Auto Supremo AS/0696/2020

                                                        TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                      S A L A   C I V I L

Auto Supremo: 696/2020.

Fecha: 11 de diciembre de 2020

Expediente: CB-36-20-S.

Partes: Sabina Erlinda Lavayen Osinaga c/ Jorge Ascarraga Mariscal y Prudencia

           Villarroel de Ascarraga.

Proceso: Nulidad de contrato de venta.

Distrito: Cochabamba.

VISTOS: El recurso de casación cursante de fs. 369 a 379, interpuesto por Sabina Erlinda Lavayen Osinaga, contra el Auto de Vista N° 82/2020 de 23 de julio, cursante de fs. 355 a 363 vta., pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro el proceso ordinario de nulidad de contrato de venta, seguido por la recurrente contra Jorge Ascarraga Mariscal y Prudencia Villarroel de Ascarraga; la contestación de fs. 382 a 385; el Auto de concesión de 18 de septiembre de 2020 cursante a fs. 386; el Auto Supremo de Admisión Nº 465/2020-RA de 23 de octubre, cursante de fs. 397 a 398 vta.; todo lo inherente; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. Con base en el memorial de demanda de fs. 15 a 16 vta., Sabina Erlinda Lavayen Osinaga, inició proceso ordinario sobre nulidad de contrato de venta contra Jorge Ascarraga Mariscal y Prudencia Villarroel de Ascarraga, quienes una vez citados, formularon incidente de nulidad de obrados a través del memorial cursante de a fs. 23., desarrollándose de esta manera el proceso hasta emitirse la Sentencia N° 58/2018 de 27 de noviembre cursante de fs. 282 a 286, donde la Juez Público Civil y Comercial  N° 1 de Sacaba - Cochabamba, declaró IMPROBADA la demanda.

2. Resolución de primera instancia que fue recurrida de apelación por la demandante Sabina Erlinda Lavayen Osinaga, por memorial de fs. 309 a 316, resuelto mediante Auto de Vista N° 82/2020 de 23 de julio, de fs. 355 a 363 vta., pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que en su parte dispositiva CONFIRMÓ la Sentencia N° 58/2018, de 27 de noviembre, argumentando lo siguiente:

• El recurso simplemente refleja un desacuerdo con la Sentencia sin especificar cuáles son los agravios sufridos; por tanto, la actora no acreditó de manera fehaciente la simulación del contrato, menos la procedencia de la nulidad pretendida, a contrario la documentación cursante de obrados ratificó la venta del lote de terreno.

• De conformidad al art. 545.II del Código Civil, la simulación entre partes solo puede probarse a través del contradocumento, y de la revisión de la prueba que se diligenció en segunda instancia, se estableció que el documento de 22 de mayo de 2014, en ninguna de sus cláusulas hace referencia a una simulación, sino al reconocimiento de deuda, pues se trata de un pre – acuerdo que no constituye documento definitivo que ponga fin a los procesos que hacen referencia a los suscribientes, donde tampoco intervino la codemandada Prudencia Villarroel de Ascarraga.

3. Fallo de vista que fue recurrido de casación por Sabina Erlinda Lavayen Osinaga, por escrito de fs. 369 a 379, que es objeto de análisis.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

De lo expuesto por la recurrente, se extrae en calidad de resumen lo siguiente:

1. Refirió que el auto de vista lesionó el principio de congruencia en la fundamentación y motivación, ya que no se pronunció respecto al contracto transaccional definitivo con calidad de cosa juzgada que fue expresión de agravio expuesto en el recurso de apelación, violando en consecuencia los arts. 227 y 236 del Código Procesal Civil.

2. Acusó al Tribunal de alzada de realizar una incorrecta aplicación de los arts. 543 y 545 del Código Civil con relación al art. 492 y 945 del Código Civil, es decir que la valoración se limite a un contradocumento u otra prueba escrita desconociendo los principios característicos de la norma suprema que son el principio de la verdad material y antiformalismo, por lo que los jueces tienen la libertad de valorar la realidad y demás pruebas que vieren pertinentes.

3. Manifestó que el inmueble objeto de litis es un bien ganancial conforme acreditaría el certificado de matrimonio que adjunta, y no es correcto afectar el derecho propietario de su cónyuge.

4. Expresó que conforme a la diligencia de fecha 3 de noviembre de 2018, se establece que se notificó a Rocío Peñaranda Gamarra en representación de Jorge Ascarraga Mariscal y Prudencia Villarroel de Ascarraga, con la Sentencia Nº 58/2018 que recién se dictó el 27 de noviembre, aspecto que acarrea una nulidad de obrados.

Respuesta al recurso de casación

Jorge Ascarraga Mariscal por memorial de fs. 382 a 385 y vta., respondio el recurso planteado, alegando lo siguiente:

• Respecto al supuesto agravio de forma, expresó que la recurrente únicamente se limitó a señalar que el Auto de Vista de 23 de julio de 2020 no contaría con la fundamentación y motivación; y que el superior en grado no se habría pronunciado sobre los puntos objetos de apelación, sin señalar los puntos que no fueron objeto de pronunciamiento por la autoridad judicial.
• Con relación a su reclamo de fondo, manifestó que de acuerdo a lo establecido por el art. 136 de la Ley N° 439, se debe probar los hechos constitutivos de su pretensión; en el caso de autos los vocales de alzada en apego a las normas legales y observando el principio de legalidad previsto en la norma suprema, así como lo descrito en la Ley N° 439, lograron establecer que el documento de 22 de mayo de 2014, adjuntado al momento de plantear el recurso de apelación, únicamente consiste en un pre acuerdo transaccional suscrito entre Jorge Mariscal y Sabina Erlinda Lavayen Osinaga; además, señaló que ese documento debió ser presentado de manera oportuna y no así a momento de plantear la apelación.
• Añadió también, que el documento de 12 de noviembre de 1997, con reconocimiento de firmas y rubricas fue suscrito sin la intervención de Prudencia Villarroel Ascarraga la otra co demandada.
• Finalmente, respecto a que el inmueble objeto de litigio constituiría un bien ganancial, manifestó que reclamar esas irregularidades o pretender se amplié la demanda en este estado del proceso resulta inoportuno, además que habría precluido de conformidad a lo dispuesto por el art. 115 de la Ley N° 439.

Por lo que solicita que el recurso sea declarado infundado.

CONSIDERANDO III:

DE LA DOCTRINA APLICABLE AL CASO

III.1. Del acto de la simulación.

Este Tribunal en varias resoluciones, entre ellos el Auto Supremo Nº 651/2015 de 12 de agosto, pronunciado por la Sala Civil estableció que simular es representar o hacer aparecer algo fingido, jurídicamente se define la simulación, como el acto jurídico que, por acuerdo de las partes, se celebra exteriorizando una declaración no verdadera, sea que carezca de todo contenido pura apariencia, o bien que esconda uno verdadero diferente al declarado, apariencia que encubre la realidad. Es decir, la simulación puede ser absoluta o relativa, siendo absoluta cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene de real, y es relativa cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter.

Asimismo, se debe establecer cuáles son los requisitos para que un contrato sea simulado, en principio debe existir el acuerdo de partes, es decir la conformidad o convenio de todas las partes contratantes, siendo necesaria la bilateralidad de la ficción en la creación del acto simulado. Otro requisito es la discordancia intencional, que se entiende como la contradicción entre lo querido y lo manifestado con la voluntad de engañar, la que debe ser intencional con el fin de ocultar la realidad frente a terceros, puesto que la intencionalidad engañosa es la característica básica del acto simulado. Finalmente debe existir la intención de engañar, debido a que en la simulación siempre hay engaño, por esta razón la simulación al ocultar la verdad y ofrecer una apariencia falsa, busca engañar a los terceros que suponen la realidad del acto cuando en realidad dicho acto no existe o encubre otro simulado.

En relación al acto simulado, la teoría general del acto jurídico, e independientemente de las precisiones que pudieran formularse respecto del enfoque tradicional de la materia, comúnmente enseña que los desacuerdos entre la voluntad real y declarada pueden originarse en dos situaciones diversas; bien sea porque el sujeto que emite su declaración tiene su consentimiento viciado en razón de error, fuerza, dolo, o ya sea debido a que tal disconformidad fue deliberadamente querida y buscada por el autor del acto o las partes intervinientes.  En este último caso, y si se trata de un acto bilateral, nos hallamos en el campo de la simulación, la cual, siguiendo a Ferrara, se entiende como “La declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo”. Las hipótesis más usuales de este instituto plantean, entre otros, dos aspectos de singular importancia práctica, a saber: 1) los efectos que se siguen de este conflicto de "voluntades" en lo referente a las relaciones entre las partes y terceros a quienes puede afectar la simulación, y 2) las consecuencias que se siguen, ya no para las partes, sino respecto de aquellos que, siendo también terceros relativos, tienen, no obstante, intereses diversos entre sí en lo que atañe a la prevalencia de una u otra

En este sentido, se ha entendido que la simulación, cuando no tenga el fin de perjudicar a terceros, es perfectamente lícita en nuestro derecho, y así vemos que el art. 1292 del Código Civil, da valor entre las partes a las escrituras privadas, hechas para alterar lo pactado en una escritura pública, y que bien pueden las partes comparecientes en un instrumento público, compenetradas del alcance de sus palabras, convenir en cláusulas que no correspondan a la realidad. Así la norma citada prescribe: “I. Los contra-documentos públicos o privados, no pueden surtir efectos sino entre los otorgantes y sus herederos, de no estar contra ley. II. No pueden oponerse contra terceros, ni contra sucesores a título singular excepto tratándose de un contra documento público que se haya anotado en la matriz y en la copia utilizada por el tercero”. De la glosa anterior se desprende entones que el contra documento no surte efectos contra terceros, salvando la excepción anotada.

III.2. Del contradocumento u otra prueba escrita.

El Auto Supremo N° 235/2018 de 4 de abril señalo: “El art. 545 del Código Civil señala: “(Prueba de la simulación), I La prueba de la simulación demandada por terceros puede hacerse por todos los medios incluyendo el de testigos. II. Entre las partes solo puede hacerse mediante contradocumento u otra prueba escrita que no atente contra la ley o el derecho de terceros” de la citada normativa se puede advertir que la prueba de la simulación puede variar según al caso, ya que entre partes solo puede hacerse por el contradocumento u otra prueba escrita que no atente contra la Ley y en caso de terceros por todos los medios de prueba.

A los efectos de la presente resolución corresponde únicamente centrar nuestro análisis en el primer caso, es decir en lo que concierne al contradocumento u otra prueba por escrito, en cuanto al contradocumento la jurisprudencia nacional, ha establecido que los contra-documentos suscritos entre los mismos simuladores hacen fe entre ellos de conformidad con el art. 545 parág. II del Código Civil, concordante con el art. 1297 del mismo Código, pues la declaración contenida en él expresa la real intencionalidad y la claridad de la voluntad de las partes en el negocio jurídico simulado y constituye ley entre los mismos de conformidad con lo previsto por el art. 519 del Código Civil, entendimiento que resulta claro por los alcances que conlleva el contradocumento.

Ahora en lo que respecta al otro caso, o sea lo que el Código denomina como “u otra prueba escrita que no atente contra la ley o el derecho de terceros”, con carácter previo es necesario acudir a la doctrina, para lo cual podemos citar a Hernán Cortez quien en su obra LA SIMULACION COMO VICIO JURIDICO pág. 114 expresa: “En consecuencia, todo documento que emane del adversario, de su causahabiente, de sus mandatario, y que haga verosímil la simulación, de ser considerado como principio de prueba por escrito, siempre y cuando él contenga elementos que sirvan para deducir tal situación,” asimismo Arturo Acuña Anzorena en su libro LA SIMULACION DE LOS ACTOS JURIDICOS en cuanto a este tipo de documentos señala que : “debe tenerse a cualquier documento público o privado que emane del adversario (….) Que haga verosímil el hecho litigioso.”, de la normativa y de la cita doctrinaria podemos concluir que cuando el legislador hace alusión a otra prueba por escrito para evidenciar la simulación, está por sus características debe ser entendida en su sentido restringido con la finalidad de no generar inseguridad jurídica entre las partes en los negocios jurídicos realizados, es por eso que debe entenderse o interpretarse a cualquier documento que en su contenido contenga elementos que puedan deducir una situación de simulación en otro documento, en otros términos que hagan verisímil el hecho litigioso, para ello esta prueba escrita necesariamente debe ser suscrita por los mismos contratantes, debe ser de la misma fecha o fecha posterior a la del documento acusado de simulado y en este documento las partes implícitamente (no de forma expresa) desconocen los alcances, lo acordado o pactado en el documento acusado de simulado, es decir debe contener un acuerdo de partes que haga entrever que están desconociendo los efectos del anterior acuerdo, asimismo no puede dejarse de lado que este documento tiene dos limitantes, la primera que no atente contra la ley y el segundo que no afecte derechos de terceros.

Sobre el particular en el AS 1160/2015 de fecha 16 de diciembre se ha expresado en sentido que: “el art. 545 del Código Civil, que señala: “(Prueba de la simulación), I La prueba de la simulación demandada por terceros puede hacerse por todos los medios incluyendo el de testigos. II. Entre las partes solo puede hacerse mediante contradocumento u otra prueba escrita que no atente contra la ley o el derecho de terceros”, que tratándose de terceros la prueba no está limitada, siendo viables todos los medios probatorios, inclusive la testifical, con el objetivo de demostrar la simulación practicada por las partes.

En el caso en cuestión, es preciso señalar, que la jurisprudencia nacional con referencia a estos negocios jurídicos simulados, ha establecido que los contra-documentos suscritos entre los mismos simuladores hacen fe entre ellos de conformidad con el art. 545 parág. II del Código Civil, concordante con el art. 1297 del mismo Código y 399 del Código de Procedimiento Civil, demostrando de esta manera incuestionablemente, que el contra-documento constituye una prueba concluyente para probar la simulación, pues la declaración contenida en él expresando que no es cierto el documento, tal como debe suceder en la especie, dejaría sin efecto e importaría una revocación del negocio jurídico simulado por mutua voluntad de las partes contratantes y constituiría ley entre los mismos de conformidad con lo previsto por el art. 519 del Código Civil resguardando los derechos del simulador que en ciertos casos resulta víctima de mala fe de aquel que aparece actuando simuladamente y trata de aprovecharse de esa situación para ejecutar el acuerdo simulado, que en esencia jamás fueron ciertos. Por ello que en esta clase de procesos, el contra-documento es tenido como prueba fehaciente, para acreditar que el acto fue simulado”.

III.3. De la valoración de la prueba.

José Decker Morales en su obra Código de Procedimiento Civil comentarios y concordancia señala que: “…producida la prueba, el juez comienza a examinarla, tratando de encontrar la existencia del hecho o hechos afirmados por las partes.

Finalmente, de ese examen puede salir la verdad, cuando encuentre conformidad de los hechos afirmados, con la prueba producida; también puede suceder lo contrario, “todo depende de la eficacia de los elementos que se hayan utilizado en la investigación”. Este proceso mental –Couture- llama “la prueba como convicción”.

Así también, Víctor De Santo en su obra “La Prueba Judicial” (Teoría y Práctica), indica: Con relación al principio de unidad de la prueba, “El conjunto probatorio del proceso forma una unidad y, como tal, debe ser examinado y merituado por el órgano jurisdiccional, confrontando las diversas pruebas (documentos, testimonios, etc.), señalar su concordancia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme”.

El principio de comunidad de la prueba es: “La prueba no pertenece a quien la suministra; por ende, es inadmisible pretender que sólo beneficie al que la allega al proceso. Una vez incorporada legalmente a los autos debe tenérsela en cuenta para determinar la existencia o la inexistencia del hecho sobre el cual versa, sea que resulte favorable a quien la propuso o al adversario, quien bien puede invocarla”.

Principios que rigen en materia civil, y orientan a los juzgadores en la labor valorativa del universo probatorio introducido al proceso en el sentido de que toda prueba una vez ofrecida por las partes y admitida por el juez conforme a procedimiento, se convierte en prueba del proceso y no de una sola de las partes, esto con la finalidad de llegar a la verdad real de los hechos, en cuya valoración simultáneamente también se aplica el principio de unidad o valoración conjunta de la prueba y no de manera aislada, y que el juzgador debe tomar en cuenta, pues está en la obligación de apreciar y valorar todas las pruebas en su conjunto que deben ser integradas y contrastadas, conforme mandan los arts. 1286 del Código Civil y 145 del Código Procesal Civil.   

En este marco este supremo Tribunal a través de diversos fallos  entre ellos el Auto Supremo N° 240/2015 orientó que: “…respecto a la valoración de la prueba, resulta loable destacar que es una facultad privativa de los Jueces de grado, el apreciar la prueba de acuerdo a la valoración que les otorga la ley y cuando ésta no determina otra cosa, podrán hacerlo conforme a su prudente criterio o sana crítica, según dispone el art. 1286 del Código Civil concordante con el art. 397 parágrafo I de su procedimiento.  Ésta Tarea encomendada al Juez es de todo el universo probatorio producido en proceso (principio de unidad de la prueba), siendo obligación del Juez el de valorar en la Sentencia las pruebas esenciales y decisivas, conforme cita el art. 397 parágrafo II del código adjetivo de la materia, ponderando unas por sobre las otras; constituyendo la prueba un instrumento de convicción del Juez, porque él decide los hechos en razón de principios de lógica probatoria, en consideración al interés general por los fines mismos del derecho, como remarca Eduardo Couture”.

III.4. Sobre el principio de comunidad de la prueba.

Con relación al principio de comunidad de la prueba el Auto Supremo Nº 184/2015 de 11 de marzo, al referirse a los principios generales que rigen a las pruebas judiciales ha señalado que: “…el principio de la unidad de la prueba”, que establece que el conjunto probatorio del proceso forma una unidad y como tal, debe ser examinado y merituado por el Órgano Jurisdiccional, confrontando las diversas pruebas, señalar sus concordancias, discordancias y concluir sobre el convencimiento global que se forme de ellas, es decir; que las pruebas deben ser apreciadas en forma conjunta de acuerdo al valor que les asigna la ley o a las reglas de la sana critica. “Principio de la comunidad de la prueba”, establece que la prueba no pertenece a quien la suministra, es inadmisible pretender que esta favorezca a la parte que la alega al proceso, una vez incorporada legalmente al proceso, debe tenérsela en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho sobre el cual versa, sea que resulte favorable a quien la propuso al adversario”.

III.5. Del “per saltum”.

El per saltum, es una locución latina que significa pasar por alto las formas regulares de impugnación de las resoluciones judiciales, saltando etapas en las cuales correspondía hacer valer el derecho a la impugnación respectiva, toda vez que los reclamos deben ser acusados en forma vertical.

En nuestra legislación procesal civil el art. 272 del Código Procesal Civil, describe como parte de la legitimación para recurrir, la obligación de haber apelado de la resolución de primera instancia como requisito para interponer recurso de casación; dicha exigencia es extensible a la cualidad de los agravios que se plantean en el recurso de apelación, pues en caso de que el Tribunal de apelación deniegue el agravio, la parte recurrente podrá refutar dicho criterio, mediante recurso de casación, de esa manera se cumple con el sistema de la doble instancia.

Si el apelante postula determinado agravio,  ante un Auto de Vista confirmatorio, no podrá insertar nuevos agravios que no fueron postulados en fase de apelación, salvo el caso que el Tribunal de alzada, haya considerado nuevos elementos de prueba o asumido por ampliar el criterio del Juez para confirmar el decisorio de primera instancia, en tal caso se permite a la parte ampliar la acusación en casación sobre los nuevos elementos de prueba o sobre el criterio jurídico ampliado en el Auto de Vista.

La postura de no aplicar el “per saltum”, también fue asimilada en la aplicación del Código de Procedimiento Civil abrogado, al efecto corresponde citar el contenido del Auto Supremo Nº 154/2013 de 08 de abril, el cual estableció que: “Por la característica de demanda de puro derecho a la que se asemeja el recurso de casación, las violaciones que se acusan deben haber sido previamente reclamadas ante el Tribunal de Alzada, a objeto de que estos tomen aprehensión de los mismos y puedan ser resueltos conforme la doble instancia, o sea, el agravio debe ser denunciado oportunamente ante los Tribunales inferiores…, y de ningún modo realizarlo en el recurso extraordinario de casación, porque no es aceptable el "per saltum", que implica el salto de la o las instancias previas a la intervención del Tribunal de Casación, como es el caso. Toda vez que el Tribunal de Casación, apertura su competencia para juzgar la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma contenida en el pronunciamiento de alzada, respecto precisamente, al o los agravios que oportunamente fueron apelados y sometidos a conocimiento del Ad quem”.

CONSIDERANDO IV:  

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

Expuestos como están los fundamentos doctrinarios que han de sustentar la presente resolución, corresponde a continuación dar respuesta a los reclamos acusados en el recurso de casación que fue interpuesto por Sabina Erlinda Lavayen Osinaga.

1. La recurrente acusa al Tribunal de apelación de lesionar el principio de congruencia fundamentación y motivación, ya que el Auto de Vista no se pronunció sobre el contrato transaccional definitivo con calidad de cosa juzgada, agravio que fue expresado en el recurso de apelación, violando en consecuencia los arts. 227 y 236 del Código Procesal Civil.

Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia, establecieron que la congruencia que debe guardar toda resolución judicial, debe ser comprendida desde dos acepciones, una externa y otra interna; la primera, entendida como el principio rector que exige que toda determinación judicial debe guardar plena correspondencia entre el planteamiento de las partes y lo resuelto por las autoridades judiciales, limitando así la competencia de los jueces a los aspectos deducidos por las partes, de tal manera que queden excluidos aquellos ajenos a la controversia; y la segunda, que implica que toda resolución debe ser comprendida como una unidad congruente, por lo que deberá mantener un hilo conductor que le dote de orden y racionalidad desde la parte considerativa de los hechos, pasando por la identificación de los agravios, la valoración de los mismos, la interpretación de las normas y los efectos de la parte dispositiva.

Bajo esa premisa, y dado que lo acusado tiene que ver con la congruencia del Auto de Vista, corresponde constatar si el reclamo acusado en este punto es o no evidente y, de ser así, si el mismo resulta trascendente como para producir la nulidad de obrados, toda vez que el principio de congruencia, si bien pondera el derecho al debido proceso, no es un derecho absoluto, en la medida de la afectación de otros derechos, garantías y principios fundamentales que emergen en procura de brindar la tutela judicial efectiva a las partes; es decir, que el principio de congruencia admite excepciones o flexibilizaciones en tanto no se afecte con ello alguna de las condiciones del debido proceso como el derecho a la defensa o la igualdad de las partes procesales, pues lo contrario causaría únicamente un retardo en la solución del conflicto y por ende en el derecho de acceso a la justicia.

A fin de dar respuesta a este punto, nos remitiremos a lo determinado en el Auto de Vista Nº 082/2020 de 23 de julio, donde se evidencia que en el Considerando II.5.3, el Tribunal de alzada señaló que el recurso carece de técnica recursiva ya que la apelación planteada simplemente refleja su desacuerdo con la sentencia sin especificar cuáles son los agravios sufridos con la resolución impugnada; asimismo, el Tribunal Ad quem manifestó que la apelante en apoyo del art. 261.III del Código Procesal Civil, adjuntó documento privado solicitado el diligenciamiento de dicha prueba en segunda instancia y, a fin de otorgar respuesta a la recurrente aplicando el principio pro accione, analizó los alcances del documento de 22 de mayo de 2014.

Ahora bien, para verificar si es correcto lo expresado por el tribunal de Alzada, es imprescindible remitirnos a lo expuesto en el memorial de apelación de fs. 309 a 316, donde se observa que evidentemente, el recurso carece de técnica recursiva, no obstante, realizando una lectura prolija del mismo, en la fs. 309 vta., se evidencia que la recurrente expresó como agravio que la “…Sentencia de primera instancia (fs. 282 – 286) no ha valorado correctamente, menos ha dado una interpretación jurídico legal, en cuanto a la CLÁUSULA SEGUNDA última parte del documento transaccional…”, se observa también, que la ahora recurrente solicitó al Tribunal de alzada que por legalidad, imparcialidad, justicia emita Auto de Vista revocando totalmente la sentencia de primera instancia crsante a fs. 256 a 259 y declaren probada la demanda de nulidad absoluta de la venta de terreno simulado.

De lo expuesto se tiene que, si bien en el auto de vista cuestionado no ingresó a analizar puntualmente el documento de fs. 10; en el caso de autos, tomando en cuenta que los jueces y tribunales están en la obligación de analizar todas las pruebas que sean pertinentes y necesarias, se observa que la prueba cuestionada, debe ser analizada en el punto que a continuación sigue, ya que también ha sido cuestionada su valoración en la casación, en consecuencia no existe necesidad de proceder con una anulación de obrados, pues el nuevo modelo constitucional tiene como fin principal otorgar una justicia pronta y oportuna, evitando dilaciones innecesarias; en consecuencia en el punto 2, se determinará si la prueba reclamada amerita ser acogida o no.

2. En lo referente a la acusación donde se reclama de que existió una incorrecta aplicación de los arts. 543 y 545 del Código Civil, con relación al 492 y 945 del mismo cuerpo legal, ya que se estaría desconociendo la verdad material (documento de fs. 10); además que los jueces tienen la libertad de valorar la realidad y las pruebas pertinentes en atención a la sana crítica.

En vista a que lo acusado deviene en una posible errónea valoración probatoria amerita que a continuación se realicen las siguientes precisiones:

- Por memorial de fs. 15 a 16vta., Sabina Erlinda Lavayen Osinaga, señaló que sería dueña de un terreno con una extensión superficial de 7.084 m2, ubicada en la zona Chacacollo, en la provincia Chapare; señaló además, que por la protocolización de minuta de 27 de diciembre de 1996, se otorgó el inmueble objeto de litis de manera simulada en favor de Jorge Ascarraga Mariscal y Prudencia Villarroel de Ascarraga, por el monto de Bs. 20.000; por esa razón a través del documento de 12 de noviembre de 1997, con reconocimiento de firmas, se aclaró que la transferencia fue realizada de acuerdo a lo establecido por el art. 543 del Código Civil, haciendo entender que la transferencia del inmueble efectuada a los esposos Ascarraga, no tendría valor jurídico ni legal, porque la venta era simulada. Y que la demandante es deudora de $us. 30.000 en favor de los demandados.

- Por su parte los demandados Jorge Ascarraga Mariscal y Prudencia Villarroel de Ascarraga, a través de su apoderada María Teresa Pinto de García, únicamente opusieron incidente de nulidad de notificación y no respondieron la demanda dentro del plazo previsto de ley.

Realizadas estas precisiones y con la finalidad de otorgar una respuesta debidamente motivada y fundamentada, conforme a lo desarrollada en el considerando III. 1 y 2 de la doctrina aplicable al caso de autos, corresponde señalar que el fenómeno simulatorio consiste en el acuerdo de dos o más personas para fingir jurídicamente un negocio, o algunos elementos del mismo, con el fin de crear ante terceros la apariencia de cierto acto jurídico elegido por las partes, y sus efectos de ley, contrariando el fin del acto jurídico concreto. Dado que los contratantes no siempre simulan de la misma manera, existen dos géneros de simulación: la absoluta y la relativa, insertos en el art 543 del Código Civil, que señala: “I. En la simulación absoluta el contrato simulado no produce ningún efecto entre partes. II. En la relativa, el verdadero contrato, oculto bajo otro aparente, es eficaz entre los contratantes si reúne los requisitos de sustancia y forma, no infringe la ley ni intenta perjudicar a terceros”.

En ese sentido, la primera se originó cuando las partes buscan el propósito fundamental de crear frente a terceros la apariencia de cierto acto jurídico y los efectos propios del mismo, se forjan bajo el recíproco entendimiento de que no quieren el acto en el que aparecen celebrando, ni sus efectos, dándolo por inexistente, es decir, aquí la negociación es toda fingida, de manera que una vez corrido el velo que cubre el contrato simulado, no queda absolutamente nada. En la segunda de la voluntad que declararon, algo es verdad y de ahí que, descubierto el engaño, se halla que si bien las partes no quisieron el convenio aparente en la forma en que aparece, sí son reales algunos de sus efectos. En esta situación, a diferencia de la anterior, existen dos actos que, deben ser contemporáneos, uno de ellos es aparente y ostensible, pero carece de fuerza obligatoria y sirve para cubrir al otro, real y efectivo. Este último, denominado acto velado, escondido, disimulado, tendrá plena eficacia cuando no afecte los intereses de terceros y no infrinja la ley.

Ahora bien, cuando se interpone la acción de nulidad por simulación, se infiere que lo que se pretende, es que se descubra la ficción del negocio simulado, consiguientemente como la simulación no se presume, esta debe ser demostrada por todos los medios de prueba, en ese sentido el sustantivo civil es bastante claro al señalar cuales son las probanzas permisibles ya sea en el caso de que la nulidad sea interpuesta por un tercero ajeno al negocio jurídico o por las partes suscribientes, de esta manera el art. 545 señala: “I. La prueba de la simulación demandada por terceros puede hacerse por todos los medios incluyendo el de testigos. II. Entre las partes solo puede hacerse mediante contradocumento u otra prueba escrita que no atente contra la ley o el derecho de terceros.”; bajo ese presupuesto, cuando la simulación es reclamada por un tercero ajeno que se ve perjudicado en sus derechos, este tiene disponible todos los medios probatorios para acreditar la pretensión, incluida la prueba testifical, situación que no ocurre cuando la simulación es reclamada por cualquiera de las partes contratantes, caso en el cual la única prueba válida o concluyente para demostrar la ficción del negocio jurídico es el contradocumento u otro documento escrito donde se encuentre plasmada la real intención y voluntad de los suscriptores.

En ese entendido, en lo concerniente a lo que debe entenderse como parte o tercero, Guillermo A. Borda, en su libro titulado Manual de Contratos, define que las partes de un contrato son aquellas personas que, ya sea por sí o por medio de un representante, se han obligado a cumplir ciertas prestaciones y han adquirido ciertos derechos, se las llama también otorgantes del acto, los considera también como si fueran parte a los sucesores universales de los otorgantes, que a la muerte de estos, vienen a ocupar su lugar, llegando a extenderse a ellos los efectos de los contratos.

Bajo ese entendimiento, en el caso de autos, conforme a los antecedentes descritos anteriormente, al haber intervenido por un lado la demandante Sabina Erlinda Lavayen Osinaga y por el otro Jorge Ascarraga Mariscal y Prudencia Villarroel de Ascarraga, como partes contratantes en la minuta de transferencia de 2 septiembre de 1996 que fue protocolizado en el Testimonio Nº 732/1996  de 27 de diciembre, del cual ahora pretende su nulidad por simulación, conforme a lo estipulado en el art. 545.II del Código Civil, se debe establecer que éstos se encuentran limitados a acreditar tal simulación únicamente a través de un contradocumento u otro documento; en tal razón, de la revisión del documento privado de 12 de noviembre de 1997 con reconocimiento de firmas y rubricas que cursa de fs. 10 a 11, donde establece que la transferencia del inmueble objeto de litis fue transferida de conformidad a lo dispuesto por el art. 543 del Código Civil; documento con el cual se aduce que se tendría por demostrada la simulación del documento de transferencia, prueba que no habría sido considerada por el Juez de primera instancia y por el Tribunal de alzada,  en consecuencia la recurrente solicita se otorgue la valoración correcta.

Al respecto es necesario ingresar a analizar previamente la Escritura Pública Nº 732/1996 de 27 de diciembre

• La citada escritura pública identifica como partes contratantes a la demandante Sabina Erlinda Lavayen Osinaga en calidad de vendedora y a los demandados Jorge Ascarraga Mariscal y Prudencia Villarroel de Ascarraga como compradores del lote de terreno ubicado en Chacacollo, provincia Chapare, del departamento de Cochabamba, con una superficie de 7.084 m2, por el precio convenido de Bs. 20.000.- (en este documento se advierte la participación de dos compradores)

Ahora de la revisión del documento de 12 de noviembre de 1997, se puede observar que:

• Este documento en su cláusula primera identifica como partes contratantes a la demandante Sabina Erlinda Lavayen Osinaga y al demandado Jorge Ascarraga Mariscal.
• En la cláusula segunda referida a los antecedentes, de manera expresa señala que Sabina Erlinda Lavayen Osinaga declara que el inmueble ubicado en Chacacollo, provincia Chapare, del departamento de Cochabamba, con una superficie de 7.084 m2, transferido por la Escritura Pública N° 732/1996 de 27 de diciembre, en favor de Jorge Ascarraga Mariscal, fue de acuerdo a lo establecido por el art. 543 del Código Civil y que el monto de Bs. 20.000.- era una suma aparente.
• En la cláusula tercera y cuarta, hacen referencia a que Sabina Erlinda Lavayen Osinaga, tiene una obligación pecuniaria de $us. 30.000.- en favor de Jorge Ascarraga Mariscal; comprometiéndose a cumplir con esa obligación hasta el 31 de diciembre de 1997.

De lo señalado se infiere que si bien el documento de 12 de noviembre de 1997 cumple con la discordancia intencional que es entendida como la contradicción entre lo querido y lo manifestado con la voluntad de engañar, la que debe ser intencional con el fin de ocultar la realidad frente a terceros, puesto que la intencionalidad engañosa es la característica básica del acto simulado; sin embargo, respecto al acuerdo de partes, es decir a la conformidad de todas las partes contratantes, quienes deben estar de acuerdo en la creación del acto simulado, debemos señalar que dicho presupuesto en el caso de autos concurre únicamente respecto al demandado Jorge Ascarraga Mariscal, pues del examen minucioso de la minuta de transferencia de fecha 2 de septiembre de 1996 que fue protocolizado en la Escritura Pública Nº 732/1996 de 27 de diciembre, del cual se pretende su nulidad porque sería simulado, se tiene que este fue suscrito por la demandante Sabina Erlinda Lavayen Osinaga como vendedora en favor de los demandados Jorge Ascarraga Mariscal y Prudencia Villarroel de Ascarraga como compradores; en cambio el documento privado de 12 de noviembre de 1997, fue suscrito sólo por la demandante Sabina Erlinda Lavayen Osinaga y el demandado Jorge Ascarraga Mariscal.

Ante dicha observación, se infiere que el documento de fecha 12 de noviembre de 1997 cursante a fs. 10 y vta., surte efectos únicamente entre las partes contratantes, mas no así contra terceros que no intervinieron en la suscripción de dicho negocio jurídico, por lo tanto, si bien en el documento de transferencia del lote de terreno fueron dos personas los compradores, empero al no haber intervenido todas las partes en la suscripción del contradocumento, no puede presumirse que también la demandada Prudencia Villarroel de Ascarraga tuvo  la intención de engañar o de ocultar un negocio jurídico diferente al suscrito en fecha 2 de septiembre de 1996, protocolizado a través de la Escritura Pública Nº 732/1996 el 27 de diciembre (venta de lote de terreno), máxime sí el demandado Jorge Ascarraga Mariscal, cuando suscribió el documento aclaratorio de 12 noviembre de 1997, lo hizo a título personal y no en representación de su esposa, pues se entiende que en las cláusulas segunda, él acepta que el inmueble transferido a través de la Escritura Pública Nº 732/1996 de 27 de diciembre, fue de conformidad al art. 543 del Código Civil y el monto cancelado de Bs. 20.000.- era aparente; y en cláusula tercera y cuarta el demandado Jorge Ascarraga Mariscal reconoce que la demandante Sabina Erlinda Lavayen Osinaga tiene una obligación pecuniaria de $us 30.000.- únicamente en su favor, la cual debió ser cancelada hasta el 31 de diciembre de 1997.

De ahí que no resulta correcto que la demandante, pretenda la nulidad total del documento de transferencia de 2 de septiembre de 1996, protocolizado a través de la Escritura Pública Nº 732/1996 el 27 de diciembre, respaldada en los efectos que genera el documento de fecha 12 de noviembre de 1996, del cual únicamente formó parte el co demandado Jorge Ascarraga Mariscal, pues si era intención de la otra demandada ocultar la real intención del documento de transferencia, esta también hubiera tomado el recaudo necesario para proteger su interés a través de lo que se denomina contradocumento o presentar otros documentos que acrediten la real intención de ambas partes.

Por lo expuesto se advierte que no es pertinente declarar una nulidad total, pero corresponde la declaración de una nulidad parcial, pues conforme a lo descrito se evidencia que Jorge Ascarraga Mariscal a través del documento de 12 de noviembre de 1997 reconoció que la transferencia del inmueble objeto de litis, fue simulada; asimismo ese aspecto tampoco fue tachado de falso y mucho menos el demandado Jorge Ascarraga Mariscal, pudo desvirtuar lo establecido en el referido documento. Empero, como se señaló ese reconocimiento no alcanza a la otra co demanda Prudencia Villarroel de Ascarraga, en consecuencia, el 50% de su compra queda plenamente vigente.

3 y 4. En lo referente a los reclamos de que el inmueble objeto de litis sería un bien ganancial; y que la diligencia practicada a Jorge Ascarraga Mariscal y Prudencia Villarroel de Ascarraga, se habría practicado antes de que la Sentencia salga de despacho.

Corresponde señalar que son acusaciones planteadas recién en esta instancia, por lo cual corresponde remitirnos a los criterios expresados en el punto III.5 de la doctrina aplicable, en sentido de que por la característica de demanda de puro derecho a la que se asemeja el recurso de casación, las infracciones o transgresiones que se acusan deben ser previamente reclamadas ante el Tribunal de alzada, a objeto de que estos tomen conocimiento de los agravios y puedan ser resueltos conforme la doble instancia y de ningún modo realizarlo de manera directa en el recurso de casación, siendo que la apertura de la competencia de este Tribunal para juzgar la incorrecta aplicación o inaplicación de la norma contenida en el pronunciamiento de alzada, está condicionada precisamente al o los agravios oportunamente apelados y sometidos a conocimiento del Ad quem.

En ese entendido, se tiene que la recurrente no consideró la naturaleza de este medio impugnatorio por lo que las acusaciones de que el inmueble objeto de litis sería un bien ganancial; y que la diligencia practicada a Jorge Ascarraga Mariscal y Prudencia Villarroel de Ascarraga, se habría practicado antes de que la Sentencia salga de despacho. Debemos expresar que estos nuevos puntos traídos al presente recurso de casación, no pueden ser considerados en aplicación del mencionado principio del per saltum. Sin embargo, a manera de aclarar; respecto a que el bien objeto de litis es un bien ganancial, la demandante Sabina Erlinda Lavayen Osinaga carece de legitimidad para reclamar ese hecho. En lo respecta a la notificación de fs. 287, se puede observar que es un lapsus cometido por el oficial de diligencias, lo cual llega a ser simplemente un error numérico, además, ese hecho no puede ser reclamado por la parte demandante, siendo que esa diligencia fue practicada a los demandados, y estos no reclamaron ese hecho, dando por convalidada y aceptada la diligencia practicada, máxime si posterior a esa diligencia los demandados realizaron la presentación de otros memoriales.

De la respuesta a la contestación planteada por José Ascarraga Mariscal.

Nos remitimos a los fundamentos expuestos en la presente resolución.

Por lo expuesto corresponde emitir resolución conforme lo previsto por el art. 220.IV del Código Procesal Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto en el art. 220.IV del Código Procesal Civil, CASA en parte el Auto de Vista N° 082/2020 de 23 de julio, cursante de fs. 355 a 363 vta., pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, y deliberando en el fondo declara PROBADA en parte la demanda principal, en consecuencia se declara la nulidad parcial del contrato de 2 de septiembre de 1996 protocolizado a través de la Escritura Pública Nº 732/1996 de 27 de diciembre, cursante de fs. 12 a 14 vta.,  afectándose únicamente las acciones y derechos que le corresponde a Jorge Ascarraga Mariscal; de igual forma se dispone la cancelación parcial del registro de derecho propietario del comprador Jorge Ascarraga Mariscal, quedando firme y subsistente el derecho propietario de Prudencia Villarroel de Ascarraga.

Sin responsabilidad por ser excusable el error en que incurrieron las autoridades inferiores.

Regístrese comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Juan Carlos Berrios Albizu.