TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 183/2020-RRC
Sucre, 17 de febrero de 2020
Expediente: Potosí 10/2019
Parte Acusadora: Ministerio Público y otros
Parte Imputada: Alberto Yavira Medina
Delito: Abuso Deshonesto
Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva
RESULTANDO
Por memorial presentado el 9 de agosto de 2019, cursante de fs. 272 a 276 vta., Alberto Yavira Medina, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 20/19 de 5 de julio de 2019, de fs. 240 a 244, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y Felicia Yavira Sehuenca contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art. 312 del Código Penal (CP).
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
Por Sentencia 21/2017 de 4 de diciembre (fs. 182 a 193 vta.), el Tribunal de Sentencia de Llallagua del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró a Alberto Yavira Medina, autor material y directo del delito previsto por el art. 312 del CP, imponiendo la pena de seis años de presidio, más el pago de daños y perjuicios, con costas al Estado.
Contra la mencionada Sentencia, el acusado Alberto Yavira Medina, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 204 a 213 vta.), resuelto por Auto de Vista 20/2019 de 5 de julio, que declaró improcedente la apelación restringida interpuesta, confirmando la Sentencia; lo que motivó la interposición del recurso de casación.
I.1.1. Motivo del Recurso de Casación.
Del memorial de recurso de casación interpuesto por Alberto Yavira Medina, se extrae el siguiente motivo, de acuerdo al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ):
El recurrente denuncia la vulneración del art. 124 del CPP, debido a que el Auto de Vista no se manifestó sobre el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 núm. 1 del Código de Procedimiento Penal (CPP), haciendo solamente una mera transcripción del recurso y sus respuestas sin contener motivación y observancia del principio de subsunción, constituyendo un fallo citra petita, cuando el Tribunal de apelación tenía la obligación de advertir si se encuentran presentes los elementos del tipo penal condenado, por lo que la resolución resultaría contraria a lo establecido en los Autos Supremos 317 de 13 de junio de 2003 y 221 de 7 de junio de 2006.
I.2. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 884/2019-RA de 2 de octubre, este Tribunal admitió el recurso de casación de Alberto Yavira Medina para el análisis de fondo; circunscribiéndose el presente fallo a los alcances establecidos en el contenido de la resolución.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y precisado el ámbito de análisis del recurso, se tiene lo siguiente:
II.1.De la Sentencia.
Por Sentencia 021/2017 de 4 de diciembre, el Tribunal de Sentencia de Llallagua del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró a Alberto Yavira Medina, autor del delito previsto por el art. 312 del CP, imponiendo la pena de seis años de presidio, bajo los siguientes argumentos:
Se probó que la víctima, de escasos 7 años de edad, fue increpada por el acusado, que vendría a ser su tío, quien, al ver a la menor sola e indefensa, aprovechó la circunstancia para abusar de ella, usando la fuerza para lograr su cometido, provocando posteriormente en la menor, dolor, ardor y sangrado, profiriendo amenazas a la menor, a fin de que no devele el hecho, configurándose de esa manera el abuso deshonesto, acreditado por la declaración de la víctima, las documentales MP-1, MP-2, MP-3, MP-4, MP-5, MP-6 y el testimonio del Médico Forense.
No se tuvo como probado el momento de la comisión del hecho; es decir la fecha, no obstante, aquello no hace desaparecer el hecho del que se tuvo pleno convencimiento. Asimismo, respecto a la declaración de la testigo Nelva Ossio Aruquipa, no se pudo sostener dicha afirmación, no teniendo asidero el mismo, cuando los hechos acusados pudieron ser probados y no fueron producto de un chantaje como se pretendió sugerir.
II.2. Del Recurso de Apelación Restringida.
Con la notificación de la Sentencia, el acusado Alberto Yavira Medina, interpuso recurso de apelación restringida, bajo los siguientes argumentos:
Denunció errónea aplicación de la Ley sustantiva como defecto del art. 370 num. 6 del CPP, porque la Sentencia incurrió en error in iudicando, toda vez que no se pudo subsanar directamente la falta de subsunción, al no haberse acomodado la conducta del acusado al tipo penal, siendo que en la parte considerativa tercera referente a la fundamentación probatoria jurídica, se realizó una transcripción de la pericia psicológica, inobservando el deber contenido en el art. 124 del CPP, no pudiéndose en base a ello establecer la responsabilidad penal para su juzgamiento conforme al art. 13 del CP.
Arguyó valoración defectuosa de la prueba como defecto del art. 370 num. 6 del CPP, al no haberse realizado la valoración integral de la prueba de acuerdo al art. 173 del CPP.
Alegó incorrecta fundamentación de la Sentencia como defecto del art. 370 num. 5 del CPP, siendo que en Sentencia se minimizó la prueba de descargo, pretendiendo anularlas a tiempo de realizar el fundamento de la Sentencia, cunado es obligación realizar un análisis integral y armónico de toda la prueba, existiendo duda sobre la existencia del hecho y de su participación, la no existir los elementos del tipo penal, teniéndose una Sentencia sesgada al basarse en hechos no acreditados.
II.3. Del Auto de Vista impugnado.
El Auto de Vista 020/2019 de 5 de julio, declaró improcedente la apelación restringida interpuesta, confirmando la Sentencia, en base a los siguientes argumentos:
Respecto al primer motivo, el Tribunal de alzada refirió que la base fáctica de la Sentencia se encontró acreditada por las testificales, informes psicológicos y periciales, advirtiendo la existencia de un hecho de agresión sexual hacia una mujer de 7 años, no constitutiva de acceso carnal, realizada con violencia física e intimidación, acreditándose la realización de actos libidinosos, existiendo un encuadramiento de la conducta del acusado a la dimensión descriptiva del tipo acusado, no advirtiéndose que dicho razonamiento se encuentre ausente o inexistente, concurriendo además el elemento del dolo, determinándose la culpabilidad del acusado, sin que se adviertan causales de justificación.
En relación al segundo motivo, el Auto de Vista expresó que la Sentencia, si bien no contiene un punto específico para la determinación de los tipos penales, se debió a que ello no fue objeto del proceso penal. Asimismo, respecto a la comprobación de los hechos, se pudo establecer en Sentencia la subsunción y las circunstancias del delito, respaldado en las atestaciones y los demás medios probatorios, siendo correcto afirmar que la fecha no era necesaria para establecer que el hecho existió, no advirtiéndose una defectuosa valoración de la prueba.
Sobre el tercer motivo, se constató que la Sentencia realizó el proceso de subsunción sobre la conducta del acusado al tipo penal, advirtiendo que se actuó con conocimiento y voluntad plena, consciente de los actos, describiéndose el entendimiento del dolo y sus alcances, así como la participación del acusado. A su vez, sobre la insuficiente fundamentación, se advirtió que la Sentencia contiene la fundamentación descriptiva y valorativa, tanto individual como integral sobre la prueba. Finamente, sobre el defecto absoluto alegado, no se expresó en qué dimensión se vulneró el derecho a la defensa y cuál su incidencia en cuanto a la modificación de la determinación final.
III. ANÁLISIS Y VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN ENTRE EL AUTO DE VISTA Y LOS PRECEDENTES INVOCADOS
De acuerdo a los argumentos de la parte recurrente, se aduce vulneración del art. 124 del CPP, debido a que el Auto de Vista no se manifestó sobre el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 num. 1 del Código de Procedimiento Penal (CPP); por lo que corresponde resolver la problemática planteada.
III.1. La Labor de Contraste en el Recurso de Casación.
El art. 416 del CPP, instituye que: “El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema”, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: “Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida”.
En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, señala que los efectos de la doctrina legal establecida: “…será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación”, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la LOJ, que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.
La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez, dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) Respeto a la seguridad jurídica; b) Realización del principio de igualdad; y, c) Unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.
En cuanto, al precedente contradictorio exigido como requisito procesal, de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación; vienen a constituir, entonces, criterios interpretativos que han sido utilizados por los entes, que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia.
Bajo esa línea, la legislación nacional dentro del tercer párrafo del art. 416 del CPP, manifiesta: “Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, ha puntualizado: “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar.” (las negrillas son nuestras).
De ello se concluye que el requisito de invocar un precedente contradictorio dentro del sistema de recursos que el Código de Procedimiento Penal, atinge a señalar a una resolución en específico, ya sea un Auto Supremo y/o un Auto de Vista, que dentro la materia, vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado, donde se haya formado un criterio de decisión en un caso anterior, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (resolución impugnada) se proceda a la determinación delegada por Ley a este Tribunal.
III.2. Análisis del Caso concreto.
El recurrente en el motivo de casación, aduce vulneración del art. 124 del CPP, debido a que el Auto de Vista no se manifestó sobre el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 num. 1 del Código de Procedimiento Penal (CPP), haciendo solamente una mera transcripción del recurso y sus respuestas, sin contener motivación y observancia del principio de subsunción, constituyendo un fallo citra petita, cuando el Tribunal de apelación tenía la obligación de advertir si se encuentran presentes los elementos del tipo penal condenado.
El recurrente como parte de su fundamentación invocó el Auto Supremo 317 de junio de 2003 que como doctrina legal estableció el siguiente entendimiento: “….Que de acuerdo a la nueva concepción doctrinaria la apelación restringida es el medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio o la sentencia; no siendo el medio jerárquico para revalorizar la prueba o revisar las cuestiones de hecho que hacen los jueces o tribunales inferiores, sino para garantizar los derechos y garantías constitucionales, los tratados internacionales, el debido proceso y la correcta aplicación de la ley. Por ello no existe la doble instancia y el tribunal de alzada se encuentra obligado a ajustar su actividad jurisdiccional a los siguientes aspectos: anular total o parcialmente la sentencia y ordenar la reposición del juicio por el juez o tribunal, cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación; cuando la nulidad sea parcial, se indicará el objeto concreto del nuevo juicio; y cuando sea evidente que para dictar una nueva sentencia no es necesario la realización de un nuevo juicio, resolverá directamente….”.
Claramente el precedente citado determinó que el Tribunal de alzada, entre otras funciones, puede reparar de manera directa la inobservancia de la Ley o su errónea aplicación, así también, en caso de no poder ejercer dicha reparación, podrá ordenar la reposición del juicio oral, sea de forma parcial o total, entonces el análisis de contrastación se basará en establecer si el Tribunal de alzada, en el ahora Auto de Vista impugnado realizó el correcto análisis de la Sentencia respecto al error de derecho advertido por el recurrente en apelación relativo al defecto del art. 370 num. 1 del CPP, en cuanto a los elementos constitutivos del tipo penal acusado y condenado, cuya función únicamente se limita al ejercicio del control de legalidad de la Sentencia.
Entonces, si se entiende por la doctrina legal que la función del control de legalidad otorgada al Tribunal de apelación forma parte de las facultades concebidas como atribuciones propias de la alzada a momento de compulsar la Sentencia y lo denunciado por todo recurrente que promueva una apelación, reconociendo y garantizando el ejercicio de los derechos de las partes procesales, el Tribunal de alzada, ante el pronunciamiento de una Sentencia firme que establezca la culpabilidad y se imponga una pena o una absolución; entre sus funciones deberá ejercer, en caso de ser alegado, el control de legalidad, el cual recaerá sobre los siguientes tres aspectos: a. La norma aplicada por el Juez o Tribunal de Sentencia; b. La labor de subsunción realizada en Sentencia; y, c. La pena impuesta en Sentencia.
En ese afán revisor, la máxima que prima en esta labor, es la aplicación del principio de legalidad previsto por el art. 180 par. I de la CPE concordante con el art. 30 num. 6 de la Ley N° 025, siendo que el de alzada debe cuidar de la Sentencia, que la base jurídica responda a una correcta aplicación y observancia de la Ley, tanto sustantiva como adjetiva, estableciendo que su quebrantamiento o vulneración debe responder a una ofensa judicial que represente una afectación de tal manera que evidencie durante la tramitación del cauce penal que en algún momento se ha dejado de lado el sometimiento a la Ley que debe prevalecer en toda actividad jurisdiccional, ante cuya circunstancia es lógico que se incurrirá en el defecto del art. 370 num. 1 del CPP.
Considerando la actualidad procesal y por los fundamentos del recurso de casación, la vulneración presunta al deber de control de legalidad en alzada, debe significar un apartamiento del Tribunal de alzada en su labor contralora sobre la aplicación de la Ley; en el caso concreto, respecto al control sobre la subsunción del hecho al tipo penal condenado en Sentencia.
Remitiendo la compulsa a la Sentencia 021/2017 de 4 de diciembre, cursante de fs. 182 a 193 vta., el Tribunal de Sentencia de Llallagua-Potosí, en relación al acusado Alberto Yavira Medina, asumió convicción de la existencia de responsabilidad penal con relación al delito de Abuso Deshonesto previsto por el art. 312 del CP, en cuyo mérito, el acusado interpuso apelación restringida, denunciando entre otros motivos el defecto del art. 370 num. 1 del CPP, al considerar que la Sentencia no describió ni pudo sostener los siguientes aspectos: 1. No se estableció la existencia del hecho; 2. No se estableció la participación del imputado al carecerse con precisión de día y hora del hecho, por lo que no puede existir responsabilidad; 3. No se realizó un análisis de la conducta al tipo penal en base al principio de subsunción. Así, bajo estos tres presupuestos se alegó el defecto sustantivo de Sentencia, límite sobre el cual debió actuar el Tribunal de alzada.
De la revisión del Auto de Vista impugnado, en el Apartado IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA, num. 1, la Sala Penal Segunda, al realizar el control de legalidad, estableció que efectivamente concurrió el delito previsto por el art. 312 del CP, determinándose –a criterio de la alzada- suficientemente la responsabilidad del acusado, tomando en cuenta lo siguiente relativo al tipo penal: a. La agresión sexual a una mujer de 7 años de edad; b. Una agresión sexual no constitutiva de acceso carnal, realizada con violencia física e intimidación; y, c. La realización de actos libidinosos. En tal sentido el Tribunal de alzada concluyó que dichas circunstancias fueron constituyentes de subsunción al tipo penal, generando como consecuencia la culpabilidad y responsabilidad por el hecho, no estableciéndose que se hubiere generado en ese entendido una defectuosa aplicación de la Ley sustantiva, tomando en cuenta la fundamentación existente en Sentencia.
El Auto de Vista impugnado, como bien se puede observar, resolvió dicho cuestionamiento que en sí atacaba a los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal condenado, denotándose que dichos argumentos expresados por el Auto de Vista impugnado, constatan que el Tribunal de apelación resolvió el agravio denunciado de la Sentencia relativo al defecto del art. 370 num. 1 del CPP, pudiéndose establecer, en base a la observación y contraste de lo resuelto con lo alegado en el recurso de apelación restringida, que los razonamientos del Tribunal de alzada al respecto fueron suficientes, porque analizó los hechos y su relación con el tipo penal acusado, estableciendo la intención y las circunstancias del delito que conllevaron a la convicción condenatoria asumida por el Tribunal de Sentencia, constatándose que durante el desarrollo del recurso de apelación restringida -en lo referido a lo particularmente denunciado en casación-, como señala el ahora recurrente sobre el control de tipicidad, claramente el Tribunal de alzada realizó el examen de subsunción y legalidad para verificar si efectivamente los elementos configurativos del tipo penal eran o no concurrentes para acreditar la condena dispuesta por el Tribunal de Sentencia y no así una absolución como pretendió asumir el recurrente en apelación; es decir, que en esta labor, el Tribunal de apelación tomó conocimiento del contenido de la Sentencia ejerciendo la labor de legalidad, como facultad privativa en alzada, revisando la situación de subsunción hecha en primera instancia respecto al tipo penal, coincidiendo en la responsabilidad del acusado sobre los hechos; a cuyo reclamo puntual se otorgó una respuesta concreta en alzada de manera expresa y particular, siendo que como bien lo describió el Auto de Vista en el motivo analizado, el tipo penal de Abuso Deshonesto tiene como elemento objetivo central la realización de actos libidinosos no constitutivos de penetración, pudiendo para ello concurrir cualquiera de las circunstancias establecidas por los arts. 308, 308 bis y 308 ter del CP, es decir que se produzca en: estado de inconsciencia, sobre menores de edad (aunque sean actos consentidos), ejerciendo fuerza, violencia o intimidación; que como bien dedujo el Auto de Vista, de acuerdo a lo sustentado en Sentencia, concurrieron los siguientes presupuestos configurativos del tipo penal: i. Intimidación; ii. Minoridad de edad de la víctima; iii. Actos Libidinosos; y, iv. Ausencia de penetración; que, conforme al sustento probatorio de la Sentencia, llegaron a demostrarse conviccionalmente, siendo por ello, correcto el razonamiento expresado en el Auto de Vista sobre la inconcurrencia del defecto previsto en el art. 370 num. 1 del CPP, alegado en apelación por el ahora recurrente.
Señalar y aclarar de manera complementaria, a tiempo de enfatizar que el Tribunal de alzada de manera clara, puntual y precisa, concluyó a favor en cuanto a la condena por el delito atribuido al acusado, que el Tribunal de Sentencia de la causa actuó con criterio procesal adecuado ante la existencia de los elementos de pruebas útiles y pertinentes que pudieron establecer la subsunción de la conducta del acusado al delito imputado, no siendo evidente la observación de la parte recurrente en sentido de que el Tribunal de alzada hubiese incurrido en una falta de control de legalidad sobre el denunciado defecto del art. 370 num. 1 del CPP, evidenciándose por parte de este Tribunal de casación congruencia del fallo y debida respuesta a lo alegado; más cuando la conclusión asumida por el Tribunal de alzada se ajusta a los antecedentes del proceso, en base a lo expuesto por la parte, teniendo en cuenta que efectivamente conforme la jurisprudencia invocada por el recurrente, en el presente caso no hacía exigible el determinar la nulidad de la Sentencia, al no haberse sustentado la existencia de algún error en la aplicación de la norma sustantiva, no encontrándose el Tribunal de alzada obligado a anular total o parcialmente la Sentencia y menos aún ordenar la reposición del juicio impetrada por la parte recurrente, no pudiéndose establecer contradicción alguna entre el Auto de Vista impugnado con el precedente invocado del Auto Supremo 317 de junio de 2003.
Asimismo, la parte recurrente, alegó también contradicción del Auto de Vista impugnado con el Auto Supremo 221 de 7 de junio de 2006, de cuya revisión, se cita el siguiente entendimiento a los efectos de la contrastación requerida: “…Una sociedad democrática está sostenida por el equilibrio y control riguroso que dimanan de los principios de legalidad, derecho al cumplimiento de la reglas del debido proceso penal y publicidad. Bastará que la ausencia se refleje en uno de ellos para demandar la corrección, aún de oficio, conforme dispone el artículo 15 de la Ley de Organización Judicial, y, con mayor razón si las infracciones han sido reclamadas oportunamente por el recurrente a quien le causa perjuicios la forma de resolución que incurre en ‘error injudicando’, tarea que la ley obliga a que los tribunales de Justicia se sometan a la ley emitiendo sentencias que fluyan del respeto absoluto al ‘principio de legalidad’ realizando los juzgadores tareas objetivas de subsunción que demuestren, objetivamente, el encuadramiento perfecto de las conductas tachadas de antijurídicas en el marco descriptivo de la ley penal lo contrario significaría crear inseguridad jurídica’ en perjuicio de toda la población.
Que los supuestos de errónea aplicación de la ley adjetiva se refieren: a) a los defectos de procedimiento en general y b) a los específicamente contenidos en los artículos 169 a 370 - 1) del Código de Procedimiento Penal, al haberse condenado al imputado, no obstante la existencia de ‘falta de tipicidad’ en su conducta en relación al ilícito penal inmerso en el Art. 204 del Código Penal. El Derecho Penal procura tutelar bienes jurídicos contra ataques que los afectan y lesionan con ella la seguridad jurídica, el Derecho Penal no puede menos que intervenir como persona de derecho público, pero esta intervención no significa que exista un derecho subjetivo del Estado a incriminar o penar discrecionalmente, es por eso que, dentro del campo del Derecho Penal, existen ‘límites al jus puniendi Estatal’ uno de éstos es el principio rector de que: ‘no haya delito sin conducta que se enmarque en la ley penal’, que se constituye en una elemental garantía jurídica y su inobservancia acarrearía la posibilidad de penalizar por cualquier conducta que no se enmarque en la ley penal.
Al haber incurrido el Tribunal Unipersonal de Sentencia en ‘error injudicando’ al condenar al imputado por el delito de ‘cheque en descubierto’ (artículo 204 del Código Penal) no obstante la existencia de falta de tipicidad, por inexistencia de ‘interpelación personal’ como efecto del supuesto delito cometido, siendo evidente la existencia de ‘error in judicando’ que debió ser advertido por el Tribunal de alzada, corresponde al Supremo Tribunal, en aplicación del segundo periodo del artículo 419 del Código de Procedimiento Penal, dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado y disponer que la misma Sala Penal Primera del Distrito de Santa Cruz pronuncie nuevo Auto de Vista tomando en cuenta la línea doctrinal sentada en cuanto a la infracción de norma penal sustantiva….”.
Al respecto, el Tribunal de apelación, no pudo haber incurrido en falta de control de legalidad, en perjuicio o agravio de la parte acusada, porque como se pudo determinar de la compulsa realizada, se veía impedido de fallar en contrario a la decisión asumida, siendo que no se advirtió por parte de este Tribunal de casación que se hubiere conculcado el principio de legalidad relacionado a la subsunción del hecho al tipo penal, como bien coincidió el Tribunal de alzada, quién resolvió, aunque de manera escueta, pero razonable, el control legal suficiente de la Sentencia en la aplicación del derecho al hecho concreto acusado, en aplicación del precepto previsto por el art. 398 del CPP, debiéndose considerar además que la respuesta efectiva del Tribunal de apelación, se basó en los términos del recurso de apelación, en mérito a la propia actividad recursiva.
Entonces, del contraste del precedente del Auto Supremo 221 de 7 de junio de 2006 y del Auto de Vista impugnado, conforme a lo compulsado en la presente resolución, para que sea viable fundar la contradicción, el Tribunal de alzada tendría que haberse apartado del control de legalidad, omitiendo ejercer en dicha labor el análisis de lo apelado con lo resuelto en Sentencia respecto al tipo penal del art. 312 del CP; empero, en el caso de autos, durante el desarrollo y análisis del punto de apelación circunscrito en el apartado IV, num. 1 del Auto de Vista, el Tribunal de apelación realizó un control suficiente sobre el derecho aplicado en Sentencia, analizando la desestimación del agravio fundado en apelación relativo al defecto de Sentencia del art. 370 num 1 del CPP, donde claramente, de la lectura del fallo de alzada, esta Sala Penal deduce que en todo momento el ad quem realizó el control extrañado por el ahora recurrente, en particular de lo cuestionado, estableciéndose en los razonamientos plasmados en el Auto de Vista impugnado los criterios por los cuáles es evidente la concurrencia de la responsabilidad penal por el tipo penal del art. 312 del CP, para cuyo efecto, la resolución de apelación expuso los entendimientos de la lógica aplicada por el Tribunal de Sentencia, determinando el de alzada, que los hechos fueron suficientemente acreditados y que la Sentencia respondió a una decisión firme para emitir la respectiva condena.
Por ello, al determinarse por este Tribunal de casación que el Tribunal de alzada ejerció correctamente su labor de controlar la Sentencia, el Auto de Vista no puede ser considerado contrario a la doctrina legal aplicable, ya que se dio respuesta clara al defecto alegado por el recurrente relativo a la labor de subsunción realizada en la Sentencia, respetando el derecho de impugnación y la tutela judicial efectiva previstos en el art. 180 par. I de la CPE. Consiguientemente, en el Auto de Vista, no se llegó a identificar falta de control de legalidad, debido a que el Tribunal de alzada realizó un acorde análisis de la Sentencia, cuál obligación es imperativa, siendo que ante la formulación del recurso de apelación restringida argumentando –como en el caso de autos- error in iudicando, el Tribunal de apelación, en ejercicio de la competencia que la Ley le asigna, controló la legalidad en la aplicación de la Ley sustantiva a partir de los elementos probatorios y de la valoración hecha por el Tribunal de Sentencia.
En consecuencia, al no evidenciarse contradicción entre el Auto de Vista impugnado con los Autos Supremos 317 de junio de 2003 y 221 de 7 de junio de 2006, conforme a los aspectos señalados precedentemente, el Auto de Vista no puede ser dejado sin efecto, al resolver la cuestión de fondo mediante un control efectivo de la Sentencia, otorgando respuesta clara y lógica a los planteamientos plasmados en el recurso de apelación restringida, circunscribiendo su labor a los principios de legalidad y especificidad, atendiendo la previsión del art. 124 del CPP; deviniendo por cuanto el motivo de casación en el fondo en infundado.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP y lo previsto por el art. 42.I.1 de la LOJ, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Alberto Yavira Medina, de fs. 272 a 276 vta.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
FDO.
Magistrado Relator Dr. Olvis Eguez Oliva
Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando
Secretario de Sala M.Sc. Abog. Rommel Palacios Guereca
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 183/2020-RRC
Sucre, 17 de febrero de 2020
Expediente: Potosí 10/2019
Parte Acusadora: Ministerio Público y otros
Parte Imputada: Alberto Yavira Medina
Delito: Abuso Deshonesto
Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva
RESULTANDO
Por memorial presentado el 9 de agosto de 2019, cursante de fs. 272 a 276 vta., Alberto Yavira Medina, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 20/19 de 5 de julio de 2019, de fs. 240 a 244, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y Felicia Yavira Sehuenca contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art. 312 del Código Penal (CP).
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
Por Sentencia 21/2017 de 4 de diciembre (fs. 182 a 193 vta.), el Tribunal de Sentencia de Llallagua del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró a Alberto Yavira Medina, autor material y directo del delito previsto por el art. 312 del CP, imponiendo la pena de seis años de presidio, más el pago de daños y perjuicios, con costas al Estado.
Contra la mencionada Sentencia, el acusado Alberto Yavira Medina, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 204 a 213 vta.), resuelto por Auto de Vista 20/2019 de 5 de julio, que declaró improcedente la apelación restringida interpuesta, confirmando la Sentencia; lo que motivó la interposición del recurso de casación.
I.1.1. Motivo del Recurso de Casación.
Del memorial de recurso de casación interpuesto por Alberto Yavira Medina, se extrae el siguiente motivo, de acuerdo al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ):
El recurrente denuncia la vulneración del art. 124 del CPP, debido a que el Auto de Vista no se manifestó sobre el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 núm. 1 del Código de Procedimiento Penal (CPP), haciendo solamente una mera transcripción del recurso y sus respuestas sin contener motivación y observancia del principio de subsunción, constituyendo un fallo citra petita, cuando el Tribunal de apelación tenía la obligación de advertir si se encuentran presentes los elementos del tipo penal condenado, por lo que la resolución resultaría contraria a lo establecido en los Autos Supremos 317 de 13 de junio de 2003 y 221 de 7 de junio de 2006.
I.2. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 884/2019-RA de 2 de octubre, este Tribunal admitió el recurso de casación de Alberto Yavira Medina para el análisis de fondo; circunscribiéndose el presente fallo a los alcances establecidos en el contenido de la resolución.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y precisado el ámbito de análisis del recurso, se tiene lo siguiente:
II.1.De la Sentencia.
Por Sentencia 021/2017 de 4 de diciembre, el Tribunal de Sentencia de Llallagua del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró a Alberto Yavira Medina, autor del delito previsto por el art. 312 del CP, imponiendo la pena de seis años de presidio, bajo los siguientes argumentos:
Se probó que la víctima, de escasos 7 años de edad, fue increpada por el acusado, que vendría a ser su tío, quien, al ver a la menor sola e indefensa, aprovechó la circunstancia para abusar de ella, usando la fuerza para lograr su cometido, provocando posteriormente en la menor, dolor, ardor y sangrado, profiriendo amenazas a la menor, a fin de que no devele el hecho, configurándose de esa manera el abuso deshonesto, acreditado por la declaración de la víctima, las documentales MP-1, MP-2, MP-3, MP-4, MP-5, MP-6 y el testimonio del Médico Forense.
No se tuvo como probado el momento de la comisión del hecho; es decir la fecha, no obstante, aquello no hace desaparecer el hecho del que se tuvo pleno convencimiento. Asimismo, respecto a la declaración de la testigo Nelva Ossio Aruquipa, no se pudo sostener dicha afirmación, no teniendo asidero el mismo, cuando los hechos acusados pudieron ser probados y no fueron producto de un chantaje como se pretendió sugerir.
II.2. Del Recurso de Apelación Restringida.
Con la notificación de la Sentencia, el acusado Alberto Yavira Medina, interpuso recurso de apelación restringida, bajo los siguientes argumentos:
Denunció errónea aplicación de la Ley sustantiva como defecto del art. 370 num. 6 del CPP, porque la Sentencia incurrió en error in iudicando, toda vez que no se pudo subsanar directamente la falta de subsunción, al no haberse acomodado la conducta del acusado al tipo penal, siendo que en la parte considerativa tercera referente a la fundamentación probatoria jurídica, se realizó una transcripción de la pericia psicológica, inobservando el deber contenido en el art. 124 del CPP, no pudiéndose en base a ello establecer la responsabilidad penal para su juzgamiento conforme al art. 13 del CP.
Arguyó valoración defectuosa de la prueba como defecto del art. 370 num. 6 del CPP, al no haberse realizado la valoración integral de la prueba de acuerdo al art. 173 del CPP.
Alegó incorrecta fundamentación de la Sentencia como defecto del art. 370 num. 5 del CPP, siendo que en Sentencia se minimizó la prueba de descargo, pretendiendo anularlas a tiempo de realizar el fundamento de la Sentencia, cunado es obligación realizar un análisis integral y armónico de toda la prueba, existiendo duda sobre la existencia del hecho y de su participación, la no existir los elementos del tipo penal, teniéndose una Sentencia sesgada al basarse en hechos no acreditados.
II.3. Del Auto de Vista impugnado.
El Auto de Vista 020/2019 de 5 de julio, declaró improcedente la apelación restringida interpuesta, confirmando la Sentencia, en base a los siguientes argumentos:
Respecto al primer motivo, el Tribunal de alzada refirió que la base fáctica de la Sentencia se encontró acreditada por las testificales, informes psicológicos y periciales, advirtiendo la existencia de un hecho de agresión sexual hacia una mujer de 7 años, no constitutiva de acceso carnal, realizada con violencia física e intimidación, acreditándose la realización de actos libidinosos, existiendo un encuadramiento de la conducta del acusado a la dimensión descriptiva del tipo acusado, no advirtiéndose que dicho razonamiento se encuentre ausente o inexistente, concurriendo además el elemento del dolo, determinándose la culpabilidad del acusado, sin que se adviertan causales de justificación.
En relación al segundo motivo, el Auto de Vista expresó que la Sentencia, si bien no contiene un punto específico para la determinación de los tipos penales, se debió a que ello no fue objeto del proceso penal. Asimismo, respecto a la comprobación de los hechos, se pudo establecer en Sentencia la subsunción y las circunstancias del delito, respaldado en las atestaciones y los demás medios probatorios, siendo correcto afirmar que la fecha no era necesaria para establecer que el hecho existió, no advirtiéndose una defectuosa valoración de la prueba.
Sobre el tercer motivo, se constató que la Sentencia realizó el proceso de subsunción sobre la conducta del acusado al tipo penal, advirtiendo que se actuó con conocimiento y voluntad plena, consciente de los actos, describiéndose el entendimiento del dolo y sus alcances, así como la participación del acusado. A su vez, sobre la insuficiente fundamentación, se advirtió que la Sentencia contiene la fundamentación descriptiva y valorativa, tanto individual como integral sobre la prueba. Finamente, sobre el defecto absoluto alegado, no se expresó en qué dimensión se vulneró el derecho a la defensa y cuál su incidencia en cuanto a la modificación de la determinación final.
III. ANÁLISIS Y VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN ENTRE EL AUTO DE VISTA Y LOS PRECEDENTES INVOCADOS
De acuerdo a los argumentos de la parte recurrente, se aduce vulneración del art. 124 del CPP, debido a que el Auto de Vista no se manifestó sobre el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 num. 1 del Código de Procedimiento Penal (CPP); por lo que corresponde resolver la problemática planteada.
III.1. La Labor de Contraste en el Recurso de Casación.
El art. 416 del CPP, instituye que: “El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema”, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: “Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida”.
En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, señala que los efectos de la doctrina legal establecida: “…será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación”, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la LOJ, que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.
La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez, dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) Respeto a la seguridad jurídica; b) Realización del principio de igualdad; y, c) Unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.
En cuanto, al precedente contradictorio exigido como requisito procesal, de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación; vienen a constituir, entonces, criterios interpretativos que han sido utilizados por los entes, que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia.
Bajo esa línea, la legislación nacional dentro del tercer párrafo del art. 416 del CPP, manifiesta: “Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, ha puntualizado: “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar.” (las negrillas son nuestras).
De ello se concluye que el requisito de invocar un precedente contradictorio dentro del sistema de recursos que el Código de Procedimiento Penal, atinge a señalar a una resolución en específico, ya sea un Auto Supremo y/o un Auto de Vista, que dentro la materia, vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado, donde se haya formado un criterio de decisión en un caso anterior, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (resolución impugnada) se proceda a la determinación delegada por Ley a este Tribunal.
III.2. Análisis del Caso concreto.
El recurrente en el motivo de casación, aduce vulneración del art. 124 del CPP, debido a que el Auto de Vista no se manifestó sobre el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 num. 1 del Código de Procedimiento Penal (CPP), haciendo solamente una mera transcripción del recurso y sus respuestas, sin contener motivación y observancia del principio de subsunción, constituyendo un fallo citra petita, cuando el Tribunal de apelación tenía la obligación de advertir si se encuentran presentes los elementos del tipo penal condenado.
El recurrente como parte de su fundamentación invocó el Auto Supremo 317 de junio de 2003 que como doctrina legal estableció el siguiente entendimiento: “….Que de acuerdo a la nueva concepción doctrinaria la apelación restringida es el medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio o la sentencia; no siendo el medio jerárquico para revalorizar la prueba o revisar las cuestiones de hecho que hacen los jueces o tribunales inferiores, sino para garantizar los derechos y garantías constitucionales, los tratados internacionales, el debido proceso y la correcta aplicación de la ley. Por ello no existe la doble instancia y el tribunal de alzada se encuentra obligado a ajustar su actividad jurisdiccional a los siguientes aspectos: anular total o parcialmente la sentencia y ordenar la reposición del juicio por el juez o tribunal, cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación; cuando la nulidad sea parcial, se indicará el objeto concreto del nuevo juicio; y cuando sea evidente que para dictar una nueva sentencia no es necesario la realización de un nuevo juicio, resolverá directamente….”.
Claramente el precedente citado determinó que el Tribunal de alzada, entre otras funciones, puede reparar de manera directa la inobservancia de la Ley o su errónea aplicación, así también, en caso de no poder ejercer dicha reparación, podrá ordenar la reposición del juicio oral, sea de forma parcial o total, entonces el análisis de contrastación se basará en establecer si el Tribunal de alzada, en el ahora Auto de Vista impugnado realizó el correcto análisis de la Sentencia respecto al error de derecho advertido por el recurrente en apelación relativo al defecto del art. 370 num. 1 del CPP, en cuanto a los elementos constitutivos del tipo penal acusado y condenado, cuya función únicamente se limita al ejercicio del control de legalidad de la Sentencia.
Entonces, si se entiende por la doctrina legal que la función del control de legalidad otorgada al Tribunal de apelación forma parte de las facultades concebidas como atribuciones propias de la alzada a momento de compulsar la Sentencia y lo denunciado por todo recurrente que promueva una apelación, reconociendo y garantizando el ejercicio de los derechos de las partes procesales, el Tribunal de alzada, ante el pronunciamiento de una Sentencia firme que establezca la culpabilidad y se imponga una pena o una absolución; entre sus funciones deberá ejercer, en caso de ser alegado, el control de legalidad, el cual recaerá sobre los siguientes tres aspectos: a. La norma aplicada por el Juez o Tribunal de Sentencia; b. La labor de subsunción realizada en Sentencia; y, c. La pena impuesta en Sentencia.
En ese afán revisor, la máxima que prima en esta labor, es la aplicación del principio de legalidad previsto por el art. 180 par. I de la CPE concordante con el art. 30 num. 6 de la Ley N° 025, siendo que el de alzada debe cuidar de la Sentencia, que la base jurídica responda a una correcta aplicación y observancia de la Ley, tanto sustantiva como adjetiva, estableciendo que su quebrantamiento o vulneración debe responder a una ofensa judicial que represente una afectación de tal manera que evidencie durante la tramitación del cauce penal que en algún momento se ha dejado de lado el sometimiento a la Ley que debe prevalecer en toda actividad jurisdiccional, ante cuya circunstancia es lógico que se incurrirá en el defecto del art. 370 num. 1 del CPP.
Considerando la actualidad procesal y por los fundamentos del recurso de casación, la vulneración presunta al deber de control de legalidad en alzada, debe significar un apartamiento del Tribunal de alzada en su labor contralora sobre la aplicación de la Ley; en el caso concreto, respecto al control sobre la subsunción del hecho al tipo penal condenado en Sentencia.
Remitiendo la compulsa a la Sentencia 021/2017 de 4 de diciembre, cursante de fs. 182 a 193 vta., el Tribunal de Sentencia de Llallagua-Potosí, en relación al acusado Alberto Yavira Medina, asumió convicción de la existencia de responsabilidad penal con relación al delito de Abuso Deshonesto previsto por el art. 312 del CP, en cuyo mérito, el acusado interpuso apelación restringida, denunciando entre otros motivos el defecto del art. 370 num. 1 del CPP, al considerar que la Sentencia no describió ni pudo sostener los siguientes aspectos: 1. No se estableció la existencia del hecho; 2. No se estableció la participación del imputado al carecerse con precisión de día y hora del hecho, por lo que no puede existir responsabilidad; 3. No se realizó un análisis de la conducta al tipo penal en base al principio de subsunción. Así, bajo estos tres presupuestos se alegó el defecto sustantivo de Sentencia, límite sobre el cual debió actuar el Tribunal de alzada.
De la revisión del Auto de Vista impugnado, en el Apartado IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA, num. 1, la Sala Penal Segunda, al realizar el control de legalidad, estableció que efectivamente concurrió el delito previsto por el art. 312 del CP, determinándose –a criterio de la alzada- suficientemente la responsabilidad del acusado, tomando en cuenta lo siguiente relativo al tipo penal: a. La agresión sexual a una mujer de 7 años de edad; b. Una agresión sexual no constitutiva de acceso carnal, realizada con violencia física e intimidación; y, c. La realización de actos libidinosos. En tal sentido el Tribunal de alzada concluyó que dichas circunstancias fueron constituyentes de subsunción al tipo penal, generando como consecuencia la culpabilidad y responsabilidad por el hecho, no estableciéndose que se hubiere generado en ese entendido una defectuosa aplicación de la Ley sustantiva, tomando en cuenta la fundamentación existente en Sentencia.
El Auto de Vista impugnado, como bien se puede observar, resolvió dicho cuestionamiento que en sí atacaba a los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal condenado, denotándose que dichos argumentos expresados por el Auto de Vista impugnado, constatan que el Tribunal de apelación resolvió el agravio denunciado de la Sentencia relativo al defecto del art. 370 num. 1 del CPP, pudiéndose establecer, en base a la observación y contraste de lo resuelto con lo alegado en el recurso de apelación restringida, que los razonamientos del Tribunal de alzada al respecto fueron suficientes, porque analizó los hechos y su relación con el tipo penal acusado, estableciendo la intención y las circunstancias del delito que conllevaron a la convicción condenatoria asumida por el Tribunal de Sentencia, constatándose que durante el desarrollo del recurso de apelación restringida -en lo referido a lo particularmente denunciado en casación-, como señala el ahora recurrente sobre el control de tipicidad, claramente el Tribunal de alzada realizó el examen de subsunción y legalidad para verificar si efectivamente los elementos configurativos del tipo penal eran o no concurrentes para acreditar la condena dispuesta por el Tribunal de Sentencia y no así una absolución como pretendió asumir el recurrente en apelación; es decir, que en esta labor, el Tribunal de apelación tomó conocimiento del contenido de la Sentencia ejerciendo la labor de legalidad, como facultad privativa en alzada, revisando la situación de subsunción hecha en primera instancia respecto al tipo penal, coincidiendo en la responsabilidad del acusado sobre los hechos; a cuyo reclamo puntual se otorgó una respuesta concreta en alzada de manera expresa y particular, siendo que como bien lo describió el Auto de Vista en el motivo analizado, el tipo penal de Abuso Deshonesto tiene como elemento objetivo central la realización de actos libidinosos no constitutivos de penetración, pudiendo para ello concurrir cualquiera de las circunstancias establecidas por los arts. 308, 308 bis y 308 ter del CP, es decir que se produzca en: estado de inconsciencia, sobre menores de edad (aunque sean actos consentidos), ejerciendo fuerza, violencia o intimidación; que como bien dedujo el Auto de Vista, de acuerdo a lo sustentado en Sentencia, concurrieron los siguientes presupuestos configurativos del tipo penal: i. Intimidación; ii. Minoridad de edad de la víctima; iii. Actos Libidinosos; y, iv. Ausencia de penetración; que, conforme al sustento probatorio de la Sentencia, llegaron a demostrarse conviccionalmente, siendo por ello, correcto el razonamiento expresado en el Auto de Vista sobre la inconcurrencia del defecto previsto en el art. 370 num. 1 del CPP, alegado en apelación por el ahora recurrente.
Señalar y aclarar de manera complementaria, a tiempo de enfatizar que el Tribunal de alzada de manera clara, puntual y precisa, concluyó a favor en cuanto a la condena por el delito atribuido al acusado, que el Tribunal de Sentencia de la causa actuó con criterio procesal adecuado ante la existencia de los elementos de pruebas útiles y pertinentes que pudieron establecer la subsunción de la conducta del acusado al delito imputado, no siendo evidente la observación de la parte recurrente en sentido de que el Tribunal de alzada hubiese incurrido en una falta de control de legalidad sobre el denunciado defecto del art. 370 num. 1 del CPP, evidenciándose por parte de este Tribunal de casación congruencia del fallo y debida respuesta a lo alegado; más cuando la conclusión asumida por el Tribunal de alzada se ajusta a los antecedentes del proceso, en base a lo expuesto por la parte, teniendo en cuenta que efectivamente conforme la jurisprudencia invocada por el recurrente, en el presente caso no hacía exigible el determinar la nulidad de la Sentencia, al no haberse sustentado la existencia de algún error en la aplicación de la norma sustantiva, no encontrándose el Tribunal de alzada obligado a anular total o parcialmente la Sentencia y menos aún ordenar la reposición del juicio impetrada por la parte recurrente, no pudiéndose establecer contradicción alguna entre el Auto de Vista impugnado con el precedente invocado del Auto Supremo 317 de junio de 2003.
Asimismo, la parte recurrente, alegó también contradicción del Auto de Vista impugnado con el Auto Supremo 221 de 7 de junio de 2006, de cuya revisión, se cita el siguiente entendimiento a los efectos de la contrastación requerida: “…Una sociedad democrática está sostenida por el equilibrio y control riguroso que dimanan de los principios de legalidad, derecho al cumplimiento de la reglas del debido proceso penal y publicidad. Bastará que la ausencia se refleje en uno de ellos para demandar la corrección, aún de oficio, conforme dispone el artículo 15 de la Ley de Organización Judicial, y, con mayor razón si las infracciones han sido reclamadas oportunamente por el recurrente a quien le causa perjuicios la forma de resolución que incurre en ‘error injudicando’, tarea que la ley obliga a que los tribunales de Justicia se sometan a la ley emitiendo sentencias que fluyan del respeto absoluto al ‘principio de legalidad’ realizando los juzgadores tareas objetivas de subsunción que demuestren, objetivamente, el encuadramiento perfecto de las conductas tachadas de antijurídicas en el marco descriptivo de la ley penal lo contrario significaría crear inseguridad jurídica’ en perjuicio de toda la población.
Que los supuestos de errónea aplicación de la ley adjetiva se refieren: a) a los defectos de procedimiento en general y b) a los específicamente contenidos en los artículos 169 a 370 - 1) del Código de Procedimiento Penal, al haberse condenado al imputado, no obstante la existencia de ‘falta de tipicidad’ en su conducta en relación al ilícito penal inmerso en el Art. 204 del Código Penal. El Derecho Penal procura tutelar bienes jurídicos contra ataques que los afectan y lesionan con ella la seguridad jurídica, el Derecho Penal no puede menos que intervenir como persona de derecho público, pero esta intervención no significa que exista un derecho subjetivo del Estado a incriminar o penar discrecionalmente, es por eso que, dentro del campo del Derecho Penal, existen ‘límites al jus puniendi Estatal’ uno de éstos es el principio rector de que: ‘no haya delito sin conducta que se enmarque en la ley penal’, que se constituye en una elemental garantía jurídica y su inobservancia acarrearía la posibilidad de penalizar por cualquier conducta que no se enmarque en la ley penal.
Al haber incurrido el Tribunal Unipersonal de Sentencia en ‘error injudicando’ al condenar al imputado por el delito de ‘cheque en descubierto’ (artículo 204 del Código Penal) no obstante la existencia de falta de tipicidad, por inexistencia de ‘interpelación personal’ como efecto del supuesto delito cometido, siendo evidente la existencia de ‘error in judicando’ que debió ser advertido por el Tribunal de alzada, corresponde al Supremo Tribunal, en aplicación del segundo periodo del artículo 419 del Código de Procedimiento Penal, dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado y disponer que la misma Sala Penal Primera del Distrito de Santa Cruz pronuncie nuevo Auto de Vista tomando en cuenta la línea doctrinal sentada en cuanto a la infracción de norma penal sustantiva….”.
Al respecto, el Tribunal de apelación, no pudo haber incurrido en falta de control de legalidad, en perjuicio o agravio de la parte acusada, porque como se pudo determinar de la compulsa realizada, se veía impedido de fallar en contrario a la decisión asumida, siendo que no se advirtió por parte de este Tribunal de casación que se hubiere conculcado el principio de legalidad relacionado a la subsunción del hecho al tipo penal, como bien coincidió el Tribunal de alzada, quién resolvió, aunque de manera escueta, pero razonable, el control legal suficiente de la Sentencia en la aplicación del derecho al hecho concreto acusado, en aplicación del precepto previsto por el art. 398 del CPP, debiéndose considerar además que la respuesta efectiva del Tribunal de apelación, se basó en los términos del recurso de apelación, en mérito a la propia actividad recursiva.
Entonces, del contraste del precedente del Auto Supremo 221 de 7 de junio de 2006 y del Auto de Vista impugnado, conforme a lo compulsado en la presente resolución, para que sea viable fundar la contradicción, el Tribunal de alzada tendría que haberse apartado del control de legalidad, omitiendo ejercer en dicha labor el análisis de lo apelado con lo resuelto en Sentencia respecto al tipo penal del art. 312 del CP; empero, en el caso de autos, durante el desarrollo y análisis del punto de apelación circunscrito en el apartado IV, num. 1 del Auto de Vista, el Tribunal de apelación realizó un control suficiente sobre el derecho aplicado en Sentencia, analizando la desestimación del agravio fundado en apelación relativo al defecto de Sentencia del art. 370 num 1 del CPP, donde claramente, de la lectura del fallo de alzada, esta Sala Penal deduce que en todo momento el ad quem realizó el control extrañado por el ahora recurrente, en particular de lo cuestionado, estableciéndose en los razonamientos plasmados en el Auto de Vista impugnado los criterios por los cuáles es evidente la concurrencia de la responsabilidad penal por el tipo penal del art. 312 del CP, para cuyo efecto, la resolución de apelación expuso los entendimientos de la lógica aplicada por el Tribunal de Sentencia, determinando el de alzada, que los hechos fueron suficientemente acreditados y que la Sentencia respondió a una decisión firme para emitir la respectiva condena.
Por ello, al determinarse por este Tribunal de casación que el Tribunal de alzada ejerció correctamente su labor de controlar la Sentencia, el Auto de Vista no puede ser considerado contrario a la doctrina legal aplicable, ya que se dio respuesta clara al defecto alegado por el recurrente relativo a la labor de subsunción realizada en la Sentencia, respetando el derecho de impugnación y la tutela judicial efectiva previstos en el art. 180 par. I de la CPE. Consiguientemente, en el Auto de Vista, no se llegó a identificar falta de control de legalidad, debido a que el Tribunal de alzada realizó un acorde análisis de la Sentencia, cuál obligación es imperativa, siendo que ante la formulación del recurso de apelación restringida argumentando –como en el caso de autos- error in iudicando, el Tribunal de apelación, en ejercicio de la competencia que la Ley le asigna, controló la legalidad en la aplicación de la Ley sustantiva a partir de los elementos probatorios y de la valoración hecha por el Tribunal de Sentencia.
En consecuencia, al no evidenciarse contradicción entre el Auto de Vista impugnado con los Autos Supremos 317 de junio de 2003 y 221 de 7 de junio de 2006, conforme a los aspectos señalados precedentemente, el Auto de Vista no puede ser dejado sin efecto, al resolver la cuestión de fondo mediante un control efectivo de la Sentencia, otorgando respuesta clara y lógica a los planteamientos plasmados en el recurso de apelación restringida, circunscribiendo su labor a los principios de legalidad y especificidad, atendiendo la previsión del art. 124 del CPP; deviniendo por cuanto el motivo de casación en el fondo en infundado.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP y lo previsto por el art. 42.I.1 de la LOJ, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Alberto Yavira Medina, de fs. 272 a 276 vta.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
FDO.
Magistrado Relator Dr. Olvis Eguez Oliva
Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando
Secretario de Sala M.Sc. Abog. Rommel Palacios Guereca