SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
SEGUNDA
Auto Supremo Nº 103/2020
Sucre, 06 de marzo de 2020
Expediente: SC-CA.SAII-TJA. 306/2019
Distrito: Tarija
Magistrado Relator: Dr. Ricardo Torres Echalar.
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 277 a 280 de obrados, interpuesto por Patricia Terán Molina, en representación del SEDEGES Tarija; así como el recurso de casación en el fondo y en la forma interpuesto por Ivan Rodrigo Vaca Parrado, Maria Cristina Sanchez Herrera, Carla Tatiana Espinoza Cortez de Marquez, Elsy Betty Barroso Jurado y María Luisa Carvajal Moya de Ugartechi, en representación del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija de fs. 282 a 288 de obrados, contra la Sentencia Nº 04/2019 de 11 de junio, saliente de fs. 265 a 275 vlta., pronunciado por la Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; dentro del proceso contencioso, interpuesto por el Irma Aguilar Areco contra el SEDEGES Tarija y El Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, representado por Ivan Rodrigo Vaca Parrado, Maria Cristina Sanchez Herrera, Carla Tatiana Espinoza Cortez de Marquez, Elsy Betty Barroso Jurado y María Luisa Carvajal Moya de Ugartechi, auto N° 59-C/2019 de 5 de agosto de fs. 300 y vlta., que concedió ambos recursos, el auto N° 299/2019-A de 29 de agosto, saliente de fs. 309 y vlta., que admitió el recurso; los antecedentes del proceso y:
CONSIDERANDO I:
I. Antecedentes del Proceso
I.1 Demanda, Contestación y Sentencia
Por escrito de fs. 68 a 72 de obrados, la actora Irma Aguilar Areco vía proceso contencioso, demandó Acción Declarativa de Ilegal Rescisión de Contrato de Arrendamiento y Abandono de Inmueble Arrendado y Acción Condenatoria al Cobro Forzoso de Adeudos emergentes, más daños y perjuicios en la suma de Bs. 82.500,00. Admitida la demanda por la Sala Contenciosa y Contencioso Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, fue corrida en traslado y contestada mediante memorial saliente de fs. 106 a 108 vlta. contesta el SEDEGES, negando los extremos de la demanda, y mediante memorial de fs. 113 a 120 vlta., en la que el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, opone excepción de improponibilidad de la demanda y contesta de forma negativa a la demanda, emitiéndose la Sentencia Nº 04/2019 de 11 de junio, cursante de fs. 265 a 275, declarando SIN LUGAR la excepción de improponibilidad de la demanda y PROBADA en parte la demanda, disponiendo:
1.- El pago de Bs. 5.500,- por concepto de canon de arriendo de inmueble por parte de los demandados por el periodo comprendido entre el 11 de noviembre de 2015 al 1ro. de febrero de 2017, monto a determinarse en ejecución de sentencia.
2.- De la misma manera el pago de los servicios básicos de energía eléctrica, agua potable, gas y recojo de basura por el periodo comprendido entre el 11 de noviembre de 2015 al 1ro. de febrero de 2017. En el eventual caso de haber pagado la propietaria esos gastos, los mismos deberán ser restituidos previa presentación de las facturas correspondientes, también en ejecución de sentencia.
3.- Sin lugar al pago de daños y perjuicios.
I.2 MOTIVOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN.
Recurso de casación en el fondo (SEDEGES). –
La sentencia recurrida incurre en interpretación errónea y violación de la Ley, concretamente a disposiciones contenidas en el DS 0181 en sus arts. 85,87 y 88, que establecen la naturaleza de los contratos administrativos y demás requisitos. Puesto que, a través de un contrato administrativo, únicamente, es que surge la relación contractual y por ende el vínculo obligacional del Estado y el proveedor o contratista tal como prevé el art. 5 inc. j) de la norma citada.
Al no existir contrato administrativo verbal, no existe tampoco la acreditación fehaciente de que hubiera concertado un monto mensual de Bs. 5.500, la vigencia del contrato y otros aspectos inherentes; en sí, la violación a los arts. 85, 86, 87 y 88 del DS 0181, consiste en que se ha condenado al pago de Bs. 5.500, por el periodo comprendido entre 11 de noviembre de 2015 al 1 de febrero de 2017, sin que exista contrato, quedando en incertidumbre aspectos esenciales como ser el término o plazo, el estado del inmueble, las condiciones de uso, como el monto del canon.
Recurso de casación en la forma. -
La sentencia recurrida se basa para determinar el pago en prueba producida pero incorrectamente valorada, refiriéndose precisamente en la nota GOB/SEDEGESDIRECCION/MPA/lbm/279/2016 de 5 de julio, ya que esta nota confirme la inexistencia de contrato administrativo, lo que conlleva a que la directora del SEDEGES Mery Polo Areco, no de curso al pago.
Concluye solicitando se case la sentencia y se dicte nueva resolución aplicando correctamente las normas vulneradas.
RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO (GOBERNACION DE TARIJA). –
ERROR DE DERECHO EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. -
Los juzgadores incurren en error al indicar que evidentemente hubo ocupación del inmueble; sin embargo, la pretensión es Acción Declarativa de Ilegal Recisión de Contrato Verbal de Arrendamiento y Condenatoria de Cobro Forzoso de Adeudos, Más Reparación de Daños y Perjuicios, en ese sentido la carga de la prueba debía sentarse en la existencia de un contrato administrativo, el mismo que podría ser resuelto y probar donde radica la ilegalidad de la resolución demandada, lo que jamás sucedió durante la tramitación de la causa, pues no existe prueba que demuestre tales afirmaciones.
RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA
Por falta de motivación en la resolución de agravios según el art. 254 num 4 del CPC, vulnerando el art. 190 del CPC.
Las autoridades judiciales actúan sin pronunciarse sobre todo los hechos alegados por las partes, en especial por la Gobernación, para lo cual el recurrente cita la SC 0536/2010-R de 12 de julio, en lo que respecta a la fundamentación, criterios ratificados por las sentencias constitucionales 0100/2013 de enero de 2013.
Con esos parámetros constitucionales y procesales civiles mínimos de cumplimiento obligatorio se demuestra que se infringió el art. 190 del CPC, al no darse una respuesta fundamentada y al fondo de cada hecho sostenido, como, por ejemplo, donde radica la ilegalidad aducida, tampoco se ha demostrado el monto del canon, pues el monto condenado es por la simple manifestación de la parte actora.
Concluyendo en definitiva que este Supremo Tribunal de Justicia, en primera instancia Case la sentencia recurrida como resultado del recurso de casación en el fondo; y que, con relación al recurso de casación en la forma, Anule la sentencia recurrida.
Corrido en traslado el recurso, la parte demandante, mediante memorial de fs. 290 a 299, contesta al mismo de acuerdo a los siguientes puntos:
Respecto del recurso de la Gobernación de Tarija
Inviabilidad jurídica del recurso de casación en el fondo por supuesto error de derecho en la valoración de la prueba. –
Debemos establecer que el error de derecho y la forma como éste se manifiesta en las sentencias judiciales, dado que como principio de apreciación y valoración de la prueba es incensurable en casación, salvo la existencia de un error de hecho o de derecho, en esa valoración, para lo cual cita el Auto Supremo N° 146/2015 de 6 de marzo.
Inviabilidad jurídica del recurso de casación en la forma por supuesta falta de motivación en la sentencia pronunciada. –
Indica que la sentencia recurrida, no da respuesta a todos los hechos alegados por las partes, por lo que sería una sentencia inmotivada; sin embargo, la cita prudencial que en el recurso hacen (SC 2210/2012 del 8 de noviembre), claramente refiere que: “una debida motivación conlleva que la resolución sea concisa, clara e integre en todos los puntos demandados, donde la autoridad jurisdiccional o en su caso administrativa, exponga de forma clara las razones determinativas que justifican su decisión, exponiendo los hechos, realizando la fundamentación legal citando las normas que sustentan la parte dispositiva de la resolución; en suma se exige que exista plena coherencia y concordancia entre la parte motivada y la parte dispositiva de un fallo”, de lo que se desprende que una cosa es que no haya prueba y otra es que no haya fundamentación; sin embargo, haciendo abstracción de tal defectuoso planteamiento, que demuestra falta de técnica recursiva, en síntesis reconoce un posicionamiento jurídico que reconoce expresamente la existencia de un uso y beneficio del inmueble de propiedad de la demandante y que la ausencia de formalismo por exclusiva responsabilidad de los servidores públicos, no hace viable que el Estado pueda afectar a un particular beneficiándose ilegítimamente.
CONTESTACION AL RECURSO DE CASACION DEL SEDEGES
Ausencia de fundamentación jurídica sobre interpretación errónea y violación de la Ley. –
El recurso no indica en que parte incurre, la sentencia, en interpretación errónea y en que parte en violación de la Ley, confundiendo; es decir, que confunde ambas causales de casación.
El recurso está considerado como aquel medio impugnatorio extraordinario, procedente en casos estrictamente determinados por ley y dirigido a lograr que el máximo Tribunal revise y reforme o anule las resoluciones expedidas.
El recurso se encuentra totalmente errado, cuando cuestiona el criterio jurídico bajo el cual el cual se le ha impuesto una obligación económica; en realidad, se nota que no pudieron refutar la contundencia de los razonamientos que llevaron al tribunal de instancia a condenar al pago de la obligación económica.
Improcedencia del recurso de casación en la forma. –
El recurso de casación en la forma, debe basarse exclusivamente en errores improcedendo; en ese entendido, se indica que este recurso se basa en incorrecta valoración de la prueba, que no corresponde a un recurso de casación en la forma, sino en el fondo.
La valoración de la prueba es por antonomasia la actividad intelectual que debe realizar el juzgador para determinar la fuerza probatoria de cada uno de los elementos, en su comparación con los demás, para arribar al resultado, que en su conjunto debe atribuirse la versión fáctica suministrada por las partes. Mediante esa decisión el juez dará por acreditada ale existencia de una determinada situación y debe dar convicción al juzgador que los hechos sucedieron tal como se afirma.
Concluye solicitando se declare la Improcedencia de los recursos; alternativamente, en caso de ingresar al fondo, se declaren Infundados los mismos.
DE LOS PUNTOS DE HECHO A PROBAR. -
Mediante el auto N° 15-C/2018 de 29 de enero, se calificó el proceso y se fijaron los puntos de hecho a probar:
1.- Para el Demandante:
a) Que como producto del convenio verbal de arrendamiento inmobiliario con destino a oficinas del SEDEGES, arribado con el Director de dicha institución, le fueron entregadas las llaves de los ambientes del inmueble objeto de litigio.
b) Que el precio del canon mensual convenido fue de Bs. 5.500, que debían ser cancelados desde 11 de noviembre de 2015; sin embargo, la entidad no ha cancelado el canon de arrendamiento convenido, monto que asciende a la suma aproximada de Bs. 82.500.
c) Que en fecha 3 de agosto de 2016 el personal del SEDEGES desocupó los ambientes sin hacer la devolución de las llaves, materializando con éste acto la resolución ilegal unilateral del contrato de arrendamiento.
c) Que, como producto de éste incumplimiento los servicios básicos fueron cortados existiendo también mora por dicho pago.
d) Que corresponde el pago de daños y perjuicios y multas.
2.- Para el SEDEGES Tarija.
a) Que el contrato de arrendamiento reclamado por la demandante no es un contrato administrativo, no existiendo relación jurídica que vincule al SEDEGES, con la demandante.
b) Que al no existir contrato que vincule a las partes, no corresponde cancelar Bs. 5.500 mensuales por concepto de canon de alquiler y tampoco existe plazo de arrendamiento que corra desde el 11 de noviembre de 2015.
c) Que no existe instrumento legal de naturaleza administrativa que regule la relación contractual, debido a que no se siguió ningún procedimiento administrativo previsto en las NBSABS.
d) Que al no existir contrato de arrendamiento es ilógico afirmar que hubo ilegal resolución o rescisión unilateral, ya que es jurídicamente imposible resolver un acto que no nació a la vida del derecho.
Para el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija
Que no existe interés supuestamente de ser protegido por falta de utilidad y obligación contractual entre la Gobernación y la demandante.
Que la obligación no se enmarca en los presupuestos procesales de una demanda contenciosa por faltar el carácter administrativo.
Que no existe contrato o documento en base al cual se haga una ilegal rescisión de contrato, por no tenerse certeza del canon de alquiler y del tiempo por el cual se ofreció el inmueble para el uso.
Que la parte demandante obró con negligencia al no formalizar y regularizar la relación contractual mediante documento administrativo habilitado por ley, que por su característica es de orden público y de cumplimiento obligatorio.
Que no corresponde la reparación de daños y perjuicios por no existir un contrato administrativo que vincule jurídicamente al Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, y que por lo tanto no puede solicitarse el cumplimiento de un contrato de naturaleza privada.
CONSIDERANDO II:
FUNDAMENTACIÓN DE DERECHO.
Que, en virtud a la naturaleza jurídica del proceso contencioso, que reviste las características de juicio ordinario ya sea de puro derecho como de hecho, cuyo conocimiento y resolución de la controversia en Casación, es de exclusiva competencia del Tribunal Supremo de Justicia en una sus salas Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Coactiva, Social y Administrativa, por mandato del art. 10. I de la Ley Nº 212 de Transición para el Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2011, en concordancia con los arts. 778 a 781 del Código Pdto. Civil, siendo el objeto -según la veracidad o no del reclamo planteado - conceder o negar la tutela solicitada por el demandante; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales en la primera instancia del presente proceso ante la Sala Social, Administrativa, y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, con relación a los argumentos expuestos por la entidad demandante y, realizar el control judicial de legalidad sobre los hechos resueltos en la sentencia 04/2019 de 11 de junio.
Como se tiene dicho, al ser un proceso ordinario, se deben aplicar imperativamente lo establecido en los arts. 250 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por mandato expreso de la Disposición Final Tercera de la ley 439 de 19 de noviembre de 2013, que mantiene vigente lo establecido en la Ley 620 de 29 de diciembre de 2014, relativo a la tramitación de los procesos Contenciosos y Contenciosos Administrativos.
A mayor abundamiento, se tiene que los procesos Contenciosos que, son como el caso que nos ocupa, cuya tramitación se encuentra establecida en la Ley 620, remitiéndonos también al Código de Procedimiento civil, como Procesos Ordinarios ya sean calificados como de puro Derecho o, de Hecho.
Podemos indicar que PROCESO ORDINARIO DE HECHO, es aquel en el cual la controversia — la contención — versa sobre la averiguación o verificación de hechos negados o desconocidos por las partes, para aplicar recién el derecho o la ley; por su parte el PROCESO ORDINARIO DE PURO DERECHO, es aquel en que la controversia es sobre la interpretación o aplicación de la ley a hechos reconocidos por las partes litigantes.
Las principales deferencias que encontramos son las siguientes:
En el Procedo Ordinario de puro Derecho, la prueba se acompaña a la demanda (prueba preconstítuída). En el Proceso Ordinario de Hecho las pruebas se producen en el término de prueba.
En el Proceso Ordinario de Puro Derecho no se aceptan nuevas pruebas; no hay término de prueba. En el Proceso Ordinario de Hecho hay producción de pruebas, en base al establecimiento de punto de hecho a probar.
En el Proceso Ordinario de Puro Derecho la controversia esta en: que ley se debe aplicar a un hecho ya pre constituido. En el Proceso Ordinario de Hecho, la controversia es en un determinado hecho a probar.
Dicho esto, debemos referirnos al caso que nos ocupa, el mismo que de acuerdo a los datos de todo lo obrado, evidentemente se trata de un proceso tramitado como Ordinario de Hecho, ya que así se lo ha calificado mediante auto N° 15-C/2018, de 29 de enero, el mismo que no ha sido impugnado, habiendo prestado su conformidad ambas partes del proceso.
II.2.- CON RELACION AL RECURSO DE CASACION. -
De manera reiterada éste Tribunal estableció que el recurso de casación puede ser interpuesto en el fondo, en la forma o en ambos al mismo tiempo, siendo de distinta naturaleza uno y otro medio de impugnación.
Cuando el recurso de casación se interpone en el fondo, esto es por errores en la resolución de fondo o en la resolución de la controversia, los hechos denunciados deben circunscribirse a las causales de procedencia establecidas en el artículo 253 del adjetivo civil, siendo su finalidad la casación del Auto de Vista o Sentencia recurrida y la emisión de una nueva resolución que en base a una correcta interpretación o aplicación de la ley sustantiva o eliminando el error de hecho o de derecho en la valoración de la prueba, y resuelva el fondo del litigio. En tanto que si se plantea el recurso de casación en la forma, es decir por errores de procedimiento, la fundamentación de agravios debe adecuarse a las causales contenidas en el artículo 254 del mismo cuerpo legal, siendo su finalidad la anulación de la resolución recurrida o del proceso mismo, lo primero sucede cuando la resolución recurrida contiene infracciones formales y, lo segundo cuando en la sustanciación del proceso se hubieren violado las formas esenciales del mismo y que se encuentren sancionadas con nulidad por la ley. En ambos casos, es de inexcusable cumplimiento el mandato del artículo 258-2) del Código de Procedimiento Civil, es decir, citar en términos claros, concretos y precisos la ley o leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente y especificar en qué consiste la violación, falsedad o error; especificaciones que deben hacerse precisamente en el recurso y no fundarse en memoriales o escritos anteriores ni suplirse posteriormente.
De lo manifestado precedentemente se concluye que el recurso de casación en el fondo y el de forma son dos medios de impugnación distintos, que persiguen igualmente finalidades diferentes.
Complementando lo manifestado, conforme se analizó al inicio de este considerando, el proceso contencioso se lo tramita aplicando supletoriamente las normas adjetivas propias de un proceso Ordinario Civil, en tal sentido el principio de disposición es esencial dentro el mismo, parte del mismo implica la “carga de la prueba”, siendo obligación de los sujetos procesales el demostrar, probar o acreditar de manera irrefutable los hechos o actos que alegue en su defensa.
ANALISIS DEL CASO CONCRETO.
De la naturaleza del contrato administrativo. -
Al efecto se podrá indicar que inicialmente sólo se sometió, el acto administrativo al control jurisdiccional de legalidad, luego dicho control se hizo extensivo a la actividad de la administración Pública, naciendo así la llamada jurisdicción contenciosa-administrativa como actualmente se la concibe y, con ello se profundizó el Estado de Derecho al predicarse la vigencia del principio de legalidad y de sujeción de la administración a la Ley.
El Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido criterio y sentado una línea jurisprudencial considerando el carácter que revisten los contratos, se debe recordar que un contrato es un acuerdo de voluntades que crea o transmite derechos y obligaciones a las partes que lo suscriben, siendo el contrato un tipo de acto jurídico en el que intervienen dos o más personas y está destinado a crear derechos y generar obligaciones, rigiéndose por el principio de autonomía de la voluntad, según el cual, puede contratarse sobre cualquier materia no prohibida, perfeccionándose por el consentimiento y las obligaciones que nacen del contrato tienen fuerza de ley entre las partes contratantes.
También corresponde precisar, que en función a los sujetos que intervienen en la relación contractual y el tipo de legislación que le es aplicable, por lo que, en los contratos privados, donde los sujetos intervinientes persiguen intereses particulares, y sus obligaciones y derechos se mantienen en un plano horizontal por la prestación recíproca que emana del contrato; esta relación contractual es propia del Derecho privado, y están regulados, corrientemente, por el Código Civil.
Por otro lado, se encuentran los contratos administrativos, donde interviene como sujeto contractual el Estado, mediante las instituciones que componen la Administración Pública, la relación contractual se ve compelida a la satisfacción de necesidades de carácter público, y no en base a negociación contractual, sino en base a parámetros ya descritos mediante un documento base de contratación y los términos de un contrato preestablecido razón por la cual su regulación pertenece al Derecho Administrativo.
Los contratos del Estado, están regidos predominantemente por el derecho público y con un régimen jurídico único. Estrictamente hablando, no hay contratos civiles de la administración; en principio, todos son de derecho público, sometidos a reglas especiales. Como ya lo señalamos, los contratos de la Administración Pública se rigen predominantemente por el derecho público, pero los hay también regidos en parte por el derecho privado. Así, están más próximos al derecho Civil más lejanos del derecho administrativo los contratos de cesión, permuta, donación, compraventa, mandato, depósito, fianza, transporte, contratos aleatorios. Por el contrario, están más cerca del derecho administrativo los contratos de empleo o función pública, empréstito, concesión de servicios públicos, concesión de obras públicas, obra pública y suministro.
Siendo primordial fijar la atención en ésta distinción, en consideración a que un contrato de carácter privado no es equiparable a uno de naturaleza administrativa, por las características y elementos que las componen, y en el caso, por el régimen jurisdiccional a la cual están expuestas al presentarse las controversias que deriven de ellas.
Siendo preciso concluir acudiendo una vez más al Autor Roberto Dromi que la personalidad del Estado es una, no tiene una doble personalidad, que es Pública, aunque su actividad en algunas oportunidades puede estar regulada por el Derecho Privado, que no es el caso que se analiza.
La evolución de la ciencia del derecho y por ende de la jurisprudencia en sujeción a lo determinado por la Constitución Política del Estado y los nuevos principios y valores en respuesta a los nuevos objetivos del Estado, y la prevalencia del interés público por encima del interés privado, este Tribunal Supremo de Justicia ha adoptado una línea jurisprudencial emitiendo Autos Supremos como los signados con los números 286/2012, 405/2012, 419/2012, 115/2013 entre otros, encaminados a determinar que las contenciones emergentes de contratos administrativos y su correcta vía de impugnación, partiendo de varias definiciones de contrato administrativo o contrato de la administración, entendido como la declaración de voluntades productora de efectos jurídicos entre dos o más personas de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa; resaltamos como características propias: a) el objeto del contrato administrativo vinculado directamente al interés general, es decir, que la obra o el servicio cuya realización y prestación se persigue constituye precisamente la realización de los fines de la administración; b) la participación de un órgano estatal o ente estatal en ejercicio de la función administrativa y; c) las prerrogativas especiales de la administración en orden a su interpretación, modificación, ejecución y resolución, particularidades y razonamientos que sirvieron de base para la emisión de los fallos referidos.
También corresponde señalar que, con relación a este tipo de contratos se encuentran normados por el art. 47 de la Ley 1178, de 20 de julio de 1990 que establece: “Son contratos Administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza”.
Finalmente, y previo análisis del contrato del que se originó el cuestionamiento de su resolución, queda claro y sin lugar a duda que los contratos que celebra el Estado a través de cualquiera de sus Órganos: Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Electoral o a través de cualesquier entidad pública en función de su poder de administración, y que tienen por objeto la ejecución de una obra o servicio de interés general, revisten naturaleza administrativa.
Resolución de caso similar respecto a la presunta existencia de contrato verbal con el Estado.-
En similar caso, este Tribunal Supremo emitió criterio en el Auto Supremo No. 105/2014 de 27 de marzo de 2014, señalando que: “En esa misma evocación, el Tribunal Ad quem, fue firme en señalar que no se siguió el procedimiento administrativo previsto en las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios, y que en proceso se establece que no consta solicitud de contratación, que no se presentó la orden de compra, ni tampoco se presentó documento que acredite que la Gobernación está en la obligación de cancelar el monto demandado.
El presente proceso tiene una connotación especial, porque la pretensión, primero, aunque no lo diga, procura la declaración jurisdiccional de la existencia de un contrato de prestación por los servicios de la cena de gala, y luego, por consecuencia, se busca el pago de ese posible incumplimiento de prestación. Situada así las cosas, lo que los Tribunales desestimaron es la existencia de un contrato con el Estado, es decir excluyeron la idea de un contrato con la Administración, suscitado entre el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija con la actora.
Conforme lo desarrollado supra, se ha dicho que cualquier contrato celebrado por la Administración esta compelido a normas de derecho administrativo, es decir, para que un contrato de la Administración se sitúe como tal, debe estar precedido de ciertos procedimientos establecidos con anterioridad por la ley, salvando aquellas excepcionalidades que la misma ley prevé; pero de ningún modo se puede concebir la idea de la ocurrencia de un contrato de la Administración o contrato administrativo sin que en su concepción no se haya observado las reglas administrativas adecuadas a ese caso, pues estas reglas no son negociables ni menos descartables por los que celebran el contrato, sino que su concurrencia en definitiva marca la naturaleza misma del contrato; aún se estime que el contrato es de carácter civil por el objeto que conlleva, no es mérito para la inobservancia de las normas administrativas creadas para la consecución de la generalidad de los contratos celebrados por la Administración, como anota el Decreto Supremo Nº 181.
Contrariar a éste razonamiento significa vulnerar el principio de legalidad prescrito en el texto constitucional en su art. 232, que rige a la Administración Pública, atentando a la seguridad jurídica que rige a todo el sistema de contrataciones del Estado.
Es evidente que la actora al momento de contactarse con el encargado del Bicentenario, Gonzalo Azurduy, y recibir una supuesta orden del Secretario de Desarrollo Humano de la Gobernación, Marcos Oliva, como refiere en su demanda, se estaba exponiendo a las consecuencias jurídicas de tan desaprendida acción, por cuanto debió prever respaldo legal suficiente para entender que estaba contratando con el Estado, al no hacerlo ella misma se ha expuesto a una situación por demás compleja, ya que no existió vínculo contractual con el Estado, sino apariencia contractual, lo que no puede ser protegido por el derecho de la forma en como se ha planteado.
Es criterio de éste Tribunal, que no existe errónea valoración probatoria, por cuanto las pruebas documentales que alega la recurrente si fueron apreciadas por los jueces de instancia, por ello es que coligieron que el evento fue realizado por la actora, lo que no quiere decir que el mismo fuera suscitado como consecuencia de un contrato de la administración, en ese contexto, resulta infundado el alegato recursivo propuesto.
Es también de anotar que, los funcionarios de entonces aludidos en la demanda, aparentemente habrían hecho entrar en error a la actora, en ese sentido, es contra aquellos que debiera estar dirigido la acción de daños y perjuicios, si así se ve conveniente.”
IV. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
A fin de dar respuesta a la impugnación presentada contra el Auto de Vista emitido en la presente causa y en cumplimiento de lo dispuesto por la Sentencia Constitucional Nº 0613/2016-S1 de 30 de mayo de 2016, se pasa a resolver los cuestionamientos realizados primero en la forma, pues de tener sustento aquel aspecto no sería pertinente ingresar al fondo de la controversia. En ese antecedente se tiene que:
En la forma.-
De la lectura y análisis de los recurso de casación en la forma de ambas entidades recurrentes se puede establecer que ambas contienen un resumen fáctico y no así la debida fundamentación que exige el artículo 274 Parágrafo I, numeral 3 de la ley 439; pues, no indican con claridad, el cómo, el que, o de qué manera el tribunal de primera instancia ha incurrido en infracción y cuál ha sido la norma vulnerada; limitándose a indicar que no fue valorada una nota y los alegatos de las entidades demandadas prueba, sin indicar por principio de especificidad cuál o qué pruebas y la trascendencia de las mismas, denotando una total falta de técnica recursiva al respecto, no obstante ello, no existe justificativo legal alguno para aquella denuncia, pues de la revisión del Auto de Vista se verifica que la determinación adoptada se lo hizo en función a un análisis de fondo, ahora que ese análisis sea correcto o no, no es pertinente estudiarlo en la vía abordada sino en el fondo. Bajo esa consideración, resulta sin fundamento la denuncia efectuada en esta vía que además no tiene pretensión recursiva como tal.
En el fondo.-
Se tiene que por memorial de fs. 65 a 72 de obrado, Irma Aguilar Areco, demanda Ilegal Rescisión de Contrato de Arrendamiento y Abandono de inmueble arrendado y Acción Condenatoria al Cobro Forzoso de Adeudos Emergentes, más la consiguiente reparación de daños y perjuicios, indicando que con Mauricio Vásquez, entonces Director del Servicio Departamental de Gestión Social (SEDEGES) y su persona convinieron de forma verbal, el arrendamiento de su inmueble con destino a oficinas de la entidad público, habiendo realizado la entrega de las llaves, en ese momento, habiendo convenido un canon ,mensual pr concepto de alquiler en la suma Bs. 5.500, de forma mensual, computables a partir del 11 de noviembre de 2015, dejando pendiente la suscripción del contrato, que debía preparar la entidad pública, después de aquellas consideraciones concluye que en el caso existió o se configuró contrato verbal de arrendamiento de inmueble entre su persona y el SEDEGES dependiente del Gobierno Departamental de Tarija, entendiendo que habrían concurrido los elementos pertinentes para la formación del contrato entre su persona y la entidad demandada, y ante el “no pago por los meses que se encontraba la entidad pública así como el abandono del inmueble con deudas de servicios básicos, y la ilegal resolución unilateral del contrato de arrendamiento” persigue el correspondiente pago de los meses, los adeudos por concepto de servicios básicos y daños y perjuicios, en la suma de Bs. 82.500,00 (OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS 00/100 BOLIVIANOS).
Notificado el ente Departamental opuso excepción de improponibilidad con la postura que en la reclamación no podía admitirse la jurisdicción ordinaria civil, por la naturaleza del contrato cuya resolución se solicitaba así como la aclaración que ese tipo de contratos tenían la vía administrativa para su tratamiento y dilucidación, lo propio en la contestación aclarando que los Gobiernos Departamentales son entidades de derecho público sujetos a normas de orden público y de cumplimiento obligatorio para la contratación de bienes y servicios, y otros aspectos que apuntaban a que el “contrato” referido por la parte actora estuviera acordado por funcionarios públicos no autorizados, pidiendo finalmente se declare improbada la demanda.
Desarrollado el proceso Contencioso, se emitió el Auto de Vista recurrido, en el que se declaró Sin lugar a la excepción opuesta y Probada en parte la demanda contenciosa, disponiendo:
1.- El pago de la suma de Bs. 5.500, por concepto de canon de alquiler de arriendo de inmueble por parte de los demandados por el periodo comprendido entre el 11 de noviembre de 2015 al 1 de febrero de 2017, monto a determinarse en ejecución de fallo.
2.- De la misma forma el pago de los servicios básicos de energía eléctrica, agua potable, gas y recojo de basura por el periodo comprendido entre el 11 de noviembre de 2015 al 1 de febrero de 2017, debiendo ser restituidos en caso de haber sido pagados por la demandante.
3.- Sin lugar a pago de daños y perjuicios.
En ese antecedente será pertinente desarrollar el criterio asumido por este Tribunal en relación a controversias de similar naturaleza, debiendo a ese fin tenerse presente los siguientes fundamentos.
El contrato, en un concepto general, es el acuerdo de voluntades que genera obligaciones de carácter patrimonial, y es en el derecho civil que encontró su escenario natural de desarrollo, no obstante no implica que sea exclusivo de él, sino que por su aplicación en distintos actos de toda la colectividad social se constituye en un instituto de carácter general, es decir, se encontrará contratos en matera civil, mercantil, laboral y administrativo, con las características impuestas por su legislación.
En ese contexto por el razonamiento vertido por el Tribunal Ad quem y el cuestionamiento efectuado por la parte actora, corresponde centrar el análisis en el contrato administrativo, siendo distinta su denominación por la doctrina y la legislación, que por ello se encontrará nominativos como contratos administrativos, contratos de la administración, contratos con el Estado, contratos públicos, etc.
El Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos, explicó la naturaleza del contrato administrativo, sus caracteres, elementos y su equidistancia con el contrato privado, con el objetivo enmarcado a visualizar aquellos contratos administrativos propiamente dichos, nominados en la legislación nacional como con los de obra, de servicios y el de consultoría. En esa labor, se recurrió a estudios que desarrollan de manera pertinente la doctrina a éste tipo de contratos, citando a Rafael Bielsa que en relación al tema en su obra “Principios de Derecho Administrativo” refiere que: “Es contrato administrativo el que la Administración celebra con otra persona pública o privada, física o jurídica, y que tiene por objeto una prestación de utilidad pública”, además que “… en todo contrato administrativo deben concurrir los siguientes elementos esenciales a) Uno de los sujetos de la relación jurídica es la Administración pública (Estado, provincia, comuna o entidad autárquica) obrando como tal, es decir, como entidad de derecho público. b) El objeto del contrato es una prestación de utilidad pública; por ejemplo, un servicio público propio, un empleo oúblico, una obra pública (de interés general o colectivo), etc.”
En el mismo sentido, Roberto Dromi (Derecho Administrativo, 2006) señala que: “La caracterización del contrato administrativo resulta: a) del objeto del contrato, es decir, la obras y los servicios públicos cuya realización y prestación constituyen precisamente los fines de la Administración; b) de la participación de un órgano estatal o ente no estatal en ejercicio de la función administrativa, y c) de las prerrogativas especiales de la Administración en orden de su interpretación, modificación y resolución”.
Estos criterios doctrinarios coinciden al considerar en características propias del contrato administrativo, que una de las partes en su celebración sea la Administración Pública, y que su finalidad contractual sea el de satisfacer las necesidades de interés general o de utilidad pública; que permite distinguir, la naturaleza del contrato administrativo regido íntegramente por el derecho público.
Ahora bien, en función a la problemática planteada, se hace necesario ahondar más sobre la teoría de los contratos administrativos y las postulaciones que han tenido en el paso del tiempo. Una teoría ya rebasada, en sus albores negaba la existencia de los contratos administrativos, se entendía que todos los contratos celebrados por el Estado estaban sometidos al derecho civil y su régimen jurisdiccional era el competente para conocer de aquellos. Más tarde, la teoría clásica propugnó una distinción entre los contratos civiles y administrativos, que fue elaborada en el supuesto de la doble personalidad del Estado, o sea la Administración contrataba en una faceta pública y por otra privada, dependiendo el carácter del contrato; en esta consideración el contrato administrativo por excelencia era el de concesión de servicios públicos.
La actividad propia del Estado, en el requerimiento de la sociedad organizada, impulsó la observancia de otro tipo de contratos, no muy comunes en ese tiempo, celebrados por la Administración, siendo los de obra, de suministros, consultoría, etc., otorgando nueva significancia a este tipo de contratos y no está por demás decir que con ello se dejó atrás la teoría de la doble personalidad del Estado, que fue el molde para esta teoría clásica. Algunas legislaciones al presente aceptan la existencia de contratos privados celebrados por el Estado, aunque con reparos de la naturaleza misma del contrato, armonizados con la doctrina creada en su entorno.
La doctrina contemporánea plantea nuevas directrices sobre los contratos de naturaleza administrativa, arribando propugnar un régimen jurídico unitario, bajo la consideración que la personalidad del Estado es única, que es pública, aunque su actividad pueda estar regulada en algunas oportunidades por el derecho privado. Al respecto Roberto Dromi indica que “Los contratos del Estado, contratos de la Administración o contratos administrativos, están regidos predominantemente por el derecho público y con un régimen jurídico único. Estrictamente hablando, no hay contratos civiles de la Administración; en principio todos son de Derecho público, sometidos a reglas especiales…los contratos de la Administración se rigen predominantemente por el Derecho público, pero los hay también regidos en parte por el Derecho privado. Así, están más próximos al Derecho civil (más lejanos del derecho administrativo), los contratos de cesión, permuta, donación, locación, compraventa, mandato, depósito, fianza, mutuo hipotecario, transporte, contratos aleatorios. Por el contrario, están más cerca del Derecho Administrativo los contratos de empleo o función pública, empréstito, concesión de servicios públicos, concesión de obras públicas, obra pública y suministro”.
Abordado así el tema permite considerar que no existen contratos de índole civil estrictos celebrados por la Administración Pública, ya que su competencia, voluntad y forma están regidos siempre por el derecho administrativo, aun su objeto esté regido por el derecho privado. Si la Administración Pública es una entidad de derecho público, entonces sus actos son de esa índole, de derecho público, por tal motivo no existen actos privados de la administración; sin embargo en determinados casos, el objeto del acto que realiza es aplicable el derecho privado, lo que no significa que ese acto sea privado. Más allá que la doctrina en algunos casos, por su legislación, acepta la existencia de contratos privados, pero siempre es coincidente con lo anotado, en sentido que los contratos siempre están propugnados por el derecho público por la naturaleza del contratante que es el Estado.
En uno u otro sentido, la distinción del contrato a partir de su objeto donde el contratante sea la Administración Pública, lo que define, para fines prácticos, es el régimen jurisdiccional al que se debe, aquellos que conciernen su objeto a una utilidad pública o de servicio, a la jurisdicción contenciosa- administrativa, y en los que su objeto sea de régimen privado a los tribunales civiles.
En los términos planteados, resulta indiscutible sostener que la competencia de ente administrativo, la formalidad en su celebración y la forma determinada sean las condicionantes para la celebración, propiamente dicha, del contrato, aún su objeto este regido por el derecho privado. En otras palabras, la preparación y adjudicación del contrato administrativo, cualquiera sea su naturaleza, se rigen siempre por reglas del derecho administrativo; es así que aquel contrato que tenga su objeto una prestación privada, todo el formalismo antes de su celebración, propiamente dicho, deben llevarse por las normas administrativas regidas para el efecto.
Bajo ese entendimiento, Eduardo García de Enterría, en la obra Curso de Derecho Administrativo haciendo alusión a los contratos administrativos refiere que: “La competencia y el procedimiento tienen por ello una regulación unitaria y común en todos los procesos contractuales, con independencia de la regulación, pública o privada, del fondo del contrato, respecto del cual son cuestiones separables. Una Administración Pública puede arrendar un inmueble suyo para obtener una renta, el arrendamiento se regirá entonces por el Derecho Privado, pero la formación de la voluntad contractual de la entidad administrativa y la selección del contratista deberán acomodarse a las reglas del Derecho Público”.
En esa misma connotación, Agustín Gordillo, en la obra Contratos Administrativos, indica que: “Por ello, la conclusión es en definitiva la misma que respecto a los supuestos actos civiles de la administración: solo podrán regirse por el derecho civil en lo que refiere al objeto del acto o contrato, pero ello no quita que lo dominante siga siendo el derecho público, con lo cual puede calificarse al contrato en su totalidad como un contrato de derecho civil”.
Estas notas doctrinales, son coherentes con la actual normativa administrativa que refiere al régimen de contratación estatal. Veamos que el Decreto Supremo Nº 181 de 28 de junio de 2009, Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios, establece los principios, normas y condiciones que regulan los procesos de administración de bienes y servicios y las obligaciones y derechos que derivan de éstos, en el marco de la Constitución Política del Estado y la Ley Nº 1178, conforme cita el art. 2 de la citada norma. La regulación de la contratación de bienes y servicios por parte de la Administración Pública, estableciendo un tipo de modalidad para el monto que requiere la contratación (Contratación menor, Apoyo Nacional a la Producción y Empleo, Contratación Pública, Licitación por Excepción, Contratación por Emergencia, Contratación Directa de Bienes y Servicios), y en mérito a esa modalidad se destina también un procedimiento administrativo propio para la celebración del contrato, con excepcionalidades de procedimiento, previstos por la misma norma, en determinados tipos de contratación ligados a supuestos previstos con exactitud en el mismo Decreto Supremo.
Es de precisar que el Decreto Supremo Nº 181 prevé en su cuerpo normativo toda concreción de régimen contractual que vaya a realizar la Administración Pública, mediante determinadas modalidades según el monto del contrato, o según la excepcionalidad prevista, en ese caso es de entender que aún el contrato sea en su objeto de carácter civil, o un contrato administrativo propiamente dicho (nominales como el de provisión de bienes, construcción de obras, prestación de servicios generales o servicios de consultoría), no es posible descartar por parte de los contratantes aquél régimen procedimental, ya que el sistema de contratación sólo puede actuar cuando la ley la habilita para ello y en los términos previstos para esa habilitación, en tal caso el procedimiento, formalismo, a seguir por el ente administrativo en un determinado contrato es jurídicamente relevante, porque solo de esa manera se justifica la celebración contractual, que tiene ligazón con la competencia de la Administración, génesis al procedimiento.
El art. 232 de la Constitución Política del Estado, refiere con exactitud los principios por los cuales se rige la Administración Pública, entre los que está el principio de legalidad que se establece en esos mecanismos técnicos preestablecidos por ley por el cual el ente estatal debe guiarse, es la legalidad que otorga facultades en realizar determinado acto con sus límites potestativos. A decir de García de Enterría: “Toda acción administrativa se nos presenta así como ejercicio de un poder atribuido previamente por Ley y por el delimitado y construido. Sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar, simplemente.”
Efectuada esta precisión, se debe concluir que los procedimientos preestablecidos en cada una de las modalidades de contratación estatal tiene un origen constitucional, y en más no es pasible la negociación de los mismos, es decir, no se puede permitir la inobservancia de estas reglas para celebrar un contrato, salvo que la ley expresamente lo excepcione, por la relevancia jurídica que conlleva, en sentido de que no se puede alcanzar el estatus de contrato de la Administración sí que aquel no se ha formado en consideración a las reglas del derecho administrativo definidas con anterioridad.
En el caso en estudio, la parte actora en su condición de propietaria del inmueble pretende el pago de la suma Bs. 82.500,00 (OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS 00/100 BOLIVIANOS), por la ocupación de su inmueble desde el 11 de noviembre de 2015 al 1 de febrero de 2017 por el SEDEGES, con el canon mensual convenido de Bs. 5.500,00.
En relación al tema, conforme a lo analizado de los antecedentes del proceso y en observación a la pretensión de la parte actora, se verifica que el arrendamiento del inmueble para uso de del SEDEGES debió emerger de un proceso de adquisición de bienes y servicios, mediante la modalidad de licitación, invitaciones directas y otras, en base a pliego de licitaciones, invitaciones, cotizaciones y otras; no obstante ello, en el caso se estableció por propia versión del actor, que no se siguió los trámites pertinentes y accedió por el compromiso –personal- que habrían otorgado Mauricio Vásquez en su condición de Director del SEDEGES Tarija y la propietaria, hoy demandante de manera directa, estableciéndose que no se siguió el procedimiento administrativo previsto en las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios, no existiendo constancia alguna que producto de un procedimiento administrativo emergiera la orden arrendamiento, que el Gobierno Departamental como tal estuviera acreditado en la obligación contractual administrativa de honrar alguna deuda con el demandado o que la institución demandada tuviera relación contractual con el actor para responder por los efectos de una resolución de contrato que se dice fuera “verbal”, no existe antecedente alguno que vincule aquel aspecto contractual de tipo administrativo para encontrar sustento para aquella postura.
Al respecto, es pertinente señalar que conforme se ha desarrollado supra, cualquier contrato celebrado por la Administración está compelido a normas de derecho administrativo, es decir, para que un contrato de la Administración se sitúe como tal, debe estar precedido de ciertos procedimientos establecidos con anterioridad por la Ley, salvando aquellas excepcionalidades que la misma Ley prevé; pero de ningún modo se puede concebir la idea de la concurrencia de un contrato de la Administración o contrato administrativo sin que en su concepción no se haya observado las reglas administrativas adecuadas a ese caso, siendo que estas reglas no son negociables ni descartables por los que celebran el contrato, su concurrencia en definitiva marca la naturaleza misma del contrato; aún se estime que el contrato fuera de carácter civil por el objeto que conlleva, no es mérito para la inobservancia de las normas administrativas para la consecución de la generalidad de los contratos por la Administración como prevé el Decreto Supremo Nº 181; contrariar el razonamiento expuesto, significaría vulnerar el principio de legalidad previsto en el texto constitucional en su art. 232, que rige a la Administración Pública, atentando a la seguridad jurídica que rige a todo el sistema de contrataciones del Estado.
Sin embargo, bajo esas consideraciones; tampoco se puede dejar de lado el hecho de que el Estado, por medio del SEDEGES Tarija, hizo uso del inmueble de propiedad de la demandante, durante el periodo comprendido del 11 de noviembre de 2015 al 1 de febrero de 2017, tampoco canceló ese tiempo y es más tampoco cancelo los servicios básicos, pese a que tenía pleno conocimiento de que se estaba haciendo uso de eso predios, tal cual se evidencia en los antecedentes, fs. 15 a 22 de obrados la actora al acceder al contrato verbal, sin que exista proceso de contratación alguno, se expuso a las consecuencias jurídicas de aquella acción, dejando de lado la previsión del respaldo que verifique que estaba contratando con el Estado, en ese actuar accedió a una situación irregular, pues analizado los antecedentes y la propia versión de la actora, no existió vínculo contractual con el Estado –Alcaldía Departamental de Tarija-, sino apariencia contractual por la intervención de personeros que fungían en esos momentos como servidores públicos, que ofrecieron tramitar el correspondiente contrato, consecuentemente la demandante debe ser protegida por el derecho de la forma como fue planteado, implicando lo anterior señalar que si hubo arrendamiento y uso del inmueble arrendado, que si bien no fue a consecuencia de un proceso de contratación ni consecuencia de un contrato de la administración, sino por la intervención directa de los funcionarios aludidos en la demanda que aparentemente le hicieron entrar en error a la actora, en ese entendido, es que el Tribunal de primera instancia aplicando el principio de verdad material, declaro probada la demanda, habiéndose tramitado el proceso conforme a Ley, donde las entidades demandadas se sometieron al mismo demostrándose los extremos demandados, aspecto, con la que éste Supremo Tribunal de Justicia se encuentra plenamente de acuerdo; en ese entendido, que se debe señalar que se estableció responsabilidad del Estado por el accionar de sus servidores para que luego al ser condenado a la reparación económica deba interponer la acción de repetición contra esos servidores públicos, pues al no haber seguido las reglas pertinentes para la adquisición de bienes actuaron de manera personal e independiente y por lo cual deberán asumir su responsabilidad.
Que, a este efecto y de la revisión del recurso en análisis, se establece que el recurrente no cumplió con los requisitos señalados en el numeral 2) del artículo 258 concordante con el art. 273 del Código de Procedimiento Civil, art. 274, parágrafo I, numeral 3 de la Ley 439, por lo que, en el marco legal referido, el recurso planteado no se encuentra debidamente fundamentado.
POR TANTO:
La Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia en ejercicio de la atribución conferida por el art. 5 parágrafo I, núm. 1 de la Ley Nº 620 de 31 de diciembre de 2014 y art. 273 del Código de Procedimiento Civil y art. 274, parágrafo I, numeral 3 de la Ley 439, falla declarando INFUNDADOS, los recursos de casación de fs. 277 a 280 de obrados y el de fs. 282 a 288 de obrados, en consecuencia, se mantiene FIRME y SUBSISTENTE la Sentencia de fs. 265 a 275 vlta.. Sin costas, en previsión a lo dispuesto por el artículo 39 de la Ley 1178.
Magistrado Relator: Dr. Ricardo Torres Echalar.
Regístrese, comuníquese y tómese razón.
SEGUNDA
Auto Supremo Nº 103/2020
Sucre, 06 de marzo de 2020
Expediente: SC-CA.SAII-TJA. 306/2019
Distrito: Tarija
Magistrado Relator: Dr. Ricardo Torres Echalar.
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 277 a 280 de obrados, interpuesto por Patricia Terán Molina, en representación del SEDEGES Tarija; así como el recurso de casación en el fondo y en la forma interpuesto por Ivan Rodrigo Vaca Parrado, Maria Cristina Sanchez Herrera, Carla Tatiana Espinoza Cortez de Marquez, Elsy Betty Barroso Jurado y María Luisa Carvajal Moya de Ugartechi, en representación del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija de fs. 282 a 288 de obrados, contra la Sentencia Nº 04/2019 de 11 de junio, saliente de fs. 265 a 275 vlta., pronunciado por la Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; dentro del proceso contencioso, interpuesto por el Irma Aguilar Areco contra el SEDEGES Tarija y El Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, representado por Ivan Rodrigo Vaca Parrado, Maria Cristina Sanchez Herrera, Carla Tatiana Espinoza Cortez de Marquez, Elsy Betty Barroso Jurado y María Luisa Carvajal Moya de Ugartechi, auto N° 59-C/2019 de 5 de agosto de fs. 300 y vlta., que concedió ambos recursos, el auto N° 299/2019-A de 29 de agosto, saliente de fs. 309 y vlta., que admitió el recurso; los antecedentes del proceso y:
CONSIDERANDO I:
I. Antecedentes del Proceso
I.1 Demanda, Contestación y Sentencia
Por escrito de fs. 68 a 72 de obrados, la actora Irma Aguilar Areco vía proceso contencioso, demandó Acción Declarativa de Ilegal Rescisión de Contrato de Arrendamiento y Abandono de Inmueble Arrendado y Acción Condenatoria al Cobro Forzoso de Adeudos emergentes, más daños y perjuicios en la suma de Bs. 82.500,00. Admitida la demanda por la Sala Contenciosa y Contencioso Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, fue corrida en traslado y contestada mediante memorial saliente de fs. 106 a 108 vlta. contesta el SEDEGES, negando los extremos de la demanda, y mediante memorial de fs. 113 a 120 vlta., en la que el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, opone excepción de improponibilidad de la demanda y contesta de forma negativa a la demanda, emitiéndose la Sentencia Nº 04/2019 de 11 de junio, cursante de fs. 265 a 275, declarando SIN LUGAR la excepción de improponibilidad de la demanda y PROBADA en parte la demanda, disponiendo:
1.- El pago de Bs. 5.500,- por concepto de canon de arriendo de inmueble por parte de los demandados por el periodo comprendido entre el 11 de noviembre de 2015 al 1ro. de febrero de 2017, monto a determinarse en ejecución de sentencia.
2.- De la misma manera el pago de los servicios básicos de energía eléctrica, agua potable, gas y recojo de basura por el periodo comprendido entre el 11 de noviembre de 2015 al 1ro. de febrero de 2017. En el eventual caso de haber pagado la propietaria esos gastos, los mismos deberán ser restituidos previa presentación de las facturas correspondientes, también en ejecución de sentencia.
3.- Sin lugar al pago de daños y perjuicios.
I.2 MOTIVOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN.
Recurso de casación en el fondo (SEDEGES). –
La sentencia recurrida incurre en interpretación errónea y violación de la Ley, concretamente a disposiciones contenidas en el DS 0181 en sus arts. 85,87 y 88, que establecen la naturaleza de los contratos administrativos y demás requisitos. Puesto que, a través de un contrato administrativo, únicamente, es que surge la relación contractual y por ende el vínculo obligacional del Estado y el proveedor o contratista tal como prevé el art. 5 inc. j) de la norma citada.
Al no existir contrato administrativo verbal, no existe tampoco la acreditación fehaciente de que hubiera concertado un monto mensual de Bs. 5.500, la vigencia del contrato y otros aspectos inherentes; en sí, la violación a los arts. 85, 86, 87 y 88 del DS 0181, consiste en que se ha condenado al pago de Bs. 5.500, por el periodo comprendido entre 11 de noviembre de 2015 al 1 de febrero de 2017, sin que exista contrato, quedando en incertidumbre aspectos esenciales como ser el término o plazo, el estado del inmueble, las condiciones de uso, como el monto del canon.
Recurso de casación en la forma. -
La sentencia recurrida se basa para determinar el pago en prueba producida pero incorrectamente valorada, refiriéndose precisamente en la nota GOB/SEDEGESDIRECCION/MPA/lbm/279/2016 de 5 de julio, ya que esta nota confirme la inexistencia de contrato administrativo, lo que conlleva a que la directora del SEDEGES Mery Polo Areco, no de curso al pago.
Concluye solicitando se case la sentencia y se dicte nueva resolución aplicando correctamente las normas vulneradas.
RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO (GOBERNACION DE TARIJA). –
ERROR DE DERECHO EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. -
Los juzgadores incurren en error al indicar que evidentemente hubo ocupación del inmueble; sin embargo, la pretensión es Acción Declarativa de Ilegal Recisión de Contrato Verbal de Arrendamiento y Condenatoria de Cobro Forzoso de Adeudos, Más Reparación de Daños y Perjuicios, en ese sentido la carga de la prueba debía sentarse en la existencia de un contrato administrativo, el mismo que podría ser resuelto y probar donde radica la ilegalidad de la resolución demandada, lo que jamás sucedió durante la tramitación de la causa, pues no existe prueba que demuestre tales afirmaciones.
RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA
Por falta de motivación en la resolución de agravios según el art. 254 num 4 del CPC, vulnerando el art. 190 del CPC.
Las autoridades judiciales actúan sin pronunciarse sobre todo los hechos alegados por las partes, en especial por la Gobernación, para lo cual el recurrente cita la SC 0536/2010-R de 12 de julio, en lo que respecta a la fundamentación, criterios ratificados por las sentencias constitucionales 0100/2013 de enero de 2013.
Con esos parámetros constitucionales y procesales civiles mínimos de cumplimiento obligatorio se demuestra que se infringió el art. 190 del CPC, al no darse una respuesta fundamentada y al fondo de cada hecho sostenido, como, por ejemplo, donde radica la ilegalidad aducida, tampoco se ha demostrado el monto del canon, pues el monto condenado es por la simple manifestación de la parte actora.
Concluyendo en definitiva que este Supremo Tribunal de Justicia, en primera instancia Case la sentencia recurrida como resultado del recurso de casación en el fondo; y que, con relación al recurso de casación en la forma, Anule la sentencia recurrida.
Corrido en traslado el recurso, la parte demandante, mediante memorial de fs. 290 a 299, contesta al mismo de acuerdo a los siguientes puntos:
Respecto del recurso de la Gobernación de Tarija
Inviabilidad jurídica del recurso de casación en el fondo por supuesto error de derecho en la valoración de la prueba. –
Debemos establecer que el error de derecho y la forma como éste se manifiesta en las sentencias judiciales, dado que como principio de apreciación y valoración de la prueba es incensurable en casación, salvo la existencia de un error de hecho o de derecho, en esa valoración, para lo cual cita el Auto Supremo N° 146/2015 de 6 de marzo.
Inviabilidad jurídica del recurso de casación en la forma por supuesta falta de motivación en la sentencia pronunciada. –
Indica que la sentencia recurrida, no da respuesta a todos los hechos alegados por las partes, por lo que sería una sentencia inmotivada; sin embargo, la cita prudencial que en el recurso hacen (SC 2210/2012 del 8 de noviembre), claramente refiere que: “una debida motivación conlleva que la resolución sea concisa, clara e integre en todos los puntos demandados, donde la autoridad jurisdiccional o en su caso administrativa, exponga de forma clara las razones determinativas que justifican su decisión, exponiendo los hechos, realizando la fundamentación legal citando las normas que sustentan la parte dispositiva de la resolución; en suma se exige que exista plena coherencia y concordancia entre la parte motivada y la parte dispositiva de un fallo”, de lo que se desprende que una cosa es que no haya prueba y otra es que no haya fundamentación; sin embargo, haciendo abstracción de tal defectuoso planteamiento, que demuestra falta de técnica recursiva, en síntesis reconoce un posicionamiento jurídico que reconoce expresamente la existencia de un uso y beneficio del inmueble de propiedad de la demandante y que la ausencia de formalismo por exclusiva responsabilidad de los servidores públicos, no hace viable que el Estado pueda afectar a un particular beneficiándose ilegítimamente.
CONTESTACION AL RECURSO DE CASACION DEL SEDEGES
Ausencia de fundamentación jurídica sobre interpretación errónea y violación de la Ley. –
El recurso no indica en que parte incurre, la sentencia, en interpretación errónea y en que parte en violación de la Ley, confundiendo; es decir, que confunde ambas causales de casación.
El recurso está considerado como aquel medio impugnatorio extraordinario, procedente en casos estrictamente determinados por ley y dirigido a lograr que el máximo Tribunal revise y reforme o anule las resoluciones expedidas.
El recurso se encuentra totalmente errado, cuando cuestiona el criterio jurídico bajo el cual el cual se le ha impuesto una obligación económica; en realidad, se nota que no pudieron refutar la contundencia de los razonamientos que llevaron al tribunal de instancia a condenar al pago de la obligación económica.
Improcedencia del recurso de casación en la forma. –
El recurso de casación en la forma, debe basarse exclusivamente en errores improcedendo; en ese entendido, se indica que este recurso se basa en incorrecta valoración de la prueba, que no corresponde a un recurso de casación en la forma, sino en el fondo.
La valoración de la prueba es por antonomasia la actividad intelectual que debe realizar el juzgador para determinar la fuerza probatoria de cada uno de los elementos, en su comparación con los demás, para arribar al resultado, que en su conjunto debe atribuirse la versión fáctica suministrada por las partes. Mediante esa decisión el juez dará por acreditada ale existencia de una determinada situación y debe dar convicción al juzgador que los hechos sucedieron tal como se afirma.
Concluye solicitando se declare la Improcedencia de los recursos; alternativamente, en caso de ingresar al fondo, se declaren Infundados los mismos.
DE LOS PUNTOS DE HECHO A PROBAR. -
Mediante el auto N° 15-C/2018 de 29 de enero, se calificó el proceso y se fijaron los puntos de hecho a probar:
1.- Para el Demandante:
a) Que como producto del convenio verbal de arrendamiento inmobiliario con destino a oficinas del SEDEGES, arribado con el Director de dicha institución, le fueron entregadas las llaves de los ambientes del inmueble objeto de litigio.
b) Que el precio del canon mensual convenido fue de Bs. 5.500, que debían ser cancelados desde 11 de noviembre de 2015; sin embargo, la entidad no ha cancelado el canon de arrendamiento convenido, monto que asciende a la suma aproximada de Bs. 82.500.
c) Que en fecha 3 de agosto de 2016 el personal del SEDEGES desocupó los ambientes sin hacer la devolución de las llaves, materializando con éste acto la resolución ilegal unilateral del contrato de arrendamiento.
c) Que, como producto de éste incumplimiento los servicios básicos fueron cortados existiendo también mora por dicho pago.
d) Que corresponde el pago de daños y perjuicios y multas.
2.- Para el SEDEGES Tarija.
a) Que el contrato de arrendamiento reclamado por la demandante no es un contrato administrativo, no existiendo relación jurídica que vincule al SEDEGES, con la demandante.
b) Que al no existir contrato que vincule a las partes, no corresponde cancelar Bs. 5.500 mensuales por concepto de canon de alquiler y tampoco existe plazo de arrendamiento que corra desde el 11 de noviembre de 2015.
c) Que no existe instrumento legal de naturaleza administrativa que regule la relación contractual, debido a que no se siguió ningún procedimiento administrativo previsto en las NBSABS.
d) Que al no existir contrato de arrendamiento es ilógico afirmar que hubo ilegal resolución o rescisión unilateral, ya que es jurídicamente imposible resolver un acto que no nació a la vida del derecho.
Para el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija
Que no existe interés supuestamente de ser protegido por falta de utilidad y obligación contractual entre la Gobernación y la demandante.
Que la obligación no se enmarca en los presupuestos procesales de una demanda contenciosa por faltar el carácter administrativo.
Que no existe contrato o documento en base al cual se haga una ilegal rescisión de contrato, por no tenerse certeza del canon de alquiler y del tiempo por el cual se ofreció el inmueble para el uso.
Que la parte demandante obró con negligencia al no formalizar y regularizar la relación contractual mediante documento administrativo habilitado por ley, que por su característica es de orden público y de cumplimiento obligatorio.
Que no corresponde la reparación de daños y perjuicios por no existir un contrato administrativo que vincule jurídicamente al Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, y que por lo tanto no puede solicitarse el cumplimiento de un contrato de naturaleza privada.
CONSIDERANDO II:
FUNDAMENTACIÓN DE DERECHO.
Que, en virtud a la naturaleza jurídica del proceso contencioso, que reviste las características de juicio ordinario ya sea de puro derecho como de hecho, cuyo conocimiento y resolución de la controversia en Casación, es de exclusiva competencia del Tribunal Supremo de Justicia en una sus salas Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Coactiva, Social y Administrativa, por mandato del art. 10. I de la Ley Nº 212 de Transición para el Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2011, en concordancia con los arts. 778 a 781 del Código Pdto. Civil, siendo el objeto -según la veracidad o no del reclamo planteado - conceder o negar la tutela solicitada por el demandante; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales en la primera instancia del presente proceso ante la Sala Social, Administrativa, y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, con relación a los argumentos expuestos por la entidad demandante y, realizar el control judicial de legalidad sobre los hechos resueltos en la sentencia 04/2019 de 11 de junio.
Como se tiene dicho, al ser un proceso ordinario, se deben aplicar imperativamente lo establecido en los arts. 250 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por mandato expreso de la Disposición Final Tercera de la ley 439 de 19 de noviembre de 2013, que mantiene vigente lo establecido en la Ley 620 de 29 de diciembre de 2014, relativo a la tramitación de los procesos Contenciosos y Contenciosos Administrativos.
A mayor abundamiento, se tiene que los procesos Contenciosos que, son como el caso que nos ocupa, cuya tramitación se encuentra establecida en la Ley 620, remitiéndonos también al Código de Procedimiento civil, como Procesos Ordinarios ya sean calificados como de puro Derecho o, de Hecho.
Podemos indicar que PROCESO ORDINARIO DE HECHO, es aquel en el cual la controversia — la contención — versa sobre la averiguación o verificación de hechos negados o desconocidos por las partes, para aplicar recién el derecho o la ley; por su parte el PROCESO ORDINARIO DE PURO DERECHO, es aquel en que la controversia es sobre la interpretación o aplicación de la ley a hechos reconocidos por las partes litigantes.
Las principales deferencias que encontramos son las siguientes:
En el Procedo Ordinario de puro Derecho, la prueba se acompaña a la demanda (prueba preconstítuída). En el Proceso Ordinario de Hecho las pruebas se producen en el término de prueba.
En el Proceso Ordinario de Puro Derecho no se aceptan nuevas pruebas; no hay término de prueba. En el Proceso Ordinario de Hecho hay producción de pruebas, en base al establecimiento de punto de hecho a probar.
En el Proceso Ordinario de Puro Derecho la controversia esta en: que ley se debe aplicar a un hecho ya pre constituido. En el Proceso Ordinario de Hecho, la controversia es en un determinado hecho a probar.
Dicho esto, debemos referirnos al caso que nos ocupa, el mismo que de acuerdo a los datos de todo lo obrado, evidentemente se trata de un proceso tramitado como Ordinario de Hecho, ya que así se lo ha calificado mediante auto N° 15-C/2018, de 29 de enero, el mismo que no ha sido impugnado, habiendo prestado su conformidad ambas partes del proceso.
II.2.- CON RELACION AL RECURSO DE CASACION. -
De manera reiterada éste Tribunal estableció que el recurso de casación puede ser interpuesto en el fondo, en la forma o en ambos al mismo tiempo, siendo de distinta naturaleza uno y otro medio de impugnación.
Cuando el recurso de casación se interpone en el fondo, esto es por errores en la resolución de fondo o en la resolución de la controversia, los hechos denunciados deben circunscribirse a las causales de procedencia establecidas en el artículo 253 del adjetivo civil, siendo su finalidad la casación del Auto de Vista o Sentencia recurrida y la emisión de una nueva resolución que en base a una correcta interpretación o aplicación de la ley sustantiva o eliminando el error de hecho o de derecho en la valoración de la prueba, y resuelva el fondo del litigio. En tanto que si se plantea el recurso de casación en la forma, es decir por errores de procedimiento, la fundamentación de agravios debe adecuarse a las causales contenidas en el artículo 254 del mismo cuerpo legal, siendo su finalidad la anulación de la resolución recurrida o del proceso mismo, lo primero sucede cuando la resolución recurrida contiene infracciones formales y, lo segundo cuando en la sustanciación del proceso se hubieren violado las formas esenciales del mismo y que se encuentren sancionadas con nulidad por la ley. En ambos casos, es de inexcusable cumplimiento el mandato del artículo 258-2) del Código de Procedimiento Civil, es decir, citar en términos claros, concretos y precisos la ley o leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente y especificar en qué consiste la violación, falsedad o error; especificaciones que deben hacerse precisamente en el recurso y no fundarse en memoriales o escritos anteriores ni suplirse posteriormente.
De lo manifestado precedentemente se concluye que el recurso de casación en el fondo y el de forma son dos medios de impugnación distintos, que persiguen igualmente finalidades diferentes.
Complementando lo manifestado, conforme se analizó al inicio de este considerando, el proceso contencioso se lo tramita aplicando supletoriamente las normas adjetivas propias de un proceso Ordinario Civil, en tal sentido el principio de disposición es esencial dentro el mismo, parte del mismo implica la “carga de la prueba”, siendo obligación de los sujetos procesales el demostrar, probar o acreditar de manera irrefutable los hechos o actos que alegue en su defensa.
ANALISIS DEL CASO CONCRETO.
De la naturaleza del contrato administrativo. -
Al efecto se podrá indicar que inicialmente sólo se sometió, el acto administrativo al control jurisdiccional de legalidad, luego dicho control se hizo extensivo a la actividad de la administración Pública, naciendo así la llamada jurisdicción contenciosa-administrativa como actualmente se la concibe y, con ello se profundizó el Estado de Derecho al predicarse la vigencia del principio de legalidad y de sujeción de la administración a la Ley.
El Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido criterio y sentado una línea jurisprudencial considerando el carácter que revisten los contratos, se debe recordar que un contrato es un acuerdo de voluntades que crea o transmite derechos y obligaciones a las partes que lo suscriben, siendo el contrato un tipo de acto jurídico en el que intervienen dos o más personas y está destinado a crear derechos y generar obligaciones, rigiéndose por el principio de autonomía de la voluntad, según el cual, puede contratarse sobre cualquier materia no prohibida, perfeccionándose por el consentimiento y las obligaciones que nacen del contrato tienen fuerza de ley entre las partes contratantes.
También corresponde precisar, que en función a los sujetos que intervienen en la relación contractual y el tipo de legislación que le es aplicable, por lo que, en los contratos privados, donde los sujetos intervinientes persiguen intereses particulares, y sus obligaciones y derechos se mantienen en un plano horizontal por la prestación recíproca que emana del contrato; esta relación contractual es propia del Derecho privado, y están regulados, corrientemente, por el Código Civil.
Por otro lado, se encuentran los contratos administrativos, donde interviene como sujeto contractual el Estado, mediante las instituciones que componen la Administración Pública, la relación contractual se ve compelida a la satisfacción de necesidades de carácter público, y no en base a negociación contractual, sino en base a parámetros ya descritos mediante un documento base de contratación y los términos de un contrato preestablecido razón por la cual su regulación pertenece al Derecho Administrativo.
Los contratos del Estado, están regidos predominantemente por el derecho público y con un régimen jurídico único. Estrictamente hablando, no hay contratos civiles de la administración; en principio, todos son de derecho público, sometidos a reglas especiales. Como ya lo señalamos, los contratos de la Administración Pública se rigen predominantemente por el derecho público, pero los hay también regidos en parte por el derecho privado. Así, están más próximos al derecho Civil más lejanos del derecho administrativo los contratos de cesión, permuta, donación, compraventa, mandato, depósito, fianza, transporte, contratos aleatorios. Por el contrario, están más cerca del derecho administrativo los contratos de empleo o función pública, empréstito, concesión de servicios públicos, concesión de obras públicas, obra pública y suministro.
Siendo primordial fijar la atención en ésta distinción, en consideración a que un contrato de carácter privado no es equiparable a uno de naturaleza administrativa, por las características y elementos que las componen, y en el caso, por el régimen jurisdiccional a la cual están expuestas al presentarse las controversias que deriven de ellas.
Siendo preciso concluir acudiendo una vez más al Autor Roberto Dromi que la personalidad del Estado es una, no tiene una doble personalidad, que es Pública, aunque su actividad en algunas oportunidades puede estar regulada por el Derecho Privado, que no es el caso que se analiza.
La evolución de la ciencia del derecho y por ende de la jurisprudencia en sujeción a lo determinado por la Constitución Política del Estado y los nuevos principios y valores en respuesta a los nuevos objetivos del Estado, y la prevalencia del interés público por encima del interés privado, este Tribunal Supremo de Justicia ha adoptado una línea jurisprudencial emitiendo Autos Supremos como los signados con los números 286/2012, 405/2012, 419/2012, 115/2013 entre otros, encaminados a determinar que las contenciones emergentes de contratos administrativos y su correcta vía de impugnación, partiendo de varias definiciones de contrato administrativo o contrato de la administración, entendido como la declaración de voluntades productora de efectos jurídicos entre dos o más personas de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa; resaltamos como características propias: a) el objeto del contrato administrativo vinculado directamente al interés general, es decir, que la obra o el servicio cuya realización y prestación se persigue constituye precisamente la realización de los fines de la administración; b) la participación de un órgano estatal o ente estatal en ejercicio de la función administrativa y; c) las prerrogativas especiales de la administración en orden a su interpretación, modificación, ejecución y resolución, particularidades y razonamientos que sirvieron de base para la emisión de los fallos referidos.
También corresponde señalar que, con relación a este tipo de contratos se encuentran normados por el art. 47 de la Ley 1178, de 20 de julio de 1990 que establece: “Son contratos Administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza”.
Finalmente, y previo análisis del contrato del que se originó el cuestionamiento de su resolución, queda claro y sin lugar a duda que los contratos que celebra el Estado a través de cualquiera de sus Órganos: Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Electoral o a través de cualesquier entidad pública en función de su poder de administración, y que tienen por objeto la ejecución de una obra o servicio de interés general, revisten naturaleza administrativa.
Resolución de caso similar respecto a la presunta existencia de contrato verbal con el Estado.-
En similar caso, este Tribunal Supremo emitió criterio en el Auto Supremo No. 105/2014 de 27 de marzo de 2014, señalando que: “En esa misma evocación, el Tribunal Ad quem, fue firme en señalar que no se siguió el procedimiento administrativo previsto en las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios, y que en proceso se establece que no consta solicitud de contratación, que no se presentó la orden de compra, ni tampoco se presentó documento que acredite que la Gobernación está en la obligación de cancelar el monto demandado.
El presente proceso tiene una connotación especial, porque la pretensión, primero, aunque no lo diga, procura la declaración jurisdiccional de la existencia de un contrato de prestación por los servicios de la cena de gala, y luego, por consecuencia, se busca el pago de ese posible incumplimiento de prestación. Situada así las cosas, lo que los Tribunales desestimaron es la existencia de un contrato con el Estado, es decir excluyeron la idea de un contrato con la Administración, suscitado entre el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija con la actora.
Conforme lo desarrollado supra, se ha dicho que cualquier contrato celebrado por la Administración esta compelido a normas de derecho administrativo, es decir, para que un contrato de la Administración se sitúe como tal, debe estar precedido de ciertos procedimientos establecidos con anterioridad por la ley, salvando aquellas excepcionalidades que la misma ley prevé; pero de ningún modo se puede concebir la idea de la ocurrencia de un contrato de la Administración o contrato administrativo sin que en su concepción no se haya observado las reglas administrativas adecuadas a ese caso, pues estas reglas no son negociables ni menos descartables por los que celebran el contrato, sino que su concurrencia en definitiva marca la naturaleza misma del contrato; aún se estime que el contrato es de carácter civil por el objeto que conlleva, no es mérito para la inobservancia de las normas administrativas creadas para la consecución de la generalidad de los contratos celebrados por la Administración, como anota el Decreto Supremo Nº 181.
Contrariar a éste razonamiento significa vulnerar el principio de legalidad prescrito en el texto constitucional en su art. 232, que rige a la Administración Pública, atentando a la seguridad jurídica que rige a todo el sistema de contrataciones del Estado.
Es evidente que la actora al momento de contactarse con el encargado del Bicentenario, Gonzalo Azurduy, y recibir una supuesta orden del Secretario de Desarrollo Humano de la Gobernación, Marcos Oliva, como refiere en su demanda, se estaba exponiendo a las consecuencias jurídicas de tan desaprendida acción, por cuanto debió prever respaldo legal suficiente para entender que estaba contratando con el Estado, al no hacerlo ella misma se ha expuesto a una situación por demás compleja, ya que no existió vínculo contractual con el Estado, sino apariencia contractual, lo que no puede ser protegido por el derecho de la forma en como se ha planteado.
Es criterio de éste Tribunal, que no existe errónea valoración probatoria, por cuanto las pruebas documentales que alega la recurrente si fueron apreciadas por los jueces de instancia, por ello es que coligieron que el evento fue realizado por la actora, lo que no quiere decir que el mismo fuera suscitado como consecuencia de un contrato de la administración, en ese contexto, resulta infundado el alegato recursivo propuesto.
Es también de anotar que, los funcionarios de entonces aludidos en la demanda, aparentemente habrían hecho entrar en error a la actora, en ese sentido, es contra aquellos que debiera estar dirigido la acción de daños y perjuicios, si así se ve conveniente.”
IV. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
A fin de dar respuesta a la impugnación presentada contra el Auto de Vista emitido en la presente causa y en cumplimiento de lo dispuesto por la Sentencia Constitucional Nº 0613/2016-S1 de 30 de mayo de 2016, se pasa a resolver los cuestionamientos realizados primero en la forma, pues de tener sustento aquel aspecto no sería pertinente ingresar al fondo de la controversia. En ese antecedente se tiene que:
En la forma.-
De la lectura y análisis de los recurso de casación en la forma de ambas entidades recurrentes se puede establecer que ambas contienen un resumen fáctico y no así la debida fundamentación que exige el artículo 274 Parágrafo I, numeral 3 de la ley 439; pues, no indican con claridad, el cómo, el que, o de qué manera el tribunal de primera instancia ha incurrido en infracción y cuál ha sido la norma vulnerada; limitándose a indicar que no fue valorada una nota y los alegatos de las entidades demandadas prueba, sin indicar por principio de especificidad cuál o qué pruebas y la trascendencia de las mismas, denotando una total falta de técnica recursiva al respecto, no obstante ello, no existe justificativo legal alguno para aquella denuncia, pues de la revisión del Auto de Vista se verifica que la determinación adoptada se lo hizo en función a un análisis de fondo, ahora que ese análisis sea correcto o no, no es pertinente estudiarlo en la vía abordada sino en el fondo. Bajo esa consideración, resulta sin fundamento la denuncia efectuada en esta vía que además no tiene pretensión recursiva como tal.
En el fondo.-
Se tiene que por memorial de fs. 65 a 72 de obrado, Irma Aguilar Areco, demanda Ilegal Rescisión de Contrato de Arrendamiento y Abandono de inmueble arrendado y Acción Condenatoria al Cobro Forzoso de Adeudos Emergentes, más la consiguiente reparación de daños y perjuicios, indicando que con Mauricio Vásquez, entonces Director del Servicio Departamental de Gestión Social (SEDEGES) y su persona convinieron de forma verbal, el arrendamiento de su inmueble con destino a oficinas de la entidad público, habiendo realizado la entrega de las llaves, en ese momento, habiendo convenido un canon ,mensual pr concepto de alquiler en la suma Bs. 5.500, de forma mensual, computables a partir del 11 de noviembre de 2015, dejando pendiente la suscripción del contrato, que debía preparar la entidad pública, después de aquellas consideraciones concluye que en el caso existió o se configuró contrato verbal de arrendamiento de inmueble entre su persona y el SEDEGES dependiente del Gobierno Departamental de Tarija, entendiendo que habrían concurrido los elementos pertinentes para la formación del contrato entre su persona y la entidad demandada, y ante el “no pago por los meses que se encontraba la entidad pública así como el abandono del inmueble con deudas de servicios básicos, y la ilegal resolución unilateral del contrato de arrendamiento” persigue el correspondiente pago de los meses, los adeudos por concepto de servicios básicos y daños y perjuicios, en la suma de Bs. 82.500,00 (OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS 00/100 BOLIVIANOS).
Notificado el ente Departamental opuso excepción de improponibilidad con la postura que en la reclamación no podía admitirse la jurisdicción ordinaria civil, por la naturaleza del contrato cuya resolución se solicitaba así como la aclaración que ese tipo de contratos tenían la vía administrativa para su tratamiento y dilucidación, lo propio en la contestación aclarando que los Gobiernos Departamentales son entidades de derecho público sujetos a normas de orden público y de cumplimiento obligatorio para la contratación de bienes y servicios, y otros aspectos que apuntaban a que el “contrato” referido por la parte actora estuviera acordado por funcionarios públicos no autorizados, pidiendo finalmente se declare improbada la demanda.
Desarrollado el proceso Contencioso, se emitió el Auto de Vista recurrido, en el que se declaró Sin lugar a la excepción opuesta y Probada en parte la demanda contenciosa, disponiendo:
1.- El pago de la suma de Bs. 5.500, por concepto de canon de alquiler de arriendo de inmueble por parte de los demandados por el periodo comprendido entre el 11 de noviembre de 2015 al 1 de febrero de 2017, monto a determinarse en ejecución de fallo.
2.- De la misma forma el pago de los servicios básicos de energía eléctrica, agua potable, gas y recojo de basura por el periodo comprendido entre el 11 de noviembre de 2015 al 1 de febrero de 2017, debiendo ser restituidos en caso de haber sido pagados por la demandante.
3.- Sin lugar a pago de daños y perjuicios.
En ese antecedente será pertinente desarrollar el criterio asumido por este Tribunal en relación a controversias de similar naturaleza, debiendo a ese fin tenerse presente los siguientes fundamentos.
El contrato, en un concepto general, es el acuerdo de voluntades que genera obligaciones de carácter patrimonial, y es en el derecho civil que encontró su escenario natural de desarrollo, no obstante no implica que sea exclusivo de él, sino que por su aplicación en distintos actos de toda la colectividad social se constituye en un instituto de carácter general, es decir, se encontrará contratos en matera civil, mercantil, laboral y administrativo, con las características impuestas por su legislación.
En ese contexto por el razonamiento vertido por el Tribunal Ad quem y el cuestionamiento efectuado por la parte actora, corresponde centrar el análisis en el contrato administrativo, siendo distinta su denominación por la doctrina y la legislación, que por ello se encontrará nominativos como contratos administrativos, contratos de la administración, contratos con el Estado, contratos públicos, etc.
El Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos, explicó la naturaleza del contrato administrativo, sus caracteres, elementos y su equidistancia con el contrato privado, con el objetivo enmarcado a visualizar aquellos contratos administrativos propiamente dichos, nominados en la legislación nacional como con los de obra, de servicios y el de consultoría. En esa labor, se recurrió a estudios que desarrollan de manera pertinente la doctrina a éste tipo de contratos, citando a Rafael Bielsa que en relación al tema en su obra “Principios de Derecho Administrativo” refiere que: “Es contrato administrativo el que la Administración celebra con otra persona pública o privada, física o jurídica, y que tiene por objeto una prestación de utilidad pública”, además que “… en todo contrato administrativo deben concurrir los siguientes elementos esenciales a) Uno de los sujetos de la relación jurídica es la Administración pública (Estado, provincia, comuna o entidad autárquica) obrando como tal, es decir, como entidad de derecho público. b) El objeto del contrato es una prestación de utilidad pública; por ejemplo, un servicio público propio, un empleo oúblico, una obra pública (de interés general o colectivo), etc.”
En el mismo sentido, Roberto Dromi (Derecho Administrativo, 2006) señala que: “La caracterización del contrato administrativo resulta: a) del objeto del contrato, es decir, la obras y los servicios públicos cuya realización y prestación constituyen precisamente los fines de la Administración; b) de la participación de un órgano estatal o ente no estatal en ejercicio de la función administrativa, y c) de las prerrogativas especiales de la Administración en orden de su interpretación, modificación y resolución”.
Estos criterios doctrinarios coinciden al considerar en características propias del contrato administrativo, que una de las partes en su celebración sea la Administración Pública, y que su finalidad contractual sea el de satisfacer las necesidades de interés general o de utilidad pública; que permite distinguir, la naturaleza del contrato administrativo regido íntegramente por el derecho público.
Ahora bien, en función a la problemática planteada, se hace necesario ahondar más sobre la teoría de los contratos administrativos y las postulaciones que han tenido en el paso del tiempo. Una teoría ya rebasada, en sus albores negaba la existencia de los contratos administrativos, se entendía que todos los contratos celebrados por el Estado estaban sometidos al derecho civil y su régimen jurisdiccional era el competente para conocer de aquellos. Más tarde, la teoría clásica propugnó una distinción entre los contratos civiles y administrativos, que fue elaborada en el supuesto de la doble personalidad del Estado, o sea la Administración contrataba en una faceta pública y por otra privada, dependiendo el carácter del contrato; en esta consideración el contrato administrativo por excelencia era el de concesión de servicios públicos.
La actividad propia del Estado, en el requerimiento de la sociedad organizada, impulsó la observancia de otro tipo de contratos, no muy comunes en ese tiempo, celebrados por la Administración, siendo los de obra, de suministros, consultoría, etc., otorgando nueva significancia a este tipo de contratos y no está por demás decir que con ello se dejó atrás la teoría de la doble personalidad del Estado, que fue el molde para esta teoría clásica. Algunas legislaciones al presente aceptan la existencia de contratos privados celebrados por el Estado, aunque con reparos de la naturaleza misma del contrato, armonizados con la doctrina creada en su entorno.
La doctrina contemporánea plantea nuevas directrices sobre los contratos de naturaleza administrativa, arribando propugnar un régimen jurídico unitario, bajo la consideración que la personalidad del Estado es única, que es pública, aunque su actividad pueda estar regulada en algunas oportunidades por el derecho privado. Al respecto Roberto Dromi indica que “Los contratos del Estado, contratos de la Administración o contratos administrativos, están regidos predominantemente por el derecho público y con un régimen jurídico único. Estrictamente hablando, no hay contratos civiles de la Administración; en principio todos son de Derecho público, sometidos a reglas especiales…los contratos de la Administración se rigen predominantemente por el Derecho público, pero los hay también regidos en parte por el Derecho privado. Así, están más próximos al Derecho civil (más lejanos del derecho administrativo), los contratos de cesión, permuta, donación, locación, compraventa, mandato, depósito, fianza, mutuo hipotecario, transporte, contratos aleatorios. Por el contrario, están más cerca del Derecho Administrativo los contratos de empleo o función pública, empréstito, concesión de servicios públicos, concesión de obras públicas, obra pública y suministro”.
Abordado así el tema permite considerar que no existen contratos de índole civil estrictos celebrados por la Administración Pública, ya que su competencia, voluntad y forma están regidos siempre por el derecho administrativo, aun su objeto esté regido por el derecho privado. Si la Administración Pública es una entidad de derecho público, entonces sus actos son de esa índole, de derecho público, por tal motivo no existen actos privados de la administración; sin embargo en determinados casos, el objeto del acto que realiza es aplicable el derecho privado, lo que no significa que ese acto sea privado. Más allá que la doctrina en algunos casos, por su legislación, acepta la existencia de contratos privados, pero siempre es coincidente con lo anotado, en sentido que los contratos siempre están propugnados por el derecho público por la naturaleza del contratante que es el Estado.
En uno u otro sentido, la distinción del contrato a partir de su objeto donde el contratante sea la Administración Pública, lo que define, para fines prácticos, es el régimen jurisdiccional al que se debe, aquellos que conciernen su objeto a una utilidad pública o de servicio, a la jurisdicción contenciosa- administrativa, y en los que su objeto sea de régimen privado a los tribunales civiles.
En los términos planteados, resulta indiscutible sostener que la competencia de ente administrativo, la formalidad en su celebración y la forma determinada sean las condicionantes para la celebración, propiamente dicha, del contrato, aún su objeto este regido por el derecho privado. En otras palabras, la preparación y adjudicación del contrato administrativo, cualquiera sea su naturaleza, se rigen siempre por reglas del derecho administrativo; es así que aquel contrato que tenga su objeto una prestación privada, todo el formalismo antes de su celebración, propiamente dicho, deben llevarse por las normas administrativas regidas para el efecto.
Bajo ese entendimiento, Eduardo García de Enterría, en la obra Curso de Derecho Administrativo haciendo alusión a los contratos administrativos refiere que: “La competencia y el procedimiento tienen por ello una regulación unitaria y común en todos los procesos contractuales, con independencia de la regulación, pública o privada, del fondo del contrato, respecto del cual son cuestiones separables. Una Administración Pública puede arrendar un inmueble suyo para obtener una renta, el arrendamiento se regirá entonces por el Derecho Privado, pero la formación de la voluntad contractual de la entidad administrativa y la selección del contratista deberán acomodarse a las reglas del Derecho Público”.
En esa misma connotación, Agustín Gordillo, en la obra Contratos Administrativos, indica que: “Por ello, la conclusión es en definitiva la misma que respecto a los supuestos actos civiles de la administración: solo podrán regirse por el derecho civil en lo que refiere al objeto del acto o contrato, pero ello no quita que lo dominante siga siendo el derecho público, con lo cual puede calificarse al contrato en su totalidad como un contrato de derecho civil”.
Estas notas doctrinales, son coherentes con la actual normativa administrativa que refiere al régimen de contratación estatal. Veamos que el Decreto Supremo Nº 181 de 28 de junio de 2009, Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios, establece los principios, normas y condiciones que regulan los procesos de administración de bienes y servicios y las obligaciones y derechos que derivan de éstos, en el marco de la Constitución Política del Estado y la Ley Nº 1178, conforme cita el art. 2 de la citada norma. La regulación de la contratación de bienes y servicios por parte de la Administración Pública, estableciendo un tipo de modalidad para el monto que requiere la contratación (Contratación menor, Apoyo Nacional a la Producción y Empleo, Contratación Pública, Licitación por Excepción, Contratación por Emergencia, Contratación Directa de Bienes y Servicios), y en mérito a esa modalidad se destina también un procedimiento administrativo propio para la celebración del contrato, con excepcionalidades de procedimiento, previstos por la misma norma, en determinados tipos de contratación ligados a supuestos previstos con exactitud en el mismo Decreto Supremo.
Es de precisar que el Decreto Supremo Nº 181 prevé en su cuerpo normativo toda concreción de régimen contractual que vaya a realizar la Administración Pública, mediante determinadas modalidades según el monto del contrato, o según la excepcionalidad prevista, en ese caso es de entender que aún el contrato sea en su objeto de carácter civil, o un contrato administrativo propiamente dicho (nominales como el de provisión de bienes, construcción de obras, prestación de servicios generales o servicios de consultoría), no es posible descartar por parte de los contratantes aquél régimen procedimental, ya que el sistema de contratación sólo puede actuar cuando la ley la habilita para ello y en los términos previstos para esa habilitación, en tal caso el procedimiento, formalismo, a seguir por el ente administrativo en un determinado contrato es jurídicamente relevante, porque solo de esa manera se justifica la celebración contractual, que tiene ligazón con la competencia de la Administración, génesis al procedimiento.
El art. 232 de la Constitución Política del Estado, refiere con exactitud los principios por los cuales se rige la Administración Pública, entre los que está el principio de legalidad que se establece en esos mecanismos técnicos preestablecidos por ley por el cual el ente estatal debe guiarse, es la legalidad que otorga facultades en realizar determinado acto con sus límites potestativos. A decir de García de Enterría: “Toda acción administrativa se nos presenta así como ejercicio de un poder atribuido previamente por Ley y por el delimitado y construido. Sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar, simplemente.”
Efectuada esta precisión, se debe concluir que los procedimientos preestablecidos en cada una de las modalidades de contratación estatal tiene un origen constitucional, y en más no es pasible la negociación de los mismos, es decir, no se puede permitir la inobservancia de estas reglas para celebrar un contrato, salvo que la ley expresamente lo excepcione, por la relevancia jurídica que conlleva, en sentido de que no se puede alcanzar el estatus de contrato de la Administración sí que aquel no se ha formado en consideración a las reglas del derecho administrativo definidas con anterioridad.
En el caso en estudio, la parte actora en su condición de propietaria del inmueble pretende el pago de la suma Bs. 82.500,00 (OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS 00/100 BOLIVIANOS), por la ocupación de su inmueble desde el 11 de noviembre de 2015 al 1 de febrero de 2017 por el SEDEGES, con el canon mensual convenido de Bs. 5.500,00.
En relación al tema, conforme a lo analizado de los antecedentes del proceso y en observación a la pretensión de la parte actora, se verifica que el arrendamiento del inmueble para uso de del SEDEGES debió emerger de un proceso de adquisición de bienes y servicios, mediante la modalidad de licitación, invitaciones directas y otras, en base a pliego de licitaciones, invitaciones, cotizaciones y otras; no obstante ello, en el caso se estableció por propia versión del actor, que no se siguió los trámites pertinentes y accedió por el compromiso –personal- que habrían otorgado Mauricio Vásquez en su condición de Director del SEDEGES Tarija y la propietaria, hoy demandante de manera directa, estableciéndose que no se siguió el procedimiento administrativo previsto en las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios, no existiendo constancia alguna que producto de un procedimiento administrativo emergiera la orden arrendamiento, que el Gobierno Departamental como tal estuviera acreditado en la obligación contractual administrativa de honrar alguna deuda con el demandado o que la institución demandada tuviera relación contractual con el actor para responder por los efectos de una resolución de contrato que se dice fuera “verbal”, no existe antecedente alguno que vincule aquel aspecto contractual de tipo administrativo para encontrar sustento para aquella postura.
Al respecto, es pertinente señalar que conforme se ha desarrollado supra, cualquier contrato celebrado por la Administración está compelido a normas de derecho administrativo, es decir, para que un contrato de la Administración se sitúe como tal, debe estar precedido de ciertos procedimientos establecidos con anterioridad por la Ley, salvando aquellas excepcionalidades que la misma Ley prevé; pero de ningún modo se puede concebir la idea de la concurrencia de un contrato de la Administración o contrato administrativo sin que en su concepción no se haya observado las reglas administrativas adecuadas a ese caso, siendo que estas reglas no son negociables ni descartables por los que celebran el contrato, su concurrencia en definitiva marca la naturaleza misma del contrato; aún se estime que el contrato fuera de carácter civil por el objeto que conlleva, no es mérito para la inobservancia de las normas administrativas para la consecución de la generalidad de los contratos por la Administración como prevé el Decreto Supremo Nº 181; contrariar el razonamiento expuesto, significaría vulnerar el principio de legalidad previsto en el texto constitucional en su art. 232, que rige a la Administración Pública, atentando a la seguridad jurídica que rige a todo el sistema de contrataciones del Estado.
Sin embargo, bajo esas consideraciones; tampoco se puede dejar de lado el hecho de que el Estado, por medio del SEDEGES Tarija, hizo uso del inmueble de propiedad de la demandante, durante el periodo comprendido del 11 de noviembre de 2015 al 1 de febrero de 2017, tampoco canceló ese tiempo y es más tampoco cancelo los servicios básicos, pese a que tenía pleno conocimiento de que se estaba haciendo uso de eso predios, tal cual se evidencia en los antecedentes, fs. 15 a 22 de obrados la actora al acceder al contrato verbal, sin que exista proceso de contratación alguno, se expuso a las consecuencias jurídicas de aquella acción, dejando de lado la previsión del respaldo que verifique que estaba contratando con el Estado, en ese actuar accedió a una situación irregular, pues analizado los antecedentes y la propia versión de la actora, no existió vínculo contractual con el Estado –Alcaldía Departamental de Tarija-, sino apariencia contractual por la intervención de personeros que fungían en esos momentos como servidores públicos, que ofrecieron tramitar el correspondiente contrato, consecuentemente la demandante debe ser protegida por el derecho de la forma como fue planteado, implicando lo anterior señalar que si hubo arrendamiento y uso del inmueble arrendado, que si bien no fue a consecuencia de un proceso de contratación ni consecuencia de un contrato de la administración, sino por la intervención directa de los funcionarios aludidos en la demanda que aparentemente le hicieron entrar en error a la actora, en ese entendido, es que el Tribunal de primera instancia aplicando el principio de verdad material, declaro probada la demanda, habiéndose tramitado el proceso conforme a Ley, donde las entidades demandadas se sometieron al mismo demostrándose los extremos demandados, aspecto, con la que éste Supremo Tribunal de Justicia se encuentra plenamente de acuerdo; en ese entendido, que se debe señalar que se estableció responsabilidad del Estado por el accionar de sus servidores para que luego al ser condenado a la reparación económica deba interponer la acción de repetición contra esos servidores públicos, pues al no haber seguido las reglas pertinentes para la adquisición de bienes actuaron de manera personal e independiente y por lo cual deberán asumir su responsabilidad.
Que, a este efecto y de la revisión del recurso en análisis, se establece que el recurrente no cumplió con los requisitos señalados en el numeral 2) del artículo 258 concordante con el art. 273 del Código de Procedimiento Civil, art. 274, parágrafo I, numeral 3 de la Ley 439, por lo que, en el marco legal referido, el recurso planteado no se encuentra debidamente fundamentado.
POR TANTO:
La Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia en ejercicio de la atribución conferida por el art. 5 parágrafo I, núm. 1 de la Ley Nº 620 de 31 de diciembre de 2014 y art. 273 del Código de Procedimiento Civil y art. 274, parágrafo I, numeral 3 de la Ley 439, falla declarando INFUNDADOS, los recursos de casación de fs. 277 a 280 de obrados y el de fs. 282 a 288 de obrados, en consecuencia, se mantiene FIRME y SUBSISTENTE la Sentencia de fs. 265 a 275 vlta.. Sin costas, en previsión a lo dispuesto por el artículo 39 de la Ley 1178.
Magistrado Relator: Dr. Ricardo Torres Echalar.
Regístrese, comuníquese y tómese razón.