TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Auto Supremo Nº 142
Sucre, 10 de marzo de 2020
Expediente: 365/2019-S
Demandante: Valeria Soledad Mendieta Zacca
Demandado: Empresa “Nova Moda” SRL
Proceso: Beneficios sociales y otros
Departamento: Chuquisaca
Magistrado Relator: Lic. José Antonio Revilla Martínez
VISTOS: Los recursos de casación en el fondo, de fs. 173 a 176, interpuesto por la Empresa demandada “Nova Moda” SRL, representada por Jorge Gabriel Ramos Colque; y en la forma y en el fondo de fs. 178 a 187, formulado por la demandante Valeria Soledad Mendieta Zacca, contra el Auto de Vista Nº 570/2019 de 05 de agosto, de fs. 165 a 169, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; dentro del proceso laboral sobre pago de beneficios sociales y otros derechos, seguido por Valeria Soledad Mendieta Zacca contra la Empresa “Nova Moda” SRL; el Auto de 18 de septiembre de 2019, a fs. 192, que concedió ambos recursos; el Auto de 26 de septiembre de 2019 a fs. 198 y que admitió ambos recursos de casación interpuestos; y todo cuanto fue pertinente analizar:
I. ANTECEDENTES PROCESALES:
Sentencia.-
Tramitado el proceso laboral, el Juez 2° del Trabajo y Seguridad Social, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de la ciudad de Sucre emitió la Sentencia N° 9/2019 de 28 de enero de 2019, por la que declaró PROBADA en parte la demanda social de fs. 20 a 22 de obrados; e IMPROBADA la excepción de pago de fs. 30 a 32, sin costas, disponiendo que la Empresa “Nova Moda” SRL pague a la demandante la suma de Bs. 14.604,14, de acuerdo a la liquidación inserta en dicha sentencia, más la multa del 30% que establece el Decreto Supremo (DS) Nº 28699 de 1º de mayo de 2006.
Auto de Vista.-
Interpuestos los recursos de apelación formulados por ambas partes contra la indicada Sentencia; de fs. 136 a 141, por los representantes de la parte demandada Jorge Gabriel Ramos Colque y Wilfredo Saavedra Zeballos; y de fs. 142 a 148 y de obrados por Valeria Soledad Mendieta Zacca fueron resueltos mediante el Auto de Vista Nº 570/2019 de 05 de agosto, de fs. 165 a 169, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contencioso Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, por el que se REVOCÓ parcialmente la Sentencia N° 9/19 de 28 de enero de 2019; disponiendo el pago de Bs. 27.445,39, de cuyo monto se disminuye Bs. 13.816,85, quedando un saldo final a pagar de Bs. 13.628,54; asimismo, dispone el reconocimiento de costas y costos en primera instancia. Sin costas por la revocatoria parcial.
II. RECURSO DE CASACIÓN, CONTESTACIÓN Y ADMISIÓN:
Argumentos del Recurso de Casación de fs. 173 a 176, interpuesto por el representante de la Empresa “Nova Moda” SRL:
1.- Afirmó que existiría imprecisión al incluir conceptos ajenos en el sueldo promedio indemnizable, como comisiones, es decir, según la recurrente sólo debería considerarse el total ganado, más el bono de antigüedad, aspecto que denotaría error de hecho en la valoración de las literales de fs. 69 a 91, incurriendo en violación de las reglas de la sana crítica, la razonabilidad y la lógica jurídica.
2. Reclamó pago doble de retroactivos de las gestiones 2014 a 2017 y que no fueron valorados por el Tribunal de alzada, incurriendo en error de hecho en la valoración de la prueba, transgrediendo los arts. 180 de la Constitución Política del Estado (CPE) (principio de verdad material) y 182 inc. g) del Código Procesal del Trabajo (CPT).
3. Sobre el bono de antigüedad, adujo violación del principio de verdad material, con relación a las pruebas que cursan a fs. 85-86, que acreditan el pago del bono de antigüedad, las que no hubieran sido valoradas por el Tribunal de alzada y que provocaría pago doble por este concepto.
4. Cuestionó que no ha sido valorada la prueba de fs. 92 a 98, respecto a la excepción de pago, porque acreditan que se hubiese cancelado el total de los beneficios sociales adeudados.
Petitorio:
Concluyó solicitando al Tribunal Supremo de Justicia, case el Auto de Vista Nº 570/2019 de 5 de agosto y deliberando en el fondo declare probada la excepción de pago e improbada la demanda, sea con expresa condenación en costas y costos.
Argumentos del Recurso de Casación de fs. 178 a 187, interpuesto por Valeria Soledad Mendieta Zacca:
En la forma:
Denunció que el Tribunal de apelación transgredió el parágrafo II del art. 115 de la CPE, así como los arts. 5 y 265-I del Código Procesal Civil (CPC-2013), al emitir un auto que carece de validez legal; por cuanto, no resolvió con la debida congruencia, motivación y fundamentación respecto a qué valor se le asigna a la prueba instrumental de cargo que cursa a fs. 1, como la cursante de fs. 12 a 19 y 110 a 112, que demuestran que se produjo un despido indirecto, no sólo por el impago de sueldos devengados; sino también, por existir hostigamiento y/o acoso laboral.
Agregó, además que el Tribunal de alzada, no indicó y menos refirió en qué medida el Juez de instancia no hubiere transgredido las disposiciones legales señaladas en el párrafo precedente, prescindiendo pronunciarse sobre la prueba instrumental de cargo y limitarse a señalar que no existió un despido indirecto sobre la base de consideraciones generales que no se ajustan al caso resuelto, inobservancia que conlleva la vulneración del debido proceso e incurre en una incongruencia omisiva, conforme a las SSCC Nos. 486/2010-R de 5 de julio y 2016/2010-R de 9 de noviembre, entre otras.
Concluyó, sobre este punto pidiendo anular obrados hasta fs. 165, disponiendo a su vez, que el Tribunal de alzada, sin espera de turno, emita un nuevo Auto de Vista, de conformidad a las normas y con la debida motivación y fundamentación.
En el fondo:
1. Refiere que el Tribunal de apelación vulneró el art. 13 de la Ley General del Trabajo (LGT), conexo con los arts. 2 del DS N° 1937, 2-III de la Resolución Ministerial (RM) N° 107 de 23 de febrero de 2010, e incluso, incurrió en omisión de valoración de hecho y derecho de la prueba instrumental de cargo que cursa a fs. 1; así como la cursante de fs. 12 a 19 y 110 a 112, demostrándose de manera contundente el despido indirecto, no sólo por el acoso y hostigamiento laboral, sino también, por el no pago de sueldos dentro del plazo previsto por las normas laborales; en consecuencia, el argumento esgrimido por el Juez de instancia y ratificado por el Tribunal de alzada, no es más que una falta de revisión prolija de la prueba instrumental de cargo, porque ésta no fue contrastada y contrapuesta con el resto de la prueba de cargo, incurriendo en omisión de valoración de hecho y derecho.
Agregó, que el Tribunal de apelación no aplicó las normas desde y conforme los arts. 46 y 48-IV de la CPE, ya que al haberse producido el despido indirecto corresponde el pago del desahucio; asimismo, señala que no se tomó en cuenta la SCP N° 232/2018-S3 de 20 de abril, que ilustra el acoso laboral.
2. Cuestionó errónea aplicación de lo regulado en el art. 46-II de la LGT e inobservancia de los arts. 154, 160, 182-i) del CPT, así como la transgresión de los arts. 41 y 55 de la LGT; por cuanto el Tribunal de alzada ratificó de manera errónea el razonamiento del Juez de instancia, al señalar que no correspondía el pago de horas extras por la naturaleza de las labores que realiza la empresa, sin considerar la prueba testifical que cursa de fs. 110 a 112; además, señala que el trabajo fue más allá de la jornada ordinaria para mujeres que es de 40 horas semanales; asimismo, indica que se obvió considerar lo regulado por el art. 2 de la Ley de 23 de noviembre de 1915 y art. 4 del DS de 30 de agosto de 1927, que refiere en qué casos excepcionales puede trabajarse más allá de la jornada ordinaria de trabajo.
3. Reclamó la transgresión del artículo único del DS N° 23474, conexo con los arts. 60 del DS N° 21060 y 59 del CPT, e incluso la línea jurisprudencial sentada en el Auto Supremo N° 113/2014 de 28 de mayo, respecto al bono de antigüedad al referir el Tribunal de alzada que el cálculo debe efectuarse sobre la base de un sueldo mínimo nacional conforme al art. 13 del DS N° 21137, aspecto que no corresponde, toda vez que lo correcto es que el cálculo se realice sobre la base de los tres salarios mínimos nacionales, conforme a la normativa señalada.
4. Aduce inobservancia e incumplimiento de los arts. 19 de la LGT, 1 de la Ley de 9 de noviembre de 1940; 64, 160 y 202 inc. c) del CPT, respecto al sueldo promedio indemnizable, al disponer el Tribunal de alzada la reliquidación sobre la base de Bs. 3.187.55 sin considerar el pago de horas extras que en derecho corresponde.
5.- Denunció que los jueces de instancia al momento de emitir la Sentencia por un lado, y el Auto de Vista, por otro lado, no han observado lo previsto por la Ley N° 1802 de 20 de noviembre de 2013, la RM N° 1373, y los arts. 59, 64 y 202-c) del CPT, con relación al pago en duodécimas del segundo aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia” de la gestión 2018, más la multa de Ley, al no haber sido cancelado dentro del plazo previsto por norma.
6. Cuestionó que el Tribunal de alzada no se pronunció con la debida fundamentación y motivación respecto al pago de reintegro de sueldos demandados, en franca vulneración del parágrafo I del art. 265 del CPC-2013, máxime que únicamente señala que en la demanda no establece de qué forma se obtiene el monto de Bs 19.537.-
Asimismo, es necesario hacer constar que la demandante, al ejercer su derecho a contestar el recurso a fs. 188 y, pide se declare IMPROCEDENTE el recurso interpuesto por el recurrente.
Petitorio:
Solicitó al Tribunal Supremo de Justicia casar parcialmente el Auto de Vista Nº 570/2019 de 5 de agosto, en cuanto se refiere a la determinación asumida por el Tribunal de alzada de no condenar al demandado al pago del desahucio; horas extras trabajadas y no canceladas; cálculo incorrecto del bono de antigüedad, la no inclusión de los importes de horas extras dentro del sueldo promedio indemnizable y duodécimas del segundo aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia” gestión 2018, más la multa de Ley al no condenar al demandado al pago del reintegro del salario mínimo nacional con más el duplo del saldo.
Contestación a los recursos:
Tanto la demandante como la empresa demandada contestaron a los recursos interpuestos, conforme los escritos de fs. 188 y 190 a 191, solicitando la actora que se declare improcedente el recurso de casación, al no cumplir lo dispuesto en los núms. 2 y 3 del parág. I del art. 274 del CPC-2013; y el representante de la empresa demandada contestó al recurso interpuesto por la actora, pidiendo que se declare infundado el recurso de casación, sea con expresa condenación en costas y costos.
Admisión:
Mediante Auto de 26 de septiembre de 2019 (fs. 198), la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia resolvió admitir los recursos de casación, de fs. 173 a 176 y de fs. 178 a 187, interpuestos por la demandada Empresa “Nova Moda” SRL, representada por Jorge Gabriel Ramos Colque, y la demandante Valeria Soledad Mendieta Zacca, por lo que se pasan a resolver:
III: FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:
Sobre el recurso de casación interpuesto por la Empresa “Nova Moda” SRL:
1.- En cuanto a la invocación que realiza el recurrente respecto a que no se debe incluir conceptos ajenos al salario promedio indemnizable; el art. 19 de la Ley General del Trabajo (LGT) dispone: "El cálculo de la indemnización se hará tomando en cuenta el término medio de los sueldos o salarios de los tres últimos meses”. Por su parte, el art. 1 de la Ley de 9 de noviembre de 1940, establece que a efectos de pago de indemnizaciones, desahucios, etc., se consolidan como sueldo único los sueldos básicos, las bonificaciones legales, las voluntarias y toda otra remuneración percibida. Finalmente, la primera parte del art. 11 del DS Nº 1592 de 19 de abril de 1949, señala que "El sueldo o salario indemnizable comprenderá el conjunto de dinero que perciba el trabajador incluyendo las comisiones y participaciones, así como los pagos por horas extraordinarias, trabajo nocturno y trabajo en días feriados, siempre que unos y otros revistan carácter de regularidad dada la naturaleza del trabajo de que se trate". (Subrayado añadido).
Bajo ese contexto normativo, se establece que el promedio salarial indemnizable está constituido por el término medio de los salarios efectivamente percibidos por el trabajador en los últimos tres meses; es decir, que el cálculo efectuado por el Tribunal de alzada, al determinar que en el caso de autos corresponde a Bs. 3.187,55 es correcto, pues ese es el monto que efectivamente percibía la trabajadora en los meses de enero, febrero y marzo de 2018, por lo que no se demuestra que fuera evidente la vulneración acusada, no siendo evidente que se hubiese incurrido en errónea valoración de los documentos de fs. 69 a 91, porque estos documentos no son los únicos que fueron tomados en cuenta para fijar el promedio salarial.
2.- Con relación al reclamo error de hecho en la valoración de la prueba sobre pago doble de retroactivos de las gestiones 2014 a 2017, señalando que el Tribunal de alzada transgredió los arts. 180 de la CPE (principio de verdad material) y 182 inc. g) del CPT; al respecto, el art. 180-I de la CPE prevé que la jurisdicción ordinaria se fundamenta, entre otros, en el principio procesal de verdad material, que es desarrollado por el art. 30 núm. 11 de la Ley N° 025, que establece que el principio de verdad material “Obliga a las autoridades a fundamentar sus resoluciones con la prueba relativa sólo a los hechos y circunstancias, tal como ocurrieron, en estricto cumplimiento con las garantías procesales”.
En ese contexto, corresponde establecer por el principio de verdad material, conforme se tiene anotado líneas arriba, la superación de la dependencia de la verdad formal o la que emerge de los procedimientos judiciales; por ello, ante el evidente error cometido en principio por el Juez de primera instancia, luego por el Tribunal de alzada, es correcto el reclamo sobre el pago doble de retroactivos en las gestiones 2014 a 2017, porque en el memorial de demanda la actora realizó su propio cálculo global de retroactivo de Bs. 2.424.-, conforme se evidencia en el punto 4 de dicho escrito de demanda; sin embargo, el Juez estableció el pago de Bs. 6.328.77 y el Tribunal de alzada estableció un monto Bs. 6.348.- que no corresponden; advirtiéndose que la demandante al solicitar el pago del retroactivo hizo un cálculo del incremento salarial correspondiente a los meses de enero a abril de las gestiones 2015 a 2017 y de enero a marzo 2018, y que no puede ser negado bajo ningún punto de vista, por lo que se presume que de mayo a diciembre de las gestiones 2015 a 2017, ya fueron cancelados de acuerdo al salario mínimo nacional en cada gestión, lo que no fue advertido por el Tribunal de apelación, que se limitó a consignar que en el año 2014 se le debe siete (7) meses de retroactivo, sin considerar que la actora ingresó a trabajar el 2 de junio de 2014 percibiendo el salario mínimo nacional establecido en el DS N° 1988 de 10 de mayo de 2014.
El año 2015 se debió cancelar el retroactivo correspondiente a los meses de enero a abril, tal como manda la R.M. 301/2015
El año 2016 correspondía cancelar retroactivo de enero a abril, conforme a la RM N° 444/16 de 13 de mayo.
El año 2017 correspondía cancelar el retroactivo de enero a abril, tal como estableció la RM N° 350/2017 de 4 de mayo.
Con relación a la gestión 2018, se debió cancelar retroactivo de los meses de enero a marzo, porque la desvinculación laboral de la trabajadora fue el 2 de abril de 2018.
Consecuentemente y advertido como se encuentra que el monto condenado en Sentencia no corresponde a la realidad fáctica, se abre la competencia del Tribunal Supremo para dar cumplimiento al art. 220-IV del CPC, aplicable en la materia con la permisión de la norma contenida en el art. 252 del CPT, conforme se desarrollará en la parte resolutiva del presente fallo.
3.- Sobre el error de hecho en la valoración de la prueba que cursa a fs. 85-86, sostenida por la parte recurrente, de acuerdo al principio de verdad material, se acreditarían el pago del bono de antigüedad de los meses de noviembre y diciembre de 2017, se evidencia que los jueces de instancia valoraron correctamente las documentales de fs. 85-86, conforme a la existencia objetiva, porque dichos documentos no son idóneos para acreditar el efectivo pago del bono de antigüedad; consiguientemente no se visualiza la vulneración referida al principio de verdad material, como acusa sin ningún sustento válido la parte recurrente.
4.- Con referencia a la excepción de pago, alegando vulneración del principio de verdad material, al momento de resolver la excepción de pago, no es evidente, pues de la liquidación de pago se desprende que se excluyeron Bs. 13.816.85, es decir, que el Tribunal de alzada, basándose en el trámite de la excepción opuesta de pago por la parte demandada, llegó a establecer la verdad material para emitir una resolución apegada a la justicia y equidad, fundamento del Derecho Laboral, pues no se cumplió con el presupuesto probatorio exigido por el art. 135 del CPT.
Sobre el recurso de casación interpuesto por Valeria Soledad Mendieta Zacca:
En la forma:
La recurrente denunció que se transgredió el parágrafo II del art. 115 de la CPE, así como los arts. 5, 265-I del CPC-2013, indicando que el Tribunal de apelación no habría resuelto el Auto de Vista con la debida congruencia, motivación y fundamentación, respecto a qué valor se le asignaría a la prueba instrumental de cargo que cursa a fs. 1, como la cursante de fs. 12 a 19 y 110 a 112 de obrados, que demostraría que se produjo un despido indirecto, no sólo por el impago de sueldos devengados, sino también por existir hostigamiento y/o acoso laboral.
Revisado el contenido del Auto de Vista, se advierte que el Tribunal de alzada en el primer Considerando del mismo (fs. 165, punto 1) extrajo en calidad de resumen el argumento de la apelación del punto, hoy recurrido, y en el segundo Considerando (fs. 167 al punto 1) otorgó una contestación de carácter general, haciendo referencia que no se ha demostrado de manera idónea el impago de sueldos devengados; así como el acoso u hostigamiento laboral, que lleve al convencimiento del juzgador para que se considere un despido indirecto; señalando que el Juez de primera instancia ha fundamentado de manera legal su decisión.
Siendo en lo esencial el pronunciamiento realizado por el Tribunal de alzada con relación al punto recurrido, que si bien dicho Tribunal no ha realizado una prolija fundamentación refiriéndose de manera específica a las pruebas documentales de cargo que cursan a fs. 1, como las de fs. 12 a 19 y la testifical de fs. 110 a 112; sin embargo, analizando la Sentencia emitida por el Juez, en el punto pretensión de pago no demostrada, refiere de manera motivada y fundamentada que no se han dado las condiciones para argumentar un despido indirecto por las señaladas causales, llegando a la conclusión que la nota de 31 de marzo de 2018, respecto a la renuncia presentada en la fecha señalada, fue voluntaria; conclusión arribada aunque breve en su fundamentación, pero claro y entendible en cuanto a la posición asumida por el Tribunal de alzada, al confirmar lo señalado por el Juez de instancia, debiendo ser entendido dicho aspecto en su contexto general y no de manera particular; ante esa situación, disponer la nulidad como pretende la demandante, implicaría atentar contra sus propios derechos constitucionales de acceso a una justicia pronta y oportuna y por ende a los principios constitucionales de celeridad y eficacia que rigen la administración de justicia.
Además, debe tenerse presente que las nulidades procesales se encuentran restringidas por disposición expresa de los arts. 16 y 17 de la Ley Nº 025; 105 y 106 del CPC-2013, aplicables por previsión del art. 252 del CPT; en cuya normativa se encuentran inmersos los principios de especificidad o legalidad, trascendencia, etc., que rigen el instituto de las nulidades procesales; en ese sentido, se tiene emitidos varios Autos Supremos por parte de este Tribunal, entre los cuales se citan los Autos Supremos Nos. 223/2013 de 6 de mayo; 336/2013 de 5 de julio; 78/2014 de 17 de marzo; 514/2014 de 8 de septiembre, entre otros.
Del mismo modo, la jurisprudencia constitucional también se ha referido a las nulidades procesales a través de sus reiterados fallos, así en la Sentencia Constitucional N° 0731/2010-R de 26 de julio puso énfasis refiriéndose a los principios que rigen las nulidades procesales, entre estos el principio de especificidad o legalidad, finalidad del acto, trascendencia, convalidación, preclusión, etc., desarrollando de manera amplia los alcances de cada principio; criterio que fue reiterado en la SCP Nº 0876/2012 de 20 de agosto; complementando el razonamiento delineado en dichos fallos, en la SCP N° 0376/2015-S1 de 21 de abril de 2015, por el cual se estableció presupuestos para la procedencia de la nulidad de los actos procesales.
Por las consideraciones realizadas, el recurso de casación en la forma corresponde ser declarado infundado, toda vez que las acusaciones del recurrente sobre transgresión del parágrafo II del art. 115 de la CPE, así como los arts. 5 y 265-I del CPC-2013, por una supuesta vulneración al debido proceso en su vertiente congruencia, motivación y fundamentación, errónea valoración de las pruebas de cargo, en los cuales habría incurrido el fallo impugnado, no es evidente, ante esa situación lo que corresponde es resolver el recurso de casación en el fondo del asunto.
En el fondo:
1.- La denuncia formulada en relación a la vulneración de los arts. 13 de la LGT, 2 del DS de 9 de marzo de 1937 y 2-III de la RM N° 107 de 23 de febrero de 2010, no son evidentes; toda vez, que en la ruptura de la relación laboral entre la actora y la Empresa Nova Moda no existen elementos para que se considere un despido indirecto. Corresponde señalar, que la figura del acoso laboral, llamado también mobbing laboral, el art. 49-III de la CPE establece lo siguiente: “El Estado protegerá la estabilidad laboral. Se prohíbe el despido injustificado y toda forma de acoso laboral. La Ley determinará las sanciones correspondientes”; también, el Órgano Ejecutivo a través de la RM Nº 107 de 23 de febrero de 2010, en su art. 3, refiere “…III. Aquellas renuncias resultantes de presión u hostigamiento por parte del empleador, serán considerados como retiros forzosos e intempestivos para fines de Ley”.
Bajo ese marco normativo descrito precedentemente, el Tribunal Supremo de Justicia, a través de los Autos Supremos Nº 243 de 19 de agosto de 2005 y 621 de 8 de octubre de 2013, estableció que el acoso laboral: “…se encuentra configurado por conductas deliberadas del superior (vertical) o de los pares (horizontal), que lesionan la dignidad o integridad psíquica o social del trabajador, con incidencias en la degradación de las condiciones laborales, emergente de la humillación o el hostigamiento ejercido, ya sea mediante actos de discriminación (racial, de género, sexo, etc.), aislamiento social, cambios de puesto, no asignarle tareas o asignarle tareas inocuas o degradantes o de imposible cumplimiento, insultos, amenazas o cualquier otra que suponga maltrato psicológico, de los que se generan dos alternativas: la disolución voluntaria del vínculo laboral, que constituye generalmente la finalidad del acoso o la sumisión del trabajador, con sus consecuentes secuelas en el deterioro de la salud” (sic), “encontrándose así que sus características más sobresalientes pueden verse reflejadas en: 1.- Una conducta ilegítima, abusiva u hostil hacia el trabajador, sea por parte del empleador, sus jefes o superiores o los compañeros de trabajo, a través de distintas actividades; 2.- El carácter reiterado y sistemático de la conducta hostil; 3.- La existencia de una conducta hostil prolongada; 4.- Una conducta deliberada para humillar y denigrar al trabajador; y 5.- Finalmente una conducta que ocasiona daño psíquico y psicosomático a la salud del trabajador, conforme se puede inferir de las definiciones que otorgan los estudiosos del derecho respecto al mobbing o acoso laboral, como son: Leymann, Hirigoyen, Piñuel y Zabala, y Serrano Olivares; las que perturban el ejercicio de las labores del trabajador, de modo que la persona acaba aislada o abandona su trabajo, caracteres que además deben tener la cualidad de ser objetivados de modo que no sean meramente subjetivos” (sic).
Ahora bien, con relación a la falta de pago de sueldos, este instituto no está contemplado como causal de despido indirecto; así estatuye el art. 2 del DS de 9 de marzo de 1937, que a la letra dice: “Se prohíbe a todas las empresas o establecimientos laborales sujetos al régimen laboral de la Ley General del Trabajo, aplicar el retiro indirecto por rebaja de sueldos o salarios como modalidad de conclusión de la relación laboral”, entendiéndose que se produce el despido indirecto del trabajador, en función a que por culpa atribuible al empleador que incita y obliga al trabajador a tomar decisiones como consecuencia de la alteración de condiciones de la relación laboral, modifica de manera sustancial la armonía de la actividad laboral, pudiendo ser ésta por alteración del horario de trabajo, reducción de salario, traslado del trabajador a un puesto de trabajo inferior o impago del salario.
Precisado el acoso laboral y la falta de pago de sueldos, al amparo del principio de objetividad, compulsamos lo reclamado por la recurrente con los antecedentes fáctico procesales cursantes en el expediente; la actora en su memorial de demanda de fs. 20 a 22, señala que la relación laboral con la Empresa Nova Moda habría concluido a consecuencia de un retiro indirecto, al haber sido víctima de acoso laboral e impago de sueldos y comisiones, por lo que se vio obligada a presentar su carta de renuncia que cursa a fs. 1; y pretende demostrar el presunto acoso laboral con la prueba de fs. 12 a 19 y 110 a 112 de obrados, pruebas que no son determinantes, en mérito a que no se acreditó conductas ejercidas por la parte empleadora, que configuren acoso laboral, que debían haber sucedido deliberadamente para lesionar la dignidad o integridad psíquica o social de la trabajadora, con incidencias en la degradación de las condiciones laborales, emergente de la humillación o el hostigamiento ejercido, ya sea mediante actos de discriminación u otorgarle trabajos en lo que la trabajadora no está capacitada; de la misma manera la exigencia del cumplimiento de funciones de un trabajador o las llamadas de atención justificadas no debe confundirse con acoso laboral, sólo así podría haberse establecido que dicha conducta fue la causa para que la trabajadora hubiese sido forzada a presentar su carta de renuncia, que no se evidencia.
Se debe señalar, que la valoración y compulsa de las pruebas es una atribución privativa de los juzgadores de instancia e incensurable en casación, a menos que se demuestre fehacientemente la existencia de error de hecho en la apreciación de las pruebas que se da cuando se considera que no hay prueba suficiente sobre un hecho determinado, o que se hubiere cometido error de derecho que recaiga sobre la existencia o interpretación de una norma jurídica, o en su caso que los Juzgadores de Instancia ignorando el valor que atribuye la Ley a cierta prueba, le hubieran asignado un valor distinto, aspectos que en el caso de autos no concurrieron en la tramitación de la presente causa, al evidenciarse que el Tribunal de alzada valoró correctamente las pruebas reclamadas por la recurrente; vale decir, “no se ha demostrado de manera idónea el acoso laboral que refiere la demandante, para que lleve al convencimiento del juzgador que evidentemente se ha dado las condiciones para que se considere un despido indirecto”.
En ese sentido, el desahucio que es reclamado por la recurrente bajo el fundamento de que se habría acogido a un despido indirecto como emergencia del acoso laboral al que habría sido sometida y por la falta de pago de sueldos, no es correcta, porque se evidencia que la demandante renunció a su trabajo de manera voluntaria, por lo que el pago del desahucio como erradamente pretende la actora, no corresponde, toda vez que la única razón para dicho pago es que la trabajadora hubiera sido despedida de manera intempestiva y sin causa justificada, conforme determina el art. 13 de la LGT, concordante con los arts. 8 del DR-LGT y 3-III de la RM N° 107 de 23 de febrero de 2010, extremo que no sucedió en el caso de análisis, puesto que como se fundamentó precedentemente, la actora se retiró voluntariamente de su fuente laboral, por lo que fue correcta la decisión asumida por el Tribunal de alzada; por tanto, no se encuentra que fuera evidente la vulneración acusada.
2.- En cuanto a la vulneración del art. 46 de la LGT, e inobservancia de los arts. 154, 160, 182-i) del CPT, así como la transgresión de los arts. 41 y 55 de la LGT; por cuanto el Tribunal de alzada ratificó de manera errónea el razonamiento del Juez, al señalar que no corresponde el pago de horas extras por la naturaleza de las labores que realiza la empresa; corresponde señalar:
Si bien resulta evidente, que las normas laborales deben ser aplicadas conforme a los principios protectivos de la trabajadora; no debe soslayarse el hecho de que al momento de establecer los beneficios y derechos que le corresponden, deben cotejarse todos los elementos y características que hacen a la relación laboral; es así que dada la naturaleza del trabajo a desarrollar, surgen diferentes formas laborales, mismas que son reconocidas y resguardadas constitucionalmente, conforme prescribe el art. 46-II de la CPE.
En ese marco, el art. 46 de la LGT instituye que “La jornada efectiva de trabajo no excederá de 8 horas por día y de 48 por semana. La jornada de trabajo nocturno no, excederá de 7 horas, entendiéndose por trabajo nocturno el que se practica entre horas 20:00 y 6:00 de la mañana. Se exceptúa de esta disposición el trabajo en las empresas periodísticas, que están sometidas a reglamentación especial. La jornada de mujeres y menores de 18 años no excederá de 40 horas semanales diurnas…. Se exceptúan a los empleados u obreros que ocupen puestos de dirección, vigilancia o confianza, o que trabajen discontinuamente, o que realicen labores que por su naturaleza no puedan someterse a jornadas de trabajo. En estos casos tendrá una hora de descanso dentro del día, y no podrán trabajar más de 12 horas diarias…”; es decir, que si bien queda establecido que el tiempo de trabajo diario no puede exceder las 8 horas, se reconoce y exceptúa de dicho periodo laboral, a aquellos trabajadores que desarrollan su trabajo en tareas que presentan determinadas características, en relación con su naturaleza.
En autos, se evidencia que existe la concurrencia de características propias que hacen la relación laboral de la actora con la empresa demandada, considerando que la actividad de la Empresa Nova Moda es la venta de calzados, de donde se infiere que la actora tuvo como actividad la venta y el cobro del precio de calzados, visitando diferentes comercios a objeto de ofrecer y vender calzados, cobrar los importes y depositar los mismos, sin someterse a una jornada efectiva de trabajo, así fue valorado por los jueces de instancia; en esa razón, en las pruebas que cursan a fs. 110 a 112, no se evidencian que la actora cumplía los horarios señalados en la demanda; además corresponde hacer notar, que la intención de la actora es que se efectúe una nueva valoración y compulsa de las declaraciones testificales, que evidenciaron supuestamente que la actora cumplía horarios que sobrepasaron las 8 horas diarias y el trabajo en sábados y domingos; situación que el Tribunal de apelación resolvió concluyendo, que por la naturaleza del trabajo asignado no le corresponde las horas extras, al encontrarse incluida en la excepción que plantea el art. 46 segundo párrafo de la LGT, que exceptúa el pago de horas extraordinarias, teniendo en cuenta la naturaleza de la prestación de servicios, al margen de ello, para la procedencia del pago de horas extras demandadas, éstas deben estar debidamente autorizadas, debiendo acreditarse además la necesidad que tiene la parte empleadora de imponer ese trabajo circunstancial, eventual, necesario, realmente "extraordinario", lo que no ocurrió en el caso de autos.
Consiguientemente, la inobservancia de los arts. 154, 160, 182-i) del CPT, así como la transgresión de los arts. 41 y 55 de la LGT que aduce la parte actora, no es evidente; y está por demás, ingresar a realizar el análisis pormenorizado; toda vez, que las normas laborales fueron aplicadas y compulsada de acuerdo a las características de la relación laboral, teniendo en cuenta la naturaleza de la prestación de servicios, como acertadamente determinaron los juzgadores de instancia en sus resoluciones emitidas a su turno, quienes para arribar a la conclusión asumida, valoraron de manera acertada la prueba adjuntada durante la tramitación del proceso, conforme facultan los arts. 3. j), 158 y 200 del CPT.
Con referencia a que se obvió considerar los arts. 2 de la Ley de 23 de noviembre de 1915 y 4 del Decreto Reglamentario de 30 de agosto de 1927, es importante señalar que esta normativa se encuentra sustituida en lo pertinente por los arts. 46 de la LGT y 35 y 36 de su DRLGT; es decir, fue superada por estas normas sociales vigentes, no teniendo en consecuencia asidero la denuncia efectuada por la actora; porque se explicó precedentemente, que por la naturaleza del trabajo realizado no existió horas extras.
3.- Respecto a la denuncia de que el Tribunal de alzada incurrió en errónea valoración al calcular el bono de antigüedad en base a un salario mínimo, cuando debió aplicar el DS Nº 23474 de 20 de abril de 1993, conexo con el art. 60 del DS N° 21060; en principio es preciso remitirnos al artículo único del DS Nº 23474, que señala: “Ampliase la base de cálculo del Bono de Antigüedad, establecido por el D.S. No. 23113 de 10 de abril de 1992, a tres salarios mínimos nacionales para los trabajadores de las empresas productivas del sector público y privado, respetando los acuerdos establecidos en convenios de partes sobre esta materia”. (El subrayado nos pertenece).
Posteriormente, el DS Nº 21137 de 30 de noviembre de 1985, que fue derogado en parte por el artículo único del DS Nº 23113 de 10 de abril de 1992 y luego modificado por el DS Nº 23474 de 20 de abril de 1993, que evidentemente amplió la base de cálculo a tres salarios mínimos para los sectores productivos.
Sin embargo, para el caso de autos, se aplica el art. 13 del DS Nº 21137 de 30 de noviembre de 1985, sin modificaciones; vale decir, que la base del cálculo para el pago del bono de antigüedad, se debe efectuar sobre un mínimo nacional, conforme acertadamente han concluido los de grado, al advertir precisamente que no es una empresa productiva, sino una empresa comercial, cuya actividad es la venta de calzados.
En efecto, el art. 60 del DS Nº 21060 de 29 de agosto de 1985, establece: “En sustitución de toda otra forma porcentual de aplicación del bono de antigüedad, se establece la siguientes escala única aplicable a todos los sectores laborales”; vale decir, que el pago del bono de antigüedad en los porcentajes establecidos por dicho decreto, deben ser cancelados sin discriminación alguna, ya sea para sectores privados y/o públicos, deben cancelar dicho derecho adquirido en función a los parámetros y porcentajes establecidos; sin embargo, la racionalización del bono de antigüedad, para los trabajadores de los sectores público y privado la escala del bono de antigüedad a que refiere el art. 60 del DS Nº 21060, se debe aplicar sobre un salario mínimo nacional mensual, en ese sentido, siendo que el empleador tiene como actividad la venta de calzados, y no una empresa productiva, la base del cálculo se la debe efectuar en base a un salario mínimo nacional, conforme acertada y correctamente efectuaron los jueces de instancia, de acuerdo al DS Nº 21137 de 30 de noviembre de 1985.
En cuanto a la cita del Auto Supremo N° 113/2014 de 28 de mayo, respecto al bono de antigüedad, asumiendo que la controversia planteada debe ser calculada tomando en cuenta tres salarios mínimos nacionales, este entendimiento es aislado, no compartido por esta Sala, porque no es concordante con las normas citadas.
4.- En relación a la inobservancia e incumplimiento del art. 19 de la LGT, 1 de la Ley de 9 de noviembre de 1940 y 64, 160 y 202 inc. c) del CPT, respecto al sueldo promedio indemnizable, al disponer el Tribunal de alzada la reliquidación sobre la base de Bs. 3.187.55, sin considerar el pago de horas extras; corresponde refrendar el fundamento y las razones descritas líneas arriba, punto 2 del recurso de casación interpuesto por la Empresa demandada y punto 2 del recurso de casación interpuesto por la actora, concluyendo que no amerita reconocer el pago de horas extras al cálculo del salario promedio indemnizable; consiguientemente, no se advierte trasgresión de las normas legales descritas precedentemente.
5.- Respecto a que los jueces de instancia al momento de emitir las resoluciones, no hubiesen observado lo previsto por la Ley N° 1802 de 20 de noviembre de 2013 (Se aclara que no es Ley, sino DS N° 1802 de 20 de noviembre de 2013), la RM N° 1373 y los arts. 59, 64 y 202-c) del CPT, con relación al pago de duodécimas del Segundo Aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia” de la gestión 2018, al ser éste un derecho conexo con otros derechos laborales; se advierte que la actora en el memorial de demanda, de manera genérica señaló que la Empresa recurrida no pagó correctamente sus aguinaldos y duodécimas de aguinaldo de navidad, debiéndose Bs 1.759.50, sin especificar a qué corresponde dicho monto, en virtud a esta imprecisión, el Juez de primera instancia dispuso la inviabilidad de este concepto.
Pues bien, en el recurso de apelación, la actora justificó que la pretensión instada en la demanda tiene conexitud al pago del Segundo Aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia” de la gestión 2018; empero, el Tribunal de alzada mantiene la decisión, señalando que “...nunca demandó el pago del “Aguinaldo Esfuerzo por Bolivia”, por lo que se hace inviable este derecho en la proporción que solicita la demandante”, fallo que no condice con el principio de eficacia de la justicia, dentro de la esfera del principio de la verdad material, cuya finalidad es que toda resolución contemple de forma inexcusable la manera y cómo ocurrieron los hechos, en estricto cumplimiento de las garantías procesales; es decir, dando prevalencia a la verdad pura, a la realidad de los acontecimientos suscitados, antes de subsumir el accionar jurisdiccional en ritualismos procesales que no conducen a la correcta aplicación de la justicia.
En ese entendido, dicha realidad y verdad material, conforme a las particularidades propias del caso, se contempla que la demanda fue presentada el 13 de junio de 2018 y la procedencia para el pago del segundo Aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia” fue a través del DS N° 3747 de 12 de diciembre de 2018, es decir, después de la interposición de la demanda, por esta razón, las duodécimas de pago del segundo aguinaldo de la gestión 2018 es justa, considerando que en la prueba documental que cursa a fs. 98, en el formulario de finiquito con un monto de pago de beneficios sociales de Bs 13.816.85, no contempla el pago del segundo Aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia”.
Considerando que el aguinaldo por Ley de 18 de diciembre de 1944, en su art. 2 señala que la transgresión o incumplimiento del pago del aguinaldo será penada con el doble de las obligaciones y el art. 3 del DS Nº 229 de 21 de diciembre de 1944, dispone que: “A todos los empleados y obreros que hubieren sobrepasado más de tres meses y un mes calendario respectivamente, así como los trabajadores que fueren retirados antes de cumplir el año calendario tienen el mismo derecho a percibir duodécimas de aguinaldo en proporción al tiempo de servicios prestados en la institución…”.
Bajo ese marco normativo, se integra el DS Nº 1802 de 20 de noviembre de 2013, que determina en su art. 1 “(objeto). El presente Decreto Supremo tiene por objeto instituir el segundo aguinaldo ‘Esfuerzo por Bolivia’, para las servidoras y los servidores públicos, trabajadoras y trabajadores del sector público y privado del estado plurinacional, que será otorgado en cada gestión fiscal (…)”.
De lo señalado, se infiere claramente que las duodécimas del segundo aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia” gestión 2018, al ingresar y formar parte de un derecho y beneficio reconocido a favor de la trabajadora, corresponde el pago de este derecho; si bien, los jueces de instancia no estimaron favorable la solicitud de pago del concepto de duodécimas de aguinaldo por 3 meses y 2 días; merced al finiquito cursante a fs. 98 de obrados, se evidencia que la Empresa Nova Moda no canceló a la actora por concepto del segundo aguinaldo, consiguientemente, corresponde aplicar como base para el cálculo el salario mensual los últimos tres meses de sueldo de la actora, que conforme ha determinado el Tribunal de apelación es Bs 3.187.55; en consecuencia, el monto a cancelar por 3 meses y 2 días referente al pago de aguinaldo es de Bs. 803,43; sin embargo, también se debe tener en cuenta que al tratarse de un derecho irrenunciable en favor del trabajador en virtud del principio de protección, el incumplimiento en el pago oportuno del mencionado derecho, se encuentra sancionado con el doble pago, lo que implica el monto total a cancelar de Bs. 1.606,86.
6.- Respecto al pago de reintegro de sueldos demandados, la recurrente en su demanda no precisa con exactitud de dónde emerge el monto de Bs. 19.537.- demandado, lo que impidió que los tribunales de instancia se pronuncien adecuadamente sobre ello, omisión que en esta instancia no es posible subsanar, por consiguiente no es evidente la vulneración del art. 265-I del CPC-2013, porque el Tribunal de alzada se circunscribió a los puntos resueltos por el inferior y que fueron objeto de apelación, pues la petición de reintegro de sueldos resulta confusa e imprecisa, sin más base que la sola petición de la trabajadora, atentando contra el principio de lealtad procesal previsto en el art. 3 inc. f) del CPT, de donde se colige que el reclamo de la actora en este punto, no tiene sustento y deviene en infundado.
Bajo esos parámetros se concluye que, son parcialmente evidentes las infracciones denunciadas en el recurso de casación en el fondo promovido por la Empresa “Nova Moda” SRL y por Valeria Soledad Mendieta Zacca, correspondiendo resolver en el marco de las disposiciones legales contenidas en el art. 220-IV del CPC-2013, aplicable por la norma permisiva contenida en el art. 252 del CPT.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Adm. Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por los arts. 184-1 de la Constitución Política del Estado y 42-I-1 de la Ley del Órgano Judicial, resolviendo CASA parcialmente el recurso de casación de la Empresa “Nova Moda” SRL, de fs. 173 a 176, contra el Auto de Vista Nº 570/2019 de 05 de agosto, cursante fs. 165 a 169, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; disponiéndose:
Que la empresa demandada pague a la actora el retroactivo del incremento salarial en la forma señalada en el romano III, punto 2 de este fallo, que se resume en el siguiente cuadro:
INCREMENTO SALARIAL
GESTIÓN - SALARIO MÍNIMO
TIEMPO
MONTO
2015 – Bs. 1656
Cuatro meses (enero a abril)
Bs. 864
2016 – Bs. 1805
Cuatro meses (enero a abril)
Bs. 596
2017 – Bs. 2000
Cuatro meses (enero a abril)
Bs. 780
2018 – Bs. 2060
Tres meses (enero a marzo)
Bs. 180
TOTAL
Bs. 2.420
Por otra parte, se declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma; y en el fondo, CASA parcialmente el recurso interpuesto por Valeria Soledad Mendieta Zacca, contra el aludido Auto de Vista, en consecuencia, se dispone: El pago de aguinaldo a la demandante de Bs. 803,43 por 3 meses y 2 días de la gestión 2018, y por el incumplimiento en el pago oportuno del mencionado derecho, el pago doble, lo que implica el monto total a cancelar por concepto del segundo aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia” de Bs. 1.606,86, conforme a las circunstancias anotadas en el romano III, punto 5 de esta resolución.
Como emergencia de todo lo dispuesto, se ordena que en ejecución de sentencia se elabore una nueva liquidación en la que se consignen todos los derechos reconocidos en el presente Auto Supremo; en lo demás, se mantienen firmes y subsistentes todos los derechos reconocidos en el Auto de Vista y la Sentencia.
Sin costas por ser ambas partes recurrentes.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Auto Supremo Nº 142
Sucre, 10 de marzo de 2020
Expediente: 365/2019-S
Demandante: Valeria Soledad Mendieta Zacca
Demandado: Empresa “Nova Moda” SRL
Proceso: Beneficios sociales y otros
Departamento: Chuquisaca
Magistrado Relator: Lic. José Antonio Revilla Martínez
VISTOS: Los recursos de casación en el fondo, de fs. 173 a 176, interpuesto por la Empresa demandada “Nova Moda” SRL, representada por Jorge Gabriel Ramos Colque; y en la forma y en el fondo de fs. 178 a 187, formulado por la demandante Valeria Soledad Mendieta Zacca, contra el Auto de Vista Nº 570/2019 de 05 de agosto, de fs. 165 a 169, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; dentro del proceso laboral sobre pago de beneficios sociales y otros derechos, seguido por Valeria Soledad Mendieta Zacca contra la Empresa “Nova Moda” SRL; el Auto de 18 de septiembre de 2019, a fs. 192, que concedió ambos recursos; el Auto de 26 de septiembre de 2019 a fs. 198 y que admitió ambos recursos de casación interpuestos; y todo cuanto fue pertinente analizar:
I. ANTECEDENTES PROCESALES:
Sentencia.-
Tramitado el proceso laboral, el Juez 2° del Trabajo y Seguridad Social, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de la ciudad de Sucre emitió la Sentencia N° 9/2019 de 28 de enero de 2019, por la que declaró PROBADA en parte la demanda social de fs. 20 a 22 de obrados; e IMPROBADA la excepción de pago de fs. 30 a 32, sin costas, disponiendo que la Empresa “Nova Moda” SRL pague a la demandante la suma de Bs. 14.604,14, de acuerdo a la liquidación inserta en dicha sentencia, más la multa del 30% que establece el Decreto Supremo (DS) Nº 28699 de 1º de mayo de 2006.
Auto de Vista.-
Interpuestos los recursos de apelación formulados por ambas partes contra la indicada Sentencia; de fs. 136 a 141, por los representantes de la parte demandada Jorge Gabriel Ramos Colque y Wilfredo Saavedra Zeballos; y de fs. 142 a 148 y de obrados por Valeria Soledad Mendieta Zacca fueron resueltos mediante el Auto de Vista Nº 570/2019 de 05 de agosto, de fs. 165 a 169, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contencioso Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, por el que se REVOCÓ parcialmente la Sentencia N° 9/19 de 28 de enero de 2019; disponiendo el pago de Bs. 27.445,39, de cuyo monto se disminuye Bs. 13.816,85, quedando un saldo final a pagar de Bs. 13.628,54; asimismo, dispone el reconocimiento de costas y costos en primera instancia. Sin costas por la revocatoria parcial.
II. RECURSO DE CASACIÓN, CONTESTACIÓN Y ADMISIÓN:
Argumentos del Recurso de Casación de fs. 173 a 176, interpuesto por el representante de la Empresa “Nova Moda” SRL:
1.- Afirmó que existiría imprecisión al incluir conceptos ajenos en el sueldo promedio indemnizable, como comisiones, es decir, según la recurrente sólo debería considerarse el total ganado, más el bono de antigüedad, aspecto que denotaría error de hecho en la valoración de las literales de fs. 69 a 91, incurriendo en violación de las reglas de la sana crítica, la razonabilidad y la lógica jurídica.
2. Reclamó pago doble de retroactivos de las gestiones 2014 a 2017 y que no fueron valorados por el Tribunal de alzada, incurriendo en error de hecho en la valoración de la prueba, transgrediendo los arts. 180 de la Constitución Política del Estado (CPE) (principio de verdad material) y 182 inc. g) del Código Procesal del Trabajo (CPT).
3. Sobre el bono de antigüedad, adujo violación del principio de verdad material, con relación a las pruebas que cursan a fs. 85-86, que acreditan el pago del bono de antigüedad, las que no hubieran sido valoradas por el Tribunal de alzada y que provocaría pago doble por este concepto.
4. Cuestionó que no ha sido valorada la prueba de fs. 92 a 98, respecto a la excepción de pago, porque acreditan que se hubiese cancelado el total de los beneficios sociales adeudados.
Petitorio:
Concluyó solicitando al Tribunal Supremo de Justicia, case el Auto de Vista Nº 570/2019 de 5 de agosto y deliberando en el fondo declare probada la excepción de pago e improbada la demanda, sea con expresa condenación en costas y costos.
Argumentos del Recurso de Casación de fs. 178 a 187, interpuesto por Valeria Soledad Mendieta Zacca:
En la forma:
Denunció que el Tribunal de apelación transgredió el parágrafo II del art. 115 de la CPE, así como los arts. 5 y 265-I del Código Procesal Civil (CPC-2013), al emitir un auto que carece de validez legal; por cuanto, no resolvió con la debida congruencia, motivación y fundamentación respecto a qué valor se le asigna a la prueba instrumental de cargo que cursa a fs. 1, como la cursante de fs. 12 a 19 y 110 a 112, que demuestran que se produjo un despido indirecto, no sólo por el impago de sueldos devengados; sino también, por existir hostigamiento y/o acoso laboral.
Agregó, además que el Tribunal de alzada, no indicó y menos refirió en qué medida el Juez de instancia no hubiere transgredido las disposiciones legales señaladas en el párrafo precedente, prescindiendo pronunciarse sobre la prueba instrumental de cargo y limitarse a señalar que no existió un despido indirecto sobre la base de consideraciones generales que no se ajustan al caso resuelto, inobservancia que conlleva la vulneración del debido proceso e incurre en una incongruencia omisiva, conforme a las SSCC Nos. 486/2010-R de 5 de julio y 2016/2010-R de 9 de noviembre, entre otras.
Concluyó, sobre este punto pidiendo anular obrados hasta fs. 165, disponiendo a su vez, que el Tribunal de alzada, sin espera de turno, emita un nuevo Auto de Vista, de conformidad a las normas y con la debida motivación y fundamentación.
En el fondo:
1. Refiere que el Tribunal de apelación vulneró el art. 13 de la Ley General del Trabajo (LGT), conexo con los arts. 2 del DS N° 1937, 2-III de la Resolución Ministerial (RM) N° 107 de 23 de febrero de 2010, e incluso, incurrió en omisión de valoración de hecho y derecho de la prueba instrumental de cargo que cursa a fs. 1; así como la cursante de fs. 12 a 19 y 110 a 112, demostrándose de manera contundente el despido indirecto, no sólo por el acoso y hostigamiento laboral, sino también, por el no pago de sueldos dentro del plazo previsto por las normas laborales; en consecuencia, el argumento esgrimido por el Juez de instancia y ratificado por el Tribunal de alzada, no es más que una falta de revisión prolija de la prueba instrumental de cargo, porque ésta no fue contrastada y contrapuesta con el resto de la prueba de cargo, incurriendo en omisión de valoración de hecho y derecho.
Agregó, que el Tribunal de apelación no aplicó las normas desde y conforme los arts. 46 y 48-IV de la CPE, ya que al haberse producido el despido indirecto corresponde el pago del desahucio; asimismo, señala que no se tomó en cuenta la SCP N° 232/2018-S3 de 20 de abril, que ilustra el acoso laboral.
2. Cuestionó errónea aplicación de lo regulado en el art. 46-II de la LGT e inobservancia de los arts. 154, 160, 182-i) del CPT, así como la transgresión de los arts. 41 y 55 de la LGT; por cuanto el Tribunal de alzada ratificó de manera errónea el razonamiento del Juez de instancia, al señalar que no correspondía el pago de horas extras por la naturaleza de las labores que realiza la empresa, sin considerar la prueba testifical que cursa de fs. 110 a 112; además, señala que el trabajo fue más allá de la jornada ordinaria para mujeres que es de 40 horas semanales; asimismo, indica que se obvió considerar lo regulado por el art. 2 de la Ley de 23 de noviembre de 1915 y art. 4 del DS de 30 de agosto de 1927, que refiere en qué casos excepcionales puede trabajarse más allá de la jornada ordinaria de trabajo.
3. Reclamó la transgresión del artículo único del DS N° 23474, conexo con los arts. 60 del DS N° 21060 y 59 del CPT, e incluso la línea jurisprudencial sentada en el Auto Supremo N° 113/2014 de 28 de mayo, respecto al bono de antigüedad al referir el Tribunal de alzada que el cálculo debe efectuarse sobre la base de un sueldo mínimo nacional conforme al art. 13 del DS N° 21137, aspecto que no corresponde, toda vez que lo correcto es que el cálculo se realice sobre la base de los tres salarios mínimos nacionales, conforme a la normativa señalada.
4. Aduce inobservancia e incumplimiento de los arts. 19 de la LGT, 1 de la Ley de 9 de noviembre de 1940; 64, 160 y 202 inc. c) del CPT, respecto al sueldo promedio indemnizable, al disponer el Tribunal de alzada la reliquidación sobre la base de Bs. 3.187.55 sin considerar el pago de horas extras que en derecho corresponde.
5.- Denunció que los jueces de instancia al momento de emitir la Sentencia por un lado, y el Auto de Vista, por otro lado, no han observado lo previsto por la Ley N° 1802 de 20 de noviembre de 2013, la RM N° 1373, y los arts. 59, 64 y 202-c) del CPT, con relación al pago en duodécimas del segundo aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia” de la gestión 2018, más la multa de Ley, al no haber sido cancelado dentro del plazo previsto por norma.
6. Cuestionó que el Tribunal de alzada no se pronunció con la debida fundamentación y motivación respecto al pago de reintegro de sueldos demandados, en franca vulneración del parágrafo I del art. 265 del CPC-2013, máxime que únicamente señala que en la demanda no establece de qué forma se obtiene el monto de Bs 19.537.-
Asimismo, es necesario hacer constar que la demandante, al ejercer su derecho a contestar el recurso a fs. 188 y, pide se declare IMPROCEDENTE el recurso interpuesto por el recurrente.
Petitorio:
Solicitó al Tribunal Supremo de Justicia casar parcialmente el Auto de Vista Nº 570/2019 de 5 de agosto, en cuanto se refiere a la determinación asumida por el Tribunal de alzada de no condenar al demandado al pago del desahucio; horas extras trabajadas y no canceladas; cálculo incorrecto del bono de antigüedad, la no inclusión de los importes de horas extras dentro del sueldo promedio indemnizable y duodécimas del segundo aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia” gestión 2018, más la multa de Ley al no condenar al demandado al pago del reintegro del salario mínimo nacional con más el duplo del saldo.
Contestación a los recursos:
Tanto la demandante como la empresa demandada contestaron a los recursos interpuestos, conforme los escritos de fs. 188 y 190 a 191, solicitando la actora que se declare improcedente el recurso de casación, al no cumplir lo dispuesto en los núms. 2 y 3 del parág. I del art. 274 del CPC-2013; y el representante de la empresa demandada contestó al recurso interpuesto por la actora, pidiendo que se declare infundado el recurso de casación, sea con expresa condenación en costas y costos.
Admisión:
Mediante Auto de 26 de septiembre de 2019 (fs. 198), la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia resolvió admitir los recursos de casación, de fs. 173 a 176 y de fs. 178 a 187, interpuestos por la demandada Empresa “Nova Moda” SRL, representada por Jorge Gabriel Ramos Colque, y la demandante Valeria Soledad Mendieta Zacca, por lo que se pasan a resolver:
III: FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:
Sobre el recurso de casación interpuesto por la Empresa “Nova Moda” SRL:
1.- En cuanto a la invocación que realiza el recurrente respecto a que no se debe incluir conceptos ajenos al salario promedio indemnizable; el art. 19 de la Ley General del Trabajo (LGT) dispone: "El cálculo de la indemnización se hará tomando en cuenta el término medio de los sueldos o salarios de los tres últimos meses”. Por su parte, el art. 1 de la Ley de 9 de noviembre de 1940, establece que a efectos de pago de indemnizaciones, desahucios, etc., se consolidan como sueldo único los sueldos básicos, las bonificaciones legales, las voluntarias y toda otra remuneración percibida. Finalmente, la primera parte del art. 11 del DS Nº 1592 de 19 de abril de 1949, señala que "El sueldo o salario indemnizable comprenderá el conjunto de dinero que perciba el trabajador incluyendo las comisiones y participaciones, así como los pagos por horas extraordinarias, trabajo nocturno y trabajo en días feriados, siempre que unos y otros revistan carácter de regularidad dada la naturaleza del trabajo de que se trate". (Subrayado añadido).
Bajo ese contexto normativo, se establece que el promedio salarial indemnizable está constituido por el término medio de los salarios efectivamente percibidos por el trabajador en los últimos tres meses; es decir, que el cálculo efectuado por el Tribunal de alzada, al determinar que en el caso de autos corresponde a Bs. 3.187,55 es correcto, pues ese es el monto que efectivamente percibía la trabajadora en los meses de enero, febrero y marzo de 2018, por lo que no se demuestra que fuera evidente la vulneración acusada, no siendo evidente que se hubiese incurrido en errónea valoración de los documentos de fs. 69 a 91, porque estos documentos no son los únicos que fueron tomados en cuenta para fijar el promedio salarial.
2.- Con relación al reclamo error de hecho en la valoración de la prueba sobre pago doble de retroactivos de las gestiones 2014 a 2017, señalando que el Tribunal de alzada transgredió los arts. 180 de la CPE (principio de verdad material) y 182 inc. g) del CPT; al respecto, el art. 180-I de la CPE prevé que la jurisdicción ordinaria se fundamenta, entre otros, en el principio procesal de verdad material, que es desarrollado por el art. 30 núm. 11 de la Ley N° 025, que establece que el principio de verdad material “Obliga a las autoridades a fundamentar sus resoluciones con la prueba relativa sólo a los hechos y circunstancias, tal como ocurrieron, en estricto cumplimiento con las garantías procesales”.
En ese contexto, corresponde establecer por el principio de verdad material, conforme se tiene anotado líneas arriba, la superación de la dependencia de la verdad formal o la que emerge de los procedimientos judiciales; por ello, ante el evidente error cometido en principio por el Juez de primera instancia, luego por el Tribunal de alzada, es correcto el reclamo sobre el pago doble de retroactivos en las gestiones 2014 a 2017, porque en el memorial de demanda la actora realizó su propio cálculo global de retroactivo de Bs. 2.424.-, conforme se evidencia en el punto 4 de dicho escrito de demanda; sin embargo, el Juez estableció el pago de Bs. 6.328.77 y el Tribunal de alzada estableció un monto Bs. 6.348.- que no corresponden; advirtiéndose que la demandante al solicitar el pago del retroactivo hizo un cálculo del incremento salarial correspondiente a los meses de enero a abril de las gestiones 2015 a 2017 y de enero a marzo 2018, y que no puede ser negado bajo ningún punto de vista, por lo que se presume que de mayo a diciembre de las gestiones 2015 a 2017, ya fueron cancelados de acuerdo al salario mínimo nacional en cada gestión, lo que no fue advertido por el Tribunal de apelación, que se limitó a consignar que en el año 2014 se le debe siete (7) meses de retroactivo, sin considerar que la actora ingresó a trabajar el 2 de junio de 2014 percibiendo el salario mínimo nacional establecido en el DS N° 1988 de 10 de mayo de 2014.
El año 2015 se debió cancelar el retroactivo correspondiente a los meses de enero a abril, tal como manda la R.M. 301/2015
El año 2016 correspondía cancelar retroactivo de enero a abril, conforme a la RM N° 444/16 de 13 de mayo.
El año 2017 correspondía cancelar el retroactivo de enero a abril, tal como estableció la RM N° 350/2017 de 4 de mayo.
Con relación a la gestión 2018, se debió cancelar retroactivo de los meses de enero a marzo, porque la desvinculación laboral de la trabajadora fue el 2 de abril de 2018.
Consecuentemente y advertido como se encuentra que el monto condenado en Sentencia no corresponde a la realidad fáctica, se abre la competencia del Tribunal Supremo para dar cumplimiento al art. 220-IV del CPC, aplicable en la materia con la permisión de la norma contenida en el art. 252 del CPT, conforme se desarrollará en la parte resolutiva del presente fallo.
3.- Sobre el error de hecho en la valoración de la prueba que cursa a fs. 85-86, sostenida por la parte recurrente, de acuerdo al principio de verdad material, se acreditarían el pago del bono de antigüedad de los meses de noviembre y diciembre de 2017, se evidencia que los jueces de instancia valoraron correctamente las documentales de fs. 85-86, conforme a la existencia objetiva, porque dichos documentos no son idóneos para acreditar el efectivo pago del bono de antigüedad; consiguientemente no se visualiza la vulneración referida al principio de verdad material, como acusa sin ningún sustento válido la parte recurrente.
4.- Con referencia a la excepción de pago, alegando vulneración del principio de verdad material, al momento de resolver la excepción de pago, no es evidente, pues de la liquidación de pago se desprende que se excluyeron Bs. 13.816.85, es decir, que el Tribunal de alzada, basándose en el trámite de la excepción opuesta de pago por la parte demandada, llegó a establecer la verdad material para emitir una resolución apegada a la justicia y equidad, fundamento del Derecho Laboral, pues no se cumplió con el presupuesto probatorio exigido por el art. 135 del CPT.
Sobre el recurso de casación interpuesto por Valeria Soledad Mendieta Zacca:
En la forma:
La recurrente denunció que se transgredió el parágrafo II del art. 115 de la CPE, así como los arts. 5, 265-I del CPC-2013, indicando que el Tribunal de apelación no habría resuelto el Auto de Vista con la debida congruencia, motivación y fundamentación, respecto a qué valor se le asignaría a la prueba instrumental de cargo que cursa a fs. 1, como la cursante de fs. 12 a 19 y 110 a 112 de obrados, que demostraría que se produjo un despido indirecto, no sólo por el impago de sueldos devengados, sino también por existir hostigamiento y/o acoso laboral.
Revisado el contenido del Auto de Vista, se advierte que el Tribunal de alzada en el primer Considerando del mismo (fs. 165, punto 1) extrajo en calidad de resumen el argumento de la apelación del punto, hoy recurrido, y en el segundo Considerando (fs. 167 al punto 1) otorgó una contestación de carácter general, haciendo referencia que no se ha demostrado de manera idónea el impago de sueldos devengados; así como el acoso u hostigamiento laboral, que lleve al convencimiento del juzgador para que se considere un despido indirecto; señalando que el Juez de primera instancia ha fundamentado de manera legal su decisión.
Siendo en lo esencial el pronunciamiento realizado por el Tribunal de alzada con relación al punto recurrido, que si bien dicho Tribunal no ha realizado una prolija fundamentación refiriéndose de manera específica a las pruebas documentales de cargo que cursan a fs. 1, como las de fs. 12 a 19 y la testifical de fs. 110 a 112; sin embargo, analizando la Sentencia emitida por el Juez, en el punto pretensión de pago no demostrada, refiere de manera motivada y fundamentada que no se han dado las condiciones para argumentar un despido indirecto por las señaladas causales, llegando a la conclusión que la nota de 31 de marzo de 2018, respecto a la renuncia presentada en la fecha señalada, fue voluntaria; conclusión arribada aunque breve en su fundamentación, pero claro y entendible en cuanto a la posición asumida por el Tribunal de alzada, al confirmar lo señalado por el Juez de instancia, debiendo ser entendido dicho aspecto en su contexto general y no de manera particular; ante esa situación, disponer la nulidad como pretende la demandante, implicaría atentar contra sus propios derechos constitucionales de acceso a una justicia pronta y oportuna y por ende a los principios constitucionales de celeridad y eficacia que rigen la administración de justicia.
Además, debe tenerse presente que las nulidades procesales se encuentran restringidas por disposición expresa de los arts. 16 y 17 de la Ley Nº 025; 105 y 106 del CPC-2013, aplicables por previsión del art. 252 del CPT; en cuya normativa se encuentran inmersos los principios de especificidad o legalidad, trascendencia, etc., que rigen el instituto de las nulidades procesales; en ese sentido, se tiene emitidos varios Autos Supremos por parte de este Tribunal, entre los cuales se citan los Autos Supremos Nos. 223/2013 de 6 de mayo; 336/2013 de 5 de julio; 78/2014 de 17 de marzo; 514/2014 de 8 de septiembre, entre otros.
Del mismo modo, la jurisprudencia constitucional también se ha referido a las nulidades procesales a través de sus reiterados fallos, así en la Sentencia Constitucional N° 0731/2010-R de 26 de julio puso énfasis refiriéndose a los principios que rigen las nulidades procesales, entre estos el principio de especificidad o legalidad, finalidad del acto, trascendencia, convalidación, preclusión, etc., desarrollando de manera amplia los alcances de cada principio; criterio que fue reiterado en la SCP Nº 0876/2012 de 20 de agosto; complementando el razonamiento delineado en dichos fallos, en la SCP N° 0376/2015-S1 de 21 de abril de 2015, por el cual se estableció presupuestos para la procedencia de la nulidad de los actos procesales.
Por las consideraciones realizadas, el recurso de casación en la forma corresponde ser declarado infundado, toda vez que las acusaciones del recurrente sobre transgresión del parágrafo II del art. 115 de la CPE, así como los arts. 5 y 265-I del CPC-2013, por una supuesta vulneración al debido proceso en su vertiente congruencia, motivación y fundamentación, errónea valoración de las pruebas de cargo, en los cuales habría incurrido el fallo impugnado, no es evidente, ante esa situación lo que corresponde es resolver el recurso de casación en el fondo del asunto.
En el fondo:
1.- La denuncia formulada en relación a la vulneración de los arts. 13 de la LGT, 2 del DS de 9 de marzo de 1937 y 2-III de la RM N° 107 de 23 de febrero de 2010, no son evidentes; toda vez, que en la ruptura de la relación laboral entre la actora y la Empresa Nova Moda no existen elementos para que se considere un despido indirecto. Corresponde señalar, que la figura del acoso laboral, llamado también mobbing laboral, el art. 49-III de la CPE establece lo siguiente: “El Estado protegerá la estabilidad laboral. Se prohíbe el despido injustificado y toda forma de acoso laboral. La Ley determinará las sanciones correspondientes”; también, el Órgano Ejecutivo a través de la RM Nº 107 de 23 de febrero de 2010, en su art. 3, refiere “…III. Aquellas renuncias resultantes de presión u hostigamiento por parte del empleador, serán considerados como retiros forzosos e intempestivos para fines de Ley”.
Bajo ese marco normativo descrito precedentemente, el Tribunal Supremo de Justicia, a través de los Autos Supremos Nº 243 de 19 de agosto de 2005 y 621 de 8 de octubre de 2013, estableció que el acoso laboral: “…se encuentra configurado por conductas deliberadas del superior (vertical) o de los pares (horizontal), que lesionan la dignidad o integridad psíquica o social del trabajador, con incidencias en la degradación de las condiciones laborales, emergente de la humillación o el hostigamiento ejercido, ya sea mediante actos de discriminación (racial, de género, sexo, etc.), aislamiento social, cambios de puesto, no asignarle tareas o asignarle tareas inocuas o degradantes o de imposible cumplimiento, insultos, amenazas o cualquier otra que suponga maltrato psicológico, de los que se generan dos alternativas: la disolución voluntaria del vínculo laboral, que constituye generalmente la finalidad del acoso o la sumisión del trabajador, con sus consecuentes secuelas en el deterioro de la salud” (sic), “encontrándose así que sus características más sobresalientes pueden verse reflejadas en: 1.- Una conducta ilegítima, abusiva u hostil hacia el trabajador, sea por parte del empleador, sus jefes o superiores o los compañeros de trabajo, a través de distintas actividades; 2.- El carácter reiterado y sistemático de la conducta hostil; 3.- La existencia de una conducta hostil prolongada; 4.- Una conducta deliberada para humillar y denigrar al trabajador; y 5.- Finalmente una conducta que ocasiona daño psíquico y psicosomático a la salud del trabajador, conforme se puede inferir de las definiciones que otorgan los estudiosos del derecho respecto al mobbing o acoso laboral, como son: Leymann, Hirigoyen, Piñuel y Zabala, y Serrano Olivares; las que perturban el ejercicio de las labores del trabajador, de modo que la persona acaba aislada o abandona su trabajo, caracteres que además deben tener la cualidad de ser objetivados de modo que no sean meramente subjetivos” (sic).
Ahora bien, con relación a la falta de pago de sueldos, este instituto no está contemplado como causal de despido indirecto; así estatuye el art. 2 del DS de 9 de marzo de 1937, que a la letra dice: “Se prohíbe a todas las empresas o establecimientos laborales sujetos al régimen laboral de la Ley General del Trabajo, aplicar el retiro indirecto por rebaja de sueldos o salarios como modalidad de conclusión de la relación laboral”, entendiéndose que se produce el despido indirecto del trabajador, en función a que por culpa atribuible al empleador que incita y obliga al trabajador a tomar decisiones como consecuencia de la alteración de condiciones de la relación laboral, modifica de manera sustancial la armonía de la actividad laboral, pudiendo ser ésta por alteración del horario de trabajo, reducción de salario, traslado del trabajador a un puesto de trabajo inferior o impago del salario.
Precisado el acoso laboral y la falta de pago de sueldos, al amparo del principio de objetividad, compulsamos lo reclamado por la recurrente con los antecedentes fáctico procesales cursantes en el expediente; la actora en su memorial de demanda de fs. 20 a 22, señala que la relación laboral con la Empresa Nova Moda habría concluido a consecuencia de un retiro indirecto, al haber sido víctima de acoso laboral e impago de sueldos y comisiones, por lo que se vio obligada a presentar su carta de renuncia que cursa a fs. 1; y pretende demostrar el presunto acoso laboral con la prueba de fs. 12 a 19 y 110 a 112 de obrados, pruebas que no son determinantes, en mérito a que no se acreditó conductas ejercidas por la parte empleadora, que configuren acoso laboral, que debían haber sucedido deliberadamente para lesionar la dignidad o integridad psíquica o social de la trabajadora, con incidencias en la degradación de las condiciones laborales, emergente de la humillación o el hostigamiento ejercido, ya sea mediante actos de discriminación u otorgarle trabajos en lo que la trabajadora no está capacitada; de la misma manera la exigencia del cumplimiento de funciones de un trabajador o las llamadas de atención justificadas no debe confundirse con acoso laboral, sólo así podría haberse establecido que dicha conducta fue la causa para que la trabajadora hubiese sido forzada a presentar su carta de renuncia, que no se evidencia.
Se debe señalar, que la valoración y compulsa de las pruebas es una atribución privativa de los juzgadores de instancia e incensurable en casación, a menos que se demuestre fehacientemente la existencia de error de hecho en la apreciación de las pruebas que se da cuando se considera que no hay prueba suficiente sobre un hecho determinado, o que se hubiere cometido error de derecho que recaiga sobre la existencia o interpretación de una norma jurídica, o en su caso que los Juzgadores de Instancia ignorando el valor que atribuye la Ley a cierta prueba, le hubieran asignado un valor distinto, aspectos que en el caso de autos no concurrieron en la tramitación de la presente causa, al evidenciarse que el Tribunal de alzada valoró correctamente las pruebas reclamadas por la recurrente; vale decir, “no se ha demostrado de manera idónea el acoso laboral que refiere la demandante, para que lleve al convencimiento del juzgador que evidentemente se ha dado las condiciones para que se considere un despido indirecto”.
En ese sentido, el desahucio que es reclamado por la recurrente bajo el fundamento de que se habría acogido a un despido indirecto como emergencia del acoso laboral al que habría sido sometida y por la falta de pago de sueldos, no es correcta, porque se evidencia que la demandante renunció a su trabajo de manera voluntaria, por lo que el pago del desahucio como erradamente pretende la actora, no corresponde, toda vez que la única razón para dicho pago es que la trabajadora hubiera sido despedida de manera intempestiva y sin causa justificada, conforme determina el art. 13 de la LGT, concordante con los arts. 8 del DR-LGT y 3-III de la RM N° 107 de 23 de febrero de 2010, extremo que no sucedió en el caso de análisis, puesto que como se fundamentó precedentemente, la actora se retiró voluntariamente de su fuente laboral, por lo que fue correcta la decisión asumida por el Tribunal de alzada; por tanto, no se encuentra que fuera evidente la vulneración acusada.
2.- En cuanto a la vulneración del art. 46 de la LGT, e inobservancia de los arts. 154, 160, 182-i) del CPT, así como la transgresión de los arts. 41 y 55 de la LGT; por cuanto el Tribunal de alzada ratificó de manera errónea el razonamiento del Juez, al señalar que no corresponde el pago de horas extras por la naturaleza de las labores que realiza la empresa; corresponde señalar:
Si bien resulta evidente, que las normas laborales deben ser aplicadas conforme a los principios protectivos de la trabajadora; no debe soslayarse el hecho de que al momento de establecer los beneficios y derechos que le corresponden, deben cotejarse todos los elementos y características que hacen a la relación laboral; es así que dada la naturaleza del trabajo a desarrollar, surgen diferentes formas laborales, mismas que son reconocidas y resguardadas constitucionalmente, conforme prescribe el art. 46-II de la CPE.
En ese marco, el art. 46 de la LGT instituye que “La jornada efectiva de trabajo no excederá de 8 horas por día y de 48 por semana. La jornada de trabajo nocturno no, excederá de 7 horas, entendiéndose por trabajo nocturno el que se practica entre horas 20:00 y 6:00 de la mañana. Se exceptúa de esta disposición el trabajo en las empresas periodísticas, que están sometidas a reglamentación especial. La jornada de mujeres y menores de 18 años no excederá de 40 horas semanales diurnas…. Se exceptúan a los empleados u obreros que ocupen puestos de dirección, vigilancia o confianza, o que trabajen discontinuamente, o que realicen labores que por su naturaleza no puedan someterse a jornadas de trabajo. En estos casos tendrá una hora de descanso dentro del día, y no podrán trabajar más de 12 horas diarias…”; es decir, que si bien queda establecido que el tiempo de trabajo diario no puede exceder las 8 horas, se reconoce y exceptúa de dicho periodo laboral, a aquellos trabajadores que desarrollan su trabajo en tareas que presentan determinadas características, en relación con su naturaleza.
En autos, se evidencia que existe la concurrencia de características propias que hacen la relación laboral de la actora con la empresa demandada, considerando que la actividad de la Empresa Nova Moda es la venta de calzados, de donde se infiere que la actora tuvo como actividad la venta y el cobro del precio de calzados, visitando diferentes comercios a objeto de ofrecer y vender calzados, cobrar los importes y depositar los mismos, sin someterse a una jornada efectiva de trabajo, así fue valorado por los jueces de instancia; en esa razón, en las pruebas que cursan a fs. 110 a 112, no se evidencian que la actora cumplía los horarios señalados en la demanda; además corresponde hacer notar, que la intención de la actora es que se efectúe una nueva valoración y compulsa de las declaraciones testificales, que evidenciaron supuestamente que la actora cumplía horarios que sobrepasaron las 8 horas diarias y el trabajo en sábados y domingos; situación que el Tribunal de apelación resolvió concluyendo, que por la naturaleza del trabajo asignado no le corresponde las horas extras, al encontrarse incluida en la excepción que plantea el art. 46 segundo párrafo de la LGT, que exceptúa el pago de horas extraordinarias, teniendo en cuenta la naturaleza de la prestación de servicios, al margen de ello, para la procedencia del pago de horas extras demandadas, éstas deben estar debidamente autorizadas, debiendo acreditarse además la necesidad que tiene la parte empleadora de imponer ese trabajo circunstancial, eventual, necesario, realmente "extraordinario", lo que no ocurrió en el caso de autos.
Consiguientemente, la inobservancia de los arts. 154, 160, 182-i) del CPT, así como la transgresión de los arts. 41 y 55 de la LGT que aduce la parte actora, no es evidente; y está por demás, ingresar a realizar el análisis pormenorizado; toda vez, que las normas laborales fueron aplicadas y compulsada de acuerdo a las características de la relación laboral, teniendo en cuenta la naturaleza de la prestación de servicios, como acertadamente determinaron los juzgadores de instancia en sus resoluciones emitidas a su turno, quienes para arribar a la conclusión asumida, valoraron de manera acertada la prueba adjuntada durante la tramitación del proceso, conforme facultan los arts. 3. j), 158 y 200 del CPT.
Con referencia a que se obvió considerar los arts. 2 de la Ley de 23 de noviembre de 1915 y 4 del Decreto Reglamentario de 30 de agosto de 1927, es importante señalar que esta normativa se encuentra sustituida en lo pertinente por los arts. 46 de la LGT y 35 y 36 de su DRLGT; es decir, fue superada por estas normas sociales vigentes, no teniendo en consecuencia asidero la denuncia efectuada por la actora; porque se explicó precedentemente, que por la naturaleza del trabajo realizado no existió horas extras.
3.- Respecto a la denuncia de que el Tribunal de alzada incurrió en errónea valoración al calcular el bono de antigüedad en base a un salario mínimo, cuando debió aplicar el DS Nº 23474 de 20 de abril de 1993, conexo con el art. 60 del DS N° 21060; en principio es preciso remitirnos al artículo único del DS Nº 23474, que señala: “Ampliase la base de cálculo del Bono de Antigüedad, establecido por el D.S. No. 23113 de 10 de abril de 1992, a tres salarios mínimos nacionales para los trabajadores de las empresas productivas del sector público y privado, respetando los acuerdos establecidos en convenios de partes sobre esta materia”. (El subrayado nos pertenece).
Posteriormente, el DS Nº 21137 de 30 de noviembre de 1985, que fue derogado en parte por el artículo único del DS Nº 23113 de 10 de abril de 1992 y luego modificado por el DS Nº 23474 de 20 de abril de 1993, que evidentemente amplió la base de cálculo a tres salarios mínimos para los sectores productivos.
Sin embargo, para el caso de autos, se aplica el art. 13 del DS Nº 21137 de 30 de noviembre de 1985, sin modificaciones; vale decir, que la base del cálculo para el pago del bono de antigüedad, se debe efectuar sobre un mínimo nacional, conforme acertadamente han concluido los de grado, al advertir precisamente que no es una empresa productiva, sino una empresa comercial, cuya actividad es la venta de calzados.
En efecto, el art. 60 del DS Nº 21060 de 29 de agosto de 1985, establece: “En sustitución de toda otra forma porcentual de aplicación del bono de antigüedad, se establece la siguientes escala única aplicable a todos los sectores laborales”; vale decir, que el pago del bono de antigüedad en los porcentajes establecidos por dicho decreto, deben ser cancelados sin discriminación alguna, ya sea para sectores privados y/o públicos, deben cancelar dicho derecho adquirido en función a los parámetros y porcentajes establecidos; sin embargo, la racionalización del bono de antigüedad, para los trabajadores de los sectores público y privado la escala del bono de antigüedad a que refiere el art. 60 del DS Nº 21060, se debe aplicar sobre un salario mínimo nacional mensual, en ese sentido, siendo que el empleador tiene como actividad la venta de calzados, y no una empresa productiva, la base del cálculo se la debe efectuar en base a un salario mínimo nacional, conforme acertada y correctamente efectuaron los jueces de instancia, de acuerdo al DS Nº 21137 de 30 de noviembre de 1985.
En cuanto a la cita del Auto Supremo N° 113/2014 de 28 de mayo, respecto al bono de antigüedad, asumiendo que la controversia planteada debe ser calculada tomando en cuenta tres salarios mínimos nacionales, este entendimiento es aislado, no compartido por esta Sala, porque no es concordante con las normas citadas.
4.- En relación a la inobservancia e incumplimiento del art. 19 de la LGT, 1 de la Ley de 9 de noviembre de 1940 y 64, 160 y 202 inc. c) del CPT, respecto al sueldo promedio indemnizable, al disponer el Tribunal de alzada la reliquidación sobre la base de Bs. 3.187.55, sin considerar el pago de horas extras; corresponde refrendar el fundamento y las razones descritas líneas arriba, punto 2 del recurso de casación interpuesto por la Empresa demandada y punto 2 del recurso de casación interpuesto por la actora, concluyendo que no amerita reconocer el pago de horas extras al cálculo del salario promedio indemnizable; consiguientemente, no se advierte trasgresión de las normas legales descritas precedentemente.
5.- Respecto a que los jueces de instancia al momento de emitir las resoluciones, no hubiesen observado lo previsto por la Ley N° 1802 de 20 de noviembre de 2013 (Se aclara que no es Ley, sino DS N° 1802 de 20 de noviembre de 2013), la RM N° 1373 y los arts. 59, 64 y 202-c) del CPT, con relación al pago de duodécimas del Segundo Aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia” de la gestión 2018, al ser éste un derecho conexo con otros derechos laborales; se advierte que la actora en el memorial de demanda, de manera genérica señaló que la Empresa recurrida no pagó correctamente sus aguinaldos y duodécimas de aguinaldo de navidad, debiéndose Bs 1.759.50, sin especificar a qué corresponde dicho monto, en virtud a esta imprecisión, el Juez de primera instancia dispuso la inviabilidad de este concepto.
Pues bien, en el recurso de apelación, la actora justificó que la pretensión instada en la demanda tiene conexitud al pago del Segundo Aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia” de la gestión 2018; empero, el Tribunal de alzada mantiene la decisión, señalando que “...nunca demandó el pago del “Aguinaldo Esfuerzo por Bolivia”, por lo que se hace inviable este derecho en la proporción que solicita la demandante”, fallo que no condice con el principio de eficacia de la justicia, dentro de la esfera del principio de la verdad material, cuya finalidad es que toda resolución contemple de forma inexcusable la manera y cómo ocurrieron los hechos, en estricto cumplimiento de las garantías procesales; es decir, dando prevalencia a la verdad pura, a la realidad de los acontecimientos suscitados, antes de subsumir el accionar jurisdiccional en ritualismos procesales que no conducen a la correcta aplicación de la justicia.
En ese entendido, dicha realidad y verdad material, conforme a las particularidades propias del caso, se contempla que la demanda fue presentada el 13 de junio de 2018 y la procedencia para el pago del segundo Aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia” fue a través del DS N° 3747 de 12 de diciembre de 2018, es decir, después de la interposición de la demanda, por esta razón, las duodécimas de pago del segundo aguinaldo de la gestión 2018 es justa, considerando que en la prueba documental que cursa a fs. 98, en el formulario de finiquito con un monto de pago de beneficios sociales de Bs 13.816.85, no contempla el pago del segundo Aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia”.
Considerando que el aguinaldo por Ley de 18 de diciembre de 1944, en su art. 2 señala que la transgresión o incumplimiento del pago del aguinaldo será penada con el doble de las obligaciones y el art. 3 del DS Nº 229 de 21 de diciembre de 1944, dispone que: “A todos los empleados y obreros que hubieren sobrepasado más de tres meses y un mes calendario respectivamente, así como los trabajadores que fueren retirados antes de cumplir el año calendario tienen el mismo derecho a percibir duodécimas de aguinaldo en proporción al tiempo de servicios prestados en la institución…”.
Bajo ese marco normativo, se integra el DS Nº 1802 de 20 de noviembre de 2013, que determina en su art. 1 “(objeto). El presente Decreto Supremo tiene por objeto instituir el segundo aguinaldo ‘Esfuerzo por Bolivia’, para las servidoras y los servidores públicos, trabajadoras y trabajadores del sector público y privado del estado plurinacional, que será otorgado en cada gestión fiscal (…)”.
De lo señalado, se infiere claramente que las duodécimas del segundo aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia” gestión 2018, al ingresar y formar parte de un derecho y beneficio reconocido a favor de la trabajadora, corresponde el pago de este derecho; si bien, los jueces de instancia no estimaron favorable la solicitud de pago del concepto de duodécimas de aguinaldo por 3 meses y 2 días; merced al finiquito cursante a fs. 98 de obrados, se evidencia que la Empresa Nova Moda no canceló a la actora por concepto del segundo aguinaldo, consiguientemente, corresponde aplicar como base para el cálculo el salario mensual los últimos tres meses de sueldo de la actora, que conforme ha determinado el Tribunal de apelación es Bs 3.187.55; en consecuencia, el monto a cancelar por 3 meses y 2 días referente al pago de aguinaldo es de Bs. 803,43; sin embargo, también se debe tener en cuenta que al tratarse de un derecho irrenunciable en favor del trabajador en virtud del principio de protección, el incumplimiento en el pago oportuno del mencionado derecho, se encuentra sancionado con el doble pago, lo que implica el monto total a cancelar de Bs. 1.606,86.
6.- Respecto al pago de reintegro de sueldos demandados, la recurrente en su demanda no precisa con exactitud de dónde emerge el monto de Bs. 19.537.- demandado, lo que impidió que los tribunales de instancia se pronuncien adecuadamente sobre ello, omisión que en esta instancia no es posible subsanar, por consiguiente no es evidente la vulneración del art. 265-I del CPC-2013, porque el Tribunal de alzada se circunscribió a los puntos resueltos por el inferior y que fueron objeto de apelación, pues la petición de reintegro de sueldos resulta confusa e imprecisa, sin más base que la sola petición de la trabajadora, atentando contra el principio de lealtad procesal previsto en el art. 3 inc. f) del CPT, de donde se colige que el reclamo de la actora en este punto, no tiene sustento y deviene en infundado.
Bajo esos parámetros se concluye que, son parcialmente evidentes las infracciones denunciadas en el recurso de casación en el fondo promovido por la Empresa “Nova Moda” SRL y por Valeria Soledad Mendieta Zacca, correspondiendo resolver en el marco de las disposiciones legales contenidas en el art. 220-IV del CPC-2013, aplicable por la norma permisiva contenida en el art. 252 del CPT.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Adm. Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por los arts. 184-1 de la Constitución Política del Estado y 42-I-1 de la Ley del Órgano Judicial, resolviendo CASA parcialmente el recurso de casación de la Empresa “Nova Moda” SRL, de fs. 173 a 176, contra el Auto de Vista Nº 570/2019 de 05 de agosto, cursante fs. 165 a 169, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; disponiéndose:
Que la empresa demandada pague a la actora el retroactivo del incremento salarial en la forma señalada en el romano III, punto 2 de este fallo, que se resume en el siguiente cuadro:
INCREMENTO SALARIAL
GESTIÓN - SALARIO MÍNIMO
TIEMPO
MONTO
2015 – Bs. 1656
Cuatro meses (enero a abril)
Bs. 864
2016 – Bs. 1805
Cuatro meses (enero a abril)
Bs. 596
2017 – Bs. 2000
Cuatro meses (enero a abril)
Bs. 780
2018 – Bs. 2060
Tres meses (enero a marzo)
Bs. 180
TOTAL
Bs. 2.420
Por otra parte, se declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma; y en el fondo, CASA parcialmente el recurso interpuesto por Valeria Soledad Mendieta Zacca, contra el aludido Auto de Vista, en consecuencia, se dispone: El pago de aguinaldo a la demandante de Bs. 803,43 por 3 meses y 2 días de la gestión 2018, y por el incumplimiento en el pago oportuno del mencionado derecho, el pago doble, lo que implica el monto total a cancelar por concepto del segundo aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia” de Bs. 1.606,86, conforme a las circunstancias anotadas en el romano III, punto 5 de esta resolución.
Como emergencia de todo lo dispuesto, se ordena que en ejecución de sentencia se elabore una nueva liquidación en la que se consignen todos los derechos reconocidos en el presente Auto Supremo; en lo demás, se mantienen firmes y subsistentes todos los derechos reconocidos en el Auto de Vista y la Sentencia.
Sin costas por ser ambas partes recurrentes.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.