó una valoración integral de la prueba incorporada a juicio, exponiendo las razones por las que se otorgó valor positivo o negativo a la misma, de manera congruente, obligación que en el presente caso se encuentra cumplida aceptablemente, que en conjunto determinó un juicio de condena respecto al acusado recurrente….” (sic).
Bajo estos aspectos identificados, atendiendo los alcances del precedente invocado, conforme a lo compulsado, para que sea viable poder fundar la contradicción, el Tribunal de alzada tendría que haberse apartado del control de logicidad durante el desarrollo y análisis del punto de apelación circunscrito en el fallo, en particular sobre lo cuestionado por la parte recurrente en casación. Entonces, de lo expuesto, se puede colegir que el Auto de Vista Impugnado, en lo pertinente, no ha incurrido en falta de control de logicidad, debiéndose considerar que el Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado que una resolución no necesariamente es infundamentada o inmotivada cuando sea sucinta, ya que si una resolución no contiene amplia exposición, no puede ser tachada de insuficiente, tal como lo ha establecido el Auto Supremo 248/2013-RRC de 2 de octubre, de lo que se evidencia en el Auto de Vista, el cumplimiento de la labor de debida fundamentación y motivación observando dar respuesta oportuna y suficiente al punto planteado en apelación restringida, además que en cierta forma, el agravio resuelto por el Auto de Vista en el apartado III.5, fue abordado a su vez en el apartado III.4.
Asimismo, de la revisión del recurso de apelación restringida, se observó que el planteamiento sobre el último motivo fue genérico, no pudiéndose alegar ante ello que la respuesta otorgada deba desbordar dicho planteamiento, como pretende asumir el ahora recurrente, cuando de acuerdo a lo ya mencionado y analizado, el Auto de Vista efectivamente ingresó a analizar la Sentencia y resolvió por establecer como correcto el razonamiento expresado por el a quo en relación a la declaración de la víctima, el supuesto embarazo y el hecho de violación acusado, determinando la no contradicción en lo razonado por el Tribunal de juicio, sin que la argumentación vertida en alzada sea incongruente, más al contrario, dejando conocer al recurrente la respuesta a la alegación, debiendo tomarse en cuenta que la función del Tribunal de alzada no es la de rebatir la Sentencia de primer grado, sino ejerciendo la competencia que la Ley le asigna resolver todos los puntos planteados en los agravios que junto con la Sentencia recurrida, integran la litis contestatio de la alzada, sustentando y razonando su decisión para revocar, confirmar o modificar la Sentencia del inferior.
Es así, que de los argumentos expuestos por el Tribunal de apelación y de la revisión del Auto de Vista impugnado, corresponde a este Tribunal referir que el Tribunal de alzada en principio, hizo una correcta identificación del motivo de apelación. Posteriormente, compulsando el análisis con la Sentencia, en lo pertinente, citó la jurisprudencia aplicable sobre la que se basó el decisum, evidenciando que los fundamentos del Tribunal de apelación al momento de resolver el motivo de apelación invocado por el recurrente en su apelación restringida, ha otorgado respuesta suficiente en el marco de lo peticionado en el margen establecido por los términos de la apelación restringida, en garantía efectiva del art. 180 par. I de la CPE y lo establecido en el art. 17.I de la LOJ, que hace previsible en tal sentido el cumplimiento a lo previsto por los arts. 124 y 398 del CPP, deviniendo por defecto en una resolución con razón suficiente, no existiendo por ello contradicción a lo que el precedente concretamente asumió como doctrina legal, porque no hubo vulneración al deber del control de logicidad en alzada.
El derecho al recurso se encuentra reconocido por el art. 180 par. II de la CPE, así como por el propio art. 394 del CPP, que faculta a las partes el poder impugnar las decisiones que les causen agravio y que hayan incurrido en errores de derecho procesales o sustantivos. Al ser considerado el recurso como una facultad, éste debe ser ejercido adecuadamente por la parte recurrente, es decir, que la misma debe observar que todo recurso goza del principio de formalidad, el cual hace referencia a que las formas procesales constituyen condición necesaria para la realización de un proceso penal propio de un Estado de Derecho. Las formas procesales obedecen a un objetivo concreto, que precisamente está relacionado con la materialización del acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, conforme se interpreta del artículo 29 núm. 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, así como lo establecido por los arts. 8 num. 2 inc. h); y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Al respecto el Auto Supremo Nº 98/2013 de 15 de abril señalo respecto al planteamiento de la apelación restringida bajo las previsiones del art. 407 del CPP, que: “…esta exigencia se explica, porque el Tribunal tiene que saber cuál es la norma procesal o sustantiva que el procesado considera inobservada o erróneamente aplicada y fundamentalmente, cuál es la aplicación de la norma que pretende aquel que impugna de una sentencia, es decir, el recurrente tiene el deber, a partir de los motivos que alega en su recurso, indicar en su planteamiento cuál la solución que el Tribunal de alzada debiera dar a su caso. Es menester tener en cuenta que de acuerdo a la Sentencia Constitucional 1075/2003-R de 24 de julio: ‘Estas exigencias, tienen la finalidad de que el Tribunal que conozca el recurso no tenga que indagar qué ha querido decir el recurrente, cual ha podido ser la norma procesal o sustantiva que el procesado entendió inobservada o violada. Pues, una tarea así para el tribunal que debe conocer el recurso, dada la recargada e intensa actividad judicial, podría determinar el colapso (la mora judicial), imposibilitando el cumplimiento de las exigencias constitucionales de celeridad procesal’ …”
Es así, que de los argumentos expuestos por el Tribunal de apelación y de la revisión del Auto de Vista impugnado, corresponde a este Tribunal de casación referir que el Tribunal de alzada en principio, hizo una correcta compulsa del análisis plasmado en la Sentencia, evidenciando que el Tribunal de apelación, no pudo haber incurrido en falta del control de logicidad sobre el punto apelado en contradicción al precedente invocado, porque como se pudo determinar de lo contrastado, el ad quem, resolvió ejercer la lógica sobre el razonamiento expresado en Sentencia en una aplicación extensiva del precepto previsto por el art. 398 del CPP.
Consiguientemente, el presente motivo de casación, como bien se ha señalado, motivado y fundado, no encuentra sustento de procedencia, al no poderse establecer contradicción del Auto de Vista impugnado con el precedente invocado, cuando el fallo emitido en alzada fue el resultado del planteamiento ejercido por la parte en su actividad recursiva y el reflejo de lo razonado en Sentencia, más allá –inclusive- de los alcances del recurso de apelación restringida; y, al haberse procedido en ese sentido, el Auto de Vista por lógica consecuencia ha contemplado en sus motivos y fundamentos razón suficiente, situación ante la cual, este Tribunal de casación, ratifica la no contradicción pretendida, deviniendo en consecuencia infundado el recurso de casación.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en aplicación de lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Pablo Flores Fuertes, de fs. 191 a 195 vta.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
FDO.
Magistrado Relator Dr. Olvis Eguez Oliva
Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando
Secretario de Sala M.Sc. Abog. Rommel Palacios Guereca
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 127/2020-RRC
Sucre, 29 de enero de 2020
Expediente: Tarija 70/2019
Parte Acusadora : Ministerio Público y otro
Parte Imputada: Pablo Flores Fuertes
Delito : Violación Infante, Niña, Niño y Adolescente
Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva
RESULTANDO
Por memorial presentado el 13 de junio de 2019, cursante de fs. 191 a 195 vta., Pablo Flores Fuertes, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 36/2019 de 22 de mayo, de fs. 164 a 173, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público e Hilarión Orihuela Pinedo contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño y Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 con relación al art. 310 inc. k) del Código Penal (CP).
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
Por Sentencia 42/2015 de 27 de noviembre (fs. 126 a 140 vta.), el Tribunal de Sentencia Primero de Yacuiba del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró al Pablo Flores Fuertes, autor y culpable del delito previsto por el art. 308 con relación al art. 310 inc. k) del CP, imponiendo la pena privativa de libertad de quince años,mas el pago de multa de 100 días a razón de 1 bs., por día y la imposición de costas a favor del Estado.
Contra la mencionada Sentencia, el acusado Pablo Flores Fuertes (fs. 142 a 144 vta.), formuló recurso de apelación restringida, resuelto por Auto de Vista 36/2019 de 22 de mayo, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que declaró sin lugar el recurso de apelación restringida, confirmando la Sentencia impugnada, motivando la interposición del respectivo recurso de casación.
I.1.1. Motivos del Recurso de Casación.
Del memorial del recurso de casación interpuesto por Pablo Flores Fuertes, se extraen los siguientes motivos, de acuerdo al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ):
Alega el recurrente que como primer elemento de apelación, denunció el defecto del art. 370 num. 4 del CPP, sosteniendo que se introdujo a juicio la prueba documental de la declaración informativa de la víctima; criterio confirmado por el Auto de Vista impugnado por aplicación del art. 333 num. 2 del CPP, que si bien se propuso en la acusación formal la declaración de la víctima, empero la renuncia a la misma no implica que se admita su declaración escrita, más aún cuando el procedimiento establece el protocolo para la declaración de menores de edad, atendiendo lo establecido por el Auto Supremo 067/2013 de 11 de marzo, por lo que el Auto de Vista impugnado no realizó una correcta interpretación de la normativa vigente, siendo que la introducción de la prueba debe observar las formas establecidas en la norma.
Denuncia que el Auto de Vista impugnado al asumir que la declaración de la víctima resulta una re-victimización, representa una involución del principio de inocencia del acusado, debido a que a pesar de ser la víctima una menor de edad, podría ser llamada a declarar con todas las protecciones de la Ley, siendo que de lo contrario se estaría sustentando que el acusado, antes de la emisión de la Sentencia, fuese culpable, vulnerando el debido proceso y el derecho a la defensa. En ese sentido, se lesionó a su vez, el principio de legalidad al fundar el fallo en la aplicación del art. 42 de la Ley N° 348, al no encontrarse vigente a momento de enjuiciar el hecho, al no operar el principio de retroactividad.
Denuncia que el Auto de Vista impugnado con relación a la valoración defectuosa de la prueba respecto a la credibilidad de la declaración de la víctima, aplicó la no revalorización de la misma, contrario al entendimiento del Auto Supremo 190/2014-RRC de 15 de mayo, debido a que no se peticionó revalorizar la prueba, sino examinarla para determinar si el Tribunal de Sentencia obró de manera lógica y coherente.
I.2. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 689/2019-RA de 27 de agosto, este Tribunal admitió el recurso de casación de Pablo Flores Fuertes para el análisis de fondo de los motivos primero, segundo y cuarto, circunscribiéndose el presente fallo a los alcances establecidos en el contenido de la resolución.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y precisado el ámbito de análisis del recurso, se tiene lo siguiente:
II.1.De la Sentencia.
Por Sentencia 42/2015 de 27 de noviembre (fs. 126 a 140 vta.), el Tribunal de Sentencia Primero de Yacuiba del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró al Pablo Flores Fuertes, autor y culpable del delito previsto por el art. 308 con relación al art. 310 inc. k) del CP, imponiendo la pena privativa de libertad de quince años, multa de 100 días a razón de 1 bs., por día y pago de costas a favor del Estado, bajo los siguientes argumentos:
Se tuvo probado el hecho denunciado por prueba MP-1, MP-7 y las testificales de Hilarión Orihuela Pinedo y Karen Ichazu Vargas.
Se llegó a probar que en febrero de 2013, la menor habría sido agredida sexualmente por Pablo Flores Fuertes en su domicilio, cuando fue a enseñar matemáticas, sociales y lenguaje, conforme se acreditó de las pruebas MP-4, MP-8 y MP-7.
Que, la víctima, a momento del hecho, contaba con 13 años de edad, demostrado por pruebas MP-5, MP-4, MP-9, MP-10, MP-7 y la testifical.
Que, al momento de la denuncia la víctima contaba con un embarazo de 20 semanas y 4 días, conforme la prueba MP-9, MP-10, MP-1 y MP-4, así como por la testifical.
Que, por la prueba se llegó a determinar que el acusado, entabló una amistad con Hilarión Orihuela Pinedo, cuando trabajaban como lustrabotas, donde el acusado conoció a la víctima, generándose un apego hacia la menor, llegando a ser padrino de su primera comunión, donde comenzó a darle clases de apoyo en el dormitorio que alquilaba. En una de estas visitas es que se desencadenó el hecho, donde por la declaración de la víctima, se reconoció a Pablo Flores Fuertes como la persona agresora, refrendado por la prueba MP-8 y la declaración de la policía Elza Canaviri Condori, lo que evidencia la generación de un riesgo, su materialización y el resultado ocasionado por el acusado.
II.2. Del Recurso de Apelación Restringida.
Con la notificación de la Sentencia, el acusado Pablo Flores Fuertes, interpuso recurso de apelación restringida, bajo los siguientes argumentos:
Denunció la incorporación ilegal de la prueba MP-4, consistente en la declaración de la víctima, que conforme al art. 333 del CPP, no podía ser introducida por su lectura al tratarse de una declaración informativa, cometiéndose un defecto absoluto, en vulneración al art. 171 del CPP, cuando inclusive el Ministerio Público renunció a la declaración de la víctima en juicio, lo que generó un agravio al derecho a la defensa y la presunción de inocencia.
Violación del derecho a la defensa y debido proceso al renunciar a la declaración de la víctima, constituyendo defecto absoluto conforme el art. 169 inc. 3) CPP.
Alegó violación al principio de congruencia, porque claramente cómo se fundamentó en Sentencia, se reconoció que personas de sexo masculino habitaban en el domicilio con la víctima y cualquiera de ellos puede ser el padre del niño por el que se tiene el embarazo, siendo por ello incongruente la determinación de que el embarazo es el resultado de la violación, adoleciendo la Sentencia de una incorrecta fundamentación.
Violación a las reglas de la fundamentación, respecto a las reglas de la sana critica, al existir contradicciones entre la declaración del recurrente y la víctima.
Señaló defectuosa valoración de la prueba, porque de la ecografía cursante se tiene que el embarazo data del mes de diciembre del 2012, lo que contradice el hecho declarado por la víctima referido a febrero del 2013, existiendo una contradicción que demuestra la manipulación de la prueba, habiéndose errado en la sana crítica al no poderse explicar cómo se pudo dar credibilidad a tal aspecto que demuestra una incoherencia notoria, representando un criterio parcial y no íntegro sobre la carga probatoria.
II.3. Del Auto de Vista impugnado.
El Auto de Vista 36/2019 de 22 de mayo, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró sin lugar el recurso de apelación restringida, confirmando la Sentencia impugnada, en base a los siguientes argumentos:
Respecto al primer motivo el Tribunal de alzada sostuvo que la prueba documental se introducirá por su lectura, no siendo necesaria en audiencia de juicio oral la presente de las personas que declararon en los documentos, debiendo tomarse en cuenta el principio de verdad material. Se afirmó que la declaración de la víctima es indispensable para tener una ideal real sobre la verdad histórica de los hechos acusados y su incorporación de modo alguno vulnera los derechos del acusado, por lo que no es evidente que la Sentencia se basó en incorporación de prueba ilegal.
Sobre el segundo motivo, concluyo que se debe evitar que las víctimas de delitos sexuales sean sometidas a una nueva victimización por parte de los operadores de justicia, debido a que, por el abuso, el menor se encuentra en una situación de desventaja psicológica y emocional frente al adulto, por lo que es menester darle un trato que le proteja de volver a sentir la degradación a la que fue sometida, conforme lo asintió el Instituto Interamericano del Niño, Niña y Adolescente de la Organización de Estados Americanos y el Estatuto de Roma. Entonces, al haber retirado el acusador Fiscal la declaración de la víctima lo hizo de acuerdo a derecho ya que es potestad de las partes hacer comparecer a sus testigos, además de velar por el interés superior del menor, por lo que al haberse otorgado credibilidad a la declaración por documental que se recibió ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, no puede ser objeto de defecto absoluto.
En relación al tercer motivo, se afirmó que al haber prestado su declaración la víctima ante la Defensoría de la Niñez con relación al embarazo de la menor, se sostiene que conforme acusó el Ministerio Público no se condenó al acusado con la agravante del art. 310 inc. k) del CP, porque se le impuso pena de 15 años de privación de libertad, habiendo sido condenado únicamente por el delito de Violación NNA.
Sobre el cuarto motivo, se constató que el ad quo no incurrió en fundamentación insuficiente o contradictoria y tampoco en incongruencia, porque hubo una correcta valoración de la prueba en la que no estuvieron ausentes las reglas de la sana crítica, como la experiencia, la lógica y la psicológica, sin quebrantar el principio de razonabilidad, sustentándose la condenatoria del acusado.
En relación al último motivo se tiene que al estar prohibido el Tribunal de alzada en revalorizar la prueba, de la revisión de la Sentencia se verificó que el Tribunal de juicio actuó con una valoración integral de la prueba incorporada a juicio, exponiendo las razones por las que otorgó el valor positivo o negativo, obligación que en el presente se encuentra cumplida aceptablemente, lo que determinó la condena del acusado, no verificándose quebrantamiento a alguna de las reglas de la lógica, dado que se expusieron de manera detallada cada uno de los sustentos del valor otorgado a la prueba individual y en conjunto.
III. ANÁLISIS Y VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN ENTRE EL AUTO DE VISTA Y LOS PRECEDENTES INVOCADOS Y LA VULNERACIÓN DE DERECHO FUNDAMENTALES.
El Auto de Vista impugnado no realizo una correcta interpretación del agravio previsto en el inc. 4) del art. 370 del CPP, el convalido la declaración de la víctima como prueba documental, sin que la misma estuvo presente en juicio.
Denuncia que el tribunal de alzada vulnero el debido proceso, derecho a la defensa y de legalidad, al asumir que la declaración de la víctima en juicio constituiría una revictimización.
El tribunal de alzada no realizó el control de logicidad sobre la valoración de la declaración de la víctima pues contrariamente concluyo que no se podrá ingresar a revalorizar dicha prueba.
III.1. La Labor de Contraste en el Recurso de Casación.
El art. 416 del CPP, instituye que: “El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema”, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: “Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida”.
En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, señala que los efectos de la doctrina legal establecida: “…será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación”, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la LOJ, que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.
La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez, dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) Respeto a la seguridad jurídica; b) Realización del principio de igualdad; y, c) Unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.
En cuanto, al precedente contradictorio exigido como requisito procesal, de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación; vienen a constituir, entonces, criterios interpretativos que han sido utilizados por los entes, que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia.
Bajo esa línea, la legislación nacional dentro del tercer párrafo del art. 416 del CPP, manifiesta: “Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, ha puntualizado: “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar.” (las negrillas son nuestras).
De ello se concluye que el requisito de invocar un precedente contradictorio dentro del sistema de recursos que el Código de Procedimiento Penal, atinge a señalar a una resolución en específico, ya sea un Auto Supremo y/o un Auto de Vista, que dentro la materia, vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado, donde se haya formado un criterio de decisión en un caso anterior, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (resolución impugnada) se proceda a la determinación delegada por Ley a este Tribunal.
III.2. Del derecho al debido proceso.
La jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo de Justicia respecto al debido proceso ha señalado a través del Auto Supremo 199/2013 de 11 de julio, lo siguiente: “El debido proceso, es un principio legal por el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitir la oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez o tribunal, quienes deben observar los derechos fundamentales de las partes, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos; la Constitución Política del Estado, en sus artículos 115 y 117, reconoce y garantiza la aplicación del debido proceso al constituirse en fundamento esencial del Estado Plurinacional, que tiene entre sus fines y funciones esenciales garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en ella. Entre los elementos que configuran el debido proceso se encuentran: a) el derecho a la defensa, b) el derecho al juez natural, c) la garantía de presunción de inocencia, d) el derecho a ser asistido por un traductor o intérprete, e) el derecho a un proceso público, f) el derecho a la conclusión del proceso dentro de un plazo razonable, f) el derecho a recurrir, g) el derecho a la legalidad de la prueba, h) el derecho a la igualdad procesal de las partes, i) el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, j) el derecho a la motivación y congruencia de las resoluciones, k) la garantía del non bis in idem, l) el derecho a la valoración razonable de la prueba, ll) el derecho a la comunicación previa de la acusación; m) la concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; n) el derecho a la comunicación privada con su defensor; o) el derecho a que el Estado le otorgue un defensor proporcionado por el Estado cuando el imputado no tuviere medios o no nombrare un defensor particular.
Por otra parte, el debido proceso reconocido en la CPE, en su triple dimensión como derecho, garantía y principio, se encuentra establecido en el art. 115.II que señala: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”; el art. 117.I de la referida Ley fundamental, dispone: “Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso. Nadie sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada”; finalmente, el art. 180.I de la referida CPE, declara que: “La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez…”
III.3. Análisis del Caso concreto.
III.3.1. Sobre la Falta de Declaración en Juicio de la Víctima.
El recurrente refiere que en apelación, denunció el defecto del art. 370 num. 4 del CPP al introducirse a juicio la prueba documental de la declaración informativa de la víctima, que ante la renuncia a la misma no implicaba que se admita su declaración escrita, más aún cuando el procedimiento establece el protocolo para la declaración de menores de edad, por lo que el Auto de Vista no realizó una correcta interpretación de la normativa vigente.
La parte recurrente en casación, para sustentar el agravio invocó el Auto Supremo 067/2013 de 11 de marzo, fallo que estableció la siguiente doctrina legal aplicable: “…..El art. 180.I de la CPE establece como un principio constitucional el de la verdad material, desarrollada como la obligación que tiene todo juzgador en la labor efectuada sobre este principio, anteponiendo la verdad de los hechos antes que cualquier formalidad. Asimismo el art. 115.I de la referida Ley Fundamental, reconoce el derecho de acceso a la justicia, al disponer que toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; este derecho, considerado como el que tiene, toda persona de recurrir ante un Juez o Tribunal superior competente e imparcial, para hacer valer sus pretensiones; también reconocido por los instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el art. 8; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 8.2 inc. h); y, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 14.
En ese entendido, el Tribunal de apelación al resolver un recurso de apelación restringida en el que se denuncia la existencia de defecto de Sentencia porque se basó en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio, debe bajo el principio de verdad material reconocido constitucionalmente, ponderar si la prueba observada o cuestionada como espuria tiene o no la característica de esencial o decisiva en el fallo emitido por el Juez o Tribunal de Sentencia; más aún cuando de la prueba presentada por el acusador particular y de la integralidad de las pruebas judicializadas no se genere convicción en el juzgador de la responsabilidad del imputado, porque dicho accionar no constituyó delito.
En consecuencia para disponer la anulación de la sentencia, no basta con la constatación de que se valoró una prueba que no fue judicializada de acuerdo a las formas previstas por la ley, sino también debe determinarse si eliminando hipotéticamente ese elemento de juicio, la resolución recurrida de apelación restringida, está fundada en otros elementos de convicción que le brinden el necesario respaldo jurídico; de modo que si este extremo resulta concurrente no corresponde la anulación de la sentencia y consecuente reenvío, porque lo contrario implicaría nuevamente poner en funcionamiento todo el sistema judicial, para llegar al mismo resultado, en directo detrimento de los sujetos procesales a quienes se les privaría de acceder a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones…..”.
De la revisión del Acta de Juicio Oral, cursante de fs. 117 a 125 de obrados, se entiende que previo al juicio oral, se ofreció claramente conforme consta de la acusación, la declaración de la víctima como prueba documental mediante la prueba MP-4, y que durante el trámite preparatorio de juicio la defensa no observó en ninguna forma dicho ofrecimiento probatorio, como tampoco se consideró incidente al respecto durante la primera fase del juicio oral. Así también consta que la documental cuestionada codificada como MP-4, fue introducida a juicio durante la declaración de la testigo Karen Giovanna Ichazo Vargas (funcionaria de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia), que previo a su apertura, fue corrida en traslado al a defensa quiénes textual refirieron: “DEFENSA DR. RIVERA Y DRA. BOSSO: En cuanto a la MP4 no se tiene ninguna observación” (sic), incorporándose de esa manera la documental (declaración de la víctima) como parte de la testifical de cargo. Posteriormente, al momento de aperturarse la totalidad de la prueba documental de cargo, la defensa del acusado planteó exclusiones probatorias de la prueba MP-2 y MP-5, no existiendo exclusión contra la prueba MP-4, que como se pudo constatar fue introducida y producida durante la declaración testifical de la testigo funcionaria de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia.
Entonces, habiéndose verificado que la introducción y producción de la prueba documental fue aceptada mediante declaración testifical de la autoridad que suscribió la declaración de la víctima en la fase de investigación, deponiendo ante el Tribunal de juicio declaración testifical sobre los aspectos relevantes que fueron presenciados y anotados por la funcionaria de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia en su calidad de tal, no es posible considerar que la prueba MP-4 hubiese sido introducida ilegalmente a juicio oral, como erróneamente considero la defensa y acertadamente lo manifestó el Tribunal de alzada y que la renuncia hecha por el Ministerio Público a la producción testifical de la víctima, no implica que la prueba MP-4 no debiera ser producida y judicializada, cuando la misma se introdujo a juicio en base a la testifical de cargo de Karen Giovanna Ichazo Vargas en cumplimiento al art. 217 concordante con los arts. 350 y 351 del CPP, no existiendo óbice para que el Tribunal de Sentencia considere dicho elemento probatorio en Sentencia o que se lo declare como ilegalmente introducido o introducido en vulneración a las normas procesales.
Bajo este análisis, se puede llegar a sostener que el Auto de Vista impugnado, al respecto asumió correctamente la inconcurrencia del agravio denunciado, considerando que bajo la compulsa realizada por esta Sala de casación, la prueba MP-4 fue producida en previsión del art. 333 num. 2 del CPP, porque la exigencia de la comparecencia del testigo que hubiese declarado por escrito, no invalida la prueba documental, porque claramente la norma regula que se solicitará su comparecencia siempre que sea posible, lo que efectivamente no pudo ser exigible en el caso concreto, al haber renunciado el Ministerio Público a la testifical en juicio de la víctima, por lo que fue razonable valorar dicho elemento probatorio de forma documental, máxime, si como se dejó sentado, dicha documental fue introducida por su lectura a juicio en virtud de la testifical de la funcionaria de la Defensoría de la Niñez que estuvo a cargo de la declaración de la víctima, que en esa calidad tal depuso testimonio en el juicio oral y ante quién se exhibió la declaración de la víctima, sin objeción por parte de la defensa.
En ese entendido, realizando la contrastación, se puede deducir claramente que el Auto de Vista impugnado no es contrario a los entendimientos asumidos por el precedente invocado, siendo que el precedente hace alusión a que si bien concurre el defecto de Sentencia, se debe analizar si la prueba ilegalmente introducida es suficiente para sostener un criterio contrario al asumido en Sentencia para determinar nulidad de juicio, caso contrario, no es posible disponer el reenvió, cuando dicha prueba no fue vital para asumir el decisum, lo que efectivamente aconteció en el caso concreto de autos, donde la necesidad de declaración de la víctima no tiene ninguna relevancia al haberse prescindido de esta prueba en juicio, precisamente porque del resto de la comunidad probatoria se sostuvo la responsabilidad del acusado, respaldándose la teoría condenatoria en otros elementos probatorios que generaron la convicción necesaria en el Tribunal de Sentencia para sancionar al acusado por el delito de Violación previsto por el art. 308 bis del CP, debiendo en su defecto declararse infundado el motivo de casación.
III.3.2. Sobre la Vulneración a los Principios de Inocencia, de Legalidad y a los Derechos a la Defensa y el Debido Proceso.
Se aduce por parte del recurrente que el Auto de Vista al asumir que la declaración de la víctima resulta una re-victimización, representa una involución del principio de inocencia del acusado, vulnerando el debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de legalidad al fundar el fallo en la aplicación del art. 42 de la Ley N° 348, no vigente a momento de enjuiciar el hecho.
Para verificar la existencia o no de un vicio de nulidad conforme alega el recurrente en casación, considerando que al haber el Auto de Vista fundado la decisión por la no revictimización prevista en la Ley N° 348, inaplicable al momento de inicio del proceso, es menester remitirse a lo actuado en antecedentes para así establecer la relevancia o no de dicho agravio y su trascendencia procesal, así conforme consta de fs. 117 a 125, se constata en dichos actuados, que la parte acusada, así como su defensa técnica, ante el desarrollo de estas audiencias, no pronunciaron oposición, observación, reposición u objeción alguna a la prueba documental MP-4, así como a la renuncia a la prueba testifical de la víctima por parte del Ministerio Público, siendo que la defensa en esa oportunidad podía oponerse a dicha renuncia para que la prueba sea producida en juicio necesariamente, observando la necesidad que faculta el art. 333 num. 2 del CPP; evidenciándose ante ello, que por la impericia de la propia defensa, no puede alegarse con posterioridad defecto procesal alguno, al haberse convalidado el defecto por la propia inactividad de la defensa misma, a cuya situación, la parte recurrente tenía el derecho y potestad de impugnar y protestar oportunamente para que dicha recepción de la testifical de la víctima en juicio sea producida y sometida al contradictorio, caso contrario, el defecto aludido pierde su trascendencia para el derecho fundamental o garantía constitucional afectado, siendo que para una nulidad eventual, el defecto debe representar un suficiente agravio que posicione a la parte en absoluta indefensión –como se alega-, caso contrario no es posible atender favorablemente el defecto, por ser que el mismo defecto puede ser subsanado o convalidado por la propia autoridad o por las partes, tal como lo refirió al respecto el Auto Supremo 021/2012-RRC de 14 de febrero: “…El Código de Procedimiento Penal, tiene por finalidad regular la actividad procesal, en cuyo trámite pueden presentarse dos tipos de defectos, los absolutos y los relativos, que se diferencian en que los primeros no son susceptibles de convalidación y los otros quedan convalidados en los casos previstos por la norma; destacando, que la diferencia sustancial de los defectos absolutos y relativos, radica que el defecto absoluto, implica el quebrantamiento de la forma vinculado a la vulneración de un derecho o garantía constitucional; en cambio, en el defecto relativo al no afectar al fondo de las formas del proceso, pueden convalidarse si no fueron reclamados oportunamente, si consiguieron el fin perseguido respecto a todas las partes y cuando quien teniendo el derecho a pedir que sean subsanados, hubiera aceptado expresa o tácitamente los efectos del acto defectuoso; a esto debe añadirse que las formas procesales precautelan el ejercicio de los derechos de las partes y las garantías constitucionales; en consecuencia, no se puede decretar la nulidad, sino sólo cuando hay un defecto que por haber causado una afectación a un derecho o garantía constitucional se constituye en absoluto; es decir, la nulidad no deriva sólo del quebrantamiento de la forma, pues es necesario que ese quebrantamiento haya afectado los derechos de alguna de las partes y que ésta haya demostrado el agravio para poder solicitar la anulación del acto denunciado de ilegal…”.
Entonces, de ello, puede llegarse a afirmar que los defectos generados que lleguen a ser consentidos, ya sea de manera voluntaria, expresa o tácita por las partes y más aún, de verificarse que dicho consentimiento fue motivado por quien con posterioridad solicita y denuncia nulidad, opera la convalidación del defecto, que al ser efectivo, la nulidad no puede ser concedida ipso facto ante la existencia del consentimiento, por lo que alegar indefensión en tal sentido recae en una mera alocución argumentativa que a los efectos de las nulidades procesales carece de relevancia y trascendencia. Dicho entendimiento también fue asumido por el derecho comparado por parte del Tribunal Constitucional de España en su Sentencia Constitucional 48/1984 y adoptada por la jurisprudencia nacional al señalar que: "….la indefensión no se produce si la situación en la que el ciudadano se ha visto colocado se debió a una actitud voluntariamente adoptada por él o si le fue imputable por falta de la necesaria diligencia (...)”.
En conclusión, aduciendo el recurrente la nulidad del Auto de Vista por la presunta afectación al principio de legalidad por sustentar una parte del fallo en la previsión del art. 42 de la Ley N° 348, carece de relevancia procesal, que por los argumentos y fundamentos vertidos, así como de la compulsa de los antecedentes, no se ha comprobado de manera cierta y determinada que el invocar la norma erradamente deba ser suficiente para declarar la nulidad, cuando sobre la declaración de la víctima, considerada como el fondo de la pretensión, al haberse convalidado el defecto, no es posible considerar la nulidad de obrados en atención a lo reglado -a su vez- por el Auto Supremo 206/2014-RRC de 22 de mayo, que determinó: “…que el principio de convalidación y trascendencia se encuentra sumido a la norma descrita (art. 167 del CPP), deduciéndose de la misma que, el afectado, demuestre objetivamente que en la tramitación del proceso el acto o defecto alegado como nulo, pueda ser subsanado o convalidado y en su caso, haya ocasionado un perjuicio o agravió, claro está, que no sea fruto de la conducta o actuación pasiva o negligente del interesado o de quien invoca el defecto; además, en concordancia con estos principios se tiene al principio de conservación, de modo que la nulidad siempre será la excepción y la regla la eficacia del acto procesal; o sea, ante una duda razonable, debe optarse por la interpretación propensa a conservar el acto procesal y así evitar la nulidad” (resaltado propio).
Respecto del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo de Justicia ha emitido criterio legal sobre los alcances y bases fundamentales que constituyen el ejercicio y el deber de su protección, es así que mediante el Auto Supremo Nº 055/2012-RRC de 4 de abril, se señaló que: “La presunción de inocencia, constituye un derecho fundamental reconocido por el art. 116.I de la Constitución política del Estado (CPE), que está en estricta concordancia con el art. 6 del CPP; principio que representa una garantía procesal insoslayable para todos, la que se constituye en la máxima garantía del imputado y uno de los pilares del proceso penal acusatorio. Por ello en un proceso no se puede tratar como culpable a una persona a quién se le atribuya un hecho punible cualquiera sea el grado de verosimilitud en la imputación, hasta que el Estado, por medio de sus órganos pronuncie una sentencia penal firme que declare la culpabilidad y lo someta a una pena. Esta garantía, es la que inspira al proceso penal de un Estado democrático de derecho, por ello, el imputado no se encuentra obligado a probar su inocencia, ya que por el contrario, es el Estado el que tiene la responsabilidad de probar la comisión del delito y la responsabilidad del imputado en un proceso seguido de acuerdo a los principios de la ley procesal, oportunidad en la que se hará cesar esta presunción a través de las pruebas”. El mismo criterio ha sido entendido y ratificado por Auto Supremo Nº 426/2014 de 28 de agosto.
Entonces si se entiende por la doctrina legal que la presunción de inocencia está relacionada con los principios procesales que rigen el sistema penal, donde en cada etapa se debe respetar el citado derecho que tiene el inculpado, reconociendo y garantizando el ejercicio del mismo hasta que por medio de los órganos competentes se pronuncie una Sentencia firme que establezca la culpabilidad y se imponga una pena; su quebrantamiento o vulneración debe responder a una ofensa judicial que represente una afectación de tal manera evidencie que durante la tramitación del cauce penal, en algún momento se ha dejado de lado la presunción de inocencia y al contrario, se aplicó la presunción de culpabilidad (prohibida en un Estado de derecho). Este resquebrajamiento al derecho fundamental de presunción de inocencia debe ser delimitado en tiempo y espacio; es decir que se debe establecer, por quién alega, su vulneración, en qué etapa procesal se hubiere afectado dicho derecho y/o en qué momento al interior de una etapa determinada se incurrió en la restricción del derecho.
Considerando la actualidad procesal y por los fundamentos del recurso de casación, la vulneración presunta al derecho a la presunción de inocencia radica en la tramitación de la apelación restringida por haber el Tribunal de alzada sustentado el fallo respecto al segundo motivo de apelación aplicando el art. 42 de la Ley N° 348 relativo a la necesidad de la declaración de la víctima en juicio oral.
Entendiéndose así, el Tribunal de apelación en los razonamientos que expuso en el Auto de Vista impugnado, a partir del CONSIDERANDO III, resolviendo cada uno de los puntos de apelación, al no identificar vulneración alguna, pese haber invocado erradamente la norma de la Ley N° 348, obró razonablemente, porque se pudo observar que el Ministerio Público en juicio propuso la testifical de la víctima pero durante el juicio oral renunció a dicha producción probatoria, sin haberse opuesto la defensa a tal prescindencia de prueba, lo que no puede ser alegado como presunción de culpabilidad y menos aún, de nulidad, como bien se dejó sentado anteriormente, no existiendo de forma alguna vulneración a la presunción de inocencia en tal sentido.
Cabe también referir que el recurrente denuncia vulneración de su derecho a la defensa, la que se ha visto restringida a causa del Auto de Vista que ratificó la Sentencia a pesar de la falta de declaración de la víctima en juicio oral. En relación a ello, sobre el derecho a la defensa el Auto Supremo 041/2012-RRC de 16 de marzo señaló: “El derecho a la defensa definido como el: `...derecho público constitucional que asiste a toda persona física a quien se le pueda atribuir la comisión de un hecho punible, mediante cuyo ejercicio se garantiza al imputado la asistencia técnica de un abogado defensor y se les concede a ambos la capacidad de postulación necesaria para oponerse eficazmente a la pretensión punitiva y poder hacer valer dentro del proceso el derecho constitucional a la libertad del ciudadano´(Gimeno Sendra, Vicente, El derecho de defensa en `Constitución y proceso´, Madrid, 1988, página 89), se constituye en un derecho básico del ciudadano de rango constitucional y de protección especial, pues la CPE establece en el art. 109.I que: `Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección´; motivo por el cual en su art. 115.II señala que: `El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones´ y el art. 119.II prevé que toda persona tiene derecho inviolable a la defensa…”, concluyéndose que el derecho a la defensa al ser parte del debido proceso, tiene carácter irrenunciable y debe ser garantizado por toda autoridad jurisdiccional, máxime en materia penal, en la que cobra vital importancia porque en muchos casos se dilucida la libertad personal del imputado.
A mayor abundamiento, dejar sentado que el derecho a la defensa, para poder ser considerado como un indicador o causa suficiente de nulidad, debe ser afectado de tal forma que la parte se vea privada de su ejercicio y se restrinja el mismo para poder ejercer los medios, facultades y atribuciones que prevé la Ley procesal con reconocimiento constitucional, lo que devendría en una fallida administración de justicia con el efecto de nulidad. Es así que, para determinar si ha sido efectiva la vulneración del derecho a la defensa, indicar que de la revisión de la audiencia de juicio oral, se establece que el recurrente ha gozado de la debida asistencia técnica de dos abogados defensores, a quienes no se les privó de poder ejercer su labor en favor del recurrente. Asimismo, el recurrente ha gozado de la respectiva oportunidad procesal, al tener a su alcances los medios necesarios para ejercer su defensa en las diferentes fases del juicio oral, tanto en las etapa de excepciones e incidentes; presentación de la defensa, garantizando su intervención en el contradictorio sobre la prueba testifical y documental, teniendo la oportunidad de presentar sus exclusiones probatorias y fundar sus alegatos finales durante la sustanciación del juicio, así como hacer reservas de apelación y propugnar lo alegado por el contrario hasta el momento en que se dictó la correspondiente Sentencia condenatoria; evidenciándose con ello que el recurrente no ha sufrido privación o restricción a su derecho a la defensa, en particular, durante la primera instancia procesal desde el juicio oral hasta la emisión de la Sentencia.
De igual forma, ingresando a la correspondiente fase recursiva, el recurrente notificado con la Sentencia, conforme cursa en obrados, ha gozado del derecho de impugnación reconocido por el art. 394 del CPP y por la Constitución Política del Estado en su art. 180 par. II, que forma parte íntegra del debido proceso; y habiéndose hecho efectivo su derecho al recurso y gozado de la oportunidad de fundamentarlo de manera oral, no se puede verificar la vulneración de su derecho a la defensa, cuando en fase recursiva se garantizó lo plasmado en las premisas que establecen los arts. 407 y 413 del CPP, que fueron resguardadas de manera amplia e irrestricta, derivando precisamente en la interposición del presente recurso de casación, sobre cuyo medio y alternativa procesal de igual forma no se condicionó el ejercicio y las potestades que goza la recurrente como parte del proceso penal, concluyéndose que desde el juicio oral hasta la fase de casación, la parte ha gozado del reconocimiento efectivo de poder oponerse eficazmente a la pretensión punitiva, sin haberse mermado sus derechos y garantías jurisdiccionales, no constatándose por ello, la afectación o restricción del derecho a la defensa del recurrente durante su procesamiento en juicio oral, Sentencia, apelación y posterior casación.
Por cuanto, el yero legal de invocar el art. 42 de la Ley N° 348, no es suficiente para alegar afectación a los derechos a la defensa, el debido proceso y a los principios de presunción de inocencia y legalidad, debido a que durante el juicio oral y la Sentencia se aplicaron. Las normas vigentes al momento del hecho delictivo , considerando que la declaración de la víctima fue retirada por quién la propuso como parte de la prueba de cargo, oportunidad procesal que la defensa del ahora recurrente tenía para poderse oponer a la renuncia de prueba y solicitar que el Tribunal de Sentencia disponga la producción de la misma, para un mejor y mayor esclarecimiento de los hechos, empero, al no haberse procedido de esa manera, de forma posterior, la parte no puede alegar indefensión o defecto procesal como vulneración a derecho fundamental y/o garantía jurisdiccional alguna, correspondiendo declarar infundados los argumentos del motivo casacional.
III.3.3. Sobre la Valoración Defectuosa de la Prueba y su Control en Alzada.
Finalmente, el recurrente denunció que el Auto de Vista Impugnado, respecto a la valoración defectuosa de la prueba, en cuanto a la credibilidad de la declaración de la víctima, aplicó la no revalorización, cuando se solicitó examinar la prueba para determinar si el Tribunal de Sentencia obró de manera lógica y coherente.
A efectos de sustentar lo manifestado en casación, se invocó el Auto Supremo 190/2014-RRC de 15 de mayo, el cual estableció las siguientes consideraciones legales: “(…) Razonamientos que a la postre constituyeron base para emitir doctrina legal aplicable, y que tiene como fundamento legal, lo previsto por el art. 124 en relación con el art. 360 ambos del CPP. Siendo que de no cumplirse por el juzgador con esta exigencia o que ésta sea insuficiente o contradictoria, conforme lo desglosado y explicado, constituye defecto de la sentencia al sentir del art. 370 inciso 5) de la misma norma procesal penal y vulneración del art. 124 del CPP, que señala que las Sentencias y Autos interlocutorios serán fundamentados, expresarán los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba. Así también, la fundamentación no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; finalmente el art. 398 del CPP textualmente refiere: “Los tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución”, se entiende con la adecuada motivación en las resoluciones que pronuncie el Tribunal de alzada…
(…) El Código Penal en su art. 287, señala que incurrirá en prestación de trabajo de un mes a un año y multa de treinta a cien días, quién por cualquier medio y de un modo directo ofendiere a otro en su dignidad o decoro. Complementando aquella conducta básica, el párrafo siguiente señala: ‘Si el hecho previsto en el artículo 283 y la injuria a que se refiere este artículo fueren cometidos mediante impreso, mecanografiado o manuscrito, su autor será considerado reo de libelo infamatorio y sancionado con multa de sesenta (60) a ciento cincuenta (150) días, sin perjuicio de las penas correspondientes’…
(…) En consecuencia, en aplicación de la doctrina basada en el principio iura novit curia y sus limitaciones, se pueden establecer las siguientes conclusiones: 1) la provisionalidad de la calificación jurídica no vulnera el derecho a la defensa del imputado; 2) al imputado no se le puede sorprender con hechos nuevos sobre los cuales no tenga oportunidad de defenderse; 3) en lo que concierne al principio y la variación de la calificación jurídica respecto a la calificación inicial sobre el delito no puede ser invariable, ya que el objetivo de todo proceso penal, es esclarecer los hechos, los autores y participes con fundamento en la prueba desfilada, para administrar justicia con apoyo en la verdad y en la convicción razonada de quien resuelve….
(…) Esta relación necesaria de antecedentes, permite concluir a este Tribunal, que la denuncia interpuesta por los imputados no resulta evidente, pues el Juez de sentencia obró correctamente al momento de realizar la modificación jurídica del tipo penal aplicando el principio iuria novit curia y el Tribunal de alzada ejerció de manera correcta su deber de control respecto a la calificación jurídica de la conducta de ambos imputados, con fundamento en los antecedentes del caso, por lo que no es evidente que la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, haya incurrido en falta de fundamentación respecto a los reclamos formulados por los imputados en su apelación restringida; deviniendo en consecuencia el recurso planteado por Jannette Maldonado Murguía y José Saúl Guzmán Quiroga en Infundado….
(…) En este ámbito, debe tenerse en cuenta que la labor de subsunción, es una labor lógica del aplicador, para determinar si el hecho específico legal, o la consecuencia jurídica establecida por la norma coincide o difiere, consecuentemente, lo que debe hacer el juzgador es encuadrar el hecho específico concreto en el hecho específico legal.
Por tal razón, toda sentencia condenatoria se compone de dos operaciones, sin perjuicio de que las mismas se descompongan en otras varias. Una primera operación se concentra en determinar el hecho probado, y la segunda, una vez conocido el hecho se ocupa de la labor de subsunción del hecho en alguno o algunos preceptos penales. A la primera se la llama juicio histórico o fundamentación fáctica y la segunda es conocida como juicio jurídico o fundamentación jurídica y ambas deben gozar de una adecuada fundamentación. Esta exigencia de la motivación tiene un fundamento de carácter constitucional y permite que la Sentencia se justifique objetivamente; además, de exteriorizar una ineludible convicción judicial. Esto implica que la Sentencia ha de ser racional, de manera que la convicción del juez no puede basarse en la intuición o sospecha, sino que el mismo debe proceder de la prueba practicada en el juicio. Solo una convicción derivada de la prueba es atendible, por lo que cualquier otra convicción que procede de un motivo ajeno no es adecuada al razonamiento judicial y es pura arbitrariedad, por lo que la motivación sirve de control para evitar que se dicten las sentencias basadas únicamente en certidumbres subjetivas del juez, pero carentes de todo sustento probatorio.
En cuanto al control de la subsunción jurídica, corresponde precisar que la exteriorización del razonamiento efectuado por el Juez o Tribunal de Sentencia, permite su control al Tribunal de apelación, por ello la motivación de la Sentencia debe reflejar el razonamiento encaminado a la aplicación de la norma general al caso juzgado, trasladando la valoración genérica que el legislador ha expresado en la norma general a un supuesto de hecho concreto. La legitimidad de este procedimiento depende de la corrección con la que se haya inferido la decisión jurídica.
Por otra parte, debe tenerse presente que en el juicio sobre la observancia de la ley sustantiva existen limitaciones, como la falta o insuficiencia de determinación del hecho que sirve de sustento a la calificación jurídica, que impide constatar si la ley ha sido bien o mal aplicada, y fundamentalmente los problemas ligados a la interpretación de los conceptos jurídicos que integran la ley sustantiva y a la subsunción jurídica. Para superar estas limitaciones, el Tribunal de apelación al realizar la labor de control de la subsunción debe partir del hecho acusado, para saber si corresponde o no subsumirlo en el tipo o tipos penales acusados, siendo además importante interpretar los conceptos jurídicos que integran la ley sustantiva; de ese modo, el Tribunal de casación podrá cumplir con su labor de uniformar la jurisprudencia, estableciendo criterios rectores que permitan la aplicación del principio de seguridad jurídica.
Además, cabe recordar la necesidad de que las resoluciones en general y las resoluciones judiciales en particular, estén debidamente motivadas, por ser este un principio básico que informa el ejercicio de la función jurisdiccional; y, al mismo tiempo, un derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente propuestas; de tal manera, los jueces o tribunales cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, están obligados a expresar la argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga en sujeción a la ley; pero también, con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables.
Con base a lo expuesto, se establece que ante la formulación de recurso de apelación restringida, corresponde al Tribunal de apelación en ejercicio de la competencia que la ley le asigna, de controlar a partir de los elementos constitutivos de cada delito, si el Juez o Tribunal de Sentencia, realizó la adecuada subsunción del hecho a los tipos penales acusados, realizando al efecto la correspondiente motivación…
(…) Debe añadirse, que el Tribunal de apelación orientó su decisión fundamentando que no puede valorar prueba, cuando en todo caso debió realizar el control respecto a la fundamentación realizada en la Sentencia sobre los aspectos denunciados por el imputado, relacionados a la presunta errónea aplicación de la ley sustantiva, hecho que habilita el planteamiento de la apelación restringida como establece el art. 407 del CPP; por cuya razón, esta Sala considera que ante una denuncia activada vía recurso de apelación restringida, correspondía al Tribunal de apelación ejercer la facultad de control que la ley le asigna, lo que ciertamente no implica una revalorización de prueba; pues cabe señalar que el Tribunal de Alzada, en aplicación de los arts. 407, 413, 414 y 398 del CPP, tiene competencia, para pronunciarse no solo sobre la aplicación o no de la ley sustantiva, sino sobre el cumplimiento de los requisitos de validez contenidos en el art. 173 del Código de Procedimiento Penal, y, en ese marco, determinar si el Tribunal o Juez de sentencia explicó por qué aplicó una norma o por qué no lo hizo y si rigió el acto procesal de la valoración armónica y conjunta de la prueba a sus reglas fundamentales.
Con dichos antecedentes, este Tribunal, efectuando una compulsa de los antecedentes anotados, advierte que la parte final del art. 413 del CPP, atribuye al Tribunal de apelación, la facultad de resolver directamente y dictar una nueva sentencia, se entiende a partir de los hechos acreditados en el juicio oral, en el supuesto de que no sea necesaria la realización de un nuevo juicio, como sucede en el presente caso, debiendo ejercer la jurisdicción y competencia que le asignan los artículos 42, 43, inc. 2, y, 51, numeral 2), del mismo Código, por lo que corresponde regularizar el procedimiento y determinar que el Tribunal de Alzada dicte una nueva sentencia conforme a la doctrina legal aplicable contenida en la presente Resolución; en consecuencia, se declara fundado el recurso de Hugo Nicolay Mamani, únicamente a la aplicación del art. 283 del CP (…)”.
Antes de establecer la posibilidad del contraste es necesario delimitar el objeto de resolución del presente fallo, atendiendo lo manifestado en casación como lo plasmado en el precedente invocado, considerando que el precedente resolvió diversos aspectos, tanto adjetivos como sustantivos. Así se tiene que el precedente aborda los siguientes aspectos: a. Fundamentación de las resoluciones en alusión a los arts. 124 y 398 del CPP; b. Labor de subsunción del hecho a los delitos y su control en alzada; c. La competencia del Tribunal de alzada prevista por los arts. 42, 43 inc. 2 y 51 num. 2 del CPP.
Bajo esta perspectiva y tomando en cuenta el objeto de impugnación, se verifica que la labor de contrastación recaerá sobre la última parte de la doctrina sentada por el precedente referida a la competencia del Tribunal de alzada prevista por los arts. 42, 43 inc. 2 y 51 num. 2 del CPP, en su labor de legalidad y logicidad revisora de la Sentencia de primera instancia, siendo que como bien se estableció el recurrente, no solicitó revalorización, sino el control de logicidad respecto a la credibilidad de la declaración de la víctima producida en juicio por su lectura únicamente que se contradice en tiempo y forma de la supuesta comisión del hecho.
Efectivamente en apelación restringida de fs. 142 a 144 vta.; el acusado, entre otros argumentos acusó la falta de valoración probatoria al ponerse en duda la credibilidad de la víctima respecto al embarazo de la menor y las contradicciones respecto al hecho de violación en virtud a la ecografía que demostraba el embarazo que presuntamente se vinculó al hecho de violación. Posteriormente, dando respuesta a este agravio recurrido de la Sentencia, el Tribunal de alzada en el CONSIDERANDO III, apartado III.5, resolvió la problemática planteada manifestado afirmativamente que: “…Se ha dado valor positivo a la declaración respecto al hecho y no a la fecha” (sic), concluyendo posteriormente que: “…de la revisión de la sentencia impugnada se verifica que el tribunal ad quo, efectuó una valoración integral de la prueba incorporada a juicio, exponiendo las razones por las que se otorgó valor positivo o negativo a la misma, de manera congruente, obligación que en el presente caso se encuentra cumplida aceptablemente, que en conjunto determinó un juicio de condena respecto al acusado recurrente….” (sic).
Bajo estos aspectos identificados, atendiendo los alcances del precedente invocado, conforme a lo compulsado, para que sea viable poder fundar la contradicción, el Tribunal de alzada tendría que haberse apartado del control de logicidad durante el desarrollo y análisis del punto de apelación circunscrito en el fallo, en particular sobre lo cuestionado por la parte recurrente en casación. Entonces, de lo expuesto, se puede colegir que el Auto de Vista Impugnado, en lo pertinente, no ha incurrido en falta de control de logicidad, debiéndose considerar que el Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado que una resolución no necesariamente es infundamentada o inmotivada cuando sea sucinta, ya que si una resolución no contiene amplia exposición, no puede ser tachada de insuficiente, tal como lo ha establecido el Auto Supremo 248/2013-RRC de 2 de octubre, de lo que se evidencia en el Auto de Vista, el cumplimiento de la labor de debida fundamentación y motivación observando dar respuesta oportuna y suficiente al punto planteado en apelación restringida, además que en cierta forma, el agravio resuelto por el Auto de Vista en el apartado III.5, fue abordado a su vez en el apartado III.4.
Asimismo, de la revisión del recurso de apelación restringida, se observó que el planteamiento sobre el último motivo fue genérico, no pudiéndose alegar ante ello que la respuesta otorgada deba desbordar dicho planteamiento, como pretende asumir el ahora recurrente, cuando de acuerdo a lo ya mencionado y analizado, el Auto de Vista efectivamente ingresó a analizar la Sentencia y resolvió por establecer como correcto el razonamiento expresado por el a quo en relación a la declaración de la víctima, el supuesto embarazo y el hecho de violación acusado, determinando la no contradicción en lo razonado por el Tribunal de juicio, sin que la argumentación vertida en alzada sea incongruente, más al contrario, dejando conocer al recurrente la respuesta a la alegación, debiendo tomarse en cuenta que la función del Tribunal de alzada no es la de rebatir la Sentencia de primer grado, sino ejerciendo la competencia que la Ley le asigna resolver todos los puntos planteados en los agravios que junto con la Sentencia recurrida, integran la litis contestatio de la alzada, sustentando y razonando su decisión para revocar, confirmar o modificar la Sentencia del inferior.
Es así, que de los argumentos expuestos por el Tribunal de apelación y de la revisión del Auto de Vista impugnado, corresponde a este Tribunal referir que el Tribunal de alzada en principio, hizo una correcta identificación del motivo de apelación. Posteriormente, compulsando el análisis con la Sentencia, en lo pertinente, citó la jurisprudencia aplicable sobre la que se basó el decisum, evidenciando que los fundamentos del Tribunal de apelación al momento de resolver el motivo de apelación invocado por el recurrente en su apelación restringida, ha otorgado respuesta suficiente en el marco de lo peticionado en el margen establecido por los términos de la apelación restringida, en garantía efectiva del art. 180 par. I de la CPE y lo establecido en el art. 17.I de la LOJ, que hace previsible en tal sentido el cumplimiento a lo previsto por los arts. 124 y 398 del CPP, deviniendo por defecto en una resolución con razón suficiente, no existiendo por ello contradicción a lo que el precedente concretamente asumió como doctrina legal, porque no hubo vulneración al deber del control de logicidad en alzada.
El derecho al recurso se encuentra reconocido por el art. 180 par. II de la CPE, así como por el propio art. 394 del CPP, que faculta a las partes el poder impugnar las decisiones que les causen agravio y que hayan incurrido en errores de derecho procesales o sustantivos. Al ser considerado el recurso como una facultad, éste debe ser ejercido adecuadamente por la parte recurrente, es decir, que la misma debe observar que todo recurso goza del principio de formalidad, el cual hace referencia a que las formas procesales constituyen condición necesaria para la realización de un proceso penal propio de un Estado de Derecho. Las formas procesales obedecen a un objetivo concreto, que precisamente está relacionado con la materialización del acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, conforme se interpreta del artículo 29 núm. 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, así como lo establecido por los arts. 8 num. 2 inc. h); y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Al respecto el Auto Supremo Nº 98/2013 de 15 de abril señalo respecto al planteamiento de la apelación restringida bajo las previsiones del art. 407 del CPP, que: “…esta exigencia se explica, porque el Tribunal tiene que saber cuál es la norma procesal o sustantiva que el procesado considera inobservada o erróneamente aplicada y fundamentalmente, cuál es la aplicación de la norma que pretende aquel que impugna de una sentencia, es decir, el recurrente tiene el deber, a partir de los motivos que alega en su recurso, indicar en su planteamiento cuál la solución que el Tribunal de alzada debiera dar a su caso. Es menester tener en cuenta que de acuerdo a la Sentencia Constitucional 1075/2003-R de 24 de julio: ‘Estas exigencias, tienen la finalidad de que el Tribunal que conozca el recurso no tenga que indagar qué ha querido decir el recurrente, cual ha podido ser la norma procesal o sustantiva que el procesado entendió inobservada o violada. Pues, una tarea así para el tribunal que debe conocer el recurso, dada la recargada e intensa actividad judicial, podría determinar el colapso (la mora judicial), imposibilitando el cumplimiento de las exigencias constitucionales de celeridad procesal’ …”
Es así, que de los argumentos expuestos por el Tribunal de apelación y de la revisión del Auto de Vista impugnado, corresponde a este Tribunal de casación referir que el Tribunal de alzada en principio, hizo una correcta compulsa del análisis plasmado en la Sentencia, evidenciando que el Tribunal de apelación, no pudo haber incurrido en falta del control de logicidad sobre el punto apelado en contradicción al precedente invocado, porque como se pudo determinar de lo contrastado, el ad quem, resolvió ejercer la lógica sobre el razonamiento expresado en Sentencia en una aplicación extensiva del precepto previsto por el art. 398 del CPP.
Consiguientemente, el presente motivo de casación, como bien se ha señalado, motivado y fundado, no encuentra sustento de procedencia, al no poderse establecer contradicción del Auto de Vista impugnado con el precedente invocado, cuando el fallo emitido en alzada fue el resultado del planteamiento ejercido por la parte en su actividad recursiva y el reflejo de lo razonado en Sentencia, más allá –inclusive- de los alcances del recurso de apelación restringida; y, al haberse procedido en ese sentido, el Auto de Vista por lógica consecuencia ha contemplado en sus motivos y fundamentos razón suficiente, situación ante la cual, este Tribunal de casación, ratifica la no contradicción pretendida, deviniendo en consecuencia infundado el recurso de casación.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en aplicación de lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Pablo Flores Fuertes, de fs. 191 a 195 vta.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
FDO.
Magistrado Relator Dr. Olvis Eguez Oliva
Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando
Secretario de Sala M.Sc. Abog. Rommel Palacios Guereca