TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 263/2020
Fecha: 06 de julio de 2020
Expediente: LP-36-20-S
Partes: Jacinta Lucy Pomacusi Zacarías c/ Jaime Torrez Tito.
Proceso: Partición y división de bienes gananciales.
Distrito: La Paz.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 71 a 72 vta., presentado por Jaime Torrez Tito, impugnando el Auto de Vista N° 22/2020 de 20 de enero, cursante de fs. 68 a 69 vta., pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro el proceso de división y partición de bienes gananciales, seguido por Jacinta Lucy Pomacusi Zacarías contra el recurrente, la respuesta al recurso de fs. 76 a 77 vta., el Auto de concesión de 28 de febrero de 2020 a fs. 79, el Auto Supremo de Admisión N° 202/2020-RA de 16 de marzo cursante de fs. 85 a 86 vta., todo lo inherente; y,
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO.
1. Con base en el memorial de demanda de fs. 30 a 31, Jacinta Lucy Pomacusi Zacarías interpuso proceso ordinario de partición y división de bienes gananciales; contra Jaime Torrez Tito, quien una vez citado contestó oponiendo excepción de incompetencia; desarrollándose el proceso hasta la emisión de la Sentencia N° S-1056/2019 de 23 de octubre, cursante de fs. 52 a 55 vta., emitida por el Juez Público de Familia N° 2 de la ciudad de El Alto-La Paz, que declaró PROBADA la demanda de fs. 30 a 31, refiriendo ganancial el bien inmueble y sus construcciones, ubicado en la Urbanización Villa Exaltación Segunda Sección, signado como lote N° 20, manzana “J” de la ciudad de El Alto, con una superficie de 300 m2, registrado en DDRR de la ciudad de El Alto N° 2.01.4.01.0139145, disponiendo que en ejecución de sentencia se proceda a su división y partición del 50% a favor de cada ex cónyuge Jaime Torrez Tito y Jacinta Lucy Pomacusi Zacarías.
2. Resolución de primera instancia, que fue apelada por Jaime Torrez Tito, mediante memorial de fs. 62 a 63; a cuyo efecto la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, emitió el Auto de Vista N° 22/2020 de 20 de enero cursante de fs. 68 a 69 vta., CONFIRMANDO la sentencia, con base en los siguientes argumentos:
Con relación a que el inmueble sea favor de los hijos nacidos dentro del matrimonio, al respecto la norma jurídica es clara al señalar que los cónyuges pueden disponer de los bienes adquiridos en la vigencia de la unión a favor de los hijos y de terceros, siempre y cuando esta disposición sea mediante escritura pública, bajo ese antecedente los cónyuges como propietarios pueden disponer de manera libre y voluntaria a renunciar la parte que les corresponde a favor de su familia o terceros, pero este extremo no acontece, debido a que el demandado solicita que el inmueble quede a favor de los hijos en calidad de reserva, pero no existe documento alguno para viabilizar este aspecto.
3. Resolución recurrida en casación por Jaime Torrez Tito, mediante memorial cursante de fs. 71 a 72 vta., recurso que es objeto de análisis.
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU CONTESTACIÓN
1. Manifiesta que previamente a la causa, se interpuso una demanda de divorcio ante el Juzgado Público de Familia de El Alto, que concluyó con una sentencia donde se declaró disuelto el vínculo jurídico que le unía a su ex pareja, fallo debidamente ejecutoriado cuya partida fue cancelada ante la oficina del SERECI, sin embargo de manera contradictoria actualmente demanda la división y partición de bienes gananciales, radicando la causa ante el Juez de primera instancia, cuando lo correcto y coherente era que la pretensión sea planteada directamente ante la autoridad que conoció la acción de divorcio, situación que no fue debidamente apreciada.
2. Aduce la existencia de un divorcio motivado a causa de la demandada, pero al momento de plantear la demanda de forma descarada no se consideró ni se hizo mención a los tres hijos pertenecientes al matrimonio, quienes ante la eventualidad de darse lo pretendido, es decir la división y partición quedarían en situación de calle y total abandono al no contar con una vivienda donde ser cobijados.
3. Alega que el bien objeto de Litis, constituye el único patrimonio familiar y por su naturaleza no admite enajenación, hipoteca ni otra clase de restricción o gravamen y el Gobierno Autónomo Municipal de El Alto por informe sostiene que el bien no es divisible técnicamente, lo cual implica su remate en subasta pública, pero conforme a lo señalado por su característica de patrimonio familiar no puede ser objeto de transferencia a terceras personas.
4. Durante el desarrollo del juicio oral la prueba fundamental para declarar la viabilidad de una división y partición, es la que acredita que el bien se encuentre libre de gravamen o restricción, pero el informe de DDRR a fs. 7 donde se acredita esta información fue rechazada, por no llevar firma ni sello de autoridad competente, situación que implica no tener certeza sobre la existencia de gravamen o anotación preventiva que pese sobre el bien en debate.
5. En la sustanciación del juicio, la parte actora tampoco demostró la existencia y ubicación exacta del bien inmueble pretendido en división y partición, existiendo una simple inspección ocular realizada por los funcionarios del juzgado, pero no cursa informe técnico de su existencia, advirtiéndose al respecto una duda razonable, hecho que vicia de nulidad la sentencia.
Respuesta al recurso de casación.
Alude que es extraño que el demandado refiera que las resoluciones dictadas por los jueces de instancia van en desmedro de sus hijos o que con esta división y partición se deja a los hijos en situación de calle, ya que en el inmueble que con tanto esfuerzo le costó construir únicamente viven el demandado, su madre y hermanos, pero los hijos provenientes del matrimonio no habitan en él, es decir que el recurrente únicamente está velando por sí mismo y sus familiares directos, pero no por sus hijos, por lo que su fundamento carece de total asidero.
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
En mérito a la resolución a dictarse, corresponde desarrollar la doctrina aplicable.
III.1. Causales de improcedencia objetiva (reglada) y subjetivas (construcciones jurisprudenciales).
Este Tribunal Supremo de Justicia evidenciando criterios dispersos, en cuanto a causales de improcedencia del recurso extraordinario, con fines jurídico pedagógicos generó el AS N° 633/2018-RI donde realizó una clasificación jurídica, avocada a las causales o restricciones expresamente previstas por ley y en subjetivas que son por sindéresis aquellas que no están normadas en el procedimiento, pero emergen por fallos de este alto Tribunal, o sea son construcciones jurisprudenciales que se fueron dando a través del tiempo, que por el efecto horizontal, son de carácter vinculante y motivadas que explican el motivo del porqué no admiten este recurso, por lo nutrido de este fallo corresponde citar a los fines de la presente resolución, donde en su contenido refleja: “El recurso de casación, a través de la doctrina y jurisprudencia, ha sido definido como un recurso extraordinario vertical con presupuestos esencialmente establecidos por ley, que puede ser en la forma (por errores improcedendo o de procedimiento) o en el fondo (errores in iudicando). Por su naturaleza jurídica respondía a diferentes finalidades como ser la nomofiláctica y uniformadora, la primera pues limitaba a este Tribunal única y exclusivamente a un control exacto de la Ley y, la segunda porque los fallos emitidos por este máximo Tribunal de Justicia, al ser fuente directa del derecho, son vinculantes tanto horizontal (auto-vinculantes) como verticalmente (para todas las autoridades que componen el Órgano Judicial).
No debe dejarse de lado que a partir de la vigencia de la actual Constitución Política del Estado, se ha producido un constitucionalismo sin precedentes que irradia a todo el ordenamiento jurídico; en ese mismo contexto, el art. 180 de la Constitución Política del Estado determina que la jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el Juez, principios rectores, los cuales este máximo Tribunal de la Jurisdicción ordinaria debe interpretar desde y conforme al bloque de constitucionalidad.
Partiendo de este criterio, y encontrándose en vigor el principio de verdad material que influye en todos los niveles, y sobre todo, en la administración de justicia, este Máximo Tribunal no puede cumplir únicamente su función nomofiláctica y unificadora, sino que a partir del citado principio de rango constitucional, retoma con fuerza la función dikelógica del recurso de casación, que a decir de Juan Carlos Lazano Bambaren: “ consiste, en reivindicar el carácter justiciero del medio impugnatorio, pues, el uso de un recurso impugnatorio tiene por objeto evitar que el error cometido por un juez produzca un agravio definitivo sobre uno de los litigantes”1 En esa misma lógica Martin Hurtado Reyes expresa: “ el desarrollo de la teoría procesal fue perfilando un tercer fin, con el que se buscaba proteger al litigante pretendiendo cautelar sus interéses “…” generando la posibilidad que con el recurso de casación se busque hacer justicia al caso concreto, esta es la finalidad dikelogica”2, entonces acorde con la doctrina, esta tercera función, adopta una aplicación del valor justicia al caso concreto que encuentra consonancia con el nuevo paradigma constitucional que genera principios rectores como es el de verdad material; tampoco se puede desconocer la semejanza del recurso de casación a una nueva demanda de puro derecho por los requisitos que la norma le impone para su viabilidad, entonces el recurso de casación cumple las tres citadas funciones, nomofiláctica, unificadora y dikelógica.
En ese orden , el recurso de casación por su carácter de extraordinario, vertical y por su similitud a una demanda nueva de puro derecho, responde a causales de procedencia, que pueden ser calificadas de objetivas y subjetivas, entendiendo a las primeras como causales de improcedencia regladas o establecidas por ley y; a las segundas como auto-restricciones generadas como emergencia de la construcción jurisprudencial de la extinta Corte Suprema de Justicia y de este Tribunal Supremo de Justicia, causales que no deben comprenderse bajo un criterio formalista que impida el análisis del recurso, máxime si la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha producido abundante jurisprudencia en cuanto al derecho a recurrir, orientando que este derecho debe estar revestido de los elementos de eficacia y accesibilidad; caso contrario, nos encontraríamos en una especie de recurso ilusorio, aclarándose que esas causales de improcedencia no vulneran dichos estándares internacionales, sino que son requisitos mínimos que deben cumplirse para que este Tribunal, -sin ninguna limitación- ingrese a un análisis de lo reclamado en el recurso.
III.1.1. A partir de la relación precedente, en lo que denominamos causales de improcedencia objetivas o regladas, se encuentran:
El plazo para su interposición (art. 273 CPC) Diez días, que deben computarse conforme a las reglas establecidas en los art. 90 y 91 del Código de Procesal Civil.
El tipo de resolución que se impugna pues, si bien se encuentra establecido en el art. 270 del Código Adjetivo de la materia, sin embargo la citada normativa ha sido interpretada en sus alcances por el AS Nº855/20163 de 20 de julio, cuyo criterio fue ampliado por el AS 751/20174 de 18 de julio.
La Legitimación para recurrir entendida, en esencia, como la aptitud legal para interponer el recurso de casación, supuestos que han sido desarrollados en el AS 1306/20165 y por último;
La exposición de los puntos de controversia que debe contener un mínimo de explicación y coherencia, para que este Tribunal pueda inferir la problemática planteada, porque en caso de resultar sumamente generales las alegaciones contenidas existe evidente dificultad material para determinar la problemática jurídica; así por ejemplo, cuando se invoca la falta de motivación en la resolución sin precisar qué punto o parte de la argumentación fue inmotivada, reclamo que al resultar tan genérico impide determinar cuál la intencionalidad del recurrente. (AS 352/2018-RI de 2 de mayo)6
III.1.2 En las causales de improcedencia subjetivas o Auto restricciones jurisprudenciales, se encuentra la expresión de agravios reglada en la normativa y cuyos parámetros de análisis comprende casos de:
“Per saltum”, principio por el cual para estar a derecho los reclamos que se invocan en casación estos deben ser invocados en apelación, agotando completamente la instancia (AS Nº 939/2015 de 14 de octubre).7
Contra una resolución que disponga una nulidad procesal, en cuyo caso no es viable interponer reclamos inherentes al fondo, entendiendo que tratándose de un Auto de Vista anulatorio no se ingresó al fondo de la causa, por cuanto una correcta técnica recursiva conduce a que debe observarse únicamente los motivos y argumentos que dieron origen a la nulidad dispuesta para determinar si esa resolución es correcta. Entendimiento aplicable también al caso en que el Tribunal de alzada declara inadmisible el recurso de apelación por falta de cumplimiento de requisitos de admisibilidad, es decir, que los argumentos que sustentan el recurso de apelación deben ir dirigidos a enervar los fundamentos de esa inadmisiblidad y no cuestiones de fondo.
En casación, no es viable observar u objetar la Sentencia, entendimiento asumido bajo la lógica que el Auto Supremo a emitirse tiene como finalidad el análisis del Auto de Vista, criterio que ha sido ampliamente desarrollado en el AS 1009/2016 de 24 de agosto8
Falta de legitimación por no tratarse de un derecho propio, que no debe confundirse con la falta de legitimación para recurrir, sino con la falta de aptitud para reclamar derechos que conciernen o afectan a otro sujeto procesal.”
III.2. División y partición de bienes gananciales.
En el Auto Supremo N° 80/2014 de 18 de marzo se orientó respecto a la comunidad de gananciales estableciendo: “El art. 101 del Código de Familia regula la constitución de la comunidad de gananciales estableciendo lo siguiente: “El matrimonio constituye entre los cónyuges desde el momento de su celebración, una comunidad de gananciales que hace partibles por igual a tiempo de disolverse, las ganancias o beneficios obtenidos durante su vigencia, salvo separación judicial de bienes en los casos expresamente permitidos.
La comunidad se constituye, aunque uno de los cónyuges tenga más bienes que el otro o sólo tenga bienes uno de ellos y el otro no”.
Por otra parte, el art. 102 del Código de Familia determina: “La comunidad de gananciales se regula por la ley, no pudiendo renunciarse ni modificarse por convenios particulares, bajo pena de nulidad”.
De las citadas disposiciones legales se establece que nuestro Código de Familia, de los distintos regímenes patrimoniales existentes a nivel de doctrina, adopta como sistema legal, el régimen de la comunidad restringida, toda vez que reconoce en la relación conyugal la existencia de bienes propios y los bienes comunes; bajo el cobijo de este sistema legal se encuentra la comunidad de gananciales prevista en el art. 101 del Código de Familia como instituto jurídico de orden público, la misma que cobra su verdadera vigencia material desde el momento de la celebración del matrimonio o de la consolidación de la unión conyugal libre o de hecho, cuya terminación también se encuentra establecida por la ley conforme a las causas previstas en el art. 123 del mismo cuerpo normativo.
Así establecida la comunidad de gananciales como sistema o régimen de orden legal, ciertamente es irrenunciable por acuerdos o convenios entre los cónyuges conforme lo dispone de manera expresa el art. 102 del Código de Familia, siendo por tanto de obligatorio sometimiento, no pudiendo los cónyuges optar por otro régimen o sistema distinto a lo establecido por la ley, y una vez materializada con el advenimiento del matrimonio, la misma subsiste aunque los cónyuges no lleguen a generar bienes gananciales o por el contrario adquieran simplemente deudas como sucede en la realidad en muchos casos, pero no por esa situación deja de existir la comunidad de gananciales.
Si bien tiene la característica de irrenunciable, pero esa situación nada impide que los cónyuges antes o durante la demanda de divorcio o la separación de hecho, puedan llegar a acuerdos con respecto a la distribución de los bienes gananciales, lo cual no implica afectación al régimen legal de la comunidad de gananciales, toda vez que es la misma ley familiar la que reconoce los acuerdos que puedan arribar los cónyuges respecto a los bienes gananciales, no otra cosa significa lo establecido en la última parte del párrafo primero del art. 390 del Código de Familia donde se indica, “…Se salvan las convenciones entre cónyuges”; estas convenciones representan precisamente los acuerdos transaccionales que celebran a menudo los cónyuges generalmente antes de ingresar a la demanda de divorcio, ya sea bajo las llamadas “capitulaciones matrimoniales”, convenciones matrimoniales o acuerdos transaccionales, etc.
Bajo ese razonamiento, si se considera que la distribución de los bienes gananciales es legal, también es legal que cualquiera de los cónyuges considerándose propietario de la ganancialidad, pueda de manera libre y voluntaria renunciar a la parte que le corresponde en favor de su misma familia de la cual se aleja o finalmente asumir otro tipo de obligaciones como por ejemplo pagar deudas de la comunidad; pues desde el punto de vista familiar y cuando existen hijos de por medio, pueden existir razones fundadas para que se tome ese tipo de decisiones, toda vez que la finalidad primordial de los bienes gananciales es precisamente el de satisfacer las necesidades y asegurar el bienestar económico de la familia sobre todo de los hijos menores de edad que la ley protege su interés superior; una renuncia patrimonial en los términos indicados lógicamente que ha de ir en beneficio del mismo grupo familiar.
El art. 102 del Código de Familia, prevé que la regulación inherente al régimen de la comunidad de gananciales no puede modificarse ni renunciarse por convenios particulares, bajo pena de nulidad, pero esta previsión debe entenderse en su real contexto, en sentido de estar prohibido a las partes o a los cónyuges modificar el régimen legal de la comunidad de gananciales, de ninguna manera en sentido de prohibir los acuerdos transaccionales a los que pudieran arribar a tiempo de la disolución de esa comunidad, como puede ser la división de los bienes que formaban parte de la comunidad que a cada uno le correspondería, incluso el destino o la renuncia que uno o ambos de los cónyuges haga de esos bienes a favor de terceros inclusive o de los miembros de la familia”.
III.3. De la comunidad de gananciales.
El matrimonio es una institución antigua que a través del tiempo se fue desarrollando y cambiando a la par de la sociedad, asimismo el matrimonio es aceptado, legislado y protegido universalmente. Uno de los efectos del matrimonio ampliamente tratado es la comunidad de bienes, al respecto el autor Félix Paz Espinoza indica: “Su fundamento dogmático se sustenta en que este régimen de comunidad llamada también universal, fortalece la unidad familiar, al constituir un régimen de solidaridad entre los esposos. Este sistema se caracteriza porque se forma una masa de bienes que pertenecen a los dos esposos, existe una comunidad universal sobre los bienes presentes y futuros y, permite su partición entre ellos por partes iguales cuando se disuelve el matrimonio por el divorcio o, entre el sobreviviente y los herederos del cónyuge fallecido; (…)” .
El análisis del autor es acertado, considerando que los bienes del matrimonio forman una unidad que tienen como fin sustentar la vida digna del núcleo familiar promoviendo mejores condiciones para sus miembros, fundamento que es advertido por la propia Constitución Política del Estado, en el art. 62: “El Estado reconoce y protege a las familias como el núcleo fundamental de la sociedad y garantiza las condiciones sociales y económicas necesarias para su desarrollo integral. Todos sus integrantes tienen igualdad de derechos, obligaciones y oportunidades.”. Georges Ripert y Jean Boulanger alimentan el tema indicando: “Como lo sugiere el estudio de su formación histórica, la comunidad consiste en la afectación de los bienes de los esposos a los intereses del hogar y de la familia”.
El Código de las Familias y del Proceso Familiar (Ley Nº 603) en el art. 176.I manda: “I. Los cónyuges desde el momento de su unión constituyen una comunidad de gananciales. Esta comunidad se constituye aunque uno de ellos no tenga bienes o los tenga más que la o el otro.”, la comunidad ganancial, es una comunidad patrimonial que contempla los bienes muebles, inmuebles, acciones, derechos, dinero, etc. con los que cuentan los cónyuges al momento de contraer matrimonio y los que posteriormente son adquiridos; el matrimonio por constituirse bajo los más altos principios morales y afectivos origina, la comunidad de gananciales no hace diferencia personal ni patrimonial de los cónyuges, es decir, si alguno de ellos no cuenta con bienes o cuenta con menos bienes que el otro, para la ley, prima el principio de igualdad.
Georges Ripert y Jean Boulanger manifiestan: “Bajo el régimen legal la comunidad comprende los muebles y los inmuebles gananciales. Si se desea, puede hacerse entrar a todos los bienes en la masa común: hay entonces una comunidad universal.”.
El régimen de la comunidad de gananciales está compuesto por los bienes propios con los que ingresan los cónyuges al matrimonio bajo las reglas contenidas en los arts. 178 a 186 y los bienes comunes cuya regulación viene del art. 187 a 192, todos de la Ley Nº 603.
Raúl Jiménez Sanjinés mantiene: “Son bienes propios de los cónyuges, los bienes muebles e inmuebles adquiridos antes de la celebración del matrimonio. (…). Los bienes propios con causa de adquisición anterior al matrimonio son aquellos que aun ingresando al patrimonio de cada cónyuge en vigencia del matrimonio, tienen sin embargo, su origen o fundamento en una situación previa a la celebración del matrimonio.” , Félix Paz Espinoza respecto a los bienes propios amplía el criterio indicando: “Son los que pertenecen en forma particular a cada cónyuge y son los adquiridos antes de la constitución del matrimonio o durante su vigencia por herencia, legado, donación, acrecimiento, subrogación, asistencia o pensiones de invalidez, vejez, derechos intelectuales o de autor, seguro profesional, los instrumentos de trabajo y libros profesionales, los títulos valores, regalías y otros.”.
En cambio, los bienes comunes según el mismo autor: “Están constituidos por aquellos pertenecientes a los dos cónyuges y adquiridos por ellos durante la vigencia del matrimonio, así como los frutos de los bienes propios y comunes, también aquellos que llegan por concepto de la suerte o el azar como la lotería, juegos, rifas o sorteos, apuestas, tesoros descubiertos, adjudicaciones y otros.”. Raúl Jiménez Sanjinés respecto a esta categoría indica: “Si bien el matrimonio es una plena e íntima comunidad de vida moral y material por ello todos los bienes que se obtiene con el trabajo de uno o de ambos esposos son comunes ya que trabajan para la familia que ellos mismos han formado velando por la necesaria satisfacción de las necesidades domésticas.”.
La determinación de los bienes propios y comunes –según manifestamos- se encuentra claramente descrito y reglamentado en el Código de las Familias y del Proceso Familiar (Ley Nº 603) por cuanto su aplicación no genera dudas en el justiciable, sin perjuicio de ello por ser común dentro del ámbito jurídico, debemos aclarar, que los bienes adquiridos después del matrimonio, así sean, el producto de los bienes propios, se constituyen en bienes comunes.
Finalmente, según el art. 198 de la Ley Nº 603 la comunidad ganancial termina: por desvinculación conyugal, declaración de nulidad del matrimonio y separación judicial de bienes en los casos en que procede, correspondiendo posteriormente la división y partición de bienes conforme dispone el art. 176.II del Código de las Familias y del Proceso Familiar: “II. Disuelto el vínculo conyugal, deben dividirse en partes iguales las ganancias, beneficios u obligaciones contraídos durante su vigencia, salvo separación de bienes.”.
Georges Ripert y Jean Boulanger indican: “La separación de bienes destruye el régimen de comunidad que existía entre los esposos y lo sustituye por un nuevo régimen que lleva el nombre de separación de bienes. (…). La comunidad cesa a partir del momento en que es disuelta. La afectación de los bienes al interés común ya no tiene razón de ser. Desaparece al mismo tiempo el principio activo que animaba a la comunidad: ya no se puede hablar de nuevas adquisiciones realizadas en interés común. La comunidad se transforma en una simple indivisión que solo resta liquidar y dividir.”
La forma común de conclusión de la comunidad ganancial es por disolución del vínculo conyugal o divorcio, así como uno de los efectos del matrimonio es la constitución ganancialicia, es –también- uno de los efectos del divorcio la división de bienes gananciales, es decir todos los bienes, frutos naturales o civiles, y obligaciones constituidas durante la vigencia del matrimonio, deben dividirse en partes iguales, este principio de igualdad tiene fundamento en lo dispuesto por el art. 63 de la Constitución Política del Estado, que manifiesta: “I. El matrimonio entre una mujer y un hombre se constituye por vínculos jurídicos y se basa en la igualdad de derechos y deberes de los cónyuges.”. La Constitución como base legal fundamental del Estado Boliviano, manda la igualdad de los cónyuges no solo para los efectos legales del matrimonio, sino también para los que se originen a consecuencia de la desvinculación matrimonial, en ese sentido hombre y mujer dividirán y partirán por igual todo lo obtenido durante la subsistencia del matrimonio.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
De un análisis profuso del recurso de casación se concluye que los tópicos 1, 2 y 5, ingresan dentro de las causales de improcedencia subjetiva desglosadas en el apartado III.1 impidiendo su análisis de fondo por los motivos que se pasan a detallar.
La prohibición de per saltum como una causal de improcedencia subjetiva reconocida por la jurisprudencia de este Tribunal, tiene su esencia y génesis en el art. 271.I del CPC -El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados en procesos ordinarios y en los casos expresamente señalados por Ley- de donde emana las características de este recurso como ser: a) extraordinario y b) vertical, cuando mencionamos a su carácter extraordinario; nos referimos, que a diferencia de otros recursos como ser el de apelación, este medio de impugnación (casación) únicamente es viable en determinados casos, limitado en principio a procesos ordinarios, contra fallos como ser: 1. Autos de Vista que resolvieren sentencia, 2. Autos de Vista que resolvieren autos definitivos y 3. Autos de Vista que anularen todo lo obrado, aclarando que estos casos también son reflejos jurisprudenciales emanados por este Tribunal Casatorio, por tratarse de situaciones que serán de relevancia nacional. Y por otro lado la verticalidad de este medio de impugnación radica en la ingeniería estructural plasmada en nuestro ordenamiento procesal civil, es decir y continuando la regla explicada a través de este medio recursivo simplemente se puede cuestionar los argumentos emanados por el Auto de Vista, resultando por ende inviable controvertir de manera directa otras resoluciones como ser la sentencia, ya que por el andamiaje procesal explicado en caso de ser procedente lo reclamado en casación la determinación positiva ha de casar la resolución del Ad quem y no la sentencia.
Recogiendo la característica de la verticalidad del recurso de casación, es que nace la figura de la inviabilidad o no procedencia de per saltum, esta teoría orienta la no posibilidad del salto de instancia, o sea que para estar a derecho y hacer un correcto uso del recurso de casación, la temática correcta radica en que el recurrente oportunamente active todos sus reclamos ante el Tribunal de alzada, para que esta autoridad emita un criterio en sentido positivo o negativo y en caso de ser negativa esta solicitud, pueda ser controvertida por este medio extraordinario los fundamentos rechazados o negados ante el Ad quem, pero resulta inviable plantear o invocar nuevos argumentos que no fueron observados en primera instancia o que nunca merecieron pronunciamiento por los de instancia.
Continuando con la lógica antes anotada, reiteramos del estudio del recurso de casación se extrae que los tópicos 1, 2 y 5, ingresan dentro de las causales de improcedencia por prohibición de per saltum, debido a que son nuevos reclamos y no fueron motivo de apelación, ni merecieron pronunciamiento por parte del Ad quem, en el entendido que el único reclamo invocado en apelación es el contenido en el punto 3, inherente al perjuicio causado a los hijos de los sujetos procesales, entonces resalta a la vista que son nuevos argumentos que no fueron previamente debatidos.
Empero a los efectos de no generar incertidumbre al justiciable, simplemente a manera de aclaración expresamos, en cuanto a que el proceso debió ser tramitado ante la autoridad donde se sustanció el divorcio, de obrados se rescata que dentro del proceso de divorcio no fue un tema de debate los bienes gananciales, por consiguiente estaba abierta la posibilidad de su interposición por cuerda separada y en proceso ordinario, tal como establece el art.421 inc. c) de la Ley N° 603 al referir que podrá tramitarse a través del proceso ordinario la “división y partición de bienes gananciales cuando no se los tramite en ejecución del proceso de divorcio.”
Sobre la observación de falta de validez del documento a fs. 7, si bien este medio probatorio fue rechazado en audiencia preliminar, no obstante, se admitió el folio real del bien inmueble objeto de Litis, donde en su apartado gravámenes y restricciones no se hace alusión a ninguna, en consecuencia, el reclamo en sentido que pudiese tener gravámenes por este medio probatorio cae por su propio peso.
En cuanto a la ubicación del predio para refrendar la audiencia de inspección judicial, cursa el informe a fs. 14 donde se tiene plenamente acreditado su existencia y ubicación, en consecuencia, los reclamos invocados carecen de cualquier clase de trascendencia para el proceso.
Los puntos 3 y 4, tienen como punto neurálgico observar la inviabilidad de la división y partición del bien objeto de litis, por generarse un perjuicio a sus hijos y por tratarse de un bien catalogado como patrimonio familiar, entonces al tener un fin coincidente, en apego del principio de concentración que en materia argumentativa permite en un solo análisis abordar todos los temas comunes, para evitar dispendio de argumentos jurídicos de carácter reiterativo, se analizará en un solo fundamento ambos temas.
Compartiendo el criterio vertido por el Tribunal de alzada y conforme a la jurisprudencia asumida por este Tribunal nuestro ordenamiento jurídico en materia de división de bienes gananciales, asume la teoría del régimen de la comunidad restringida, toda vez que reconoce en la relación conyugal la existencia de bienes propios y los bienes comunes, para lo cual se debe tener en claro que la conclusión de la comunidad ganancial es por disolución del vínculo conyugal o divorcio, así como uno de los efectos del matrimonio es la constitución ganancialicia, es –también- uno de los efectos del divorcio la división de bienes gananciales, es decir todos los bienes, frutos naturales o civiles, y obligaciones constituidas durante la vigencia del matrimonio, deben dividirse en partes iguales, este principio de igualdad tiene fundamento en lo dispuesto por el art. 63 de la Constitución Política del Estado, bajo esa postura una vez disuelto el vínculo jurídico conyugal, los bienes resultan partibles al momento de su disolución, pudiendo disponer de estos los ex cónyuges en el ejercicio de la manifestación de su voluntad.
Bajo la citada premisa jurídica la postura asumida por el recurrente en sentido que los bienes deberían quedar a favor de los hijos nos resulta viable, porque en el ejercicio de su autonomía de la voluntad la demandante no pretende que estos continúen en esa calidad (gananciales), no otra cosa demuestra su pretensión que tiene por fin la subasta del bien al no merecer cómoda división, entonces resulta imposible lo pretendido por el recurrente, más aun cuando se trata de un bien sujeto al régimen de la comunidad ganancial, por ende partible al momento de su separación, como acontece.
Con respecto al derecho de los hijos, cabe aclarar que poseen un derecho expectaticio sobre los bienes, que no se perfeccionará hasta el momento de llamamiento y vocación de la herencia, no pudiendo reconocerles en este momento un derecho como erradamente pretende en su recurso.
Al margen de lo señalado, si el recurrente pretende la aplicación de criterios de protección constitucional reforzada sobre sectores vulnerables como son los menores de edad, tampoco resulta aplicable al caso en concreto, debido a que no existe medio probatorio alguno como para acreditar que los hijos se encuentren viviendo en el bien ahora debatido, por lo que resulta ilógico pretender aplicar esa tesis.
Por los fundamentos anotados corresponde asumir resolución conforme el art. 401 num. 1 inc. b) de la Ley N° 603.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I núm. 1 de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 401 num. 1 inc. b) de la Ley N° 603, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 71 a 72 vta., presentado por Jaime Torrez Tito, contra el Auto de Vista N° 22/2020 de 20 de enero, cursante de fs. 68 a 69 vta., pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.
Con costas y costos.
Se regula honorario profesional a favor del abogado que contestó el recurso en la suma de Bs. 1.000
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Juan Carlos Berríos Albizu.
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 263/2020
Fecha: 06 de julio de 2020
Expediente: LP-36-20-S
Partes: Jacinta Lucy Pomacusi Zacarías c/ Jaime Torrez Tito.
Proceso: Partición y división de bienes gananciales.
Distrito: La Paz.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 71 a 72 vta., presentado por Jaime Torrez Tito, impugnando el Auto de Vista N° 22/2020 de 20 de enero, cursante de fs. 68 a 69 vta., pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro el proceso de división y partición de bienes gananciales, seguido por Jacinta Lucy Pomacusi Zacarías contra el recurrente, la respuesta al recurso de fs. 76 a 77 vta., el Auto de concesión de 28 de febrero de 2020 a fs. 79, el Auto Supremo de Admisión N° 202/2020-RA de 16 de marzo cursante de fs. 85 a 86 vta., todo lo inherente; y,
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO.
1. Con base en el memorial de demanda de fs. 30 a 31, Jacinta Lucy Pomacusi Zacarías interpuso proceso ordinario de partición y división de bienes gananciales; contra Jaime Torrez Tito, quien una vez citado contestó oponiendo excepción de incompetencia; desarrollándose el proceso hasta la emisión de la Sentencia N° S-1056/2019 de 23 de octubre, cursante de fs. 52 a 55 vta., emitida por el Juez Público de Familia N° 2 de la ciudad de El Alto-La Paz, que declaró PROBADA la demanda de fs. 30 a 31, refiriendo ganancial el bien inmueble y sus construcciones, ubicado en la Urbanización Villa Exaltación Segunda Sección, signado como lote N° 20, manzana “J” de la ciudad de El Alto, con una superficie de 300 m2, registrado en DDRR de la ciudad de El Alto N° 2.01.4.01.0139145, disponiendo que en ejecución de sentencia se proceda a su división y partición del 50% a favor de cada ex cónyuge Jaime Torrez Tito y Jacinta Lucy Pomacusi Zacarías.
2. Resolución de primera instancia, que fue apelada por Jaime Torrez Tito, mediante memorial de fs. 62 a 63; a cuyo efecto la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, emitió el Auto de Vista N° 22/2020 de 20 de enero cursante de fs. 68 a 69 vta., CONFIRMANDO la sentencia, con base en los siguientes argumentos:
Con relación a que el inmueble sea favor de los hijos nacidos dentro del matrimonio, al respecto la norma jurídica es clara al señalar que los cónyuges pueden disponer de los bienes adquiridos en la vigencia de la unión a favor de los hijos y de terceros, siempre y cuando esta disposición sea mediante escritura pública, bajo ese antecedente los cónyuges como propietarios pueden disponer de manera libre y voluntaria a renunciar la parte que les corresponde a favor de su familia o terceros, pero este extremo no acontece, debido a que el demandado solicita que el inmueble quede a favor de los hijos en calidad de reserva, pero no existe documento alguno para viabilizar este aspecto.
3. Resolución recurrida en casación por Jaime Torrez Tito, mediante memorial cursante de fs. 71 a 72 vta., recurso que es objeto de análisis.
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU CONTESTACIÓN
1. Manifiesta que previamente a la causa, se interpuso una demanda de divorcio ante el Juzgado Público de Familia de El Alto, que concluyó con una sentencia donde se declaró disuelto el vínculo jurídico que le unía a su ex pareja, fallo debidamente ejecutoriado cuya partida fue cancelada ante la oficina del SERECI, sin embargo de manera contradictoria actualmente demanda la división y partición de bienes gananciales, radicando la causa ante el Juez de primera instancia, cuando lo correcto y coherente era que la pretensión sea planteada directamente ante la autoridad que conoció la acción de divorcio, situación que no fue debidamente apreciada.
2. Aduce la existencia de un divorcio motivado a causa de la demandada, pero al momento de plantear la demanda de forma descarada no se consideró ni se hizo mención a los tres hijos pertenecientes al matrimonio, quienes ante la eventualidad de darse lo pretendido, es decir la división y partición quedarían en situación de calle y total abandono al no contar con una vivienda donde ser cobijados.
3. Alega que el bien objeto de Litis, constituye el único patrimonio familiar y por su naturaleza no admite enajenación, hipoteca ni otra clase de restricción o gravamen y el Gobierno Autónomo Municipal de El Alto por informe sostiene que el bien no es divisible técnicamente, lo cual implica su remate en subasta pública, pero conforme a lo señalado por su característica de patrimonio familiar no puede ser objeto de transferencia a terceras personas.
4. Durante el desarrollo del juicio oral la prueba fundamental para declarar la viabilidad de una división y partición, es la que acredita que el bien se encuentre libre de gravamen o restricción, pero el informe de DDRR a fs. 7 donde se acredita esta información fue rechazada, por no llevar firma ni sello de autoridad competente, situación que implica no tener certeza sobre la existencia de gravamen o anotación preventiva que pese sobre el bien en debate.
5. En la sustanciación del juicio, la parte actora tampoco demostró la existencia y ubicación exacta del bien inmueble pretendido en división y partición, existiendo una simple inspección ocular realizada por los funcionarios del juzgado, pero no cursa informe técnico de su existencia, advirtiéndose al respecto una duda razonable, hecho que vicia de nulidad la sentencia.
Respuesta al recurso de casación.
Alude que es extraño que el demandado refiera que las resoluciones dictadas por los jueces de instancia van en desmedro de sus hijos o que con esta división y partición se deja a los hijos en situación de calle, ya que en el inmueble que con tanto esfuerzo le costó construir únicamente viven el demandado, su madre y hermanos, pero los hijos provenientes del matrimonio no habitan en él, es decir que el recurrente únicamente está velando por sí mismo y sus familiares directos, pero no por sus hijos, por lo que su fundamento carece de total asidero.
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
En mérito a la resolución a dictarse, corresponde desarrollar la doctrina aplicable.
III.1. Causales de improcedencia objetiva (reglada) y subjetivas (construcciones jurisprudenciales).
Este Tribunal Supremo de Justicia evidenciando criterios dispersos, en cuanto a causales de improcedencia del recurso extraordinario, con fines jurídico pedagógicos generó el AS N° 633/2018-RI donde realizó una clasificación jurídica, avocada a las causales o restricciones expresamente previstas por ley y en subjetivas que son por sindéresis aquellas que no están normadas en el procedimiento, pero emergen por fallos de este alto Tribunal, o sea son construcciones jurisprudenciales que se fueron dando a través del tiempo, que por el efecto horizontal, son de carácter vinculante y motivadas que explican el motivo del porqué no admiten este recurso, por lo nutrido de este fallo corresponde citar a los fines de la presente resolución, donde en su contenido refleja: “El recurso de casación, a través de la doctrina y jurisprudencia, ha sido definido como un recurso extraordinario vertical con presupuestos esencialmente establecidos por ley, que puede ser en la forma (por errores improcedendo o de procedimiento) o en el fondo (errores in iudicando). Por su naturaleza jurídica respondía a diferentes finalidades como ser la nomofiláctica y uniformadora, la primera pues limitaba a este Tribunal única y exclusivamente a un control exacto de la Ley y, la segunda porque los fallos emitidos por este máximo Tribunal de Justicia, al ser fuente directa del derecho, son vinculantes tanto horizontal (auto-vinculantes) como verticalmente (para todas las autoridades que componen el Órgano Judicial).
No debe dejarse de lado que a partir de la vigencia de la actual Constitución Política del Estado, se ha producido un constitucionalismo sin precedentes que irradia a todo el ordenamiento jurídico; en ese mismo contexto, el art. 180 de la Constitución Política del Estado determina que la jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el Juez, principios rectores, los cuales este máximo Tribunal de la Jurisdicción ordinaria debe interpretar desde y conforme al bloque de constitucionalidad.
Partiendo de este criterio, y encontrándose en vigor el principio de verdad material que influye en todos los niveles, y sobre todo, en la administración de justicia, este Máximo Tribunal no puede cumplir únicamente su función nomofiláctica y unificadora, sino que a partir del citado principio de rango constitucional, retoma con fuerza la función dikelógica del recurso de casación, que a decir de Juan Carlos Lazano Bambaren: “ consiste, en reivindicar el carácter justiciero del medio impugnatorio, pues, el uso de un recurso impugnatorio tiene por objeto evitar que el error cometido por un juez produzca un agravio definitivo sobre uno de los litigantes”1 En esa misma lógica Martin Hurtado Reyes expresa: “ el desarrollo de la teoría procesal fue perfilando un tercer fin, con el que se buscaba proteger al litigante pretendiendo cautelar sus interéses “…” generando la posibilidad que con el recurso de casación se busque hacer justicia al caso concreto, esta es la finalidad dikelogica”2, entonces acorde con la doctrina, esta tercera función, adopta una aplicación del valor justicia al caso concreto que encuentra consonancia con el nuevo paradigma constitucional que genera principios rectores como es el de verdad material; tampoco se puede desconocer la semejanza del recurso de casación a una nueva demanda de puro derecho por los requisitos que la norma le impone para su viabilidad, entonces el recurso de casación cumple las tres citadas funciones, nomofiláctica, unificadora y dikelógica.
En ese orden , el recurso de casación por su carácter de extraordinario, vertical y por su similitud a una demanda nueva de puro derecho, responde a causales de procedencia, que pueden ser calificadas de objetivas y subjetivas, entendiendo a las primeras como causales de improcedencia regladas o establecidas por ley y; a las segundas como auto-restricciones generadas como emergencia de la construcción jurisprudencial de la extinta Corte Suprema de Justicia y de este Tribunal Supremo de Justicia, causales que no deben comprenderse bajo un criterio formalista que impida el análisis del recurso, máxime si la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha producido abundante jurisprudencia en cuanto al derecho a recurrir, orientando que este derecho debe estar revestido de los elementos de eficacia y accesibilidad; caso contrario, nos encontraríamos en una especie de recurso ilusorio, aclarándose que esas causales de improcedencia no vulneran dichos estándares internacionales, sino que son requisitos mínimos que deben cumplirse para que este Tribunal, -sin ninguna limitación- ingrese a un análisis de lo reclamado en el recurso.
III.1.1. A partir de la relación precedente, en lo que denominamos causales de improcedencia objetivas o regladas, se encuentran:
El plazo para su interposición (art. 273 CPC) Diez días, que deben computarse conforme a las reglas establecidas en los art. 90 y 91 del Código de Procesal Civil.
El tipo de resolución que se impugna pues, si bien se encuentra establecido en el art. 270 del Código Adjetivo de la materia, sin embargo la citada normativa ha sido interpretada en sus alcances por el AS Nº855/20163 de 20 de julio, cuyo criterio fue ampliado por el AS 751/20174 de 18 de julio.
La Legitimación para recurrir entendida, en esencia, como la aptitud legal para interponer el recurso de casación, supuestos que han sido desarrollados en el AS 1306/20165 y por último;
La exposición de los puntos de controversia que debe contener un mínimo de explicación y coherencia, para que este Tribunal pueda inferir la problemática planteada, porque en caso de resultar sumamente generales las alegaciones contenidas existe evidente dificultad material para determinar la problemática jurídica; así por ejemplo, cuando se invoca la falta de motivación en la resolución sin precisar qué punto o parte de la argumentación fue inmotivada, reclamo que al resultar tan genérico impide determinar cuál la intencionalidad del recurrente. (AS 352/2018-RI de 2 de mayo)6
III.1.2 En las causales de improcedencia subjetivas o Auto restricciones jurisprudenciales, se encuentra la expresión de agravios reglada en la normativa y cuyos parámetros de análisis comprende casos de:
“Per saltum”, principio por el cual para estar a derecho los reclamos que se invocan en casación estos deben ser invocados en apelación, agotando completamente la instancia (AS Nº 939/2015 de 14 de octubre).7
Contra una resolución que disponga una nulidad procesal, en cuyo caso no es viable interponer reclamos inherentes al fondo, entendiendo que tratándose de un Auto de Vista anulatorio no se ingresó al fondo de la causa, por cuanto una correcta técnica recursiva conduce a que debe observarse únicamente los motivos y argumentos que dieron origen a la nulidad dispuesta para determinar si esa resolución es correcta. Entendimiento aplicable también al caso en que el Tribunal de alzada declara inadmisible el recurso de apelación por falta de cumplimiento de requisitos de admisibilidad, es decir, que los argumentos que sustentan el recurso de apelación deben ir dirigidos a enervar los fundamentos de esa inadmisiblidad y no cuestiones de fondo.
En casación, no es viable observar u objetar la Sentencia, entendimiento asumido bajo la lógica que el Auto Supremo a emitirse tiene como finalidad el análisis del Auto de Vista, criterio que ha sido ampliamente desarrollado en el AS 1009/2016 de 24 de agosto8
Falta de legitimación por no tratarse de un derecho propio, que no debe confundirse con la falta de legitimación para recurrir, sino con la falta de aptitud para reclamar derechos que conciernen o afectan a otro sujeto procesal.”
III.2. División y partición de bienes gananciales.
En el Auto Supremo N° 80/2014 de 18 de marzo se orientó respecto a la comunidad de gananciales estableciendo: “El art. 101 del Código de Familia regula la constitución de la comunidad de gananciales estableciendo lo siguiente: “El matrimonio constituye entre los cónyuges desde el momento de su celebración, una comunidad de gananciales que hace partibles por igual a tiempo de disolverse, las ganancias o beneficios obtenidos durante su vigencia, salvo separación judicial de bienes en los casos expresamente permitidos.
La comunidad se constituye, aunque uno de los cónyuges tenga más bienes que el otro o sólo tenga bienes uno de ellos y el otro no”.
Por otra parte, el art. 102 del Código de Familia determina: “La comunidad de gananciales se regula por la ley, no pudiendo renunciarse ni modificarse por convenios particulares, bajo pena de nulidad”.
De las citadas disposiciones legales se establece que nuestro Código de Familia, de los distintos regímenes patrimoniales existentes a nivel de doctrina, adopta como sistema legal, el régimen de la comunidad restringida, toda vez que reconoce en la relación conyugal la existencia de bienes propios y los bienes comunes; bajo el cobijo de este sistema legal se encuentra la comunidad de gananciales prevista en el art. 101 del Código de Familia como instituto jurídico de orden público, la misma que cobra su verdadera vigencia material desde el momento de la celebración del matrimonio o de la consolidación de la unión conyugal libre o de hecho, cuya terminación también se encuentra establecida por la ley conforme a las causas previstas en el art. 123 del mismo cuerpo normativo.
Así establecida la comunidad de gananciales como sistema o régimen de orden legal, ciertamente es irrenunciable por acuerdos o convenios entre los cónyuges conforme lo dispone de manera expresa el art. 102 del Código de Familia, siendo por tanto de obligatorio sometimiento, no pudiendo los cónyuges optar por otro régimen o sistema distinto a lo establecido por la ley, y una vez materializada con el advenimiento del matrimonio, la misma subsiste aunque los cónyuges no lleguen a generar bienes gananciales o por el contrario adquieran simplemente deudas como sucede en la realidad en muchos casos, pero no por esa situación deja de existir la comunidad de gananciales.
Si bien tiene la característica de irrenunciable, pero esa situación nada impide que los cónyuges antes o durante la demanda de divorcio o la separación de hecho, puedan llegar a acuerdos con respecto a la distribución de los bienes gananciales, lo cual no implica afectación al régimen legal de la comunidad de gananciales, toda vez que es la misma ley familiar la que reconoce los acuerdos que puedan arribar los cónyuges respecto a los bienes gananciales, no otra cosa significa lo establecido en la última parte del párrafo primero del art. 390 del Código de Familia donde se indica, “…Se salvan las convenciones entre cónyuges”; estas convenciones representan precisamente los acuerdos transaccionales que celebran a menudo los cónyuges generalmente antes de ingresar a la demanda de divorcio, ya sea bajo las llamadas “capitulaciones matrimoniales”, convenciones matrimoniales o acuerdos transaccionales, etc.
Bajo ese razonamiento, si se considera que la distribución de los bienes gananciales es legal, también es legal que cualquiera de los cónyuges considerándose propietario de la ganancialidad, pueda de manera libre y voluntaria renunciar a la parte que le corresponde en favor de su misma familia de la cual se aleja o finalmente asumir otro tipo de obligaciones como por ejemplo pagar deudas de la comunidad; pues desde el punto de vista familiar y cuando existen hijos de por medio, pueden existir razones fundadas para que se tome ese tipo de decisiones, toda vez que la finalidad primordial de los bienes gananciales es precisamente el de satisfacer las necesidades y asegurar el bienestar económico de la familia sobre todo de los hijos menores de edad que la ley protege su interés superior; una renuncia patrimonial en los términos indicados lógicamente que ha de ir en beneficio del mismo grupo familiar.
El art. 102 del Código de Familia, prevé que la regulación inherente al régimen de la comunidad de gananciales no puede modificarse ni renunciarse por convenios particulares, bajo pena de nulidad, pero esta previsión debe entenderse en su real contexto, en sentido de estar prohibido a las partes o a los cónyuges modificar el régimen legal de la comunidad de gananciales, de ninguna manera en sentido de prohibir los acuerdos transaccionales a los que pudieran arribar a tiempo de la disolución de esa comunidad, como puede ser la división de los bienes que formaban parte de la comunidad que a cada uno le correspondería, incluso el destino o la renuncia que uno o ambos de los cónyuges haga de esos bienes a favor de terceros inclusive o de los miembros de la familia”.
III.3. De la comunidad de gananciales.
El matrimonio es una institución antigua que a través del tiempo se fue desarrollando y cambiando a la par de la sociedad, asimismo el matrimonio es aceptado, legislado y protegido universalmente. Uno de los efectos del matrimonio ampliamente tratado es la comunidad de bienes, al respecto el autor Félix Paz Espinoza indica: “Su fundamento dogmático se sustenta en que este régimen de comunidad llamada también universal, fortalece la unidad familiar, al constituir un régimen de solidaridad entre los esposos. Este sistema se caracteriza porque se forma una masa de bienes que pertenecen a los dos esposos, existe una comunidad universal sobre los bienes presentes y futuros y, permite su partición entre ellos por partes iguales cuando se disuelve el matrimonio por el divorcio o, entre el sobreviviente y los herederos del cónyuge fallecido; (…)” .
El análisis del autor es acertado, considerando que los bienes del matrimonio forman una unidad que tienen como fin sustentar la vida digna del núcleo familiar promoviendo mejores condiciones para sus miembros, fundamento que es advertido por la propia Constitución Política del Estado, en el art. 62: “El Estado reconoce y protege a las familias como el núcleo fundamental de la sociedad y garantiza las condiciones sociales y económicas necesarias para su desarrollo integral. Todos sus integrantes tienen igualdad de derechos, obligaciones y oportunidades.”. Georges Ripert y Jean Boulanger alimentan el tema indicando: “Como lo sugiere el estudio de su formación histórica, la comunidad consiste en la afectación de los bienes de los esposos a los intereses del hogar y de la familia”.
El Código de las Familias y del Proceso Familiar (Ley Nº 603) en el art. 176.I manda: “I. Los cónyuges desde el momento de su unión constituyen una comunidad de gananciales. Esta comunidad se constituye aunque uno de ellos no tenga bienes o los tenga más que la o el otro.”, la comunidad ganancial, es una comunidad patrimonial que contempla los bienes muebles, inmuebles, acciones, derechos, dinero, etc. con los que cuentan los cónyuges al momento de contraer matrimonio y los que posteriormente son adquiridos; el matrimonio por constituirse bajo los más altos principios morales y afectivos origina, la comunidad de gananciales no hace diferencia personal ni patrimonial de los cónyuges, es decir, si alguno de ellos no cuenta con bienes o cuenta con menos bienes que el otro, para la ley, prima el principio de igualdad.
Georges Ripert y Jean Boulanger manifiestan: “Bajo el régimen legal la comunidad comprende los muebles y los inmuebles gananciales. Si se desea, puede hacerse entrar a todos los bienes en la masa común: hay entonces una comunidad universal.”.
El régimen de la comunidad de gananciales está compuesto por los bienes propios con los que ingresan los cónyuges al matrimonio bajo las reglas contenidas en los arts. 178 a 186 y los bienes comunes cuya regulación viene del art. 187 a 192, todos de la Ley Nº 603.
Raúl Jiménez Sanjinés mantiene: “Son bienes propios de los cónyuges, los bienes muebles e inmuebles adquiridos antes de la celebración del matrimonio. (…). Los bienes propios con causa de adquisición anterior al matrimonio son aquellos que aun ingresando al patrimonio de cada cónyuge en vigencia del matrimonio, tienen sin embargo, su origen o fundamento en una situación previa a la celebración del matrimonio.” , Félix Paz Espinoza respecto a los bienes propios amplía el criterio indicando: “Son los que pertenecen en forma particular a cada cónyuge y son los adquiridos antes de la constitución del matrimonio o durante su vigencia por herencia, legado, donación, acrecimiento, subrogación, asistencia o pensiones de invalidez, vejez, derechos intelectuales o de autor, seguro profesional, los instrumentos de trabajo y libros profesionales, los títulos valores, regalías y otros.”.
En cambio, los bienes comunes según el mismo autor: “Están constituidos por aquellos pertenecientes a los dos cónyuges y adquiridos por ellos durante la vigencia del matrimonio, así como los frutos de los bienes propios y comunes, también aquellos que llegan por concepto de la suerte o el azar como la lotería, juegos, rifas o sorteos, apuestas, tesoros descubiertos, adjudicaciones y otros.”. Raúl Jiménez Sanjinés respecto a esta categoría indica: “Si bien el matrimonio es una plena e íntima comunidad de vida moral y material por ello todos los bienes que se obtiene con el trabajo de uno o de ambos esposos son comunes ya que trabajan para la familia que ellos mismos han formado velando por la necesaria satisfacción de las necesidades domésticas.”.
La determinación de los bienes propios y comunes –según manifestamos- se encuentra claramente descrito y reglamentado en el Código de las Familias y del Proceso Familiar (Ley Nº 603) por cuanto su aplicación no genera dudas en el justiciable, sin perjuicio de ello por ser común dentro del ámbito jurídico, debemos aclarar, que los bienes adquiridos después del matrimonio, así sean, el producto de los bienes propios, se constituyen en bienes comunes.
Finalmente, según el art. 198 de la Ley Nº 603 la comunidad ganancial termina: por desvinculación conyugal, declaración de nulidad del matrimonio y separación judicial de bienes en los casos en que procede, correspondiendo posteriormente la división y partición de bienes conforme dispone el art. 176.II del Código de las Familias y del Proceso Familiar: “II. Disuelto el vínculo conyugal, deben dividirse en partes iguales las ganancias, beneficios u obligaciones contraídos durante su vigencia, salvo separación de bienes.”.
Georges Ripert y Jean Boulanger indican: “La separación de bienes destruye el régimen de comunidad que existía entre los esposos y lo sustituye por un nuevo régimen que lleva el nombre de separación de bienes. (…). La comunidad cesa a partir del momento en que es disuelta. La afectación de los bienes al interés común ya no tiene razón de ser. Desaparece al mismo tiempo el principio activo que animaba a la comunidad: ya no se puede hablar de nuevas adquisiciones realizadas en interés común. La comunidad se transforma en una simple indivisión que solo resta liquidar y dividir.”
La forma común de conclusión de la comunidad ganancial es por disolución del vínculo conyugal o divorcio, así como uno de los efectos del matrimonio es la constitución ganancialicia, es –también- uno de los efectos del divorcio la división de bienes gananciales, es decir todos los bienes, frutos naturales o civiles, y obligaciones constituidas durante la vigencia del matrimonio, deben dividirse en partes iguales, este principio de igualdad tiene fundamento en lo dispuesto por el art. 63 de la Constitución Política del Estado, que manifiesta: “I. El matrimonio entre una mujer y un hombre se constituye por vínculos jurídicos y se basa en la igualdad de derechos y deberes de los cónyuges.”. La Constitución como base legal fundamental del Estado Boliviano, manda la igualdad de los cónyuges no solo para los efectos legales del matrimonio, sino también para los que se originen a consecuencia de la desvinculación matrimonial, en ese sentido hombre y mujer dividirán y partirán por igual todo lo obtenido durante la subsistencia del matrimonio.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
De un análisis profuso del recurso de casación se concluye que los tópicos 1, 2 y 5, ingresan dentro de las causales de improcedencia subjetiva desglosadas en el apartado III.1 impidiendo su análisis de fondo por los motivos que se pasan a detallar.
La prohibición de per saltum como una causal de improcedencia subjetiva reconocida por la jurisprudencia de este Tribunal, tiene su esencia y génesis en el art. 271.I del CPC -El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados en procesos ordinarios y en los casos expresamente señalados por Ley- de donde emana las características de este recurso como ser: a) extraordinario y b) vertical, cuando mencionamos a su carácter extraordinario; nos referimos, que a diferencia de otros recursos como ser el de apelación, este medio de impugnación (casación) únicamente es viable en determinados casos, limitado en principio a procesos ordinarios, contra fallos como ser: 1. Autos de Vista que resolvieren sentencia, 2. Autos de Vista que resolvieren autos definitivos y 3. Autos de Vista que anularen todo lo obrado, aclarando que estos casos también son reflejos jurisprudenciales emanados por este Tribunal Casatorio, por tratarse de situaciones que serán de relevancia nacional. Y por otro lado la verticalidad de este medio de impugnación radica en la ingeniería estructural plasmada en nuestro ordenamiento procesal civil, es decir y continuando la regla explicada a través de este medio recursivo simplemente se puede cuestionar los argumentos emanados por el Auto de Vista, resultando por ende inviable controvertir de manera directa otras resoluciones como ser la sentencia, ya que por el andamiaje procesal explicado en caso de ser procedente lo reclamado en casación la determinación positiva ha de casar la resolución del Ad quem y no la sentencia.
Recogiendo la característica de la verticalidad del recurso de casación, es que nace la figura de la inviabilidad o no procedencia de per saltum, esta teoría orienta la no posibilidad del salto de instancia, o sea que para estar a derecho y hacer un correcto uso del recurso de casación, la temática correcta radica en que el recurrente oportunamente active todos sus reclamos ante el Tribunal de alzada, para que esta autoridad emita un criterio en sentido positivo o negativo y en caso de ser negativa esta solicitud, pueda ser controvertida por este medio extraordinario los fundamentos rechazados o negados ante el Ad quem, pero resulta inviable plantear o invocar nuevos argumentos que no fueron observados en primera instancia o que nunca merecieron pronunciamiento por los de instancia.
Continuando con la lógica antes anotada, reiteramos del estudio del recurso de casación se extrae que los tópicos 1, 2 y 5, ingresan dentro de las causales de improcedencia por prohibición de per saltum, debido a que son nuevos reclamos y no fueron motivo de apelación, ni merecieron pronunciamiento por parte del Ad quem, en el entendido que el único reclamo invocado en apelación es el contenido en el punto 3, inherente al perjuicio causado a los hijos de los sujetos procesales, entonces resalta a la vista que son nuevos argumentos que no fueron previamente debatidos.
Empero a los efectos de no generar incertidumbre al justiciable, simplemente a manera de aclaración expresamos, en cuanto a que el proceso debió ser tramitado ante la autoridad donde se sustanció el divorcio, de obrados se rescata que dentro del proceso de divorcio no fue un tema de debate los bienes gananciales, por consiguiente estaba abierta la posibilidad de su interposición por cuerda separada y en proceso ordinario, tal como establece el art.421 inc. c) de la Ley N° 603 al referir que podrá tramitarse a través del proceso ordinario la “división y partición de bienes gananciales cuando no se los tramite en ejecución del proceso de divorcio.”
Sobre la observación de falta de validez del documento a fs. 7, si bien este medio probatorio fue rechazado en audiencia preliminar, no obstante, se admitió el folio real del bien inmueble objeto de Litis, donde en su apartado gravámenes y restricciones no se hace alusión a ninguna, en consecuencia, el reclamo en sentido que pudiese tener gravámenes por este medio probatorio cae por su propio peso.
En cuanto a la ubicación del predio para refrendar la audiencia de inspección judicial, cursa el informe a fs. 14 donde se tiene plenamente acreditado su existencia y ubicación, en consecuencia, los reclamos invocados carecen de cualquier clase de trascendencia para el proceso.
Los puntos 3 y 4, tienen como punto neurálgico observar la inviabilidad de la división y partición del bien objeto de litis, por generarse un perjuicio a sus hijos y por tratarse de un bien catalogado como patrimonio familiar, entonces al tener un fin coincidente, en apego del principio de concentración que en materia argumentativa permite en un solo análisis abordar todos los temas comunes, para evitar dispendio de argumentos jurídicos de carácter reiterativo, se analizará en un solo fundamento ambos temas.
Compartiendo el criterio vertido por el Tribunal de alzada y conforme a la jurisprudencia asumida por este Tribunal nuestro ordenamiento jurídico en materia de división de bienes gananciales, asume la teoría del régimen de la comunidad restringida, toda vez que reconoce en la relación conyugal la existencia de bienes propios y los bienes comunes, para lo cual se debe tener en claro que la conclusión de la comunidad ganancial es por disolución del vínculo conyugal o divorcio, así como uno de los efectos del matrimonio es la constitución ganancialicia, es –también- uno de los efectos del divorcio la división de bienes gananciales, es decir todos los bienes, frutos naturales o civiles, y obligaciones constituidas durante la vigencia del matrimonio, deben dividirse en partes iguales, este principio de igualdad tiene fundamento en lo dispuesto por el art. 63 de la Constitución Política del Estado, bajo esa postura una vez disuelto el vínculo jurídico conyugal, los bienes resultan partibles al momento de su disolución, pudiendo disponer de estos los ex cónyuges en el ejercicio de la manifestación de su voluntad.
Bajo la citada premisa jurídica la postura asumida por el recurrente en sentido que los bienes deberían quedar a favor de los hijos nos resulta viable, porque en el ejercicio de su autonomía de la voluntad la demandante no pretende que estos continúen en esa calidad (gananciales), no otra cosa demuestra su pretensión que tiene por fin la subasta del bien al no merecer cómoda división, entonces resulta imposible lo pretendido por el recurrente, más aun cuando se trata de un bien sujeto al régimen de la comunidad ganancial, por ende partible al momento de su separación, como acontece.
Con respecto al derecho de los hijos, cabe aclarar que poseen un derecho expectaticio sobre los bienes, que no se perfeccionará hasta el momento de llamamiento y vocación de la herencia, no pudiendo reconocerles en este momento un derecho como erradamente pretende en su recurso.
Al margen de lo señalado, si el recurrente pretende la aplicación de criterios de protección constitucional reforzada sobre sectores vulnerables como son los menores de edad, tampoco resulta aplicable al caso en concreto, debido a que no existe medio probatorio alguno como para acreditar que los hijos se encuentren viviendo en el bien ahora debatido, por lo que resulta ilógico pretender aplicar esa tesis.
Por los fundamentos anotados corresponde asumir resolución conforme el art. 401 num. 1 inc. b) de la Ley N° 603.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I núm. 1 de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 401 num. 1 inc. b) de la Ley N° 603, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 71 a 72 vta., presentado por Jaime Torrez Tito, contra el Auto de Vista N° 22/2020 de 20 de enero, cursante de fs. 68 a 69 vta., pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.
Con costas y costos.
Se regula honorario profesional a favor del abogado que contestó el recurso en la suma de Bs. 1.000
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Juan Carlos Berríos Albizu.