SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA
ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y
ADMINISTRATIVA
SEGUNDA
Auto Supremo Nº 257/2020
Sucre, 9 de marzo de 2020
Expediente: SC-CA.SAII-SCZ. 308/2019
Distrito: Santa Cruz
Magistrado Relator: Dr. Ricardo Torres Echalar
VISTOS: Los recursos de casación interpuestos por el representante legal del Colegio Particular Mixto Mayor Santo Tomas de Aquino Santa Cruz S.R.L. de fs. 229 a 233 y María Elena García Jordán de fs. 236 a 238 vlta., contra el Auto de Vista N° 94/2019 de 24 de abril de fs. 173 a 177, emitido dentro del proceso social de pago de beneficios sociales, el auto de concesión del recurso de fs. 246 a 247, el Auto Supremo N° 301/2019-A de 29 de agosto que admitió el recurso (fs. 229 a 233), los antecedentes del proceso y;
CONSIDERANDO I.
I.1. Antecedentes del proceso.
Que, tramitado el proceso laboral, el Juez Sexto de Partido de Trabajo y Seguridad Social de Santa Cruz, emitió la Sentencia N° 47/17 de 30 noviembre de 2017 (fs. 132 a 138), declarando PROBADA en parte con costas la demanda de fs. 18 y vta. y aclaración a fs. 21 de obrados, disponiendo el pago de Bs. 288.825,9 por concepto de beneficios sociales más la multa del 30 %.
I.2. Auto de Vista.
En grado de apelación, por Auto de Vista N° 94/2019 de 24 de abril (fs. 173 a 177), la Sala en Materia de Trabajo y Seguridad Social Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, REVOCA parcialmente la sentencia apelada (fs. 132 a 138) modificando la suma condenada a Bs. 186.522,86 por los mismos conceptos.
I.3. Recurso de casación del demandado.- Que contra el referido auto de vista el representante legal del Colegio Particular Mixto Mayor Santo Tomas de Aquino Santa Cruz S.R.L., presenta recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 229 a 233, bajo los siguientes argumentos:
I.3.1. En la forma.- El señor Daniel Armando Pasquier Rivero en su calidad de representante legal del Colegio Particular Mixto Mayor Santo Tomas de Aquino S.R.L., señala que conforme se verifica en la documental presentada, su persona se constituye en el único representante legal del referido Colegio estando reconocido legalmente por el Estado Boliviano (Banco Central, FONDESIF, Gobernación de Santa Cruz, Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz, SEDUCA, y Juez Público Civil 1° de la Capital). Esto debido a que su persona (cabeza de la Familia Pasquier) representa los derechos del 50% desde la fundación del colegio, habiendo subsistido en el tiempo como único representante legal y socio mayoritario del CMSTA, por tanto, es la única persona que ostenta la legitimación procesal para cualquier litigio.
Arguye que el proceso fue llevado a cabo con un personero nominal el señor Enrique Orlando Peña Gorrio, en sentido que el Poder N° 242/2012 que cursa de fs. 45 a 49 de obrados, data de marzo de 2012 y el Poder N° 288/2012 que adjuntamos al presente data de abril de 2012, siendo que la legitimación procesal del CMSTA, en el presente proceso únicamente recae en su persona y no en el señor Peña Gorrio, por lo el proceso laboral fue tramitado con la participación de una persona que no representa al CMSTA, develando un proceso judicial de hecho y no de derecho, vulnerado el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, así mismo señala que se debe proceder con la nulidad de actuados al amparo de los artículos 210 y 252 del Código Procesal Civil.
I.3.2. En el fondo.- El recurrente arguye la existencia de defectos sustantivos en el auto de vista recurrido ocasionando un perjuicio concreto y real plasmando los siguientes argumentos:
I.3.2.1. Error en la aplicación de la normativa.- Señala que se realizó la cuantificación del desahucio aplicando una norma declara inconstitucional (articulo 12 de la LGT) y aplicando una norma que no regula el quantum del desahucio (articulo 3 del D.S. 110 de 1 de mayo de 2009), generando una cuantificación arbitraria y sin base legal.
I.3.2.2. Especificación del defecto sustantivo.- El recurrente observa que el tribunal de alzada para calcular el quantum o monto de pago del desahucio se ampara en el artículo 12 de la LGT y el artículo 3 del DS N° 110 de 1 de mayo de 2009, y ninguna de las dos normas regula el quantum o monto de pago sobre el concepto del desahucio. Señala que la primera norma es inaplicable que a la fecha de emisión del auto de vista no se encuentra más dentro del ordenamiento jurídico desde el año 2017 por ser declarada inconstitucional por la SCP 0009/2017. Señala que el Ad quem al basar la cuantificación del monto del desahucio en la suma de Bs. 11.818,20 en base a una norma inexistente lesiona el derecho al debido proceso y tutela judicial efectiva.
Con referencia a la segunda norma (artículo 3 del DS N° 110) alega que únicamente reconoce la vigencia del instituto del desahucio como instituto laboral sin regular el quantum o la forma de cuantificar el monto a pagar.
Así mismo señala que el tribunal de alzada realizo una indebida aplicación de las normas sustantivas articulo 12 del DS N° 21137 y articulo 60 del DS N° 21060 y la jurisprudencia social (Auto Supremo N° 509/2015 de 22 de julio) pertinente y aplicable a la cuantificación del bono antigüedad por manifiesta aplicación de la normativa y jurisprudencia DS 23474 y Auto Supremo N° 0050/2014 inaplicable al caso de autos.
Acusó que el tribunal de alzada para calcular el quantum del bono de antigüedad en la suma de Bs. 49.66,73 aplico el DS N° 23474 que establece el calculo sobre la base de tres (3) salarios mínimos nacionales para las empresas del sector productivo del país conforme la línea jurisprudencial del Auto Supremo N° 050/2014 de 24 de abril, sin considerar que el propio Tribunal Supremo de Justicia modulo aquella línea mediante el, auto Supremo N° 509/ 2016 de 22 de julio señalando que para para la empresa privada la base de calculo es de 1 salario mínimo nacional, pues el calculo sobre la base de 3 salarios mínimos nacionales es únicamente para empresas publicas o privadas que realicen transformación o extracción de materias primas.
El demandado en su recurso argumenta que su representada es una empresa privada al servicio de la educación, por lo cual no resulta aplicable el DS 23474, conforme lo establecido el referido Auto Supremo N° 509/2015 de 22 de julio, siendo aplicable el articulo 3 del DS 21137 y el articulo 60 del DS 21060 que establecen que la base del calculo del bono de antigüedad es de 1 salario mínimo nacional.
I.3.2.2. Error de hecho.- El recurrente alegó que en el auto de vista impugnado el tribunal de alzada realizo una mala apreciación de los hechos, pues se considero una prueba (acreditación de utilidades) que no obra materialmente en el proceso, imponiendo arbitrariamente el pago de la prima en un escenario de insuficiencia probatoria, considerando que el artículo 1 del DS Ley de 27 de noviembre de 1943 establece un requisito sine quo non para la procedencia del pago de la prima a los trabajadores, el cual es que el empleador haya obtenido utilidades en la gestión vencida. El demandado manifiesta que tanto el A quo como el Ad quem han aplicado de manera automática la presunción del articulo 181 del CPT, sin comprender que la acreditación de la prima esta ligada a la prueba en contrario; adjunta a su recurso balances fiscales.
En su petitorio, solicita que de manera alternativa a la petición casacional de forma por los fundamentos expuestos se Case Parcialmente el Auto de Vista N° 94/2019 de 24 de abril saliente de fs. 173 a 177 de obrados.
I.4. Recurso de casación y respuesta de la demandante.-
De la revisión de cuaderno procesal, se advierte que la parte demanda responde el recurso y presenta recurso de casación en el fondo por defecto sustantivo en el cálculo de la indemnización. La recurrente manifiesta que el tribunal de apelación no aplico el artículo 4 del Decreto Ley 16187 de 16 de febrero de 1979 en lo referente al cálculo de su indemnización.
En su petitorio solicita se declare Improcedente e Infundado el recurso presentado por la parte demandada, así mismo se adhiere al recurso de casación e interpone recurso de casación en el fondo contra el recurrido Auto de Vista N° 94/2019 en la parte relativa al correcto cálculo de la indemnización, así mismo pide se case parcialmente el citado auto de vista.
CONSIDERANDO II:
II.1. Fundamentos Jurídicos del fallo.
Que, del examen de los recursos presentados se realizan las siguientes consideraciones:
II.1.2 En relación al recurso interpuesto por el demandado.-
En la forma.- La nulidad de los actos procesales se sujeta entre otros, en los principios de legalidad y trascendencia, conforme instituye el artículo 105-I y II del CPC., aplicable al caso presente por determinación de la norma remisiva contenida en el artículo 252 del Código Procesal del Trabajo (CPT), esta nulidad debe evidenciar la infracción de formalidades procesales que provoquen indefensión.
Por consiguiente, corresponde estimar la nulidad de obrados, cuando se identifica que, en la tramitación de un proceso, se incurrió en violación de esas formalidades procesales, que además de vulnerar derechos constitucionales, evidencie una flagrante violación al derecho de defensa; es decir, que se hubiese provocado indefensión. Por último, corresponde puntualizar que las normas contenidas en el CPC y de la LOJ, se aplican a los procesos laborales, excepcionalmente y siempre y cuando no signifiquen violación de los principios generales del Derecho Procesal Laboral.
En el caso de autos el recurrente arguyo que el proceso se llevó adelante con un personero nominal y no real. En merito a ello corresponde establecer que conforme establece el articulo 112 del Código Procesal del Trabajo; “La parte demanda cuando fuere una persona jurídica de derecho privado, al no contestar la demanda podrá acreditar su existencia, lo mismo que la calidad de representante de ella que invoque quien actúe en su nombre, con las pruebas que señale la Ley”, en ese sentido, conforme prescribe el artículo 127 a) del Código Procesal del Trabajo, el demandado pudo plantear la excepción previa de personería, sin embargo, dejó precluir su derecho por su propio descuido, dejando que opere el artículo 3 inciso e) de la normativa precitada, por cuanto el recurrente no puede reclamar en esta instancia procesal lo que en derecho le correspondió hacerlo en su momento conforme a la normativa que hace a la materia. No observándose vulneración alguna por el Tribunal de Alzada de la normativa reclamada, así como del artículo 115. II de la Constitución Política del Estado.
Por consiguiente, no existe quebrantamiento de las formalidades procesales para la emisión del auto de vista impugnado, estableciéndose que las causales de nulidad alegadas por el recurrente, no son evidentes, pues de ninguna manera provocaron indefensión y menos vulneraron normas adjetivas que amerite se subsanen vicios procedimentales; sin embargo, se hace constar que los argumentos de fondo, vertidos en dicha resolución de vista, serán objeto de análisis y resolución al momento de resolver el Recurso de Casación en el fondo, en el punto siguiente de esta resolución.
En el fondo.- Respecto al desahucio, el recurrente argumentó que no correspondería su pago debido a fue aplicada una norma declarada inconstitucional (artículo 12 de la LGT), al respecto señalar que lo que fue declarado inconstitucional por lo tanto expulsado de nuestro ordenamiento jurídico fue el preaviso y no así el desahucio, en caso de autos se debe considerar que la desvinculación laboral fue producto del despido intempestivo de la trabajadora, previsto en el artículo 3 del Decreto Supremo N° 110 de 1 de mayo de 2009, norma que prescribe: “(PAGO DEL DESAHUCIO). Corresponde el pago de desahucio a la trabajadora o al trabajador que sea retirado intempestivamente. No corresponde el pago del desahucio a las trabajadoras o trabajadores que se retiren voluntariamente de su fuente laboral”. Siguiendo el razonamiento de los puntos precedentemente expuestos y definida como está la relación laboral entre el empleador y la trabajadora, se evidencia que la norma jurídica aludida, garantiza el pago del desahucio cuando se produce un retiro intempestivo.
En el caso que nos ocupa, según la doctrina y jurisprudencia en materia laboral, el pago del desahucio se encuentra regulado por el artículo 13 de la Ley General del Trabajo que establece: “Cuando fuere retirado el empleado u obrero por causal ajena a su voluntad, el patrono estará obligado independientemente del desahucio, a indemnizarle por el tiempo de servicios, con la suma equivalente a un mes de sueldo o salario por cada año de trabajo continuo, y si los servicios no alcanzaren a un año, en forma proporcional a los meses trabajados descontando los tres primeros meses que se reputan de prueba excepto en los contratos de trabajo por tiempo determinado que no sufrirán ningún descuento de tiempo”. La referida norma que de manera clara y precisa establece que la indemnización por tiempo de servicios equivaldrá a un mes de sueldo por cada año de trabajo continuo, y en duodécimas cuando los servicios no alcanzaren a un año.
En relación al bono de antigüedad la institución recurrente acusa la aplicación errónea del DS N° 21137 y DS N° 23474, en cuanto a la base para el cálculo del bono de antigüedad manifestando que no pueden ser aplicables al caso, al no ser el Colegio Mayor Santo Tomas de Aquino una "empresa productiva", al respecto puntualizar que la antigüedad laboral está definida como el conjunto de derechos y beneficios que el trabajador tiene en la medida de la prestación cronológica de sus servicios en relación con determinado empleador, cuya permanencia y continuidad se determina a partir del instante en que el obrero comienza a prestar de manera efectiva el servicio.
Ahora bien, resulta importante aclarar que la escala porcentual determinada por el DS Nº 21060 no fue modificada; la norma referida, fue reglamentada por el DS Nº 21137 de 30 de noviembre de 1985, cuyo artículo 13 dispone: “Para los trabajadores de los sectores Público y Privado la escala del Bono de Antigüedad a que se refiere el artículo 60 del DS N° 21060 de 29 de agosto de 1985, se aplicará sobre el salario mínimo nacional mensual, no pudiendo el monto resultante, ser inferior al que por ese concepto se percibió por el mes de julio de 1985. Las categorías del magisterio fiscal se pagarán de acuerdo con lo dispuesto por el Código de la educación boliviana”.
Más adelante, el artículo único del DS Nº 23113 de 10 de abril de 1992, amplió la base de cálculo para el pago del bono de antigüedad, en los siguientes términos: “Ampliase la base del cálculo del Bono de Antigüedad, establecido por el artículo 13 del decreto supremo 21137 de 3 de noviembre de 1985 a dos salarios mínimos nacionales para los trabajadores de las empresas productivas del sector público y privado, respetando los acuerdos establecidos en convenios de partes sobre la materia”.
Luego por DS Nº 23474, de 20 de abril de 1993, en su artículo único, se dispuso: “Amplíese la base de cálculo del Bono de Antigüedad, establecida por el decreto supremo 23113 de 10 de abril de 1992, a tres salarios mínimos nacionales para los trabajadores de las empresas productivas del sector público y privado, respetando los acuerdos estipulados en convenios de partes sobre esta materia”.
Evidentemente, la entidad demandada no se constituye en una empresa productiva, sino una empresa privada de educación, de modo que no corresponde, en aplicación correcta de las disposiciones anotadas, calcular el bono de antigüedad a sus trabajadores sobre la base de tres salarios mínimos nacionales, sino sobre un salario mínimo nacional, como acertadamente reclama en casación.
Conforme a lo señalado y a la línea jurisprudencial emitida por este tribunal, el cálculo y determinación del bono de antigüedad sobre la base de tres salarios mínimos nacionales en entidades de carácter privado, corresponde únicamente al sector productivo, salvo que cuenten con disposición específica que establezca una base distinta; es decir, que una base sobre tres mínimos nacionales debe aplicarse únicamente a las empresas que tienen como actividad la producción de bienes mediante la transformación de la materia o extracción de materias primas. En este caso, al ser el demandado una entidad que se dedica a la prestación de un servicio educativo, no corresponde aplicar el DS Nº 23474, sino lo dispuesto por los artículos 13 del DS N° 21137 de 30 de noviembre de 1985 y 60 del DS N° 21060 de 29 de agosto de 1985; lo que hace concluir que el reclamo de la entidad demandada resulta evidente, lo que conlleva a que este Tribunal enmiende tal error de aplicación normativa.
En relación a la prima anual señalar que la prima anual es la participación legal del trabajador respecto de las utilidades obtenidas por la empresa, es un derecho que se obtiene cuando la empresa logra utilidades en esa gestión, por tanto no es un forma libre de retribución del empleador, sino una obligación para las empresas y un derecho para el trabajador, la acreditación de dichas utilidades, se hace a través del balance general, donde se establece las ganancias y las pérdidas, conforme previene el artículo 57 de la Ley General del Trabajo: “El pago de la prima, distinto del aguinaldo, se sujetará a las normas establecidas por los artículos 48, 49 y 50 del DS de 23 de agosto de 1943”. Esta norma fue modificada por el artículo 48 del DRLGT Nº 244 de 23 de agosto de 1943, al disponer: “Las empresas que hubieran obtenido utilidades al finalizar el año, otorgaran a sus empleados y obreros, una prima anual de mes de sueldo o salario”. (artículo 27 del DS N° 3691 de 3 de abril de 1954).
Del mismo modo, el artículo 50 del Decreto Reglamentario de la Ley General de Trabajo, establece que para la acreditación de la existencia de utilidades, el documento que sirve como prueba fehaciente es el balance general de ganancias y pérdidas debidamente aprobado por la Comisión Fiscal Permanente y que la falta de presentación de este, hace presumir de la obtención de utilidades, toda vez que en materia laboral rige el principio de inversión de la carga de la prueba, siendo esta obligatoria para la parte patronal, conforme disponen los arts. 3.h), 66 y 150 del Código Procesal del Trabajo.
De lo anterior, aclarado como se tiene, cuando y como procede el pago de la prima, en el caso de análisis la institución demandada no presento de manera oportuna los balances fiscales de su representada no corresponde a esta instancia valorar esta documental conforme a la uniforme jurisprudencia sentada por este Tribunal Supremo de Justicia establece que la apreciación y valoración de la prueba corresponde a los Jueces y Tribunales de instancia, siendo incensurable en casación, y que excepcionalmente podrá producirse una revisión o revaloración de la prueba, en la medida en que el recurso acuse y se pruebe la existencia del error de hecho o de derecho, de acuerdo a la regla establecida por el art. 271.I del Código Procesal Civil, que textualmente señala: " Procederá también cuando en la apreciación de las pruebas se hubiera incurrido en error de derecho o error de hecho. Este último deberá evidenciarse por documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación manifiesta de la autoridad judicial.". Por tanto, en aras de la verdad y en aplicación de la normativa señalada corresponde el pago de la prima conforme acertadamente determinaron los de grado.
II.1.3 En relación al recurso interpuesto por la demandante.-
Conforme los antecedentes del caso, puede establecerse que la parte demandante formuló recurso de casación alegando error en el cálculo realizado por el tribunal de alzada de la indemnización. Al respecto el artículo 1 del DS N° 0110 dispone: “El presente Decreto Supremo tiene por objeto garantizar el pago de indemnización por tiempo de servicios de las trabajadoras y trabajadores, luego de haber cumplido más de noventa (90) días de trabajo continuo, producido el retiro intempestivo de que fueran objeto o presentada su renuncia voluntaria, toda vez que el pago de la indemnización por tiempo de servicios constituye un derecho adquirido”. El art. 2 prevé: “(Indemnización por tiempo de servicios) I.- Es la compensación al desgaste físico y psíquico que genera la actividad laboral y se paga en el equivalente a un sueldo por cada año de trabajo continuo, o en forma proporcional a los meses trabajados cuando no se ha alcanzado el año. II.- La indemnización por tiempo de servicios corresponde cuando la trabajadora o el trabajador hubiesen cumplido más de noventa (90) días de trabajo continuo. III.- La base del cálculo de la indemnización es el promedio del total ganado en los tres (3) últimos meses, o el promedio de los últimos treinta (30) días para las trabajadoras y los trabajadores a jornal”. E l art. 19 de la LGT, determina que el cálculo de la indemnización se hará tomando en cuenta el término medio de los sueldos o salarios de los tres últimos meses. Por último, señalar que el art. 2 del Decreto Ley (DL) de 9 de marzo de 1937, manifiesta que: “En caso de rebaja de sueldos, los empleados tendrán la facultad de permanecer en el cargo o retirarse de él, recibiendo indemnización correspondiente a sus años de servicio”.
De acuerdo a la normativa citada, se define la indemnización por tiempo de servicios como la compensación al desgaste psíquico y físico que genera la actividad laboral, constituyendo un derecho de orden público, entendido como una compensación económica al trabajador por el desgaste físico e intelectual que realizó a favor del empleador durante la prestación de servicios. Este beneficio social es abonable al trabajador dentro del equivalente a un sueldo por año de servicio o en su caso de manera proporcional a los meses trabajados cuando no se alcanzó el año, empleando a ese fin el cálculo por duodécimas. Asimismo, garantiza la indemnización por tiempo de servicios, con el único requisito que el trabajador cumpla un periodo superior a 90 días de trabajo continuo, sin importar que éste se retire voluntariamente o sea despedido de manera forzosa o intempestiva o que su despido haya sido consecuencia de un proceso administrativo interno.
En el caso de autos de acuerdo a lo manifestado por la actora se le cancelo la indemnización únicamente las duodécimas equivalente a 10 meses trabajados (febrero a noviembre) de cada gestión de servicio, conforme a lo establecido en la normativa precedentemente señalada, resultando evidente que se tiene pendiente la cancelación del monto que corresponde a los meses de enero y diciembre de cada gestión que la actora presto servicios.
En ese marco, este Tribunal Supremo no puede convalidar la resolución recurrida en lo referente al bono de antigüedad y al cálculo de la indemnización debiendo el tribunal de alzada pronunciarse nuevamente al respecto.
POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Supremo Tribunal de Justicia, con la facultad prevista en el numeral 1 del artículo 184 de la Constitución Política del Estado y en el numeral 1 del parágrafo I del artículo 42 de la Ley N° 025 del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, CASA PARCIALMENTE el Auto de Vista N° 94/2019 de 24 de abril, de fs. 173 a 177 en cuanto se refiere al cálculo del bono de antigüedad y la indemnización, los mismos que deberán ser calculados sobre el sueldo promedio establecido, conforme lo fundamentado en el presente fallo, cuya liquidación será efectuada en ejecución de sentencia, manteniendo en lo demás, firme y subsistente el fallo recurrido.
Sin responsabilidad de multa por ser excusable.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Magistrado Relator: Ricardo Torres Echalar
ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y
ADMINISTRATIVA
SEGUNDA
Auto Supremo Nº 257/2020
Sucre, 9 de marzo de 2020
Expediente: SC-CA.SAII-SCZ. 308/2019
Distrito: Santa Cruz
Magistrado Relator: Dr. Ricardo Torres Echalar
VISTOS: Los recursos de casación interpuestos por el representante legal del Colegio Particular Mixto Mayor Santo Tomas de Aquino Santa Cruz S.R.L. de fs. 229 a 233 y María Elena García Jordán de fs. 236 a 238 vlta., contra el Auto de Vista N° 94/2019 de 24 de abril de fs. 173 a 177, emitido dentro del proceso social de pago de beneficios sociales, el auto de concesión del recurso de fs. 246 a 247, el Auto Supremo N° 301/2019-A de 29 de agosto que admitió el recurso (fs. 229 a 233), los antecedentes del proceso y;
CONSIDERANDO I.
I.1. Antecedentes del proceso.
Que, tramitado el proceso laboral, el Juez Sexto de Partido de Trabajo y Seguridad Social de Santa Cruz, emitió la Sentencia N° 47/17 de 30 noviembre de 2017 (fs. 132 a 138), declarando PROBADA en parte con costas la demanda de fs. 18 y vta. y aclaración a fs. 21 de obrados, disponiendo el pago de Bs. 288.825,9 por concepto de beneficios sociales más la multa del 30 %.
I.2. Auto de Vista.
En grado de apelación, por Auto de Vista N° 94/2019 de 24 de abril (fs. 173 a 177), la Sala en Materia de Trabajo y Seguridad Social Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, REVOCA parcialmente la sentencia apelada (fs. 132 a 138) modificando la suma condenada a Bs. 186.522,86 por los mismos conceptos.
I.3. Recurso de casación del demandado.- Que contra el referido auto de vista el representante legal del Colegio Particular Mixto Mayor Santo Tomas de Aquino Santa Cruz S.R.L., presenta recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 229 a 233, bajo los siguientes argumentos:
I.3.1. En la forma.- El señor Daniel Armando Pasquier Rivero en su calidad de representante legal del Colegio Particular Mixto Mayor Santo Tomas de Aquino S.R.L., señala que conforme se verifica en la documental presentada, su persona se constituye en el único representante legal del referido Colegio estando reconocido legalmente por el Estado Boliviano (Banco Central, FONDESIF, Gobernación de Santa Cruz, Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz, SEDUCA, y Juez Público Civil 1° de la Capital). Esto debido a que su persona (cabeza de la Familia Pasquier) representa los derechos del 50% desde la fundación del colegio, habiendo subsistido en el tiempo como único representante legal y socio mayoritario del CMSTA, por tanto, es la única persona que ostenta la legitimación procesal para cualquier litigio.
Arguye que el proceso fue llevado a cabo con un personero nominal el señor Enrique Orlando Peña Gorrio, en sentido que el Poder N° 242/2012 que cursa de fs. 45 a 49 de obrados, data de marzo de 2012 y el Poder N° 288/2012 que adjuntamos al presente data de abril de 2012, siendo que la legitimación procesal del CMSTA, en el presente proceso únicamente recae en su persona y no en el señor Peña Gorrio, por lo el proceso laboral fue tramitado con la participación de una persona que no representa al CMSTA, develando un proceso judicial de hecho y no de derecho, vulnerado el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, así mismo señala que se debe proceder con la nulidad de actuados al amparo de los artículos 210 y 252 del Código Procesal Civil.
I.3.2. En el fondo.- El recurrente arguye la existencia de defectos sustantivos en el auto de vista recurrido ocasionando un perjuicio concreto y real plasmando los siguientes argumentos:
I.3.2.1. Error en la aplicación de la normativa.- Señala que se realizó la cuantificación del desahucio aplicando una norma declara inconstitucional (articulo 12 de la LGT) y aplicando una norma que no regula el quantum del desahucio (articulo 3 del D.S. 110 de 1 de mayo de 2009), generando una cuantificación arbitraria y sin base legal.
I.3.2.2. Especificación del defecto sustantivo.- El recurrente observa que el tribunal de alzada para calcular el quantum o monto de pago del desahucio se ampara en el artículo 12 de la LGT y el artículo 3 del DS N° 110 de 1 de mayo de 2009, y ninguna de las dos normas regula el quantum o monto de pago sobre el concepto del desahucio. Señala que la primera norma es inaplicable que a la fecha de emisión del auto de vista no se encuentra más dentro del ordenamiento jurídico desde el año 2017 por ser declarada inconstitucional por la SCP 0009/2017. Señala que el Ad quem al basar la cuantificación del monto del desahucio en la suma de Bs. 11.818,20 en base a una norma inexistente lesiona el derecho al debido proceso y tutela judicial efectiva.
Con referencia a la segunda norma (artículo 3 del DS N° 110) alega que únicamente reconoce la vigencia del instituto del desahucio como instituto laboral sin regular el quantum o la forma de cuantificar el monto a pagar.
Así mismo señala que el tribunal de alzada realizo una indebida aplicación de las normas sustantivas articulo 12 del DS N° 21137 y articulo 60 del DS N° 21060 y la jurisprudencia social (Auto Supremo N° 509/2015 de 22 de julio) pertinente y aplicable a la cuantificación del bono antigüedad por manifiesta aplicación de la normativa y jurisprudencia DS 23474 y Auto Supremo N° 0050/2014 inaplicable al caso de autos.
Acusó que el tribunal de alzada para calcular el quantum del bono de antigüedad en la suma de Bs. 49.66,73 aplico el DS N° 23474 que establece el calculo sobre la base de tres (3) salarios mínimos nacionales para las empresas del sector productivo del país conforme la línea jurisprudencial del Auto Supremo N° 050/2014 de 24 de abril, sin considerar que el propio Tribunal Supremo de Justicia modulo aquella línea mediante el, auto Supremo N° 509/ 2016 de 22 de julio señalando que para para la empresa privada la base de calculo es de 1 salario mínimo nacional, pues el calculo sobre la base de 3 salarios mínimos nacionales es únicamente para empresas publicas o privadas que realicen transformación o extracción de materias primas.
El demandado en su recurso argumenta que su representada es una empresa privada al servicio de la educación, por lo cual no resulta aplicable el DS 23474, conforme lo establecido el referido Auto Supremo N° 509/2015 de 22 de julio, siendo aplicable el articulo 3 del DS 21137 y el articulo 60 del DS 21060 que establecen que la base del calculo del bono de antigüedad es de 1 salario mínimo nacional.
I.3.2.2. Error de hecho.- El recurrente alegó que en el auto de vista impugnado el tribunal de alzada realizo una mala apreciación de los hechos, pues se considero una prueba (acreditación de utilidades) que no obra materialmente en el proceso, imponiendo arbitrariamente el pago de la prima en un escenario de insuficiencia probatoria, considerando que el artículo 1 del DS Ley de 27 de noviembre de 1943 establece un requisito sine quo non para la procedencia del pago de la prima a los trabajadores, el cual es que el empleador haya obtenido utilidades en la gestión vencida. El demandado manifiesta que tanto el A quo como el Ad quem han aplicado de manera automática la presunción del articulo 181 del CPT, sin comprender que la acreditación de la prima esta ligada a la prueba en contrario; adjunta a su recurso balances fiscales.
En su petitorio, solicita que de manera alternativa a la petición casacional de forma por los fundamentos expuestos se Case Parcialmente el Auto de Vista N° 94/2019 de 24 de abril saliente de fs. 173 a 177 de obrados.
I.4. Recurso de casación y respuesta de la demandante.-
De la revisión de cuaderno procesal, se advierte que la parte demanda responde el recurso y presenta recurso de casación en el fondo por defecto sustantivo en el cálculo de la indemnización. La recurrente manifiesta que el tribunal de apelación no aplico el artículo 4 del Decreto Ley 16187 de 16 de febrero de 1979 en lo referente al cálculo de su indemnización.
En su petitorio solicita se declare Improcedente e Infundado el recurso presentado por la parte demandada, así mismo se adhiere al recurso de casación e interpone recurso de casación en el fondo contra el recurrido Auto de Vista N° 94/2019 en la parte relativa al correcto cálculo de la indemnización, así mismo pide se case parcialmente el citado auto de vista.
CONSIDERANDO II:
II.1. Fundamentos Jurídicos del fallo.
Que, del examen de los recursos presentados se realizan las siguientes consideraciones:
II.1.2 En relación al recurso interpuesto por el demandado.-
En la forma.- La nulidad de los actos procesales se sujeta entre otros, en los principios de legalidad y trascendencia, conforme instituye el artículo 105-I y II del CPC., aplicable al caso presente por determinación de la norma remisiva contenida en el artículo 252 del Código Procesal del Trabajo (CPT), esta nulidad debe evidenciar la infracción de formalidades procesales que provoquen indefensión.
Por consiguiente, corresponde estimar la nulidad de obrados, cuando se identifica que, en la tramitación de un proceso, se incurrió en violación de esas formalidades procesales, que además de vulnerar derechos constitucionales, evidencie una flagrante violación al derecho de defensa; es decir, que se hubiese provocado indefensión. Por último, corresponde puntualizar que las normas contenidas en el CPC y de la LOJ, se aplican a los procesos laborales, excepcionalmente y siempre y cuando no signifiquen violación de los principios generales del Derecho Procesal Laboral.
En el caso de autos el recurrente arguyo que el proceso se llevó adelante con un personero nominal y no real. En merito a ello corresponde establecer que conforme establece el articulo 112 del Código Procesal del Trabajo; “La parte demanda cuando fuere una persona jurídica de derecho privado, al no contestar la demanda podrá acreditar su existencia, lo mismo que la calidad de representante de ella que invoque quien actúe en su nombre, con las pruebas que señale la Ley”, en ese sentido, conforme prescribe el artículo 127 a) del Código Procesal del Trabajo, el demandado pudo plantear la excepción previa de personería, sin embargo, dejó precluir su derecho por su propio descuido, dejando que opere el artículo 3 inciso e) de la normativa precitada, por cuanto el recurrente no puede reclamar en esta instancia procesal lo que en derecho le correspondió hacerlo en su momento conforme a la normativa que hace a la materia. No observándose vulneración alguna por el Tribunal de Alzada de la normativa reclamada, así como del artículo 115. II de la Constitución Política del Estado.
Por consiguiente, no existe quebrantamiento de las formalidades procesales para la emisión del auto de vista impugnado, estableciéndose que las causales de nulidad alegadas por el recurrente, no son evidentes, pues de ninguna manera provocaron indefensión y menos vulneraron normas adjetivas que amerite se subsanen vicios procedimentales; sin embargo, se hace constar que los argumentos de fondo, vertidos en dicha resolución de vista, serán objeto de análisis y resolución al momento de resolver el Recurso de Casación en el fondo, en el punto siguiente de esta resolución.
En el fondo.- Respecto al desahucio, el recurrente argumentó que no correspondería su pago debido a fue aplicada una norma declarada inconstitucional (artículo 12 de la LGT), al respecto señalar que lo que fue declarado inconstitucional por lo tanto expulsado de nuestro ordenamiento jurídico fue el preaviso y no así el desahucio, en caso de autos se debe considerar que la desvinculación laboral fue producto del despido intempestivo de la trabajadora, previsto en el artículo 3 del Decreto Supremo N° 110 de 1 de mayo de 2009, norma que prescribe: “(PAGO DEL DESAHUCIO). Corresponde el pago de desahucio a la trabajadora o al trabajador que sea retirado intempestivamente. No corresponde el pago del desahucio a las trabajadoras o trabajadores que se retiren voluntariamente de su fuente laboral”. Siguiendo el razonamiento de los puntos precedentemente expuestos y definida como está la relación laboral entre el empleador y la trabajadora, se evidencia que la norma jurídica aludida, garantiza el pago del desahucio cuando se produce un retiro intempestivo.
En el caso que nos ocupa, según la doctrina y jurisprudencia en materia laboral, el pago del desahucio se encuentra regulado por el artículo 13 de la Ley General del Trabajo que establece: “Cuando fuere retirado el empleado u obrero por causal ajena a su voluntad, el patrono estará obligado independientemente del desahucio, a indemnizarle por el tiempo de servicios, con la suma equivalente a un mes de sueldo o salario por cada año de trabajo continuo, y si los servicios no alcanzaren a un año, en forma proporcional a los meses trabajados descontando los tres primeros meses que se reputan de prueba excepto en los contratos de trabajo por tiempo determinado que no sufrirán ningún descuento de tiempo”. La referida norma que de manera clara y precisa establece que la indemnización por tiempo de servicios equivaldrá a un mes de sueldo por cada año de trabajo continuo, y en duodécimas cuando los servicios no alcanzaren a un año.
En relación al bono de antigüedad la institución recurrente acusa la aplicación errónea del DS N° 21137 y DS N° 23474, en cuanto a la base para el cálculo del bono de antigüedad manifestando que no pueden ser aplicables al caso, al no ser el Colegio Mayor Santo Tomas de Aquino una "empresa productiva", al respecto puntualizar que la antigüedad laboral está definida como el conjunto de derechos y beneficios que el trabajador tiene en la medida de la prestación cronológica de sus servicios en relación con determinado empleador, cuya permanencia y continuidad se determina a partir del instante en que el obrero comienza a prestar de manera efectiva el servicio.
Ahora bien, resulta importante aclarar que la escala porcentual determinada por el DS Nº 21060 no fue modificada; la norma referida, fue reglamentada por el DS Nº 21137 de 30 de noviembre de 1985, cuyo artículo 13 dispone: “Para los trabajadores de los sectores Público y Privado la escala del Bono de Antigüedad a que se refiere el artículo 60 del DS N° 21060 de 29 de agosto de 1985, se aplicará sobre el salario mínimo nacional mensual, no pudiendo el monto resultante, ser inferior al que por ese concepto se percibió por el mes de julio de 1985. Las categorías del magisterio fiscal se pagarán de acuerdo con lo dispuesto por el Código de la educación boliviana”.
Más adelante, el artículo único del DS Nº 23113 de 10 de abril de 1992, amplió la base de cálculo para el pago del bono de antigüedad, en los siguientes términos: “Ampliase la base del cálculo del Bono de Antigüedad, establecido por el artículo 13 del decreto supremo 21137 de 3 de noviembre de 1985 a dos salarios mínimos nacionales para los trabajadores de las empresas productivas del sector público y privado, respetando los acuerdos establecidos en convenios de partes sobre la materia”.
Luego por DS Nº 23474, de 20 de abril de 1993, en su artículo único, se dispuso: “Amplíese la base de cálculo del Bono de Antigüedad, establecida por el decreto supremo 23113 de 10 de abril de 1992, a tres salarios mínimos nacionales para los trabajadores de las empresas productivas del sector público y privado, respetando los acuerdos estipulados en convenios de partes sobre esta materia”.
Evidentemente, la entidad demandada no se constituye en una empresa productiva, sino una empresa privada de educación, de modo que no corresponde, en aplicación correcta de las disposiciones anotadas, calcular el bono de antigüedad a sus trabajadores sobre la base de tres salarios mínimos nacionales, sino sobre un salario mínimo nacional, como acertadamente reclama en casación.
Conforme a lo señalado y a la línea jurisprudencial emitida por este tribunal, el cálculo y determinación del bono de antigüedad sobre la base de tres salarios mínimos nacionales en entidades de carácter privado, corresponde únicamente al sector productivo, salvo que cuenten con disposición específica que establezca una base distinta; es decir, que una base sobre tres mínimos nacionales debe aplicarse únicamente a las empresas que tienen como actividad la producción de bienes mediante la transformación de la materia o extracción de materias primas. En este caso, al ser el demandado una entidad que se dedica a la prestación de un servicio educativo, no corresponde aplicar el DS Nº 23474, sino lo dispuesto por los artículos 13 del DS N° 21137 de 30 de noviembre de 1985 y 60 del DS N° 21060 de 29 de agosto de 1985; lo que hace concluir que el reclamo de la entidad demandada resulta evidente, lo que conlleva a que este Tribunal enmiende tal error de aplicación normativa.
En relación a la prima anual señalar que la prima anual es la participación legal del trabajador respecto de las utilidades obtenidas por la empresa, es un derecho que se obtiene cuando la empresa logra utilidades en esa gestión, por tanto no es un forma libre de retribución del empleador, sino una obligación para las empresas y un derecho para el trabajador, la acreditación de dichas utilidades, se hace a través del balance general, donde se establece las ganancias y las pérdidas, conforme previene el artículo 57 de la Ley General del Trabajo: “El pago de la prima, distinto del aguinaldo, se sujetará a las normas establecidas por los artículos 48, 49 y 50 del DS de 23 de agosto de 1943”. Esta norma fue modificada por el artículo 48 del DRLGT Nº 244 de 23 de agosto de 1943, al disponer: “Las empresas que hubieran obtenido utilidades al finalizar el año, otorgaran a sus empleados y obreros, una prima anual de mes de sueldo o salario”. (artículo 27 del DS N° 3691 de 3 de abril de 1954).
Del mismo modo, el artículo 50 del Decreto Reglamentario de la Ley General de Trabajo, establece que para la acreditación de la existencia de utilidades, el documento que sirve como prueba fehaciente es el balance general de ganancias y pérdidas debidamente aprobado por la Comisión Fiscal Permanente y que la falta de presentación de este, hace presumir de la obtención de utilidades, toda vez que en materia laboral rige el principio de inversión de la carga de la prueba, siendo esta obligatoria para la parte patronal, conforme disponen los arts. 3.h), 66 y 150 del Código Procesal del Trabajo.
De lo anterior, aclarado como se tiene, cuando y como procede el pago de la prima, en el caso de análisis la institución demandada no presento de manera oportuna los balances fiscales de su representada no corresponde a esta instancia valorar esta documental conforme a la uniforme jurisprudencia sentada por este Tribunal Supremo de Justicia establece que la apreciación y valoración de la prueba corresponde a los Jueces y Tribunales de instancia, siendo incensurable en casación, y que excepcionalmente podrá producirse una revisión o revaloración de la prueba, en la medida en que el recurso acuse y se pruebe la existencia del error de hecho o de derecho, de acuerdo a la regla establecida por el art. 271.I del Código Procesal Civil, que textualmente señala: " Procederá también cuando en la apreciación de las pruebas se hubiera incurrido en error de derecho o error de hecho. Este último deberá evidenciarse por documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación manifiesta de la autoridad judicial.". Por tanto, en aras de la verdad y en aplicación de la normativa señalada corresponde el pago de la prima conforme acertadamente determinaron los de grado.
II.1.3 En relación al recurso interpuesto por la demandante.-
Conforme los antecedentes del caso, puede establecerse que la parte demandante formuló recurso de casación alegando error en el cálculo realizado por el tribunal de alzada de la indemnización. Al respecto el artículo 1 del DS N° 0110 dispone: “El presente Decreto Supremo tiene por objeto garantizar el pago de indemnización por tiempo de servicios de las trabajadoras y trabajadores, luego de haber cumplido más de noventa (90) días de trabajo continuo, producido el retiro intempestivo de que fueran objeto o presentada su renuncia voluntaria, toda vez que el pago de la indemnización por tiempo de servicios constituye un derecho adquirido”. El art. 2 prevé: “(Indemnización por tiempo de servicios) I.- Es la compensación al desgaste físico y psíquico que genera la actividad laboral y se paga en el equivalente a un sueldo por cada año de trabajo continuo, o en forma proporcional a los meses trabajados cuando no se ha alcanzado el año. II.- La indemnización por tiempo de servicios corresponde cuando la trabajadora o el trabajador hubiesen cumplido más de noventa (90) días de trabajo continuo. III.- La base del cálculo de la indemnización es el promedio del total ganado en los tres (3) últimos meses, o el promedio de los últimos treinta (30) días para las trabajadoras y los trabajadores a jornal”. E l art. 19 de la LGT, determina que el cálculo de la indemnización se hará tomando en cuenta el término medio de los sueldos o salarios de los tres últimos meses. Por último, señalar que el art. 2 del Decreto Ley (DL) de 9 de marzo de 1937, manifiesta que: “En caso de rebaja de sueldos, los empleados tendrán la facultad de permanecer en el cargo o retirarse de él, recibiendo indemnización correspondiente a sus años de servicio”.
De acuerdo a la normativa citada, se define la indemnización por tiempo de servicios como la compensación al desgaste psíquico y físico que genera la actividad laboral, constituyendo un derecho de orden público, entendido como una compensación económica al trabajador por el desgaste físico e intelectual que realizó a favor del empleador durante la prestación de servicios. Este beneficio social es abonable al trabajador dentro del equivalente a un sueldo por año de servicio o en su caso de manera proporcional a los meses trabajados cuando no se alcanzó el año, empleando a ese fin el cálculo por duodécimas. Asimismo, garantiza la indemnización por tiempo de servicios, con el único requisito que el trabajador cumpla un periodo superior a 90 días de trabajo continuo, sin importar que éste se retire voluntariamente o sea despedido de manera forzosa o intempestiva o que su despido haya sido consecuencia de un proceso administrativo interno.
En el caso de autos de acuerdo a lo manifestado por la actora se le cancelo la indemnización únicamente las duodécimas equivalente a 10 meses trabajados (febrero a noviembre) de cada gestión de servicio, conforme a lo establecido en la normativa precedentemente señalada, resultando evidente que se tiene pendiente la cancelación del monto que corresponde a los meses de enero y diciembre de cada gestión que la actora presto servicios.
En ese marco, este Tribunal Supremo no puede convalidar la resolución recurrida en lo referente al bono de antigüedad y al cálculo de la indemnización debiendo el tribunal de alzada pronunciarse nuevamente al respecto.
POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Supremo Tribunal de Justicia, con la facultad prevista en el numeral 1 del artículo 184 de la Constitución Política del Estado y en el numeral 1 del parágrafo I del artículo 42 de la Ley N° 025 del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, CASA PARCIALMENTE el Auto de Vista N° 94/2019 de 24 de abril, de fs. 173 a 177 en cuanto se refiere al cálculo del bono de antigüedad y la indemnización, los mismos que deberán ser calculados sobre el sueldo promedio establecido, conforme lo fundamentado en el presente fallo, cuya liquidación será efectuada en ejecución de sentencia, manteniendo en lo demás, firme y subsistente el fallo recurrido.
Sin responsabilidad de multa por ser excusable.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Magistrado Relator: Ricardo Torres Echalar