TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 345/2020-RRC
Sucre, 28 de julio de 2020
Expediente : Santa Cruz 128/2019
Parte Acusadora : Ministerio Público y otros
Parte Imputada : Roberto Foronda Franco y otros
Delito : Estafa agravada
Magistrada Relatora : María Cristina Díaz Sosa
RESULTANDO
La Universidad Autónoma Gabriel René Moreno (UAGRM), la Procuraduría General del Estado (PGE), Roberto Foronda Franco y la Autoridad de Pensiones y Seguros; interpusieron recurso de casación impugnando el Auto de Vista 85 de 30 de octubre de 2018, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y otros, contra Roberto Foronda Franco, Josefina Soliz de Foronda, Mary Jaquelin Foronda Soliz y Patricia Josefina Foronda Soliz, por los delitos de Asociación Delictuosa, Falsificación de Documento Privado, Uso de Instrumento Falsificado y Estafa, previstos y sancionados en los arts. 132, 200, 203 y 335 del Código Penal (CP).
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes.
Por Sentencia 26 de 4 de noviembre de 2016, el Tribunal de Sentencia Quinto del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Roberto Foronda Franco y Josefina Soliz de Foronda, autores y culpables del delito de Estafa con la agravante de víctimas múltiples, contenido en el art. 335 en relación al art. 346 bis del CP, imponiéndoles –a cada uno- la pena privativa de libertad de cinco años y siete meses de reclusión a cumplirse en el “Penal de Palmasola”, más cuatrocientos días multa a razón de diez bolivianos por día, con costas y daños regulables en fase de ejecución.
Coetáneamente, declaró la absolución de los nombrados por la comisión de los delitos de Falsificación de Documento Privado, Uso de Instrumento Falsificado y Asociación Delictuosa, descritos en los arts. 200, 203 y 132 de la misma norma sustantiva respectivamente. En similares condiciones, Patricia Josefina Foronda Soliz y Mary Jaquelín Foronda Soliz, fueron absueltas en la comisión de los delitos de Estafa, Falsificación de Documento Privado, Uso de Instrumento Falsificado y Asociación Delictuosa.
Contra la mencionada Sentencia, Josefina Soliz de Foronda; el Gobierno Autónomo Municipal de Entre Ríos del Departamento de Tarija a través de Mary Luz Fátima Rivero Arce; Gobierno Autónomo Municipal de San Lorenzo del Departamento de Tarija -también- a través de Mary Luz Fátima Rivero Arce; Roberto Foronda Franco, la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros (APS) representada por Ruth Vera García y Fanny Rosario Rivas Rojas; el Gobierno Autónomo Municipal de El Alto a través de Soledad Chapetón Tancara y mandato de Pablo Medrano Claure; el Ministerio de Educación del Estado Plurinacional de Bolivia en mandato de Blanca Espejo Alanoca; el Gobernador del Departamento de Cochabamba, Iván Jorge Canelas Alurralde, representado por Florencio Tito Riva Hinojosa; el Gobierno Autónomo Departamental de La Paz en las personas de Marco Antonio Álvarez Espinoza y Patricia Ríos Cajías por Félix Patzi Paco Gobernador de ese Departamento; promovieron recursos de apelación restringida, siendo resueltos por Auto de Vista 85 de 30 de octubre de 2018, dictado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz.
Dicho Auto de Vista resolvió la admisibilidad e improcedencia de los recursos de Roberto Foronda Franco; Mary Luz Fátima Rivero Arce representante del GAM de Entre Ríos; Mary Luz Rivero Arce; Ruth Vera García y Fanny Rosario Rivas Rojas representantes de la APS; Mary Luz Fátima Rivero Arce mandataria del GAM San Lorenzo; Pablo Medrano Claure representando al GAM de El Alto; el Ministerio de Educación a través de Blanca Alanoca; Florencio Tito Riva Hinojosa en representación del Gobernador Departamental de Cochabamba; y, Marco Antonio Álvarez Espinoza conjuntamente Patricia Ríos Cajías por el Gobierno Autónomo Departamental de La Paz.
Así también, con base en el art. 413 del Código de Procedimiento Penal (CPP) se declaró la admisibilidad y procedencia del recurso apelación restringida opuesto por Josefina Soliz de Foronda, “modificando parcialmente la Sentencia Mixta No. 26 de fecha 04 de noviembre de 2016…solo con relación a la determinación de la pena impuesta en contra de la acusada…debiendo la misma cumplir la pena privativa de libertad de tres (3) años” [sic].
I.1.1. Admisión de los recursos
En juicio de admisibilidad esta Sala pronunció el Auto Supremo 957/2019-RA, en determinando el marco de análisis de fondo bajo los siguientes criterios:
En cuanto al recurso opuesto por la UAGRM: la censura sobre la variación sobre la imposición judicial de la pena ocurrida dispuesta por el Auto de Vista impugnado, cuestionándose el análisis de intencionalidad de reparar el daño, las consideraciones en torno al comportamiento de la imputada.
En cuanto al recurso de casación planteado por la PGE: contradicción con la doctrina legal contenida en los Autos Supremos 292/2018-RRC de 7 de mayo, 354/2014-RRC de 30 de julio y 111/2012 de 11 de mayo, en torno a un supuesto de ausencia de fundamentación sobre los argumentos que sostuvieron la disminución en la determinación judicial de la pena a favor de Josefina Soliz de Foronda.
Sobre el recurso de casación planteado por Roberto Foronda Franco: (i) contradicción entre el Auto de Vista impugnado y la doctrina legal del AS 161/2012-RRC de 17 de julio y AS 43/2013 de 21 de febrero, relacionada a los motivos formulados en el recurso de apelación restringida. (ii) ausencia de análisis y fundamentación respecto al supuesto de fijación de la pena, alegando trato desigual, ante iguales situaciones, generando sensación de discriminación por su condición de hombre.
En cuanto al recurso de casación planteado por APS: (1) La APS refiere que el Auto de Vista impugnado es contradictorio a la doctrina legal contenida en el Auto Supremo 171/2007 de 6 de febrero, pues resulta incongruente al afirmar por una parte que la fundamentación contenida en la Sentencia fue correcta y, por otro considerar falta de proporcionalidad en la fijación de la pena ante la existencia de concurso de delitos y víctimas múltiples. (2) Contradicción a la doctrina legal de Autos Supremos 307 de 11 de junio de 2003, 8 de 26 de enero de 2007, 450 de 19 de agosto de 2004 y 410 de 20 de octubre de 2006, por cuanto el Fallo impugnado se tratase de uno incongruente internamente. (3) Contradicción con la doctrina legal aplicable de los Autos Supremos 277 de 13 de agosto de 2008, 409 de 20 de octubre de 2006 y 41/2012 de 30 de marzo en cuanto a la aplicación de los arts. 413 y 414 del CPP, pues dicha doctrina limitase a los tribunales de apelación el modificar la situación jurídica de los imputados a través de la corrección directa, siendo que en el caso de autos para establecer responsabilidad o modificarla se tenía que valorar prueba producida en juicio y las características y circunstancias en las que cometió el delito de Estafa agravada, toda vez que existen víctimas múltiples.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 26 de 4 de noviembre de 2016, el Tribunal de Sentencia Quinto del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Roberto Foronda Franco y Josefina Soliz de Foronda, autores y culpables del delito de Estafa con la agravante de víctimas múltiples, contenido en el art. 335 en relación al art. 346 bis del CP, imponiéndoles –a cada uno- la pena privativa de libertad de cinco años y siete meses de reclusión a cumplirse en el “Penal de Palmasola”, más cuatrocientos días multa a razón de diez bolivianos por día, con costas y daños regulables en fase de ejecución, en base a los siguientes hechos:
La Compañía de Seguros 24 de septiembre [representada por su Presidente -Roberto Foronda Franco – y su Gerente General - Josefina Soliz de Foronda-] desde el 30 de junio del 2009 hasta el 30 de junio del 2010, no contaba con contrato o nota de cobertura de un reasegurador para cubrir los riesgos o siniestros comprendidos en ese periodo de tiempo.
Asimismo, de conformidad a lo preceptuado en los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, corresponde la determinación de la pena a imponer a los imputados, debiendo tomar en cuenta los límites legales mínimo y máximo, la gravedad del hecho acusado, las consecuencias del ilícito penal, para lo cual es indispensable hacer un análisis prolijo en cuanto se refiere a la personalidad de los imputados, sus antecedentes personales, su situación económica, familiar, social, como también valorar los hechos y circunstancias que lo motivaron a cometer el delito, de lo cual se tiene:
Personalidad.- Roberto Foronda Franco de nacionalidad Boliviana, nacido el 1 de junio de 1947, de 68 años de edad, policía jubilado, tiene esposa y 3 hijos mayores de edad, domiciliado en la ciudad de Santa Cruz, zona Barrio Urbari, Calle Marachavi No. 244, inmueble que es de su propiedad, persona que dada su edad corresponde considerarse que se encuentra dentro de la denominada Tercera Edad, no se tiene conocimiento que el acusado después de haber estudiado para policía haya realizado estudios de profesionalización en alguna carrera universitaria, por lo que los conocimientos adquiridos fueron los necesarios en cuanto a brindar seguridad a la ciudadanía para el desarrollo de dicha actividad, habiendo cursado estudios para cumplir la función de policía y luego jubilado en el grado de Coronel, habiendo posteriormente formado la Compañía de Seguros y Reaseguros 24 de Septiembre. Josefina Soliz de Foronda, boliviana, natural de Villazón, nacida el 1 de septiembre de 1948, de 67 años de edad, empresaria, casada con Roberto Foronda Franco con quien tiene en común 3 hijos como se tiene indicado, compartiendo el domicilio conyugal señalado, y al igual que el otro acusado se encuentra comprendido dentro de la tercera edad.
Edad.- “…ambos son personas de la tercera edad, que a lo largo de sus años el primero de los nombrados ha cumplido funciones en el ámbito de servidor público en calidad de policía de carrera, y la segunda nombrada en actividades privadas; sin embargo, no se tiene conocimiento alguno que el acusado pese a su edad cronológica hubiere tenido problemas judiciales en el círculo de trabajo que desarrollaba, lo mismo sucede con relación a la acusada, por lo cual se considera que la edad en el presente caso opera como un atenuante.
Grado de instrucción.- El acusado es una persona que realizó estudios de capacitación para cumplir la noble función de policía, no se tiene conocimiento que haya realizado otros cursos de especialización, de ahí que la educación recibida para esta actividad no es compatible en cuanto a conocimiento con el hecho ilícito cometido de Estafa, pues estos conocimientos adquiridos oportunamente son mínimos y están vinculados únicamente a brindar seguridad ciudadana, por su parte la acusada tiene conocimiento necesarios en educación en el grado de bachiller, no teniendo conocimiento especializados sobre la problemática suscitada, ya que en el caso de autos el delito de Estafa está asociado al no pago de un ente reasegurador, que pudo haber sido incurrido en error por una tercera persona y por ende se concluye que la educación recibida en este caso opera como atenuante.
Posición económica.- Los acusados se encuentran en una posición económica media, teniendo los recursos necesarios y suficientes de subsistencia, esta situación exigía que los nombrados hayan tenido un comportamiento diferente con relación al delito cometido de Estafa, por cuanto no se encontraban en un estado de necesidad apremiante justificable, dada su situación económica estos podían haber evitado con ello los desplazamientos económicos, en resguardo de los beneficiarios como también de los perjudicados o tomadores de los seguros, por lo cual se considera esta situación una agravante a considerar.
Antecedentes.- Roberto Foronda Franco y Josefina Soliz de Foronda manifestaron por turno, no tener ningún antecedente penal de la comisión de un ilícito penal, hecho que es corroborado por el acusador fiscal, el mismo que no demostró la situación de la existencia de antecedentes penales, habida cuenta que conforme al art. 440 del CPP, se tiene que demostrar los antecedentes penales con la certificación expedida por el Rejap, lo cual no ha ocurrido en el caso de autos; concluyéndose que esta sería la primera vez que están siendo sometidos a un proceso penal por delitos relacionados a estafa agravada, es decir se encuentran libre de sanciones penales anteriores al presente proceso, lo cual hace que se considere como atenuante la ausencia de antecedentes penales.
Vida anterior al hecho.- Roberto Foronda Franco y Josefina Soliz de Foronda de acuerdo a los datos existentes durante el trámite del juicio se concluye que han regido sus actos a una vida cotidiana normal, respetando los cánones que rigen el buen vivir, sin que se haya tenido conocimiento que hubieren incurrido en cualquier acto contrario a las normas del derecho, esto nos hace ver que los acusados no tienen tendencia alguna a la comisión de otros ilícitos penales, es más, el primero de los nombrados a lo largo de su vida en la función policial se tiene conocimiento que éste asciende al grado de Coronel, por lo cual se concluye con meridiana claridad que no es una persona proclive al delito, mucho más si durante el tiempo que ha cumplido en otra función pública no se tiene conocimiento que este haya incurrido en ilícito alguno, pero además de ello el acusado manifestó que el dinero extrañado y reclamado por las presuntas víctimas está garantizado a través de las Pólizas de Errores y Omisiones la misma que asciende a la suma de $us. 2.000.000.- y que para ello únicamente deben actuar por el mecanismo previsto para el pago de dicha Póliza y con ello se tendría por cubierto los daños causados por este delito, por lo tanto, esta situación se constituye en una atenuante a considerar a favor del acusado tantas veces nombrado, toda vez que ha puesto en conocimiento de todas las partes la existencia de una Póliza que daría lugar al resarcimiento del daño causado.
Posibilidad de fuga.- Tomando en cuenta el monto presunto de dinero motivo de la Estafa, asimismo la facilidad con la cual un ciudadano tiene como para poder darse a la fuga; primero para poder salir del país por cualquier punto fronterizo, pero que aun así, habiendo estas posibilidades se tiene que los acusados Roberto Foronda Franco y Josefina Soliz de Foronda no se ausentan, no huyen, no se dan a la fuga; segundo se tiene que al constar con dinero suficiente que le permite abandonar el país por parte de los acusados, estos no lo hacen aun teniendo las facilidades de fuga y el dinero, sumado a ello que nuestras fronteras no tienen el suficiente control, y pese a ello los acusado se han hecho presente a todos y cada uno de los llamados que ha realizado el Tribunal a los distintos señalamientos de audiencia pública, pese a que éstos durante el trámite del proceso penal fueron privados de su libertad y posteriormente a través de la cesación a la detención preventiva obtienen su libertad, pero a pesar de ellos no han faltado a ni una sola audiencia del desarrollo del juicio oral, por lo que esta situación corresponde considerarse como una atenuación.
Arrepentimiento.- Si bien es cierto que Roberto Foronda Franco y Josefina Soliz de Foronda no manifestaron arrepentimiento a lo largo del desarrollo del juicio: empero su intervención en el mismo dio lugar a llegar a la verdad histórica del hecho, por cuanto con su participación de forma activa ha permitido tomar conocimiento tanto al Tribunal como también a las partes procesales, llámese víctimas de la existencia de una Póliza que garantice los daños causados a todas aquellas personas que son víctimas beneficiarias del hecho ilícito dándose lugar con ello a la posibilidad de la reparación del daño causado, comportamiento expresado y que a la hora de la imposición de la pena debe ser considerada como un atenuante.
La mayor o menor gravedad del hecho.- Se tiene que por las características del hecho ilícito motivo de juzgamiento, el mismo que fue realizado por Roberto Foronda Franco y Josefina Soliz de Foronda quiénes a través del ofrecimiento de seguros y reaseguros por la Compañía de Seguros y Reaseguros 24 de septiembre, ofrecían un seguro y reaseguro a cualquier interesado de contar con seguros; pero que sin embargo se tiene por los antecedentes procesales que dicha empresa aseguradora no contaba con el reaseguro correspondiente, y para ello mediante engaños hacían creer a los tomadores de estos seguros la existencia tanto del seguro como el reaseguro, con cuyas acciones logran que los mismos hayan canalizado sus pólizas de seguro por esta compañía, de esa manera lograron sonsacar dineros a los tomadores de los seguros y causar perjuicios económicos a las víctimas-beneficiarios de estas pólizas llamadas de ejecución inmediata, pues los hicieron incurrir en error y con ese propósito logran desplazar cantidades de dinero de los tomadores del seguro perjudicando a beneficiarios y a su vez víctimas de este hecho ilícito grave por la cantidad de dinero defraudado y la cantidad de víctimas existentes, por lo cual este comportamiento se lo considera una agravante.
Circunstancias y las consecuencias del hecho.- Como consecuencia de las circunstancias en las cuales se desarrolló la conducta de los acusados quienes de manera sostenida en un lapso de tiempo comprendido entre el 30 de junio del 2009 y el 30 de junio del 2010, no cumplieron con los requisitos exigidos por la norma de contar la empresa de seguros de su propiedad que regentaban con el respectivo respaldo del reaseguro, que como consecuencias del hecho se han suscitado víctimas múltiples en nuestra sociedad entre ellas instituciones ligadas al Estado Boliviano, dando lugar a un menoscabo en su patrimonio en detrimento de varios ciudadanos durante mucho tiempo, dando lugar por esta conducta desplegada por los acusados que se priven de caminos, obras escolares, sistema de agua potable a la ciudadanía, es así que analizada la dosificación de la pena a imponer a los acusados; y que este delito tiene como bien jurídico protegido la propiedad, la misma que ha sido afectada por los imputados tanto a personas físicas como jurídicas corresponde fija la pena a imponer a los nombrados.
Determinación de la pena.- Como consecuencia de los hechos anotados y al ser los imputados personas de la tercera edad de 68 y 67 años respectivamente, con pleno uso de su capacidad mental, además de encontrarse en pleno uso de sus facultades mentales, comprendiendo cabalmente cada acción a desarrollar, lo cual les permitía en ese momento discernir entre lo bueno y lo malo a realizar, además que durante el desarrollo del juicio éste ha permitido a las partes tomar conocimiento sobre la existencia de una póliza de errores y omisiones con la cual ejecutándose la misma le permitiría el resarcimiento de los daños causados a las víctimas, para de esta manera estos puedan recuperar su patrimonio que les fue sonsacado mediante engaños por los imputados; además de ello se tiene igualmente que los imputados a lo largo del proceso se han sometido al mismo, ha existido la voluntad para llegar a conocerse la verdad histórica del hecho, es más, éste ha admitido en audiencia de juicio cuando interviene por última vez, que para la recuperación de los dineros por concepto de pólizas de ejecución inmediata existe una garantía como lo es la póliza de errores y omisiones, consiguientemente y en virtud a los antecedentes expuestos corresponde dosificar, aplicar la sanción penal a Roberto Foronda Franco y Josefina Solís de Franco imponiendo la pena de cinco años y siete meses de reclusión prevista en el art. 335 con la agravación prevista en el art. 346 Bis del CP, más 400 días multa a razón de 10 bolivianos por día, con costas, daños y perjuicios a ser regulado en ejecución de Sentencia.
II.2. Recurso de apelación restringida
II.2.1. Recurso de apelación restringida de Josefina Soliz de Foronda
La acusada formuló su recurso de apelación restringida, considerando que la Sentencia se basó en hechos no acreditados probatoriamente y valoración defectuosa de la prueba, pues no se demostró que los acusados hayan elaborado, intervenido o tenido conocimiento en algún momento sobe la falsificación de las notas de cobertura de reaseguro, conclusión que permitió al Tribunal de Sentencia absolverlos de la comisión de los ilícitos de Falsedad de Documento Privado y Uso de Instrumento Falsificado; empero, de manera contradictoria la Sentencia concluyó que los acusados faltaron a la verdad mediante engaños sobre la existencia y calidad del reaseguro, aspecto por el cual los declararon autores del delito de Estafa; constituyéndose como el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP.
II.2.2. Recurso de apelación restringida de Roberto Foronda Franco
El recurrente interpuso su recurso de apelación restringida, con los siguientes argumentos:
El incumplimiento de los requisitos de la Sentencia, generando el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP, pues no contiene la fundamentación descriptiva y la fundamentación intelectiva; a contrario sensu, en su apartado fundamentos de la defensa, solo incorpora las excepciones y los incidentes planteados, no así la relación de las pruebas de descargo, siendo una grosera omisión que transgrede la estructura mínima como exigencia de fundamento en la Sentencia. Al no existir aquella fundamentación descriptiva, es consecuencia lógica la inexistencia de una fundamentación intelectiva que efectué ponderaciones claras sobre la coherencia, incoherencia, consistencia o inconsistencia, esto se desprende del apartado denominado fundamentos de derecho, en el que respecto al delito de Estafa no existe, ningún juicio sobre la pertinencia, coherencia o consistencia de las pruebas de descargo. Todo el despliegue del Tribunal de Sentencia se basa en las pruebas de cargo; empero, esta importancia otorgada a estas pruebas, no mereció contradicción alguna respecto a las pruebas de descargo, es así, que no existe declaración expresa sobre la utilidad o futilidad de estas pruebas presentadas por la defensa. Además, dicho Tribunal confunde fundamentación intelectiva con fundamentación jurídica, puesto que en un mismo apartado pretende conceder unilateral valor a las pruebas de cargo y su adecuación a los elementos de cada tipo penal; cuando en ambos tienen momentos distintos y deben mantener su individualización intra sistémica.
La errónea aplicación de la norma sustantiva; ausencia de identificación del verbo rector del delito de Estafa; nula mención del riesgo jurídico permitido. Al haber confundido la fundamentación intelectiva con la fundamentación jurídica y al haber una mixtión de ambos momentos de razonamiento judicial se ha incurrido en la errada aplicación de la norma sustantiva, ello relacionado a la correcta adecuación del comportamiento al ilícito condenado. La subsunción penal exigida requiere particular atención al verbo rector, puesto que el mismo concreta el comportamiento y responsabilidad del acusado. Para el caso de Estafa con Víctimas Múltiples, el verbo rector está constituido por la “inducción”, siendo los artificios o engaños el medio por el cual se induce a una persona a la percepción errada de la verdad, la adecuada subsunción penal respecto a este delito, de determinar la inducción, la importancia del verbo rector fue determinada por el Auto Supremo 267/2013-RRC de 17 de octubre. De la lectura de la Sentencia se extraña la presencia del verbo rector y lo que es peor en el párrafo destinado a los engaños y artificios se hace una confusión entre la inducción y los engaños y artificios, incurriéndose en una deficiente argumentación jurídica, además, no existe una explicación conclusiva sobre el comportamiento inductor de los acusados que trae como consecuencia la existencia de error, siendo confundido el error y los artificios con la conducta en torno a la cual giran los demás elementos del delito. Por otro lado, no existe una referencia al riesgo jurídicamente permitido o la imputación objetiva, siendo una transgresión a lo determinado por el Tribunal Supremo de Justicia. Un aspecto no tomado en cuenta es que la supuesta Estafa tiene origen en los contratos de prestación de seguros, que se encuentran regulados en el Código de Comercio; así, no fuese precisado el tipo de contrato. Esta falta de precisión comporta una errónea aplicación de la norma sustantiva, puesto que mínimamente deben exponerse juicios respecto a la normativa comercial, si identificación plena, su salvedad de jurisdicción y otros, ello para evitar una analogía prohibida en materia penal, respecto a otros delitos que por especialidad podrían haberse adecuado perfectamente al hecho sometido a juicio, como ser la Falencia Civil. Para mayor defecto, ni siquiera se consideró lo estipulado por el Código de Comercio sobre el contrato de reaseguro, alegando groseramente que el engaño se configura en la percepción de los tomadores del seguro, de que la empresa 24 de septiembre cuenta con reaseguro, cuando el contrato de reaseguro por imposición del art. 1116 del Código de Comercio no favorece a terceros.
II.3. Auto de Vista
La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante el Auto de Vista 85 de 30 de octubre de 2019, declaró admisibles e improcedentes los recursos planteados, entre ellos de los acusados Roberto Foronda Franco y Josefina Soliz de Foronda, bajo los siguientes argumentos:
El Tribunal de alzada sostuvo que en la redacción y fundamentación de la Sentencia, fueron plasmados los hechos acusados tanto por el Ministerio Público como por el acusador particular, los cuales son necesarios a fin de establecer la base del juicio oral, realizando una correcta fundamentación fáctica, indicándose que el proceso penal se inicia con la denuncia interpuesta en contra de los acusados en primera instancia por los delitos de Falsificación de Documento Privado y Uso de Instrumento Falsificado, toda vez que la Empresa de Seguros 24 de Septiembre S.A., se dedicada a la comercialización de seguros; sin embargo, en dicha sociedad se detectaron desvíos de pagos con dinero que tenía que hacerse a la reaseguradora, dinero que era desviado a cuentas personales de los accionistas y familiares; es decir, que en vez de depositarse el dinero a Obe Del Itsmo Compañía de Reaseguros, los recursos fueron transferidos a las cuentas personales de la acusada Josefina Soliz de Foronda, Patricia Foronda Soliz y de Mary Jaquelin Foronda Soliz en la suma aproximada de $us. 3.971.190, correspondientes a las gestiones 2007, 2008 y 2009, según las confirmaciones de las transacciones realizadas a través del Banco Unión en las Notas GG No. 635/2009, BUN/PC/0045/2010 y BUN/PC/0092/2010. Asimismo como consecuencia de estas irregularidades encontradas, la Compañía de Seguros 24 de septiembre es intervenida por la ASFI, en razón de haber transgredido la Ley de Seguros (Ley No. 1883 y el D.S. 25759), habiendo los acusados utilizado información adulterada para funcionar ante la ASFI, para posteriormente operar en el mercado y así lograr ventajas económicas en detrimento de los usuarios, los cuales algunos se han constituidos en víctimas y parte civil dentro de la presente causa, por lo que con el accionar de los acusados, el Ministerio Público después de realizadas las investigaciones, acusa formalmente a los ciudadanos Roberto Foronda Franco, Josefina Soliz de Foronda, Patricia Foronda Soliz y Mary Jaquelin Foronda Soliz, por los delitos de Asociación Delictuosa, Falsificación de Documento Privado, Uso de Instrumento Falsificado y Estafa Agravada con víctimas múltiples, toda vez que para cometer estos hechos delictivos, previamente han tenido que planificar los hechos acusados con la única finalidad de obtener ventajas económicas, teniendo como agravante el hecho de existir víctimas múltiples a las que han causado perjuicio en su patrimonio, incluyendo algunas instituciones gubernamentales del Estado Plurinacional de Bolivia, puesto que algunos siniestros nunca fueron cubiertos por la Empresa Aseguradora 24 de Septiembre, quienes utilizando documentación falsa solo buscaban obtener un beneficio económico indebido, al haber vendido mediante engaños y artificios pólizas de seguro sin el correspondiente respaldo de un reasegurador, conforme manda la normativa que regula las actividades de las empresas aseguradoras. Asimismo la Sentencia recurrida contiene una debida y correcta fundamentación descriptiva de los elementos probatorios judicializados e incorporados durante el juicio, toda vez que se evidencia un detalle de cada elemento probatorio útil producido en juicio, con su respectiva referencia explicativa de los aspectos más sobresalientes de su contenido, en especial de lo manifestado por los testigos y documentales tanto de cargo como de descargo, tal como se tiene demostrado en la Sentencia en la parte que el Tribunal inferior denominó en su sentencia como “hechos ilícitos identificados y valoración integral de la prueba”. Igualmente se constata en la Sentencia recurrida, que el Tribunal de Sentencia, también realiza una correcta fundamentación doctrinal sobre la fundamentación de derecho y los hechos acusados por las partes en audiencia, misma que sirvió como base del juicio oral, tal como lo establece el art. 342 del CPP; por otra parte, también en la Sentencia recurrida existe una correcta fundamentación probatoria intelectiva en la que se aprecian en conjunto las pruebas judicializadas tanto de cargo, como de descargo, valorando y fundamentado de forma clara y concisa los aspectos que le permitieron concluir el motivo jurídico del porque las pruebas de cargo aportadas fueron suficientes para generar en el Tribunal la convicción sobre la responsabilidad penal de los acusados Roberto Foronda Franco y Josefina Soliz de Foronda solo en el delito de Estafa Agravada por víctimas múltiples; igualmente se encuentra debidamente valorado y fundamentado, el motivo por el cual dichas pruebas de cargo no fueron suficientes para generar en el mismo Tribunal de Sentencia, la completa convicción sobre la responsabilidad penal de los mismos acusados Roberto Foronda Franco y Josefina Soliz de Foronda en los otros delitos acusados de Falsificación de Documento Privado, Uso de Instrumento Falsificado y Asociación Delictuosa; evidenciándose que también el Tribunal inferior realiza una correcta fundamentación probatoria intelectiva, para concluir el motivo por el cual las mismas pruebas de cargo, no fueron suficientes para generar la completa convicción, sobre la responsabilidad penal de las acusadas Patricia Josefina Foronda Soliz y Mary Jaquelin Foronda Soliz en los delitos de Asociación Delictuosa, Falsificación de Documento Privado, Uso de Instrumento Falsificado ni Estafa Agravada, es decir que del elemento probatorio testifical y documental, el Tribunal de Sentencia ha sabido fundamentar de manera expresa y clara por qué el fallo de su Sentencia mixta, la cual genera plena convicción de responsabilidad para dos acusados y al mismo tiempo no es suficiente o no alcanzan dichas pruebas de cargo, para generar algún grado de culpabilidad en las otras dos acusadas, existiendo por ende una correcta valoración de la prueba y por consiguiente una acertada fundamentación jurídica.
En amparo del art. 370 inc. 1) del CPP, los acusados Roberto Foronda y Josefina Soliz, señalan que existe inobservancia y errónea aplicación de los arts. 335 con relación al 346 del CP, toda vez que en sus conductas no ha existido el sonsacamiento de dinero mediante artificios o engaños, además que al haber sido absuelto por los delitos de Falsificación de Documento Privado y Uso de Instrumento Falsificado, por desconocer que dichos documentos eran falsos, asimismo no se indujo a ninguna persona a adquirir pólizas de seguro, por lo cual no se configuraría el delito de Estafa Agravada; empero con relación a éste reclamo, se consideran válidos y correctos los fundamentos utilizados por el Tribunal inferior, en sus fundamentos de derecho, para determinar en sus conducta cuales fueron las acciones realizadas por los acusados que permitieron concluir su adecuación al delito de Estafa Agravada, indicándose que los acusados Roberto Foronda y Josefina Soliz, en su condición de propietarios de la Compañía de Seguros y Reaseguros 24 de Septiembre emitían pólizas de ejecución inmediata, haciendo creer a la víctima que dichas pólizas contaban con el respaldo de un reaseguro tal como se la ofrecía, con lo cual se configuraría la existencia del engaño y el desplazamiento económico de quien adquiría dichas pólizas; a pesar de aquello esta compañía de seguros no contaba con el reaseguro, por lo que ante la eventualidad o un siniestro los asegurados y víctimas acudían a la empresa aseguradora de propiedad de los acusados, para reclamar una póliza que no contaba con un reaseguro, afectando en consecuencia el patrimonio de terceras personas que actualmente forman parte de este proceso en calidad de víctimas múltiples. Lo único cierto y que fue comprobado en audiencia de juicio oral, fue el hecho de que los acusados Roberto Foronda Franco y Josefina Soliz de Foronda, en su condición de propietarios de la Compañía de Seguros 24 de Septiembre emitían pólizas de ejecución inmediata, haciendo creer al tomador de este seguro, que dichas pólizas contaban con un respaldo del reaseguro, tal y como lo ofrecían; sin embargo posteriormente varias víctimas ante una eventualidad o siniestro se llegaron a enterar que sus pólizas no contaban con un reaseguro que pudiera cubrir lo prometido, existiendo por ende un sonsacamiento mediante artificios y engaños de dinero, en perjuicio patrimonial de las víctimas y acusadores particulares del presente proceso. Razón por la cual se llega a la conclusión de que no existe ni inobservancia ni errónea aplicación de la ley, como lo denuncian los acusados y el acusador particular recurrente.
Con relación al art. 370 inc. 5) del CPP y que denuncian como defecto en la Sentencia los acusados Roberto Foronda Franco y Josefina Soliz de Foronda, afirman que la Sentencia carece de una debida fundamentación y que la misma es insuficiente y contradictoria, toda vez que la misma carece de lo referido por los arts. 124 y 173 del CPP, pues la misma no es fundamentada ni motivada; pero de la lectura de la Sentencia recurrida, se llega a la conclusión que la misma contiene una fundamentación coherentemente, lógica y motivada, en la cual de forma correcta se aplica adecuadamente la fundamentación descriptiva de los elementos probatorios judicializados e incorporados durante el juicio de cada elemento probatorio útil producido en juicio y de los aspectos más sobresalientes de su contenido, en especial de lo manifestado por los testigos y documentales. Asimismo el Tribunal inferior también fundamenta los hechos probados y no probados durante el juicio, conforme lo establece la fundamentación fáctica basándose en los elementos probatorios incorporados al juicio, efectuando una descripción clara, precisa y circunstanciada de los hechos establecidos como verdaderos; por esta razón también es correcta y se aprecia que han realizado una correcta fundamentación probatoria intelectiva, en la que se aprecian en conjunto las pruebas judicializadas, el inferior utiliza, valora y fundamenta de forma correcta el conjunto de pruebas de cargo y de descargo producidas, hechos probados y no probados, en la valoración de la prueba y el fundamento de derecho realizan una correcta valoración, fundamentación y motivación de la prueba material de cargo y de descargo, indicando porque dichas pruebas han generado el Tribunal inferior la plena convicción sobre la responsabilidad penal de los acusados Roberto Foronda Franco y Josefina Soliz de Foronda en el delito de Estafa Agravada; por otra parte también existe la suficiente fundamentación del porque éstas mismas pruebas no demuestra de forma contundente que los delitos acusados de Asociación Delictuosa, Falsedad Material y Uso de Instrumento Falsificado, hubieran sido cometidos por los acusados antes mencionados, de igual manera se tiene una correcta y clara fundamentación del porque se absuelve de los delitos acusados a las ciudadanas Mary Jaquelin Foronda Soliz y Patricia Josefina Foronda Soliz, puesto que se ha valorado de forma integral todas las pruebas de cargo y de descargo, no siendo cierto ni evidente que exista contradicción en las pruebas valoradas, puesto que ninguna norma procedimental establece que no se pueda sentenciar y absolver a los acusados con las pruebas presentadas en la acusación fiscal como particular; habiéndose originado al momento de dictarse Sentencia mixta, que exista una correcta valoración de la prueba y por consiguiente una acertada fundamentación jurídica, que permite comprender porque el Tribunal inferior falló de esa forma de acuerdo a las circunstancias plasmadas y acusadas en juicio oral.
Además, lo manifestado por el recurrente no es cierto ni evidente, primero porque durante todo el desarrollo del juicio oral no se constata acto procesal alguno donde se hubiera violado los derechos y garantías de las partes, quienes en todo momento fueron participes de forma activa de todos los actos procesales con todas las facultades y derechos que la ley les asiste; segundo porque la Sentencia recurrida se encuentra debidamente fundamentada y motivada conforme lo establecen los arts. 124 y 171 del CPP, teniendo la misma una correcta fundamentación descriptiva, fáctica, intelectiva y jurídica; tercero porque para desvirtuar el reclamo del recurrente de contradicción en las pruebas, se puede apreciar que el Tribunal inferior ha procedido a fundamentar de forma correcta el motivo por el cual se llegó a comprobar algunos delitos de la acusación y porque otros no se llegaron a comprobar ni demostrar, en base a las pruebas de cargo producidas y a los mismos hechos acusados, aplicando el principio de congruencia y la línea jurisprudencia establecida en la Sentencia Constitucional 0506/2005-R de 10 de mayo, no siendo cierto ni evidente el defecto denunciado por la falta de fundamentación de la sentencia ni de contradicción.
Finalmente con relación a lo manifestado por la recurrente Josefina Soliz de Foronda, que existe contradicción lógica de parte del Tribunal al querer fundamentar el engaño en su conducta, toda vez que si en la Sentencia el Tribunal indica que desconocía la falsedad de las notas de cobertura de reaseguro que les proporciono la corredora Aon Re Bolivia, por lo tanto también desconocía que operaban sin respaldo del reaseguro para una gestión, por lo tanto no ha existido engaño mucho menos Estafa con victimas múltiples, toda vez que no existía esa voluntad de engañar, la Sentencia es clara y se adecua conforme a los requisitos exigidos en los arts. 124 y 173 del CPP. No obstante, con relación a la imposición y determinación de la pena privativa de libertad de 5 años y 7 meses por la comisión del delito de Estafa Agravada concordante con los arts. 335 y 346 Bis del CP, de la lectura de dicho fallo se evidencia una falta de proporcionalidad al no haber considerado las atenuantes que el mismo Tribunal manifiesta en dicha Sentencia a favor de la acusada. Con relación a esta temática, el Tribunal Supremo de Justicia en el Auto Supremo 038/2013 de 18 de febrero, estableció que: "La determinación judicial de la pena que comprende todo el procedimiento; es decir, la evaluación, decisión y justificación del tipo y la extensión de la pena, tiene líneas de orientación previstas legalmente, de manera que no puede considerarse una cuestión propia de la discrecionalidad del juez. La individualización de la pena está sometida al principio de proporcionalidad recogido por el Código Penal en sus diferentes artículos y a la finalidad de la pena establecida constitucionalmente como la educación, habilitación e inserción social de los condenados, con respeto a sus derechos”.
En este ámbito, el juez o tribunal que fija una pena tiene la obligación de someterse a dichos principios, correspondiendo al Tribunal de alzada, ante la constatación de su incumplimiento, proceder directamente a la modificación del quantum do la pena, en sujeción a los principios constitucionales y procesales, en ejercicio de la facultad reconocida por el art. 414 del CPP, considerando los siguientes criterios para la fijación de la pena: a) La personalidad del autor, el cometido que la ley penal boliviana asigna al Juez de apreciar la personalidad del autor, es una tarea compleja; aunque debe reconocerse que el Código Penal en los arts. 37 y 38 (atender la personalidad del autor) no exige la realización de un diagnóstico científico "de la personalidad', sino un perfil de la personalidad, vinculado al hecho concreto para aplicar la pena en la dimensión que corresponda a esa persona concreta e individual, distinta a los demás seres humanos. De tal manera que el reproche jurídico que merezca su comportamiento, guarde armonía con el hecho, su personalidad y las circunstancias; b) La edad, es un factor que, dependiendo del caso, puede operar como agravante o atenuante. En cuanto a la educación, por regla general como circunstancia agravante, pues el reproche será mayor cuando el autor ha tenido acceso a la educación y, por lo tanto, ha disminuido su vulnerabilidad al sistema penal. En similar sentido opera la posición económica, sobre todo en los casos vinculados a delitos económicos; y, c) La vida anterior libre de sanciones penales no se debe tomar sin más como atenuante para la determinación de la pena. Lo que sí debe considerarse como factor de atenuación, es que el autor haya desarrollado hasta la comisión del hecho punible una vida ordenada y acorde al derecho, de tal manera que el hecho delictivo signifique una notoria contracción con su conducta anterior. Respecto a la conducta posterior, debe tomarse en cuenta como factor para la fijación de la pena, el esfuerzo del autor por reparar el daño causado. También puede apreciarse como favorable la conducta del procesado en el proceso penal, cuando: i) Se haya entregado a la autoridad policial o judicial voluntariamente, pese a haber contado con la posibilidad de una fácil huida, o tener la posibilidad de no ser descubierto, y, ii) La confesión que manifieste arrepentimiento, o bien que haya ayudado significativamente al establecimiento de la verdad mediante su declaración.
De la jurisprudencia citada y de la lectura de la Sentencia se debe considerar con relación a la acusada Josefina Soliz de Foronda, que tiene 68 años de edad, que es de la tercera edad siendo una atenuante a ser considerada al momento de imponer la pena en la Sentencia condenatoria, con relación al grado de instrucción manifiestan que la misma no tiene conocimientos especializados sobre la temática suscitada, siendo otra atenuante a ser considerada; con relación a los antecedentes la misma no registra, siendo la primera vez que incurre en este tipo de conducta sancionable por el poder punitivo del Estado; con relación a la reparación de daño al patrimonio de las víctimas, los acusados manifiestan que la póliza de errores y omisiones cubre el monto de 2.000.000.00 $us.- por lo que tiene la voluntad de reparar el daño causado a las víctimas denunciantes; se ha sometido al proceso y ha colaborado a llegar a la verdad material del hecho acusado, no ha incurrido en peligro de fuga u obstaculizado el desarrollo del proceso o del Juicio oral, considerando que la finalidad de la pena a imponerse es la educación y habilitación e inserción social de los condenados, con respeto a sus derechos, no podemos considerar una pena de carácter inquisitivo y sancionador a una mujer de la tercera edad de 68 años de edad, más aun si se dan las condiciones estipuladas por Ley como lo son las atenuantes anteriormente mencionadas y la reparación del daño a las victimas denunciantes propuestos como solución al daño causado al patrimonio, siendo que el bien jurídico que tutela el tipo penal de Estafa por el cual es sentenciada es el patrimonio; por lo que se considera que las atenuantes no fueron debidamente consideradas por el Tribunal de origen; por lo que se debe modificar la pena impuesta mediante dicha Sentencia condenatoria con relación a la Acusada Josefina Soliz de Foronda, siendo la pena mínima de Tres años de privación de libertad concordante con los arts. 335 y 346 Bis del CP, la aplicable a su conducta, toda vez que la misma cumple con todas las atenuantes de ley; asimismo la finalidad de la pena no debe ser de carácter sancionador e inquisitivo, sino benevolente al tratarse de una mujer de la tercera edad, con un entorno familiar constituido, siendo que la privación de libertad por un tiempo excesivo sería contraproducente y tendría un efecto negativo con relación a la acusada y su situación social, por lo que se la estaría alejando de su entorno familiar y se pondría en riesgo su salud e integridad física al privarla de libertad a su edad. En consecuencia, solo se modifica el quantum de la pena de la acusada Josefina Soliz de Foronda debiendo la misma cumplir Tres años (3) de privación de libertad concordante con los arts. 335 y 346 Bis del CP, toda vez que el Tribunal ad quo no considero las atenuantes de Ley al momento de
determinar la pena en contra de la acusada.
III. FUNDAMENTOS DE LA SALA
III.1 Consideraciones Previas
III.1.1 La labor de contraste en el recurso de casación.
Conforme lo dispuesto por los arts. 42.I inc. 3 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) y 419 del CPP, las Salas especializadas tienen la atribución de sentar y uniformar la jurisprudencia, cuando un Auto de Vista dictado por una de las Cortes Superiores de Justicia (Hoy Tribunales Departamentales de Justicia), sea contrario a otros precedentes pronunciados por las otras Cortes Superiores o por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
El art. 416 del CPP, preceptúa: “Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, puntualizó: “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar”.
La atribución de este Tribunal, de sentar y unificar jurisprudencia, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) respeto a la seguridad jurídica; b) Realización del principio de igualdad; y, c) unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.
Por otro lado, la doctrina legal a ser dictada por este Tribunal en el supuesto caso de verificar la existencia de contradicción entre la Resolución impugnada y los precedentes invocados como contradictorios; será de aplicación obligatoria para los Tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva Resolución dictada con motivo de otro recurso de casación, en previsión de lo dispuesto por el art. 420 del CPP.
III.1.2. El precedente invocado y la similitud de supuestos fácticos que debe existir entre este y la Resolución recurrida.
Antes de analizar los precedentes invocados por los recurrentes, es preciso acudir al razonamiento establecido en el Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, sobre la exigencia procesal de la situación similar a efectos de realizar la labor de contraste entre el Auto de Vista recurrido y el precedente invocado. Así, estableció que el art. 416 del CPP, se refiere a una situación de hecho similar, en materia sustantiva, exigiendo que el hecho analizado sea similar y en materia procesal, se refiere a una problemática procesal similar, con lo resuelto en el Auto de Vista recurrido, correspondiéndole al impugnante demostrar la aplicabilidad del razonamiento que invoca, a efectos de posibilitar la labor de contraste; “… es decir, para que el planteamiento del recurso sea eficaz, el recurrente no debe limitarse únicamente a presentar su recurso dentro el plazo establecido por ley y señalar la contradicción en la que incurrió el Tribunal de Alzada, sino, asegurarse que los precedentes invocados, correspondan a situaciones fácticas análogas, debiendo concurrir elementos comunes que hagan posible su catalogación como similares en cuanto a su naturaleza, contenido y finalidad, lo contrario implica la imposibilidad del Tribunal Supremo de cumplir con su competencia unificadora y nomofiláctica” (Auto Supremo 56 de 5 de marzo de 2013).
III.2 Recurso de casación de la PGE
La Procuraduría manifiesta que, el Auto de Vista 85, no cumple con las condiciones de fundamentación, congruencia, coherencia y motivación, precisión y claridad respecto de la Sentencia 26, invoca como precedentes contradictorios los AASS 292/2018-RRC de 7 de mayo, 354/2014-RRC de 30 de julio y 111/2012 de 11 de mayo, explicando que la contradicción yace en que “el Auto de Vista 85…no explica el por qué el cambio y disminución en la determinación judicial de la pena a favor de la acusada Josefina Soliz de Foronda” (sic). Agrega que el Tribunal de apelación consideró sobre el particular un supuesto de falta de proporcionalidad al no haberse considerado atenuantes para condenar a la acusada, aspecto que en consideración de la entidad recurrente fuera “sumamente desproporcionado, ya que dichas atenuantes fueron debidamente analizadas por el Tribunal 5to de Sentencia en favor de la acusada” (sic).
III.1.1. Doctrina legal contenida en los precedentes invocados
Auto Supremo N° 292/2018-RRC de 7 de mayo, desarrolla la importancia de la fundamentación en la aplicación de la pena, su doctrina legal indica: “No puede soslayarse que la motivación de una decisión judicial debe ser integral tanto a las razones por las que se considera la culpabilidad o no de un imputado, como a las que sostienen la imposición de una pena. El fallo judicial que imponga o modifique una pena, debe permitir conocer de manera concreta cuáles fueron las razones por las que la autoridad jurisdiccional escogió la sanción que se aplica, no pudiendo de modo alguno dejarse esa certeza a la intuición o la suposición, sino expresarse de modo claro a la simple lectura del fallo, de manera de que no solo se advierta la enunciación del respaldo legal utilizado, sino cual fue el uso que de él se ha dado al caso en concreto. Además, la Sala halla convencimiento en lo referido a la determinación de la pena, que el deber de fundamentación no sólo viene impuesto por el art. 115 Constitucional y las normas del Código de Procedimiento Penal, sino que la propia existencia de los arts. 37 y siguientes del Código Penal, implica un deber de fundamentación explícito que permita un control crítico del proceso de decisión.
Los factores que el legislador ha previsto para la determinación e imposición de las penas, no sólo suponen lineamientos de orientación, sino delatan su adecuación necesariamente deben ser valorados, fundamentados y expresados en la decisión que la suma; aspecto sobre el cual la jurisprudencia de éste Tribunal Supremo, sentó doctrina legal aplicable a través del Auto Supremo N° 038/2013-RRC de 18 de febrero pronunciado por la Sala Penal Segunda, el cual otorga un panorama esclarecedor sobre este específico (…) b) La mayor o menor gravedad del hecho, que tiene que ver con lo previsto por el art. 38 inc. 2) del CP; es decir, la naturaleza de la acción, los de los medios empleados, la extensión del daño causado y del peligro corrido.”
Auto Supremo 354/2014-RRC de 30 de julio de 2014, que sobre la determinación o quantum de la pena y su control expresa: “En cuanto a la determinación de la pena y su correspondiente imposición, la normativa procesal penal señala que, cuando se emita Sentencia condenatoria (art.365 del CPP), la autoridad sentenciadora debe fijar con precisión la sanción que corresponda; lo que implica, que la misma debe encontrarse debidamente fundamentada, tomando en cuenta, no sólo las atenuantes y agravantes que pudieran concurrir, sino también la finalidad de las sanciones privativas de libertad, que se encuentra descrita en el art. 118 parágrafo III de la Constitución Política del Estado (CPE).”
Auto Supremo 111/2012 de 11 de mayo, cuya doctrina legal establece que: “Se vulnera la garantía del debido proceso, cuando se incumple la exigencia de motivación de las resoluciones, que es precisamente uno de sus componentes, pues la motivación constituye garantía para el justiciable frente a posibles arbitrariedades judiciales; en consecuencia, toda autoridad que emita una resolución resolviendo una situación jurídica, inexcusablemente debe hacerlo sobre la base de datos objetivos que proporcionan los antecedentes cursantes en obrados y el ordenamiento jurídico, por lo que la fundamentación debe ser expresa y puntual, exponiendo los motivos de hecho y derecho que sustentan su decisión, en sujeción de los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad; no siendo exigible que la misma sea ampulosa o extensa, sino, que debe expresar de forma clara y precisa los razonamientos lógico-jurídicos base de su decisorio, en observancia del principio de la razón suficiente; lo contrario implica dejar en estado de incertidumbre y/o inseguridad a las partes respecto a su pretensión jurídica Se vulnera el debido proceso, el derecho a la tutela judicial efectiva y, en concreto, el derecho a la debida motivación de las resoluciones, que obliga a los órganos judiciales a resolver las alegaciones de las partes de manera expresa cada una de ellas, cuando se emite una resolución sin atender todas las denuncias realizadas; por lo que las resoluciones deben responder emitiendo los criterios jurídicos sobre cada punto impugnado, caso contrario, genera indefensión en el recurrente”.
III.1.2 Del caso en concreto
Atendiendo que lo reclamado por la entidad recurrente atinge básicamente la razonabilidad de la argumentación emitida por el Tribunal de alzada, en la resolución de consideración de atenuantes en favor de la acusada Soliz de Foronda, se hace imperiosa la necesidad de la consideración de los antecedentes del caso a efectos de resolver la problemática planteada.
Del memorial de apelación restringida de la acusada Josefina Soliz de Foronda se evidencia que en su oportunidad denunció que la Sentencia contenía el defecto previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP, toda vez, que la Sentencia se basó en hechos no acreditados probatoriamente y valoración defectuosa de la prueba, pues no se demostró que los acusados hayan elaborado, intervenido o tenido conocimiento en algún momento sobe la falsificación de las notas de cobertura de reaseguro, conclusión que permitió al Tribunal de Sentencia absolverlos de la comisión de los ilícitos de Falsedad de Documento Privado y Uso de Instrumento Falsificado; empero, de manera contradictoria la Sentencia concluyó que los acusados faltaron a la verdad mediante engaños sobre la existencia y calidad del reaseguro, aspecto por el cual los declararon autores del delito de Estafa.
Al respecto la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz consideró que la Sentencia es clara y se adecua a los requisitos exigidos en los arts. 124 y 173 del CPP; a pesar de aquello, respecto a la aplicación de la pena se evidencia una falta de proporcionalidad al no haber considerado las atenuantes que el mismo Tribunal manifiesta en Sentencia a favor de la acusada, pues es necesario considerar que: i) Es una persona de la tercera edad; ii) Carece de conocimientos especializados; iii) No registra antecedentes; iv) Existe la voluntad de reparar el daño causado; y, v) Se sometió al proceso y colaboró a llegar a la verdad material del hecho acusado; modificándose el quantum de la pena de Josefina Soliz de Foronda, debiendo la misma cumplir tres años de privación de libertad concordante con los arts. 335 y 346 Bis del CP, toda vez que el Tribunal ad quo no consideró las atenuantes de Ley al momento de determinar la pena.
Ahora bien, de lo anterior se concluye que: 1) La apelante no reclamó la inobservancia de la Ley o su errónea aplicación de conformidad a lo previsto por lo establecido por el art. 370 inc. 1) del CPP, menos en relación a la aplicación de las penas conforme prevé el art. 37 y ss. del CP. 2) El Tribunal de alzada en la parte final del Auto de Vista impugnado, al resolver de manera negativa el reclamo de la apelante concluyendo que la Sentencia es clara y se adecua a los requisitos exigidos en los arts. 124 y 173 del CPP, de manera sorpresiva consideró un aspecto no reclamado, a saber, el Tribunal de origen en cuanto a la aplicación de las penas no fue proporcional al no haber considerado las atenuantes en la fijación judicial de la pena. 3) El Tribunal de origen desarrolló detalladamente los aspectos referentes a la aplicación de las penas conforme prevé el art. 37 y ss. del CP, para ambos acusados, sin evidenciar ningún tipo de desproporcionalidad. En aquella fijación de la pena recuérdese que no solo fueron consideradas atenuantes sino también agravantes. 4) El Tribunal de alzada de manera oficiosa, solo consideró las atenuantes, dejando de lado las agravantes antes referidas. 5) El Auto de Vista impugnado en la consideración de la atenuante establecida en el art. 40 num. 3) del CP refiere que la apelante tiene la voluntad de reparar el daño causado a víctimas múltiples; empero, de conformidad a la normativa señalada, esta atenuante será considerada cuando se ha demostrado su arrepentimiento mediante actos y especialmente reparando los daños, en la medida en que le ha sido posible; si se hubiese tenido la voluntad necesaria a esa instancia de juicio mínimamente se hubiese efectuado las gestiones necesarias a efectos de encaminar el resarcimiento de los daños a las víctimas múltiples, y de esa manera demostrar cierto arrepentimiento, últimas dos situaciones que llevaron al Tribunal de alzada a no considerar a cabalidad el quantum de la pena. En consecuencia, esta Sala considera que evidentemente de manera contraria a Derecho el Tribunal de apelación consideró oficiosamente aspectos que no fueron reclamados en su oportunidad, como es el defecto de Sentencia de inobservancia de la Ley o su errónea aplicación [art. 370 inc. 1) del CPP].
Por todo lo anotado, se advierte que como bien refirió la institución recurrente no existe congruencia, coherencia ni razonabilidad en la fundamentación complementaria del Tribunal de alzada, entrando en contradicción con la doctrina legal del Auto Supremo 111/2012 de 11 de mayo, por cuanto emitió un criterio y juicio de valor sobre un aspecto no puesto a su consideración expresamente, generando entonces un vicio de fundamentación del Auto de Vista impugnado, que constituye un defecto absoluto al vulnerar el derecho a la defensa, la seguridad jurídica y especialmente el debido proceso, en su elemento del deber de fundamentación de las Resoluciones, deviniendo el motivo de casación en fundado.
Respecto a los precedentes invocados AS 354/2014-RRC de 30 de julio de 2014, determina la obligatoriedad de fundamentar el quantum de la pena, considerando todos los aspectos referidos a atenuantes y agravantes; lo propio se encuentra establecido en el Auto Supremo 292/2018-RRC de 7 de mayo, que determina que no puede soslayarse que la motivación de una decisión judicial debe ser integral tanto a las razones por las que se considera la culpabilidad o no de un imputado, como las que sostienen la imposición de una pena; dichos precedentes no se consideran análogos, dada cuenta que se ha determinado que existió en el Auto de Vista un pronunciamiento oficioso con relación a la consideración de la modificación del quantum de la pena; no corresponde el análisis respecto a considerar si se aplicó o nó correctamente los parámetros legales a fin de modificar la sanción punitiva impuesta en la Sentencia.
III.2 Recurso de casación de Roberto Foronda Franco
III.2.1 El recurrente Foronda Franco manifiesta que el Auto de Vista 85, no brindó una respuesta fundamentada dentro de los parámetros de la doctrina legal contenida en los Autos Supremos 161/2012-RRC de 17 de julio, 43/2013 de 21 de febrero, siendo que esa carencia de fundamentación fuera relativa a:
Respecto a la denuncia de omisión en la fundamentación descriptiva de la sentencia, donde no se identificó argumento alguno, “que demuestre textualmente que se individualizaron descriptivamente cada uno de los elementos probatorios presentados por las partes…sobre las pruebas 11, 12, 14, 16, 17 y 18 del MP” (sic).
Con relación al reclamo de inobservancia y errónea aplicación del art. 335 del CP: (i) La omisión del Tribunal de origen sobre la identificación del verbo rector; (ii) La nula mención respecto a si la conducta habría traspasado el umbral de riesgo permitido; (iii) la confusión que se hace respecto al verbo inducir que utiliza la sentencia para dar por tipificada la estafa; (iv) La contradicción existente por absolverlos por otros delitos dando a entender la no existencia de engaño y a la par condenarlo por la comisión del delito de Estafa.
Los Vocales no establecieron cómo se atribuye la comisión del delito de Estafa a personas con responsabilidades y comportamientos diferentes que ostentaban dos funciones totalmente diferentes en la empresa; así como, no se identificó de qué forma se generó perjuicio a las víctimas múltiples.
III.2.1.1 Doctrina legal contenida en los precedentes invocados
Auto Supremo 161/2012-RRC de 17 de julio, analizó problemáticas relacionadas a: Que el Tribunal de alzada, al nominar a una prueba documental como prueba pericial, demuestra que no realizó el debido análisis y examen de antecedentes, consiguientemente se limitó a señalar que el Juez hizo una correcta valoración de la prueba, sin responder de manera concreta a este aspecto impugnado por la recurrente. Habiéndose establecido la siguiente doctrina legal aplicable: “El Tribunal de Apelación se encuentra constreñido a circunscribir sus actos jurisdiccionales a los puntos apelados, debiendo resolver los puntos que son objeto de impugnación describiendo cada uno de ellos y aplicando la norma legal pertinente, actividad que servirá para expresar los fundamentos de la resolución; al hacerlo, el Tribunal de Alzada al compulsar y resolver sobre los puntos cuestionados a través del recurso de apelación, debe sujetar su análisis y examen a los antecedentes objetivos que emergen de las actuaciones desarrolladas durante la tramitación del proceso penal, pues de no hacerlo incurre en ausencia de debida fundamentación que genera la concurrencia de un defecto absoluto que atenta al sistema de derechos y garantías constitucionales.
Por otra parte, el Tribunal de Alzada en el caso de que se denuncie la falta de valoración de prueba documental ofrecida y judicializada por alguna de las partes, tiene el deber a tiempo de resolver el recurso de apelación restringida, de verificar si efectivamente el Juez o Tribunal de Sentencia, observó al emitir la respectiva Sentencia, las previsiones contenidas en el art. 173 del Código de Procedimiento Penal, que impone la obligación de asignar el valor correspondiente a cada uno de los elementos de prueba, con aplicación de las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales se otorga determinado valor, en base a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba esencial producida; teniendo presente que la Sentencia debe inexcusablemente contener la debida fundamentación descriptiva, fáctica, analítica o intelectiva y jurídica. Esto implica, que si en la Sentencia sólo se procede a la descripción de alguna prueba, sea de cargo o de descargo, sin efectuarse una fundamentación analítica, que supone dejarse constancia sobre su merecimiento o desmerecimiento así como su relevancia o no, se incurre en el defecto previsto por el art. 370 inc. 5) del CPP, que amerita de parte del Tribunal de Apelación la observancia del art. 413 del citado Código”.
Por otro lado, el Auto Supremo 43/2013 de 21 de febrero, en un proceso en el que se reclamó al Tribunal de alzada a momento de emitir la resolución conforme al art. 413 del CPP, debe exponer las razones por las que consideró que el defecto era imposible de repararse directamente y evitar la realización de un nuevo juicio toda vez que la ley le faculta resolver de manera directa, debiendo ser la nulidad el último recurso. Emitiéndose la doctrina legal aplicable siguiente: “El Tribunal de Alzada a momento de resolver el recurso de apelación restringida y ejercer la facultad que le concede el primer párrafo del artículo 413 del Código de Procedimiento Penal, -anular total o parcialmente la sentencia y ordenar la reposición del juicio por otro juez o tribunal- debe exponer las razones de hecho y de derecho que justifican la imposibilidad de reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación, para en su caso, por qué no es necesaria la realización de un nuevo juicio y proceder a resolver directamente. Obligación que emerge de la cabal interpretación del referido artículo 413 del Código de Procedimiento Penal, que hace depender el ejercicio de tal facultad a la siguiente condición: “cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación”.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que la nulidad se rige por los principios de especificidad, trascendencia y protección, en virtud de los cuales no hay nulidad si la ley no lo prevé; no hay nulidad si el defecto no tiene relevancia ni afecta las garantías esenciales, menos produce perjuicio irreparable a las partes y no existe posibilidad de invalidar un acto procesal, si no existe interés lesionado por la parte que reclamó el defecto.
III.2.1.2. Del caso en concreto
Primeramente, se constata que la situación de hecho sobre la que el Auto Supremo 161/2012-RRC de 17 de julio fundó su doctrina legal, atinge a la falta de fundamentación en el pronunciamiento sobre los agravios expuestos en el recurso de apelación, aspecto análogo a la exposición de argumentos señalados por el señor Foronda Franco, razones por las que corresponde ingresar a verificar si es evidente el motivo casacional.
Así las cosas, respecto a la denuncia de omisión en la fundamentación descriptiva de la Sentencia, donde no se identificó argumento alguno, “que demuestre textualmente que se individualizaron descriptivamente cada uno de los elementos probatorios presentados por las partes…sobre las pruebas 11, 12, 14, 16, 17 y 18 del MP” (sic). El Tribunal de apelación efectuó el análisis sobre la fundamentación descriptiva que se desarrolló en la Sentencia, sobre los elementos probatorios judicializados e incorporados a juicio, refiriendo: “…toda vez que se evidencia un detalle de cada elemento probatorio útil producido en juicio, con su respectiva referencia explicativa de los aspectos más sobresalientes de su contenido, en especial de lo manifestado por los testigos y documentales tanto de cargo como de descargo”; posterior a ello verificó la Fundamentación Probatoria Intelectiva, señalando: “ se aprecian en conjunto las pruebas judicializadas tanto de cargo como descargo, valorando y fundamentando de forma clara y concisa los aspectos que le permitieron concluir el motivo jurídico del porque las pruebas de cargo aportada fueron suficientes para generar en el tribunal la convicción sobre la responsabilidad penal de los acusados”. No siendo evidente que no se hubiese verificado por el Tribunal de Apelación el agravio denunciado por el recurrente.
Con relación al reclamo de inobservancia y errónea aplicación del art. 335 del CP, se verifica que el Auto de Vista impugnado, se limitó a referir: “ …el tribunal de sentencia ha sabido fundamentar de manera expresa y clara el porque el fallo de su sentencia mixta, la cual genera plena convicción de responsabilidad para dos acusados y al mismo tiempo no es suficiente o no alcanza dichas pruebas de cargo, para generar algún grado de culpabilidad en las otras dos acusadas, lo que originó que al momento de dictarse sentencia, la misma sea de forma mixta, es decir una sentencia absolutoria y otra condenatoria, existiendo por ende una correcta valoración de la prueba y por consiguiente una acertada fundamentación jurídica”; es decir; resolvió los agravios genéricamente, sin entrar a responder de manera clara y precisa los aspectos jurídicos cuestionados por el recurrente; siendo evidente la falta de pronunciamiento preciso con relación a los aspectos cuestionados.
Ahora bien, dentro de aquel motivo, el señor Foronda Franco consideró que en su caso hubo incorrecta aplicación de la ley sustantiva, asegurando era incongruente por una parte afirmar que su persona no tenía conocimiento de la falsedad de los certificados de cobertura y otros, cuando –en su postura- el engaño para éste caso (como elemento constitutivo del tipo penal) se configura en base al conocimiento de la falsedad de las coberturas de reaseguro.
Por su parte el Tribunal de apelación, señaló: “…lo único cierto y que fue comprobado en audiencia de juicio oral, fue el hecho de que los acusados…en su condición de propietarios de la Compañía de Seguros 24 de septiembre emitían pólizas de ejecución inmediata, haciendo creer al tomador de este seguro, que…contaban con un respaldo del reaseguro, tal y como lo ofrecían, sin embargo posteriormente varias víctimas ante una eventualidad o siniestro se llegaron a enterar que sus pólizas no contaban con un reaseguro que pudiera cubrir lo prometido, existiendo por ende un sonsacamiento mediante artificios y engaños de dinero, en perjuicio patrimonial de las víctimas y acusadores particulares del presente proceso. Razón por la cual se llega a la conclusión de que no existe ni inobservancia ni errónea aplicación de la ley, como lo denuncian los acusados y el acusador particular recurrente” (sic)
La doctrina legal contenida en el AS 161/2012-RRC de 17 de julio, orienta a los tribunales de alzada a resolver los puntos cuestionados a través del recurso de apelación, sujeto al análisis y examen a los antecedentes objetivos que emergen de las actuaciones desarrolladas durante la tramitación del proceso penal, siendo que, de no hacerlo, se genera un vicio de fundamentación. Este particular aspecto en el orden de lo hasta aquí expuesto resulta evidente, por cuanto planteado que fue un reclamo inherente a la forma de manifestación de un elemento constitutivo del tipo penal, es decir, cuestionada la fundamentación jurídica de la Sentencia, correspondía a los de apelación verificar si los argumentos de apelante poseían mérito en relación a las razones que fundaron la subsunción del tipo penal, más de ninguna manera inferir esa labor a partir de la sola afirmación o bien reseñando brevemente el hecho objeto del proceso, como sucedió.
En ese contexto, es necesario destacar conforme ya se tiene anotado líneas arriba, que al existir un agravio formal expuesto en el recurso de apelación restringida, por el cual, de manera clara y precisa, el recurrente denunciaba la incorrecta aplicación de la Ley sustantiva, al pronunciar un fallo incongruente el Tribunal de Juicio, afirmando inicialmente que el recurrente no tenía conocimiento de la falsedad de los certificados de cobertura, y bajo dicha premisa absolverlo de los delitos de falsedad acusados en su contra, para luego en un segundo momento de fundamentación, afirmar de manera contraria que el tipo penal de Estafa, se configura a partir del conocimiento de la falsedad de las coberturas de reaseguro, estableciendo con ello el elemento engaño para la configuración del ilícito penal. Ante esta denuncia en concreto, era obligación del Tribunal de alzada, pronunciar un fallo dentro el límite del fundamento precisado, y no pronunciar un fallo evasivo, que lo que hace es no ingresar a verificar la contradicción denunciada, ni establecer si la denuncia tiene mérito o no; por lo cual, la actitud de Tribunal de alzada, privó al recurrente de obtener un fallo debidamente fundado y motivado, lo que por supuesto no condice con el derecho al debido proceso, pues se debe tener presente que la denuncia efectuada, resulta ser transcendental para el recurrente, pues de ella depende que él pueda tener la certeza de que las premisas en las cuales se fundamenta su condena, sean válidas y tengan el mismo peso argumentativo en el razonamiento de la sentencia, pues una premisa no puede ser válida para un razonamiento e invalida para otro.
La Sala estima necesario que debe tenerse presente que la Fundamentación jurídica, es el momento en el cual el Juez o Tribunal a partir de la identificación de los aspectos fácticos atribuidos en la acusación y previo análisis de las distintas posibilidades argumentativas debatidas por las partes, opta racionalmente por una de ellas, precisando porque considera que los hechos deben ser subsumidos en tal o cual norma sustantiva; no siendo suficiente la mera enunciación del tipo o tipos penales atribuidos al imputado, sino a partir de la cita de los preceptos legales a ser aplicados y en su caso de una somera indicación de los aspectos necesarios relativos a la teoría del delito que resulten aplicables; el Juez o Tribunal deberá establecer por qué estima que se está ante una acción típica, lo que importa la concurrencia de los elementos descriptivos y normativos del tipo penal en cuestión; además, de antijurídica, culpable y finalmente sujeta a una sanción. Además de ello, el Tribunal de Apelación debió tener presente aspectos lógico jurídicos a efecto que la sentencia contenga fundamentos claros, precisos y en el contexto de la debida fundamentación, debe considerarse que las premisas que se consideran en los razonamientos de una sentencia que se exponen como conclusiones en su contenido no pueden considerarse válidas en un razonamiento e inválidas en otro razonamiento.
Finalmente, en cuanto al reclamo inherente a que los Vocales no establecieron cómo se atribuye la comisión del delito de Estafa a personas con responsabilidades y comportamientos diferentes que ostentaban dos funciones totalmente diferentes en la empresa; así como, no se identificó de qué forma se generó perjuicio a las víctimas múltiples, resta decir que de la lectura del Auto e Vista impugnado, es posible verificar que el Tribunal de apelación no expuso las razones jurídicas por las que consideró que la Sentencia resolvió correctamente la subsunción del delito de Estafa con agravante a víctimas múltiples, siendo imprescindible para cumplir con la fundamentación jurídica que se analice los elementos del tipo penal cuestionado cuando el defecto de sentencia va enfocado a cuestionar la incorrecta aplicación de la ley en relación a la adecuación de los hechos.
Con relación al Auto Supremo 43/2013 de 21 de febrero desarrollado, en las tres problemáticas procesales dilucidadas en las referidas resoluciones, no responden al mismo hecho fáctico motivo de casación, en razón de que se evidencian situaciones diferentes, por un lado, en el recurso casacional manifiesta el recurrente que el Tribunal de apelación no realizó ninguna fundamentación, mientras que en el precedente en análisis son otras la triada de circunstancias procesales, por lo cual al haberse establecido que dicho precedente no tiene situaciones de hecho similar a la planteada por el recurrente, no puede visualizarse la existencia de contradicción en los términos previstos por el art. 416 del CPP, siendo menester destacar que en casos semejantes al presente, este Tribunal dejó sentado el siguiente criterio contenido en el Auto Supremo 396/2014-RRC de 18 de agosto de 2014, respecto a los requisitos que deben cumplir los precedentes contradictorios: “Siendo el recurso de casación un mecanismo que busca otorgar a los ciudadanos la posibilidad de cuestionar la inadecuada aplicación o interpretación de las disposiciones legales realizadas por el Tribunal de apelación, contrarios a otros precedentes, debe señalarse que el precedente contradictorio en materia penal, constituye una decisión judicial, previa al caso analizado, que al ser emanado por un Tribunal superior en grado o por uno análogo, debe ser aplicado a casos que contengan similitud con sus hechos relevantes; al respecto, la normativa procesal penal en el país, ha otorgado al precedente contradictorio carácter vinculante (art. 420 del CPP). La importancia de precedente contradictorio, deviene del objetivo y fin del recurso casacional, toda vez que el más alto Tribunal de Justicia del Estado, tiene la tarea u objetivo de unificar o uniformar la jurisprudencia nacional, con el fin de brindar seguridad jurídica a las partes inmersas en un proceso judicial, asegurando la aplicación uniforme de la ley y por ende la efectivización del principio de igualdad y la tutela judicial efectiva; atribución, que se encuentra descrita en los arts. 419 del CPP y 42 inc. 3) de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) y que es conocida como función nomofiláctica (interpretación de la norma en procura de una jurisprudencia uniforme e integrada).
De lo anterior, se establece que únicamente son recurribles en casación, aquellos Autos de Vista que resulten indudablemente contrarios a la jurisprudencia establecida en un hecho similar; por este motivo, para que el planteamiento del recurso casacional sea certero, el recurrente no debe limitarse únicamente a presentarlo dentro el plazo dispuesto por ley y señalar la contradicción en la que creyere que incurrió el Tribunal de alzada respecto al fallo citado, lo que podría derivar en la admisibilidad del recurso, sino, debe asegurarse que el o los precedentes invocados, correspondan a situaciones fácticas análogas, como exige el art. 416 del CPP; lo contrario, por simple lógica, imposibilita a este Tribunal, verificar en el fondo la denuncia de contradicción por ser inexistente; es decir, que al no tratarse de situaciones fácticas similares, bajo ningún aspecto podría existir contradicción en la resolución entre uno y otro fallo”
Por lo que se declara fundado el motivo casacional por existir contradicción con el primer precedente citado.
III.2.2 Con relación al quinto motivo admitido, el señor Foronda, sustenta como agravio que en el Auto de Vista impugnado no se efectuó un correcto análisis y fundamentación de la prueba respecto al supuesto de fijación de la pena, alegando trato desigual, antes iguales situaciones, por lo que se habría vulnerado el principio de igualdad de las partes; al respecto conforme se ha desarrollado anteriormente; la Sala considera que evidentemente no existe fundamentación que determine la existencia de razonabilidad y coherencia en el Auto de Vista recurrido, de manera contraria a Derecho ha procedido a considerar de oficio aspectos que no fueron reclamados en su oportunidad.
Además de ello, el Tribunal de alzada solo consideró las atenuantes y no así las agravantes, como lo son su situación económica y la gravedad del hecho; inclusive al considerarse la atenuante referida al arrepentimiento, no se la analizó en su real dimensión, teniendo un criterio sesgado, téngase presente que de acuerdo a lo previsto en por el Auto Supremo 064/2012-RRC de 19 de abril, los Tribunales de apelación son eventualmente competentes para labores de fijación judicial de la pena, ello no inhibe ni neutraliza que un supuesto de corrección venga antecedido por el planteamiento de esa situación en concreto, en el orden del art. 398 del CPP.
De modo tal que en el presente caso al declararse fundados los motivos de casación sustentados por la Procuraduría General del Estado, con relación a la atenuación de la pena de oficio por parte del Tribunal de apelación, comprendiendo que los antecedentes procesales no generan sostén para tales consideraciones, emerge la imposibilidad que el recurrente pueda beneficiarse con lo dispuesto del Tribunal de apelación, deviniendo el motivo en infundado.
III.3. Recurso de casación de la UAGRM
La UAGRM, procura la censura del Auto de Vista 85 de 30 de octubre de 2018, en cuanto la fijación judicial de la pena dispuesta sobre la señora Soliz de Foronda, precisando que “…la acusada viene a ser la principal responsable de hecho delictivo ya que es la Gerente y Propietaria de la empresa que utilizaron para hacer caer en error a las víctimas y causar el daño…a su patrimonio, siendo de que fue demostrada la intencionalidad, conocimiento y temeridad en la comisión del hecho punible.” (sic). Agregando que, sobre las consecuencias del hecho, “...la afectación no fue solo a una víctima…se demuestra [así] la agravante respectiva en cuanto al hecho punible cometido, asimismo el art. 11 de la constitución Política del estado establece que la vulneración de los derechos la indemnización, reparación y resarcimiento de daños y perjuicios en forma oportuna, la causalidad del hecho antijurídico cometido para todas las víctimas es significativa en cuanto al bien jurídico protegido…” (sic)
En último término el recurso cuestiona, la forma de cómo se pudo ingresar al análisis de la intencionalidad de reparar el daño por parte del Tribunal de apelación si no existe antecedente alguno que respalde una decisión de esas proporciones, así como, sentar queja sobre la modulación de la pena dispuesta por el Auto de Vista recurrido con base al comportamiento de la imputada, si los Vocales pronunciantes no son conocedores del actuar de las partes, cuando en todo caso la finalidad de revisión de una sentencia se enfoca en la aplicación de la norma, más no, en la conducta de las partes.
III.3.1 Del caso en concreto
Teniendo presente que el aspecto vinculado a la modulación de la pena ocurrida en apelación restringida fue objeto de análisis y resolución dentro de los argumentos que acompañan al recurso de casación opuesto por la Procuraduría General del Estado, siendo que los argumentos presentados por la UAGRM son similares cuando no idénticos, la Sala considera remitir su comprensión a lo ya resuelto.
III.4 Recurso de casación de la Autoridad de Pensiones y Seguros.
Conforme los fundamentos contenidos en el AS 957/2019-RA de 15 de diciembre, los motivos admitidos para análisis de fondo son: i) Que el Auto de Vista impugnado es contradictorio a la doctrina legal contenida en el Auto Supremo 171/2007 de 6 de febrero, pues es incongruente al afirmar por una parte que la fundamentación contenida en la Sentencia fue correcta, y, por otro considerar falta de proporcionalidad en la fijación de la pena ante la existencia de concurso de delitos y víctimas múltiples ; y, ii) El Auto de Vista impugnado, es incongruente internamente al afirmar la correcta fundamentación de la Sentencia y declarar que no fueron valoradas atenuantes a favor de la acusada; invocando como precedentes contradictorios los Autos Supremos 307 de 11 de junio de 2003, 8 de 26 de enero de 2007, 450 de 19 de agosto de 2004 y 410 de 20 de octubre de 2006, iii) El Fallo impugnado incurrió en contradicción con la doctrina legal aplicable de los Autos Supremos 277 de 13 de agosto de 2008, 409 de 20 de octubre de 2006 y 41/2012 de 30 de marzo en cuanto a la aplicación de los arts. 413 y 414 del CPP, pues dicha doctrina limitase a los tribunales de apelación el modificar la situación jurídica de los acusados a través de la corrección directa; por lo que corresponde resolver las problemáticas planteadas
III.4.1 La entidad reguladora considera que el Auto de Vista impugnado es incongruente al afirmar por una parte que la fundamentación probatoria intelectiva contenida en la Sentencia fue correcta, y, por otro considerar falta de proporcionalidad al no haber considerado atenuantes para fijar la pena a la acusada. Dicha situación, en perspectiva del recurso, fuera contraria a la doctrina legal contenida en el Auto Supremo 171/2007 de 6 de febrero, atinente a la aplicación del art. 38 del CP en los casos de concurso de delitos. Añade que, no se tuvo presente que en este proceso “se ha dado la comisión de varios delitos que…revisten una dañosa gravedad por cuanto existen víctimas múltiples entre personas naturales e instituciones públicas, por lo tanto, de ninguna manera…podía atenuarse la pena de la Sra. Josefina Soliz de Foronda, cuando es evidente un concurso de delitos que en todo caso ameritaría la imposición de la máxima sanción tal y como fue solicitado…en apelación restringida” (sic).
El Auto Supremo 171 de 6 de febrero de 2007, fue pronunciado por la Sala Penal Primera de la entonces Corte Suprema de Justicia, analizando las funciones de los Tribunales de alzada en fase de apelación restringida y la facultad de éstos en fijar judicialmente la pena en los casos que sea presente concurso de delitos en el orden del art. 45 del CP. En esa oportunidad, el Ministerio Público como recurrente consideró que el Tribunal de apelación no tomó en cuenta la existencia de condena por varios delitos siendo aplicable la regulación de la citada norma. en el análisis de fondo la Sala pronunciante sentó como doctrina legal:
“El recurso de apelación restringida es el medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación indebida de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio oral o en la emisión de sentencia, y a tiempo de resolver la apelación restringida le está vedado ingresar a revalorizar la prueba, tampoco revisar cuestiones de hecho analizadas por el juez natural, siendo este recurso destinado a garantizar los derechos constitucionales; en consecuencia, el Tribunal de Alzada esta obligado a ajustar su actividad jurisdiccional a lo prescrito en el Art. 413 del Código de Procedimiento Penal.
La aplicación de las circunstancias conforme el Art. 38 del Código sustantivo penal, es deber del Tribunal y Jueces de sentencia tomar en cuenta las circunstancias que deben apreciar la personalidad del autor y la gravedad del hecho, tomando en cuenta las incidencias de los dos incisos del Art. 38 de la Ley 1970, en cambio, cuando exista concurso real de delitos será sancionado con la pena del más grave y es facultad privativa y discrecional del juez aumentar el máximo hasta la mitad. Art. 45 del Código Penal.”
Dicho precedente no resulta análogo, dada cuenta que establece la obligatoriedad de efectuar un análisis integral de las circunstancias necesarias a verificarser a momento de la aplicación de la pena, no estando la misma librada a un criterio arbitrario o sesgado de los aspectos legales; puesto que en el caso en análisis lo que se determinó fue el actuar oficioso en el Auto de Vista en cuanto a la modificación de la pena sin entrar en análisis si lo hizo o nó en apego a la consideración del Art. 38 del Código Sustantivo Penal. Por lo que corresponde declarar infundado el motivo analizado.
III.4.2 Invocando los AASS 307 de 11 de junio de 2003, 8 de 26 de enero de 2007, 450 de 19 de agosto de 2004 y 410 de 20 de octubre de 2006, como precedentes contradictorios, la APS, considera que el Auto de Vista impugnado, en su noveno Considerando, es incongruente al afirmar la correcta fundamentación de la Sentencia y de manera paralela, en el Considerando décimo, asumir que no fueron valoradas atenuantes a favor de la acusada Soliz de Foronda. Dicha descripción, es tomada como factor contradictorio a la doctrina legal invocada, en sentido que ésta “ha prohibido expresamente que los fallos judiciales contengan antagonismos e incongruencias en sus fundamentos” (sic). Manifiesta que además tal acción quebrantó el art. 124 del CPP.
Doctrina legal contenida en los precedentes invocados
Auto Supremo 307 de 11 de junio de 2003, fue pronunciado dentro de un reclamo vinculada a un actuar viciado por parte del Tribunal de alzada, a quien se le acusó de ser “incongruente y contradictorio, tomando en cuenta que en el segundo considerando del fallo, el Tribunal de alzada reconoce que el recurso de apelación restringida planteada es inviable, o lo que es lo mismo inadmisible, por inobservancia a los requisitos formales que debe cumplirse y fundamentalmente porque la apelante en ninguna de sus intervenciones cumplió con los recaudos del reclamo oportuno del saneamiento, ni anunciado la reserva de recurrir; más aún no observó caso alguno que constituya defecto absoluto no convalidable, tal como establece el art. 169 del Código de Procedimiento Penal. Sin embargo, de dicho análisis el Tribunal ad-quem en su parte resolutiva anula obrados”. La Sala Penal de la entonces Corte Suprema de Justicia, brindó mérito a lo reclamado, dejando sin efecto el Auto de Vista recurrido y sentando la siguiente doctrina legal: “En ningún fallo puede existir incongruencia y contradicción entre los fundamentos expuestos en la parte considerativa con la parte resolutiva, considerando que esta última se constituye en la síntesis de la resolución.”
Auto Supremo 8 de 26 de enero de 2007, pronunciado por la Sala Penal Segunda de la extinta Corte Suprema de Justicia, como motivo al reclamo de falta de fundamentación en el Auto de Vista impugnado, mismo que no resolvió fundadamente los motivos expuestos en apelación restringida. El Tribunal de casación, consideró que la denuncia era evidente, dejando sin efecto el Fallo impugnado y sentando la siguiente doctrina legal: “Al no haberse pronunciado el Tribunal a quo sobre todos los motivos en los que se fundaron el recurso de apelación restringida deducido por la procesada, sin que del conjunto del Auto de Vista pueda inferirse una respuesta táctica a los mismos, hace evidente un vicio de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio), y en consecuencia la infracción del principio tantum devolutum quantum apellatum, y al deber de fundamentación…Además, en el caso sub lite, se ha evidenciado que la Sala Penal Primera de la Corte Superior de La Paz ha restringido el derecho de la recurrente al haber emitido Auto de Vista por el que declaró improcedente su recurso de apelación restringida con fundamentos insuficientes, sin explicitar sus razonamientos sobre los aspectos cuestionados por el recurrente, enunciando tan solo las conclusiones a las que arribó. Esta actividad jurisdiccional se constituye en vicio absoluto que atenta contra el derecho a la defensa y al debido proceso, debiendo toda autoridad jurisdiccional dictar sus resoluciones debidamente motivadas sobre todas las cuestiones puestas en su consideración, por lo que una resolución resulta insuficientemente motivada cuando en el caso concreto resulta superficial y/o unilateral, cuando los argumentos esgrimidos resultan contradictorios antagónicamente, o cuando se detectan vicios de razonamiento o de demostración (falacias o paralogismos), en desorden de ideas, yuxtaposición numerativa de folios, artículos o principios o de afirmaciones formuladas mecánicamente, o en una frondosa, enrevesada y superficial acumulación de disgresiones sin mayor relación con el caso a resolver; en todo caso la redacción debe guardar claridad explicativa”.
Auto Supremo 450 de 19 de agosto de 2004, atendiendo reclamos vinculados a un actuar arbitrario y incongruente de parte del Tribunal de apelación, sentó la siguiente doctrina legal: “Que conforme a la normativa legal vigente, la apelación restringida, por su naturaleza y finalidad legal, es esencialmente de puro derecho, motivo por el cual, en su análisis, el Tribunal no puede retrotraer su actividad jurisdiccional a circunstancias, hechos y pruebas fácticas que ya fueron sometidos al control oral, público y contradictorio por el órgano judicial de sentencia. Consecuentemente, no existe la doble instancia y, por ello, el Tribunal de Alzada se encuentra obligado a alguna de las siguientes decisiones: a) Anular total o parcialmente la sentencia ordenando la reposición del juicio por otro juez o tribunal cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación; b) Cuando la nulidad sea parcial, indicar el objeto concreto del nuevo juicio; c) Cuando sea evidente que, para dictar una nueva sentencia no es necesaria la realización de un nuevo juicio, resolver directamente el caso. Consecuentemente; "En aquellos supuestos en que el Tribunal de alzada comprueba la inobservancia de la ley o su errónea aplicación, por cuyo motivo tenga la convicción plena de la culpabilidad del imputado, no es pertinente anular totalmente la sentencia y disponer que se abra nuevo juicio sino dar cumplimiento a lo establecido por la última parte del artículo 413 del Código de Procedimiento Penal, dictando directamente una nueva sentencia que defina la situación jurídica del imputado".
Auto Supremo 410 de 20 de octubre de 2006, en un caso en el cual se acusó al Tribunal de alzada haber emitido una decisión anulatoria sin una debida fundamentación que la respalde, la Sala Penal Segunda de la Corte Suprema de Justicia emitió la siguiente doctrina legal aplicable: “La escasa o contradictoria fundamentación conlleva violación a derechos y garantías constitucionales tal cual lo establecen los artículos 370 inciso 5), 124 y 398 del Código de Procedimiento Penal, artículos 8.2 inciso h) de la Ley Nº 1430 de 11 de febrero de 1993 (Pacto de San José de Costa Rica) y artículo 14.5 de la Ley Nº 2119 de 11 de septiembre de 2000 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), normas legales que expresamente consagran el derecho que tiene toda persona a conocer en detalle los fundamentos de las resoluciones impugnadas esto a objeto de que compruebe la inobservancia de la ley o su errónea aplicación, garantizando de esta manera el debido proceso como fundamento esencial del Derecho Procesal Penal moderno…Por otra parte el Tribunal de alzada no puede "anular" el proceso y disponer el renvió del proceso a conocimiento de otro Tribunal en base a vicios procesales susceptibles de convalidación y que no fueron objeto de "reserva de apelación restringida" en su oportunidad, precluyendo para los sujetos procesales, el derecho de reclamación posteriormente, únicamente el Tribunal de apelación puede anular la sentencia en su totalidad ante la existencia de vicios procesales insubsanables establecidos en el artículo 169 del Código de Procedimiento Penal lo contrario significaría violar el principio de "celeridad procesal", de "economía" y "concentración" de los actos procesales.”
Analizando el motivo casacional se advierte que se cuestiona que no obstante se concluye en el Auto de Vista que existe correcta fundamentación de la sentencia; por otra parte, se refiere que no se valoraron las atenuantes en la sentencia; resultando contradictorio el Auto de Vista con los precedentes invocados, dada cuenta que la sentencia constituye un todo y en ese sentido para llegar a la conclusión que la misma se encuentra correctamente fundamentada implica que exista la debida fundamentación fáctica, intelectiva, probatoria y jurídica; dentro de ésta última se tiene tanto la compulsa de los hechos probados con relación a los tipos penales acusados a efectos de determinar la culpabilidad o inocencia del procesado y por otra parte, el consiguiente análisis con respecto a la aplicación de la pena, resultando evidente la contradicción mentada, porque en el Auto de Vista se generaliza la existencia de una correcta fundamentación de la sentencia, teniendo en contrario el cuestionamiento de la fundamentación jurídica cuestionada en la Sentencia respecto a la no aplicación de atenuantes; deviniendo en fundado el motivo casacional con relación a los Autos Supremos invocados como precedentes 307 de 11 de junio de 2003 y 8 de 26 de enero de 2007. No así respecto al Auto Supremo 450 de 19 de agosto de 2004, en razón a que contiene doctrina legal aplicable referida a las distintas posibilidades resolutivas a pronunciarse en un Auto de Vista y no así se refiere a la aplicación de la pena o su consideración o modificación al resolverse el recurso de Apelación Restringida.
Se tiene también en análisis el Auto Supremo 410 de 20 de octubre de 2006, en un caso en el cual se acusó al Tribunal de alzada haber emitido una decisión anulatoria sin una debida fundamentación que la respalde; no siendo análogo al caso que nos ocupa; en la circunstancia que no se relaciona siquiera con el motivo casacional invocado y admitido, resultando tener una temática completamente distinta.
III.4.3 Se analiza el séptimo motivo admitido, en el que la APS plantea contradicción del Auto de Vista impugnado con la doctrina legal aplicable de los AASS 277 de 13 de agosto de 2008, 409 de 20 de octubre de 2006 y 41/2012 de 30 de marzo en cuanto a la aplicación de los arts. 413 y 414 del CPP, pues dicha doctrina limitase a los tribunales de apelación en modificar la situación jurídica de los imputados a través de la corrección directa. En autos la Sala Penal Primera, basándose únicamente en los argumentos de la apelante, aplicó el art. 414 del CPP para un supuesto que no correspondía, “ya que para establecer responsabilidad o modificarla se tenía que valorar prueba producida en juicio y las características y circunstancias en las que cometió el delito de Estafa agravada, toda vez que existen víctimas múltiples entre ellas entidades del estado” (sic).
Doctrina Legal contenida en los precedentes invocados
Auto Supremo 277 de 13 de agosto de 2008, que refiere en su doctrina legal aplicable: “….en consecuencia el Tribunal de apelación no se encuentra en condiciones de cambiar la situación jurídica de absuelto a culpable a la inversa, por no tener facultades de revalorización de la prueba…si el error en la fundamentación es determinante para el cambio en la situación jurídica del imputado, observando lo dispuesto por el artículo 413 del mismo Código adjetivo penal, debe anular la sentencia total o parcialmente, dado el caso específico y ordenar la reposición del juicio por otro juez o tribunal…”.
Cita también el Auto Supremo 409 de 20 de octubre de 2006; al respecto, determina como doctrina legal aplicable: “ (…) el tribunal de apelación no se encuentra en condiciones de cambiar la situación jurídica de “absuelto” a “condenado” o a la inversa, por no tener facultades de revalorización de la prueba (…)”.
Se tiene el Auto Supremo 41/2012, que refiere como doctrina legal aplicable: “ Considerando que la valoración de la prueba y de los hechos es de competencia privativa del juez o Tribunal de Sentencia, por ser ellos quienes se encuentran presentes en la producción de la prueba, el Tribunal de Apelación debe circunscribir su análisis y control a si la valoración, apreciación y conclusiones obtenidas de las pruebas por parte del juez o Tribunal de Sentencia, responden a un procedimiento lógico, razonable, valorativo, teleológico; en caso de establecer que la valoración o apreciación de la prueba fue efectuada con infracción de las reglas jurídicas que regulan la forma y contenido de la motivación o que los juicios vertidos sobre las pruebas no responden al procedimiento descrito precedentemente, deberá cumplir con la obligación de explicar y exponer los motivos o razones jurídicas que justifiquen la infracción de las reglas de apreciación que se deduzcan”.
De la lectura del medio recursivo, se puede establecer que el impugnante se limita a citar los precedentes que considera contradictorios; sin embargo, al señalar la contradicción entre el Auto de Vista y el precedente, refiere, que el Auto de Vista ha cambiado drástica y directamente la situación de la pena impuesta a la acusada, basándose en los argumentos de la apelante, situación que considera prohibida conforme la doctrina citada. Al respecto, el motivo de queja decanta en la modificación de la sanción punitiva y esa no es la problemática analizada en los Autos Supremos citados como precedentes, que refieren a la modificación de la situación jurídica de un acusado de absuelto en condenado y viceversa; en la imposibilidad de ésta circunstancia cuando un Tribunal de Alzada ingresa a revalorizar prueba; situación jurídica distinta a la cuestionada.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, Declara:
FUNDADOS los motivos de Casación interpuestos por la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno, la Procuraduría General del Estado y Autoridad de Pensiones y Seguros (motivo sexto) y Roberto Foronda Franco (primer motivo); y en consecuencia SE DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 85 de 30 de octubre de 2018, y determina que la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, sin espera de turno y previo sorteo, dicte nuevo fallo conforme a la doctrina legal establecida. Para fines del art. 420 del CPP, remítase fotocopias legalizadas del presente Auto Supremo a todos los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que por intermedio de sus presidentes hagan conocer la presente resolución a los tribunales y jueces en materia penal de su jurisdicción.
INFUNDADOS los motivos de Casación interpuestos por: Autoridad de Pensiones y Seguros (motivo segundo y séptimo) e INFUNDADO, el motivo quinto sustentado por Roberto Foronda Franco.
En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de Sala comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura a los fines de ley.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
FDO.
Magistrada Relatora María Cristina Díaz Sosa
Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando
Secretario de Sala M.Sc. Abog. Rommel Palacios Guereca
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 345/2020-RRC
Sucre, 28 de julio de 2020
Expediente : Santa Cruz 128/2019
Parte Acusadora : Ministerio Público y otros
Parte Imputada : Roberto Foronda Franco y otros
Delito : Estafa agravada
Magistrada Relatora : María Cristina Díaz Sosa
RESULTANDO
La Universidad Autónoma Gabriel René Moreno (UAGRM), la Procuraduría General del Estado (PGE), Roberto Foronda Franco y la Autoridad de Pensiones y Seguros; interpusieron recurso de casación impugnando el Auto de Vista 85 de 30 de octubre de 2018, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y otros, contra Roberto Foronda Franco, Josefina Soliz de Foronda, Mary Jaquelin Foronda Soliz y Patricia Josefina Foronda Soliz, por los delitos de Asociación Delictuosa, Falsificación de Documento Privado, Uso de Instrumento Falsificado y Estafa, previstos y sancionados en los arts. 132, 200, 203 y 335 del Código Penal (CP).
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes.
Por Sentencia 26 de 4 de noviembre de 2016, el Tribunal de Sentencia Quinto del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Roberto Foronda Franco y Josefina Soliz de Foronda, autores y culpables del delito de Estafa con la agravante de víctimas múltiples, contenido en el art. 335 en relación al art. 346 bis del CP, imponiéndoles –a cada uno- la pena privativa de libertad de cinco años y siete meses de reclusión a cumplirse en el “Penal de Palmasola”, más cuatrocientos días multa a razón de diez bolivianos por día, con costas y daños regulables en fase de ejecución.
Coetáneamente, declaró la absolución de los nombrados por la comisión de los delitos de Falsificación de Documento Privado, Uso de Instrumento Falsificado y Asociación Delictuosa, descritos en los arts. 200, 203 y 132 de la misma norma sustantiva respectivamente. En similares condiciones, Patricia Josefina Foronda Soliz y Mary Jaquelín Foronda Soliz, fueron absueltas en la comisión de los delitos de Estafa, Falsificación de Documento Privado, Uso de Instrumento Falsificado y Asociación Delictuosa.
Contra la mencionada Sentencia, Josefina Soliz de Foronda; el Gobierno Autónomo Municipal de Entre Ríos del Departamento de Tarija a través de Mary Luz Fátima Rivero Arce; Gobierno Autónomo Municipal de San Lorenzo del Departamento de Tarija -también- a través de Mary Luz Fátima Rivero Arce; Roberto Foronda Franco, la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros (APS) representada por Ruth Vera García y Fanny Rosario Rivas Rojas; el Gobierno Autónomo Municipal de El Alto a través de Soledad Chapetón Tancara y mandato de Pablo Medrano Claure; el Ministerio de Educación del Estado Plurinacional de Bolivia en mandato de Blanca Espejo Alanoca; el Gobernador del Departamento de Cochabamba, Iván Jorge Canelas Alurralde, representado por Florencio Tito Riva Hinojosa; el Gobierno Autónomo Departamental de La Paz en las personas de Marco Antonio Álvarez Espinoza y Patricia Ríos Cajías por Félix Patzi Paco Gobernador de ese Departamento; promovieron recursos de apelación restringida, siendo resueltos por Auto de Vista 85 de 30 de octubre de 2018, dictado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz.
Dicho Auto de Vista resolvió la admisibilidad e improcedencia de los recursos de Roberto Foronda Franco; Mary Luz Fátima Rivero Arce representante del GAM de Entre Ríos; Mary Luz Rivero Arce; Ruth Vera García y Fanny Rosario Rivas Rojas representantes de la APS; Mary Luz Fátima Rivero Arce mandataria del GAM San Lorenzo; Pablo Medrano Claure representando al GAM de El Alto; el Ministerio de Educación a través de Blanca Alanoca; Florencio Tito Riva Hinojosa en representación del Gobernador Departamental de Cochabamba; y, Marco Antonio Álvarez Espinoza conjuntamente Patricia Ríos Cajías por el Gobierno Autónomo Departamental de La Paz.
Así también, con base en el art. 413 del Código de Procedimiento Penal (CPP) se declaró la admisibilidad y procedencia del recurso apelación restringida opuesto por Josefina Soliz de Foronda, “modificando parcialmente la Sentencia Mixta No. 26 de fecha 04 de noviembre de 2016…solo con relación a la determinación de la pena impuesta en contra de la acusada…debiendo la misma cumplir la pena privativa de libertad de tres (3) años” [sic].
I.1.1. Admisión de los recursos
En juicio de admisibilidad esta Sala pronunció el Auto Supremo 957/2019-RA, en determinando el marco de análisis de fondo bajo los siguientes criterios:
En cuanto al recurso opuesto por la UAGRM: la censura sobre la variación sobre la imposición judicial de la pena ocurrida dispuesta por el Auto de Vista impugnado, cuestionándose el análisis de intencionalidad de reparar el daño, las consideraciones en torno al comportamiento de la imputada.
En cuanto al recurso de casación planteado por la PGE: contradicción con la doctrina legal contenida en los Autos Supremos 292/2018-RRC de 7 de mayo, 354/2014-RRC de 30 de julio y 111/2012 de 11 de mayo, en torno a un supuesto de ausencia de fundamentación sobre los argumentos que sostuvieron la disminución en la determinación judicial de la pena a favor de Josefina Soliz de Foronda.
Sobre el recurso de casación planteado por Roberto Foronda Franco: (i) contradicción entre el Auto de Vista impugnado y la doctrina legal del AS 161/2012-RRC de 17 de julio y AS 43/2013 de 21 de febrero, relacionada a los motivos formulados en el recurso de apelación restringida. (ii) ausencia de análisis y fundamentación respecto al supuesto de fijación de la pena, alegando trato desigual, ante iguales situaciones, generando sensación de discriminación por su condición de hombre.
En cuanto al recurso de casación planteado por APS: (1) La APS refiere que el Auto de Vista impugnado es contradictorio a la doctrina legal contenida en el Auto Supremo 171/2007 de 6 de febrero, pues resulta incongruente al afirmar por una parte que la fundamentación contenida en la Sentencia fue correcta y, por otro considerar falta de proporcionalidad en la fijación de la pena ante la existencia de concurso de delitos y víctimas múltiples. (2) Contradicción a la doctrina legal de Autos Supremos 307 de 11 de junio de 2003, 8 de 26 de enero de 2007, 450 de 19 de agosto de 2004 y 410 de 20 de octubre de 2006, por cuanto el Fallo impugnado se tratase de uno incongruente internamente. (3) Contradicción con la doctrina legal aplicable de los Autos Supremos 277 de 13 de agosto de 2008, 409 de 20 de octubre de 2006 y 41/2012 de 30 de marzo en cuanto a la aplicación de los arts. 413 y 414 del CPP, pues dicha doctrina limitase a los tribunales de apelación el modificar la situación jurídica de los imputados a través de la corrección directa, siendo que en el caso de autos para establecer responsabilidad o modificarla se tenía que valorar prueba producida en juicio y las características y circunstancias en las que cometió el delito de Estafa agravada, toda vez que existen víctimas múltiples.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 26 de 4 de noviembre de 2016, el Tribunal de Sentencia Quinto del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Roberto Foronda Franco y Josefina Soliz de Foronda, autores y culpables del delito de Estafa con la agravante de víctimas múltiples, contenido en el art. 335 en relación al art. 346 bis del CP, imponiéndoles –a cada uno- la pena privativa de libertad de cinco años y siete meses de reclusión a cumplirse en el “Penal de Palmasola”, más cuatrocientos días multa a razón de diez bolivianos por día, con costas y daños regulables en fase de ejecución, en base a los siguientes hechos:
La Compañía de Seguros 24 de septiembre [representada por su Presidente -Roberto Foronda Franco – y su Gerente General - Josefina Soliz de Foronda-] desde el 30 de junio del 2009 hasta el 30 de junio del 2010, no contaba con contrato o nota de cobertura de un reasegurador para cubrir los riesgos o siniestros comprendidos en ese periodo de tiempo.
Asimismo, de conformidad a lo preceptuado en los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, corresponde la determinación de la pena a imponer a los imputados, debiendo tomar en cuenta los límites legales mínimo y máximo, la gravedad del hecho acusado, las consecuencias del ilícito penal, para lo cual es indispensable hacer un análisis prolijo en cuanto se refiere a la personalidad de los imputados, sus antecedentes personales, su situación económica, familiar, social, como también valorar los hechos y circunstancias que lo motivaron a cometer el delito, de lo cual se tiene:
Personalidad.- Roberto Foronda Franco de nacionalidad Boliviana, nacido el 1 de junio de 1947, de 68 años de edad, policía jubilado, tiene esposa y 3 hijos mayores de edad, domiciliado en la ciudad de Santa Cruz, zona Barrio Urbari, Calle Marachavi No. 244, inmueble que es de su propiedad, persona que dada su edad corresponde considerarse que se encuentra dentro de la denominada Tercera Edad, no se tiene conocimiento que el acusado después de haber estudiado para policía haya realizado estudios de profesionalización en alguna carrera universitaria, por lo que los conocimientos adquiridos fueron los necesarios en cuanto a brindar seguridad a la ciudadanía para el desarrollo de dicha actividad, habiendo cursado estudios para cumplir la función de policía y luego jubilado en el grado de Coronel, habiendo posteriormente formado la Compañía de Seguros y Reaseguros 24 de Septiembre. Josefina Soliz de Foronda, boliviana, natural de Villazón, nacida el 1 de septiembre de 1948, de 67 años de edad, empresaria, casada con Roberto Foronda Franco con quien tiene en común 3 hijos como se tiene indicado, compartiendo el domicilio conyugal señalado, y al igual que el otro acusado se encuentra comprendido dentro de la tercera edad.
Edad.- “…ambos son personas de la tercera edad, que a lo largo de sus años el primero de los nombrados ha cumplido funciones en el ámbito de servidor público en calidad de policía de carrera, y la segunda nombrada en actividades privadas; sin embargo, no se tiene conocimiento alguno que el acusado pese a su edad cronológica hubiere tenido problemas judiciales en el círculo de trabajo que desarrollaba, lo mismo sucede con relación a la acusada, por lo cual se considera que la edad en el presente caso opera como un atenuante.
Grado de instrucción.- El acusado es una persona que realizó estudios de capacitación para cumplir la noble función de policía, no se tiene conocimiento que haya realizado otros cursos de especialización, de ahí que la educación recibida para esta actividad no es compatible en cuanto a conocimiento con el hecho ilícito cometido de Estafa, pues estos conocimientos adquiridos oportunamente son mínimos y están vinculados únicamente a brindar seguridad ciudadana, por su parte la acusada tiene conocimiento necesarios en educación en el grado de bachiller, no teniendo conocimiento especializados sobre la problemática suscitada, ya que en el caso de autos el delito de Estafa está asociado al no pago de un ente reasegurador, que pudo haber sido incurrido en error por una tercera persona y por ende se concluye que la educación recibida en este caso opera como atenuante.
Posición económica.- Los acusados se encuentran en una posición económica media, teniendo los recursos necesarios y suficientes de subsistencia, esta situación exigía que los nombrados hayan tenido un comportamiento diferente con relación al delito cometido de Estafa, por cuanto no se encontraban en un estado de necesidad apremiante justificable, dada su situación económica estos podían haber evitado con ello los desplazamientos económicos, en resguardo de los beneficiarios como también de los perjudicados o tomadores de los seguros, por lo cual se considera esta situación una agravante a considerar.
Antecedentes.- Roberto Foronda Franco y Josefina Soliz de Foronda manifestaron por turno, no tener ningún antecedente penal de la comisión de un ilícito penal, hecho que es corroborado por el acusador fiscal, el mismo que no demostró la situación de la existencia de antecedentes penales, habida cuenta que conforme al art. 440 del CPP, se tiene que demostrar los antecedentes penales con la certificación expedida por el Rejap, lo cual no ha ocurrido en el caso de autos; concluyéndose que esta sería la primera vez que están siendo sometidos a un proceso penal por delitos relacionados a estafa agravada, es decir se encuentran libre de sanciones penales anteriores al presente proceso, lo cual hace que se considere como atenuante la ausencia de antecedentes penales.
Vida anterior al hecho.- Roberto Foronda Franco y Josefina Soliz de Foronda de acuerdo a los datos existentes durante el trámite del juicio se concluye que han regido sus actos a una vida cotidiana normal, respetando los cánones que rigen el buen vivir, sin que se haya tenido conocimiento que hubieren incurrido en cualquier acto contrario a las normas del derecho, esto nos hace ver que los acusados no tienen tendencia alguna a la comisión de otros ilícitos penales, es más, el primero de los nombrados a lo largo de su vida en la función policial se tiene conocimiento que éste asciende al grado de Coronel, por lo cual se concluye con meridiana claridad que no es una persona proclive al delito, mucho más si durante el tiempo que ha cumplido en otra función pública no se tiene conocimiento que este haya incurrido en ilícito alguno, pero además de ello el acusado manifestó que el dinero extrañado y reclamado por las presuntas víctimas está garantizado a través de las Pólizas de Errores y Omisiones la misma que asciende a la suma de $us. 2.000.000.- y que para ello únicamente deben actuar por el mecanismo previsto para el pago de dicha Póliza y con ello se tendría por cubierto los daños causados por este delito, por lo tanto, esta situación se constituye en una atenuante a considerar a favor del acusado tantas veces nombrado, toda vez que ha puesto en conocimiento de todas las partes la existencia de una Póliza que daría lugar al resarcimiento del daño causado.
Posibilidad de fuga.- Tomando en cuenta el monto presunto de dinero motivo de la Estafa, asimismo la facilidad con la cual un ciudadano tiene como para poder darse a la fuga; primero para poder salir del país por cualquier punto fronterizo, pero que aun así, habiendo estas posibilidades se tiene que los acusados Roberto Foronda Franco y Josefina Soliz de Foronda no se ausentan, no huyen, no se dan a la fuga; segundo se tiene que al constar con dinero suficiente que le permite abandonar el país por parte de los acusados, estos no lo hacen aun teniendo las facilidades de fuga y el dinero, sumado a ello que nuestras fronteras no tienen el suficiente control, y pese a ello los acusado se han hecho presente a todos y cada uno de los llamados que ha realizado el Tribunal a los distintos señalamientos de audiencia pública, pese a que éstos durante el trámite del proceso penal fueron privados de su libertad y posteriormente a través de la cesación a la detención preventiva obtienen su libertad, pero a pesar de ellos no han faltado a ni una sola audiencia del desarrollo del juicio oral, por lo que esta situación corresponde considerarse como una atenuación.
Arrepentimiento.- Si bien es cierto que Roberto Foronda Franco y Josefina Soliz de Foronda no manifestaron arrepentimiento a lo largo del desarrollo del juicio: empero su intervención en el mismo dio lugar a llegar a la verdad histórica del hecho, por cuanto con su participación de forma activa ha permitido tomar conocimiento tanto al Tribunal como también a las partes procesales, llámese víctimas de la existencia de una Póliza que garantice los daños causados a todas aquellas personas que son víctimas beneficiarias del hecho ilícito dándose lugar con ello a la posibilidad de la reparación del daño causado, comportamiento expresado y que a la hora de la imposición de la pena debe ser considerada como un atenuante.
La mayor o menor gravedad del hecho.- Se tiene que por las características del hecho ilícito motivo de juzgamiento, el mismo que fue realizado por Roberto Foronda Franco y Josefina Soliz de Foronda quiénes a través del ofrecimiento de seguros y reaseguros por la Compañía de Seguros y Reaseguros 24 de septiembre, ofrecían un seguro y reaseguro a cualquier interesado de contar con seguros; pero que sin embargo se tiene por los antecedentes procesales que dicha empresa aseguradora no contaba con el reaseguro correspondiente, y para ello mediante engaños hacían creer a los tomadores de estos seguros la existencia tanto del seguro como el reaseguro, con cuyas acciones logran que los mismos hayan canalizado sus pólizas de seguro por esta compañía, de esa manera lograron sonsacar dineros a los tomadores de los seguros y causar perjuicios económicos a las víctimas-beneficiarios de estas pólizas llamadas de ejecución inmediata, pues los hicieron incurrir en error y con ese propósito logran desplazar cantidades de dinero de los tomadores del seguro perjudicando a beneficiarios y a su vez víctimas de este hecho ilícito grave por la cantidad de dinero defraudado y la cantidad de víctimas existentes, por lo cual este comportamiento se lo considera una agravante.
Circunstancias y las consecuencias del hecho.- Como consecuencia de las circunstancias en las cuales se desarrolló la conducta de los acusados quienes de manera sostenida en un lapso de tiempo comprendido entre el 30 de junio del 2009 y el 30 de junio del 2010, no cumplieron con los requisitos exigidos por la norma de contar la empresa de seguros de su propiedad que regentaban con el respectivo respaldo del reaseguro, que como consecuencias del hecho se han suscitado víctimas múltiples en nuestra sociedad entre ellas instituciones ligadas al Estado Boliviano, dando lugar a un menoscabo en su patrimonio en detrimento de varios ciudadanos durante mucho tiempo, dando lugar por esta conducta desplegada por los acusados que se priven de caminos, obras escolares, sistema de agua potable a la ciudadanía, es así que analizada la dosificación de la pena a imponer a los acusados; y que este delito tiene como bien jurídico protegido la propiedad, la misma que ha sido afectada por los imputados tanto a personas físicas como jurídicas corresponde fija la pena a imponer a los nombrados.
Determinación de la pena.- Como consecuencia de los hechos anotados y al ser los imputados personas de la tercera edad de 68 y 67 años respectivamente, con pleno uso de su capacidad mental, además de encontrarse en pleno uso de sus facultades mentales, comprendiendo cabalmente cada acción a desarrollar, lo cual les permitía en ese momento discernir entre lo bueno y lo malo a realizar, además que durante el desarrollo del juicio éste ha permitido a las partes tomar conocimiento sobre la existencia de una póliza de errores y omisiones con la cual ejecutándose la misma le permitiría el resarcimiento de los daños causados a las víctimas, para de esta manera estos puedan recuperar su patrimonio que les fue sonsacado mediante engaños por los imputados; además de ello se tiene igualmente que los imputados a lo largo del proceso se han sometido al mismo, ha existido la voluntad para llegar a conocerse la verdad histórica del hecho, es más, éste ha admitido en audiencia de juicio cuando interviene por última vez, que para la recuperación de los dineros por concepto de pólizas de ejecución inmediata existe una garantía como lo es la póliza de errores y omisiones, consiguientemente y en virtud a los antecedentes expuestos corresponde dosificar, aplicar la sanción penal a Roberto Foronda Franco y Josefina Solís de Franco imponiendo la pena de cinco años y siete meses de reclusión prevista en el art. 335 con la agravación prevista en el art. 346 Bis del CP, más 400 días multa a razón de 10 bolivianos por día, con costas, daños y perjuicios a ser regulado en ejecución de Sentencia.
II.2. Recurso de apelación restringida
II.2.1. Recurso de apelación restringida de Josefina Soliz de Foronda
La acusada formuló su recurso de apelación restringida, considerando que la Sentencia se basó en hechos no acreditados probatoriamente y valoración defectuosa de la prueba, pues no se demostró que los acusados hayan elaborado, intervenido o tenido conocimiento en algún momento sobe la falsificación de las notas de cobertura de reaseguro, conclusión que permitió al Tribunal de Sentencia absolverlos de la comisión de los ilícitos de Falsedad de Documento Privado y Uso de Instrumento Falsificado; empero, de manera contradictoria la Sentencia concluyó que los acusados faltaron a la verdad mediante engaños sobre la existencia y calidad del reaseguro, aspecto por el cual los declararon autores del delito de Estafa; constituyéndose como el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP.
II.2.2. Recurso de apelación restringida de Roberto Foronda Franco
El recurrente interpuso su recurso de apelación restringida, con los siguientes argumentos:
El incumplimiento de los requisitos de la Sentencia, generando el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP, pues no contiene la fundamentación descriptiva y la fundamentación intelectiva; a contrario sensu, en su apartado fundamentos de la defensa, solo incorpora las excepciones y los incidentes planteados, no así la relación de las pruebas de descargo, siendo una grosera omisión que transgrede la estructura mínima como exigencia de fundamento en la Sentencia. Al no existir aquella fundamentación descriptiva, es consecuencia lógica la inexistencia de una fundamentación intelectiva que efectué ponderaciones claras sobre la coherencia, incoherencia, consistencia o inconsistencia, esto se desprende del apartado denominado fundamentos de derecho, en el que respecto al delito de Estafa no existe, ningún juicio sobre la pertinencia, coherencia o consistencia de las pruebas de descargo. Todo el despliegue del Tribunal de Sentencia se basa en las pruebas de cargo; empero, esta importancia otorgada a estas pruebas, no mereció contradicción alguna respecto a las pruebas de descargo, es así, que no existe declaración expresa sobre la utilidad o futilidad de estas pruebas presentadas por la defensa. Además, dicho Tribunal confunde fundamentación intelectiva con fundamentación jurídica, puesto que en un mismo apartado pretende conceder unilateral valor a las pruebas de cargo y su adecuación a los elementos de cada tipo penal; cuando en ambos tienen momentos distintos y deben mantener su individualización intra sistémica.
La errónea aplicación de la norma sustantiva; ausencia de identificación del verbo rector del delito de Estafa; nula mención del riesgo jurídico permitido. Al haber confundido la fundamentación intelectiva con la fundamentación jurídica y al haber una mixtión de ambos momentos de razonamiento judicial se ha incurrido en la errada aplicación de la norma sustantiva, ello relacionado a la correcta adecuación del comportamiento al ilícito condenado. La subsunción penal exigida requiere particular atención al verbo rector, puesto que el mismo concreta el comportamiento y responsabilidad del acusado. Para el caso de Estafa con Víctimas Múltiples, el verbo rector está constituido por la “inducción”, siendo los artificios o engaños el medio por el cual se induce a una persona a la percepción errada de la verdad, la adecuada subsunción penal respecto a este delito, de determinar la inducción, la importancia del verbo rector fue determinada por el Auto Supremo 267/2013-RRC de 17 de octubre. De la lectura de la Sentencia se extraña la presencia del verbo rector y lo que es peor en el párrafo destinado a los engaños y artificios se hace una confusión entre la inducción y los engaños y artificios, incurriéndose en una deficiente argumentación jurídica, además, no existe una explicación conclusiva sobre el comportamiento inductor de los acusados que trae como consecuencia la existencia de error, siendo confundido el error y los artificios con la conducta en torno a la cual giran los demás elementos del delito. Por otro lado, no existe una referencia al riesgo jurídicamente permitido o la imputación objetiva, siendo una transgresión a lo determinado por el Tribunal Supremo de Justicia. Un aspecto no tomado en cuenta es que la supuesta Estafa tiene origen en los contratos de prestación de seguros, que se encuentran regulados en el Código de Comercio; así, no fuese precisado el tipo de contrato. Esta falta de precisión comporta una errónea aplicación de la norma sustantiva, puesto que mínimamente deben exponerse juicios respecto a la normativa comercial, si identificación plena, su salvedad de jurisdicción y otros, ello para evitar una analogía prohibida en materia penal, respecto a otros delitos que por especialidad podrían haberse adecuado perfectamente al hecho sometido a juicio, como ser la Falencia Civil. Para mayor defecto, ni siquiera se consideró lo estipulado por el Código de Comercio sobre el contrato de reaseguro, alegando groseramente que el engaño se configura en la percepción de los tomadores del seguro, de que la empresa 24 de septiembre cuenta con reaseguro, cuando el contrato de reaseguro por imposición del art. 1116 del Código de Comercio no favorece a terceros.
II.3. Auto de Vista
La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante el Auto de Vista 85 de 30 de octubre de 2019, declaró admisibles e improcedentes los recursos planteados, entre ellos de los acusados Roberto Foronda Franco y Josefina Soliz de Foronda, bajo los siguientes argumentos:
El Tribunal de alzada sostuvo que en la redacción y fundamentación de la Sentencia, fueron plasmados los hechos acusados tanto por el Ministerio Público como por el acusador particular, los cuales son necesarios a fin de establecer la base del juicio oral, realizando una correcta fundamentación fáctica, indicándose que el proceso penal se inicia con la denuncia interpuesta en contra de los acusados en primera instancia por los delitos de Falsificación de Documento Privado y Uso de Instrumento Falsificado, toda vez que la Empresa de Seguros 24 de Septiembre S.A., se dedicada a la comercialización de seguros; sin embargo, en dicha sociedad se detectaron desvíos de pagos con dinero que tenía que hacerse a la reaseguradora, dinero que era desviado a cuentas personales de los accionistas y familiares; es decir, que en vez de depositarse el dinero a Obe Del Itsmo Compañía de Reaseguros, los recursos fueron transferidos a las cuentas personales de la acusada Josefina Soliz de Foronda, Patricia Foronda Soliz y de Mary Jaquelin Foronda Soliz en la suma aproximada de $us. 3.971.190, correspondientes a las gestiones 2007, 2008 y 2009, según las confirmaciones de las transacciones realizadas a través del Banco Unión en las Notas GG No. 635/2009, BUN/PC/0045/2010 y BUN/PC/0092/2010. Asimismo como consecuencia de estas irregularidades encontradas, la Compañía de Seguros 24 de septiembre es intervenida por la ASFI, en razón de haber transgredido la Ley de Seguros (Ley No. 1883 y el D.S. 25759), habiendo los acusados utilizado información adulterada para funcionar ante la ASFI, para posteriormente operar en el mercado y así lograr ventajas económicas en detrimento de los usuarios, los cuales algunos se han constituidos en víctimas y parte civil dentro de la presente causa, por lo que con el accionar de los acusados, el Ministerio Público después de realizadas las investigaciones, acusa formalmente a los ciudadanos Roberto Foronda Franco, Josefina Soliz de Foronda, Patricia Foronda Soliz y Mary Jaquelin Foronda Soliz, por los delitos de Asociación Delictuosa, Falsificación de Documento Privado, Uso de Instrumento Falsificado y Estafa Agravada con víctimas múltiples, toda vez que para cometer estos hechos delictivos, previamente han tenido que planificar los hechos acusados con la única finalidad de obtener ventajas económicas, teniendo como agravante el hecho de existir víctimas múltiples a las que han causado perjuicio en su patrimonio, incluyendo algunas instituciones gubernamentales del Estado Plurinacional de Bolivia, puesto que algunos siniestros nunca fueron cubiertos por la Empresa Aseguradora 24 de Septiembre, quienes utilizando documentación falsa solo buscaban obtener un beneficio económico indebido, al haber vendido mediante engaños y artificios pólizas de seguro sin el correspondiente respaldo de un reasegurador, conforme manda la normativa que regula las actividades de las empresas aseguradoras. Asimismo la Sentencia recurrida contiene una debida y correcta fundamentación descriptiva de los elementos probatorios judicializados e incorporados durante el juicio, toda vez que se evidencia un detalle de cada elemento probatorio útil producido en juicio, con su respectiva referencia explicativa de los aspectos más sobresalientes de su contenido, en especial de lo manifestado por los testigos y documentales tanto de cargo como de descargo, tal como se tiene demostrado en la Sentencia en la parte que el Tribunal inferior denominó en su sentencia como “hechos ilícitos identificados y valoración integral de la prueba”. Igualmente se constata en la Sentencia recurrida, que el Tribunal de Sentencia, también realiza una correcta fundamentación doctrinal sobre la fundamentación de derecho y los hechos acusados por las partes en audiencia, misma que sirvió como base del juicio oral, tal como lo establece el art. 342 del CPP; por otra parte, también en la Sentencia recurrida existe una correcta fundamentación probatoria intelectiva en la que se aprecian en conjunto las pruebas judicializadas tanto de cargo, como de descargo, valorando y fundamentado de forma clara y concisa los aspectos que le permitieron concluir el motivo jurídico del porque las pruebas de cargo aportadas fueron suficientes para generar en el Tribunal la convicción sobre la responsabilidad penal de los acusados Roberto Foronda Franco y Josefina Soliz de Foronda solo en el delito de Estafa Agravada por víctimas múltiples; igualmente se encuentra debidamente valorado y fundamentado, el motivo por el cual dichas pruebas de cargo no fueron suficientes para generar en el mismo Tribunal de Sentencia, la completa convicción sobre la responsabilidad penal de los mismos acusados Roberto Foronda Franco y Josefina Soliz de Foronda en los otros delitos acusados de Falsificación de Documento Privado, Uso de Instrumento Falsificado y Asociación Delictuosa; evidenciándose que también el Tribunal inferior realiza una correcta fundamentación probatoria intelectiva, para concluir el motivo por el cual las mismas pruebas de cargo, no fueron suficientes para generar la completa convicción, sobre la responsabilidad penal de las acusadas Patricia Josefina Foronda Soliz y Mary Jaquelin Foronda Soliz en los delitos de Asociación Delictuosa, Falsificación de Documento Privado, Uso de Instrumento Falsificado ni Estafa Agravada, es decir que del elemento probatorio testifical y documental, el Tribunal de Sentencia ha sabido fundamentar de manera expresa y clara por qué el fallo de su Sentencia mixta, la cual genera plena convicción de responsabilidad para dos acusados y al mismo tiempo no es suficiente o no alcanzan dichas pruebas de cargo, para generar algún grado de culpabilidad en las otras dos acusadas, existiendo por ende una correcta valoración de la prueba y por consiguiente una acertada fundamentación jurídica.
En amparo del art. 370 inc. 1) del CPP, los acusados Roberto Foronda y Josefina Soliz, señalan que existe inobservancia y errónea aplicación de los arts. 335 con relación al 346 del CP, toda vez que en sus conductas no ha existido el sonsacamiento de dinero mediante artificios o engaños, además que al haber sido absuelto por los delitos de Falsificación de Documento Privado y Uso de Instrumento Falsificado, por desconocer que dichos documentos eran falsos, asimismo no se indujo a ninguna persona a adquirir pólizas de seguro, por lo cual no se configuraría el delito de Estafa Agravada; empero con relación a éste reclamo, se consideran válidos y correctos los fundamentos utilizados por el Tribunal inferior, en sus fundamentos de derecho, para determinar en sus conducta cuales fueron las acciones realizadas por los acusados que permitieron concluir su adecuación al delito de Estafa Agravada, indicándose que los acusados Roberto Foronda y Josefina Soliz, en su condición de propietarios de la Compañía de Seguros y Reaseguros 24 de Septiembre emitían pólizas de ejecución inmediata, haciendo creer a la víctima que dichas pólizas contaban con el respaldo de un reaseguro tal como se la ofrecía, con lo cual se configuraría la existencia del engaño y el desplazamiento económico de quien adquiría dichas pólizas; a pesar de aquello esta compañía de seguros no contaba con el reaseguro, por lo que ante la eventualidad o un siniestro los asegurados y víctimas acudían a la empresa aseguradora de propiedad de los acusados, para reclamar una póliza que no contaba con un reaseguro, afectando en consecuencia el patrimonio de terceras personas que actualmente forman parte de este proceso en calidad de víctimas múltiples. Lo único cierto y que fue comprobado en audiencia de juicio oral, fue el hecho de que los acusados Roberto Foronda Franco y Josefina Soliz de Foronda, en su condición de propietarios de la Compañía de Seguros 24 de Septiembre emitían pólizas de ejecución inmediata, haciendo creer al tomador de este seguro, que dichas pólizas contaban con un respaldo del reaseguro, tal y como lo ofrecían; sin embargo posteriormente varias víctimas ante una eventualidad o siniestro se llegaron a enterar que sus pólizas no contaban con un reaseguro que pudiera cubrir lo prometido, existiendo por ende un sonsacamiento mediante artificios y engaños de dinero, en perjuicio patrimonial de las víctimas y acusadores particulares del presente proceso. Razón por la cual se llega a la conclusión de que no existe ni inobservancia ni errónea aplicación de la ley, como lo denuncian los acusados y el acusador particular recurrente.
Con relación al art. 370 inc. 5) del CPP y que denuncian como defecto en la Sentencia los acusados Roberto Foronda Franco y Josefina Soliz de Foronda, afirman que la Sentencia carece de una debida fundamentación y que la misma es insuficiente y contradictoria, toda vez que la misma carece de lo referido por los arts. 124 y 173 del CPP, pues la misma no es fundamentada ni motivada; pero de la lectura de la Sentencia recurrida, se llega a la conclusión que la misma contiene una fundamentación coherentemente, lógica y motivada, en la cual de forma correcta se aplica adecuadamente la fundamentación descriptiva de los elementos probatorios judicializados e incorporados durante el juicio de cada elemento probatorio útil producido en juicio y de los aspectos más sobresalientes de su contenido, en especial de lo manifestado por los testigos y documentales. Asimismo el Tribunal inferior también fundamenta los hechos probados y no probados durante el juicio, conforme lo establece la fundamentación fáctica basándose en los elementos probatorios incorporados al juicio, efectuando una descripción clara, precisa y circunstanciada de los hechos establecidos como verdaderos; por esta razón también es correcta y se aprecia que han realizado una correcta fundamentación probatoria intelectiva, en la que se aprecian en conjunto las pruebas judicializadas, el inferior utiliza, valora y fundamenta de forma correcta el conjunto de pruebas de cargo y de descargo producidas, hechos probados y no probados, en la valoración de la prueba y el fundamento de derecho realizan una correcta valoración, fundamentación y motivación de la prueba material de cargo y de descargo, indicando porque dichas pruebas han generado el Tribunal inferior la plena convicción sobre la responsabilidad penal de los acusados Roberto Foronda Franco y Josefina Soliz de Foronda en el delito de Estafa Agravada; por otra parte también existe la suficiente fundamentación del porque éstas mismas pruebas no demuestra de forma contundente que los delitos acusados de Asociación Delictuosa, Falsedad Material y Uso de Instrumento Falsificado, hubieran sido cometidos por los acusados antes mencionados, de igual manera se tiene una correcta y clara fundamentación del porque se absuelve de los delitos acusados a las ciudadanas Mary Jaquelin Foronda Soliz y Patricia Josefina Foronda Soliz, puesto que se ha valorado de forma integral todas las pruebas de cargo y de descargo, no siendo cierto ni evidente que exista contradicción en las pruebas valoradas, puesto que ninguna norma procedimental establece que no se pueda sentenciar y absolver a los acusados con las pruebas presentadas en la acusación fiscal como particular; habiéndose originado al momento de dictarse Sentencia mixta, que exista una correcta valoración de la prueba y por consiguiente una acertada fundamentación jurídica, que permite comprender porque el Tribunal inferior falló de esa forma de acuerdo a las circunstancias plasmadas y acusadas en juicio oral.
Además, lo manifestado por el recurrente no es cierto ni evidente, primero porque durante todo el desarrollo del juicio oral no se constata acto procesal alguno donde se hubiera violado los derechos y garantías de las partes, quienes en todo momento fueron participes de forma activa de todos los actos procesales con todas las facultades y derechos que la ley les asiste; segundo porque la Sentencia recurrida se encuentra debidamente fundamentada y motivada conforme lo establecen los arts. 124 y 171 del CPP, teniendo la misma una correcta fundamentación descriptiva, fáctica, intelectiva y jurídica; tercero porque para desvirtuar el reclamo del recurrente de contradicción en las pruebas, se puede apreciar que el Tribunal inferior ha procedido a fundamentar de forma correcta el motivo por el cual se llegó a comprobar algunos delitos de la acusación y porque otros no se llegaron a comprobar ni demostrar, en base a las pruebas de cargo producidas y a los mismos hechos acusados, aplicando el principio de congruencia y la línea jurisprudencia establecida en la Sentencia Constitucional 0506/2005-R de 10 de mayo, no siendo cierto ni evidente el defecto denunciado por la falta de fundamentación de la sentencia ni de contradicción.
Finalmente con relación a lo manifestado por la recurrente Josefina Soliz de Foronda, que existe contradicción lógica de parte del Tribunal al querer fundamentar el engaño en su conducta, toda vez que si en la Sentencia el Tribunal indica que desconocía la falsedad de las notas de cobertura de reaseguro que les proporciono la corredora Aon Re Bolivia, por lo tanto también desconocía que operaban sin respaldo del reaseguro para una gestión, por lo tanto no ha existido engaño mucho menos Estafa con victimas múltiples, toda vez que no existía esa voluntad de engañar, la Sentencia es clara y se adecua conforme a los requisitos exigidos en los arts. 124 y 173 del CPP. No obstante, con relación a la imposición y determinación de la pena privativa de libertad de 5 años y 7 meses por la comisión del delito de Estafa Agravada concordante con los arts. 335 y 346 Bis del CP, de la lectura de dicho fallo se evidencia una falta de proporcionalidad al no haber considerado las atenuantes que el mismo Tribunal manifiesta en dicha Sentencia a favor de la acusada. Con relación a esta temática, el Tribunal Supremo de Justicia en el Auto Supremo 038/2013 de 18 de febrero, estableció que: "La determinación judicial de la pena que comprende todo el procedimiento; es decir, la evaluación, decisión y justificación del tipo y la extensión de la pena, tiene líneas de orientación previstas legalmente, de manera que no puede considerarse una cuestión propia de la discrecionalidad del juez. La individualización de la pena está sometida al principio de proporcionalidad recogido por el Código Penal en sus diferentes artículos y a la finalidad de la pena establecida constitucionalmente como la educación, habilitación e inserción social de los condenados, con respeto a sus derechos”.
En este ámbito, el juez o tribunal que fija una pena tiene la obligación de someterse a dichos principios, correspondiendo al Tribunal de alzada, ante la constatación de su incumplimiento, proceder directamente a la modificación del quantum do la pena, en sujeción a los principios constitucionales y procesales, en ejercicio de la facultad reconocida por el art. 414 del CPP, considerando los siguientes criterios para la fijación de la pena: a) La personalidad del autor, el cometido que la ley penal boliviana asigna al Juez de apreciar la personalidad del autor, es una tarea compleja; aunque debe reconocerse que el Código Penal en los arts. 37 y 38 (atender la personalidad del autor) no exige la realización de un diagnóstico científico "de la personalidad', sino un perfil de la personalidad, vinculado al hecho concreto para aplicar la pena en la dimensión que corresponda a esa persona concreta e individual, distinta a los demás seres humanos. De tal manera que el reproche jurídico que merezca su comportamiento, guarde armonía con el hecho, su personalidad y las circunstancias; b) La edad, es un factor que, dependiendo del caso, puede operar como agravante o atenuante. En cuanto a la educación, por regla general como circunstancia agravante, pues el reproche será mayor cuando el autor ha tenido acceso a la educación y, por lo tanto, ha disminuido su vulnerabilidad al sistema penal. En similar sentido opera la posición económica, sobre todo en los casos vinculados a delitos económicos; y, c) La vida anterior libre de sanciones penales no se debe tomar sin más como atenuante para la determinación de la pena. Lo que sí debe considerarse como factor de atenuación, es que el autor haya desarrollado hasta la comisión del hecho punible una vida ordenada y acorde al derecho, de tal manera que el hecho delictivo signifique una notoria contracción con su conducta anterior. Respecto a la conducta posterior, debe tomarse en cuenta como factor para la fijación de la pena, el esfuerzo del autor por reparar el daño causado. También puede apreciarse como favorable la conducta del procesado en el proceso penal, cuando: i) Se haya entregado a la autoridad policial o judicial voluntariamente, pese a haber contado con la posibilidad de una fácil huida, o tener la posibilidad de no ser descubierto, y, ii) La confesión que manifieste arrepentimiento, o bien que haya ayudado significativamente al establecimiento de la verdad mediante su declaración.
De la jurisprudencia citada y de la lectura de la Sentencia se debe considerar con relación a la acusada Josefina Soliz de Foronda, que tiene 68 años de edad, que es de la tercera edad siendo una atenuante a ser considerada al momento de imponer la pena en la Sentencia condenatoria, con relación al grado de instrucción manifiestan que la misma no tiene conocimientos especializados sobre la temática suscitada, siendo otra atenuante a ser considerada; con relación a los antecedentes la misma no registra, siendo la primera vez que incurre en este tipo de conducta sancionable por el poder punitivo del Estado; con relación a la reparación de daño al patrimonio de las víctimas, los acusados manifiestan que la póliza de errores y omisiones cubre el monto de 2.000.000.00 $us.- por lo que tiene la voluntad de reparar el daño causado a las víctimas denunciantes; se ha sometido al proceso y ha colaborado a llegar a la verdad material del hecho acusado, no ha incurrido en peligro de fuga u obstaculizado el desarrollo del proceso o del Juicio oral, considerando que la finalidad de la pena a imponerse es la educación y habilitación e inserción social de los condenados, con respeto a sus derechos, no podemos considerar una pena de carácter inquisitivo y sancionador a una mujer de la tercera edad de 68 años de edad, más aun si se dan las condiciones estipuladas por Ley como lo son las atenuantes anteriormente mencionadas y la reparación del daño a las victimas denunciantes propuestos como solución al daño causado al patrimonio, siendo que el bien jurídico que tutela el tipo penal de Estafa por el cual es sentenciada es el patrimonio; por lo que se considera que las atenuantes no fueron debidamente consideradas por el Tribunal de origen; por lo que se debe modificar la pena impuesta mediante dicha Sentencia condenatoria con relación a la Acusada Josefina Soliz de Foronda, siendo la pena mínima de Tres años de privación de libertad concordante con los arts. 335 y 346 Bis del CP, la aplicable a su conducta, toda vez que la misma cumple con todas las atenuantes de ley; asimismo la finalidad de la pena no debe ser de carácter sancionador e inquisitivo, sino benevolente al tratarse de una mujer de la tercera edad, con un entorno familiar constituido, siendo que la privación de libertad por un tiempo excesivo sería contraproducente y tendría un efecto negativo con relación a la acusada y su situación social, por lo que se la estaría alejando de su entorno familiar y se pondría en riesgo su salud e integridad física al privarla de libertad a su edad. En consecuencia, solo se modifica el quantum de la pena de la acusada Josefina Soliz de Foronda debiendo la misma cumplir Tres años (3) de privación de libertad concordante con los arts. 335 y 346 Bis del CP, toda vez que el Tribunal ad quo no considero las atenuantes de Ley al momento de
determinar la pena en contra de la acusada.
III. FUNDAMENTOS DE LA SALA
III.1 Consideraciones Previas
III.1.1 La labor de contraste en el recurso de casación.
Conforme lo dispuesto por los arts. 42.I inc. 3 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) y 419 del CPP, las Salas especializadas tienen la atribución de sentar y uniformar la jurisprudencia, cuando un Auto de Vista dictado por una de las Cortes Superiores de Justicia (Hoy Tribunales Departamentales de Justicia), sea contrario a otros precedentes pronunciados por las otras Cortes Superiores o por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
El art. 416 del CPP, preceptúa: “Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, puntualizó: “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar”.
La atribución de este Tribunal, de sentar y unificar jurisprudencia, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) respeto a la seguridad jurídica; b) Realización del principio de igualdad; y, c) unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.
Por otro lado, la doctrina legal a ser dictada por este Tribunal en el supuesto caso de verificar la existencia de contradicción entre la Resolución impugnada y los precedentes invocados como contradictorios; será de aplicación obligatoria para los Tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva Resolución dictada con motivo de otro recurso de casación, en previsión de lo dispuesto por el art. 420 del CPP.
III.1.2. El precedente invocado y la similitud de supuestos fácticos que debe existir entre este y la Resolución recurrida.
Antes de analizar los precedentes invocados por los recurrentes, es preciso acudir al razonamiento establecido en el Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, sobre la exigencia procesal de la situación similar a efectos de realizar la labor de contraste entre el Auto de Vista recurrido y el precedente invocado. Así, estableció que el art. 416 del CPP, se refiere a una situación de hecho similar, en materia sustantiva, exigiendo que el hecho analizado sea similar y en materia procesal, se refiere a una problemática procesal similar, con lo resuelto en el Auto de Vista recurrido, correspondiéndole al impugnante demostrar la aplicabilidad del razonamiento que invoca, a efectos de posibilitar la labor de contraste; “… es decir, para que el planteamiento del recurso sea eficaz, el recurrente no debe limitarse únicamente a presentar su recurso dentro el plazo establecido por ley y señalar la contradicción en la que incurrió el Tribunal de Alzada, sino, asegurarse que los precedentes invocados, correspondan a situaciones fácticas análogas, debiendo concurrir elementos comunes que hagan posible su catalogación como similares en cuanto a su naturaleza, contenido y finalidad, lo contrario implica la imposibilidad del Tribunal Supremo de cumplir con su competencia unificadora y nomofiláctica” (Auto Supremo 56 de 5 de marzo de 2013).
III.2 Recurso de casación de la PGE
La Procuraduría manifiesta que, el Auto de Vista 85, no cumple con las condiciones de fundamentación, congruencia, coherencia y motivación, precisión y claridad respecto de la Sentencia 26, invoca como precedentes contradictorios los AASS 292/2018-RRC de 7 de mayo, 354/2014-RRC de 30 de julio y 111/2012 de 11 de mayo, explicando que la contradicción yace en que “el Auto de Vista 85…no explica el por qué el cambio y disminución en la determinación judicial de la pena a favor de la acusada Josefina Soliz de Foronda” (sic). Agrega que el Tribunal de apelación consideró sobre el particular un supuesto de falta de proporcionalidad al no haberse considerado atenuantes para condenar a la acusada, aspecto que en consideración de la entidad recurrente fuera “sumamente desproporcionado, ya que dichas atenuantes fueron debidamente analizadas por el Tribunal 5to de Sentencia en favor de la acusada” (sic).
III.1.1. Doctrina legal contenida en los precedentes invocados
Auto Supremo N° 292/2018-RRC de 7 de mayo, desarrolla la importancia de la fundamentación en la aplicación de la pena, su doctrina legal indica: “No puede soslayarse que la motivación de una decisión judicial debe ser integral tanto a las razones por las que se considera la culpabilidad o no de un imputado, como a las que sostienen la imposición de una pena. El fallo judicial que imponga o modifique una pena, debe permitir conocer de manera concreta cuáles fueron las razones por las que la autoridad jurisdiccional escogió la sanción que se aplica, no pudiendo de modo alguno dejarse esa certeza a la intuición o la suposición, sino expresarse de modo claro a la simple lectura del fallo, de manera de que no solo se advierta la enunciación del respaldo legal utilizado, sino cual fue el uso que de él se ha dado al caso en concreto. Además, la Sala halla convencimiento en lo referido a la determinación de la pena, que el deber de fundamentación no sólo viene impuesto por el art. 115 Constitucional y las normas del Código de Procedimiento Penal, sino que la propia existencia de los arts. 37 y siguientes del Código Penal, implica un deber de fundamentación explícito que permita un control crítico del proceso de decisión.
Los factores que el legislador ha previsto para la determinación e imposición de las penas, no sólo suponen lineamientos de orientación, sino delatan su adecuación necesariamente deben ser valorados, fundamentados y expresados en la decisión que la suma; aspecto sobre el cual la jurisprudencia de éste Tribunal Supremo, sentó doctrina legal aplicable a través del Auto Supremo N° 038/2013-RRC de 18 de febrero pronunciado por la Sala Penal Segunda, el cual otorga un panorama esclarecedor sobre este específico (…) b) La mayor o menor gravedad del hecho, que tiene que ver con lo previsto por el art. 38 inc. 2) del CP; es decir, la naturaleza de la acción, los de los medios empleados, la extensión del daño causado y del peligro corrido.”
Auto Supremo 354/2014-RRC de 30 de julio de 2014, que sobre la determinación o quantum de la pena y su control expresa: “En cuanto a la determinación de la pena y su correspondiente imposición, la normativa procesal penal señala que, cuando se emita Sentencia condenatoria (art.365 del CPP), la autoridad sentenciadora debe fijar con precisión la sanción que corresponda; lo que implica, que la misma debe encontrarse debidamente fundamentada, tomando en cuenta, no sólo las atenuantes y agravantes que pudieran concurrir, sino también la finalidad de las sanciones privativas de libertad, que se encuentra descrita en el art. 118 parágrafo III de la Constitución Política del Estado (CPE).”
Auto Supremo 111/2012 de 11 de mayo, cuya doctrina legal establece que: “Se vulnera la garantía del debido proceso, cuando se incumple la exigencia de motivación de las resoluciones, que es precisamente uno de sus componentes, pues la motivación constituye garantía para el justiciable frente a posibles arbitrariedades judiciales; en consecuencia, toda autoridad que emita una resolución resolviendo una situación jurídica, inexcusablemente debe hacerlo sobre la base de datos objetivos que proporcionan los antecedentes cursantes en obrados y el ordenamiento jurídico, por lo que la fundamentación debe ser expresa y puntual, exponiendo los motivos de hecho y derecho que sustentan su decisión, en sujeción de los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad; no siendo exigible que la misma sea ampulosa o extensa, sino, que debe expresar de forma clara y precisa los razonamientos lógico-jurídicos base de su decisorio, en observancia del principio de la razón suficiente; lo contrario implica dejar en estado de incertidumbre y/o inseguridad a las partes respecto a su pretensión jurídica Se vulnera el debido proceso, el derecho a la tutela judicial efectiva y, en concreto, el derecho a la debida motivación de las resoluciones, que obliga a los órganos judiciales a resolver las alegaciones de las partes de manera expresa cada una de ellas, cuando se emite una resolución sin atender todas las denuncias realizadas; por lo que las resoluciones deben responder emitiendo los criterios jurídicos sobre cada punto impugnado, caso contrario, genera indefensión en el recurrente”.
III.1.2 Del caso en concreto
Atendiendo que lo reclamado por la entidad recurrente atinge básicamente la razonabilidad de la argumentación emitida por el Tribunal de alzada, en la resolución de consideración de atenuantes en favor de la acusada Soliz de Foronda, se hace imperiosa la necesidad de la consideración de los antecedentes del caso a efectos de resolver la problemática planteada.
Del memorial de apelación restringida de la acusada Josefina Soliz de Foronda se evidencia que en su oportunidad denunció que la Sentencia contenía el defecto previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP, toda vez, que la Sentencia se basó en hechos no acreditados probatoriamente y valoración defectuosa de la prueba, pues no se demostró que los acusados hayan elaborado, intervenido o tenido conocimiento en algún momento sobe la falsificación de las notas de cobertura de reaseguro, conclusión que permitió al Tribunal de Sentencia absolverlos de la comisión de los ilícitos de Falsedad de Documento Privado y Uso de Instrumento Falsificado; empero, de manera contradictoria la Sentencia concluyó que los acusados faltaron a la verdad mediante engaños sobre la existencia y calidad del reaseguro, aspecto por el cual los declararon autores del delito de Estafa.
Al respecto la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz consideró que la Sentencia es clara y se adecua a los requisitos exigidos en los arts. 124 y 173 del CPP; a pesar de aquello, respecto a la aplicación de la pena se evidencia una falta de proporcionalidad al no haber considerado las atenuantes que el mismo Tribunal manifiesta en Sentencia a favor de la acusada, pues es necesario considerar que: i) Es una persona de la tercera edad; ii) Carece de conocimientos especializados; iii) No registra antecedentes; iv) Existe la voluntad de reparar el daño causado; y, v) Se sometió al proceso y colaboró a llegar a la verdad material del hecho acusado; modificándose el quantum de la pena de Josefina Soliz de Foronda, debiendo la misma cumplir tres años de privación de libertad concordante con los arts. 335 y 346 Bis del CP, toda vez que el Tribunal ad quo no consideró las atenuantes de Ley al momento de determinar la pena.
Ahora bien, de lo anterior se concluye que: 1) La apelante no reclamó la inobservancia de la Ley o su errónea aplicación de conformidad a lo previsto por lo establecido por el art. 370 inc. 1) del CPP, menos en relación a la aplicación de las penas conforme prevé el art. 37 y ss. del CP. 2) El Tribunal de alzada en la parte final del Auto de Vista impugnado, al resolver de manera negativa el reclamo de la apelante concluyendo que la Sentencia es clara y se adecua a los requisitos exigidos en los arts. 124 y 173 del CPP, de manera sorpresiva consideró un aspecto no reclamado, a saber, el Tribunal de origen en cuanto a la aplicación de las penas no fue proporcional al no haber considerado las atenuantes en la fijación judicial de la pena. 3) El Tribunal de origen desarrolló detalladamente los aspectos referentes a la aplicación de las penas conforme prevé el art. 37 y ss. del CP, para ambos acusados, sin evidenciar ningún tipo de desproporcionalidad. En aquella fijación de la pena recuérdese que no solo fueron consideradas atenuantes sino también agravantes. 4) El Tribunal de alzada de manera oficiosa, solo consideró las atenuantes, dejando de lado las agravantes antes referidas. 5) El Auto de Vista impugnado en la consideración de la atenuante establecida en el art. 40 num. 3) del CP refiere que la apelante tiene la voluntad de reparar el daño causado a víctimas múltiples; empero, de conformidad a la normativa señalada, esta atenuante será considerada cuando se ha demostrado su arrepentimiento mediante actos y especialmente reparando los daños, en la medida en que le ha sido posible; si se hubiese tenido la voluntad necesaria a esa instancia de juicio mínimamente se hubiese efectuado las gestiones necesarias a efectos de encaminar el resarcimiento de los daños a las víctimas múltiples, y de esa manera demostrar cierto arrepentimiento, últimas dos situaciones que llevaron al Tribunal de alzada a no considerar a cabalidad el quantum de la pena. En consecuencia, esta Sala considera que evidentemente de manera contraria a Derecho el Tribunal de apelación consideró oficiosamente aspectos que no fueron reclamados en su oportunidad, como es el defecto de Sentencia de inobservancia de la Ley o su errónea aplicación [art. 370 inc. 1) del CPP].
Por todo lo anotado, se advierte que como bien refirió la institución recurrente no existe congruencia, coherencia ni razonabilidad en la fundamentación complementaria del Tribunal de alzada, entrando en contradicción con la doctrina legal del Auto Supremo 111/2012 de 11 de mayo, por cuanto emitió un criterio y juicio de valor sobre un aspecto no puesto a su consideración expresamente, generando entonces un vicio de fundamentación del Auto de Vista impugnado, que constituye un defecto absoluto al vulnerar el derecho a la defensa, la seguridad jurídica y especialmente el debido proceso, en su elemento del deber de fundamentación de las Resoluciones, deviniendo el motivo de casación en fundado.
Respecto a los precedentes invocados AS 354/2014-RRC de 30 de julio de 2014, determina la obligatoriedad de fundamentar el quantum de la pena, considerando todos los aspectos referidos a atenuantes y agravantes; lo propio se encuentra establecido en el Auto Supremo 292/2018-RRC de 7 de mayo, que determina que no puede soslayarse que la motivación de una decisión judicial debe ser integral tanto a las razones por las que se considera la culpabilidad o no de un imputado, como las que sostienen la imposición de una pena; dichos precedentes no se consideran análogos, dada cuenta que se ha determinado que existió en el Auto de Vista un pronunciamiento oficioso con relación a la consideración de la modificación del quantum de la pena; no corresponde el análisis respecto a considerar si se aplicó o nó correctamente los parámetros legales a fin de modificar la sanción punitiva impuesta en la Sentencia.
III.2 Recurso de casación de Roberto Foronda Franco
III.2.1 El recurrente Foronda Franco manifiesta que el Auto de Vista 85, no brindó una respuesta fundamentada dentro de los parámetros de la doctrina legal contenida en los Autos Supremos 161/2012-RRC de 17 de julio, 43/2013 de 21 de febrero, siendo que esa carencia de fundamentación fuera relativa a:
Respecto a la denuncia de omisión en la fundamentación descriptiva de la sentencia, donde no se identificó argumento alguno, “que demuestre textualmente que se individualizaron descriptivamente cada uno de los elementos probatorios presentados por las partes…sobre las pruebas 11, 12, 14, 16, 17 y 18 del MP” (sic).
Con relación al reclamo de inobservancia y errónea aplicación del art. 335 del CP: (i) La omisión del Tribunal de origen sobre la identificación del verbo rector; (ii) La nula mención respecto a si la conducta habría traspasado el umbral de riesgo permitido; (iii) la confusión que se hace respecto al verbo inducir que utiliza la sentencia para dar por tipificada la estafa; (iv) La contradicción existente por absolverlos por otros delitos dando a entender la no existencia de engaño y a la par condenarlo por la comisión del delito de Estafa.
Los Vocales no establecieron cómo se atribuye la comisión del delito de Estafa a personas con responsabilidades y comportamientos diferentes que ostentaban dos funciones totalmente diferentes en la empresa; así como, no se identificó de qué forma se generó perjuicio a las víctimas múltiples.
III.2.1.1 Doctrina legal contenida en los precedentes invocados
Auto Supremo 161/2012-RRC de 17 de julio, analizó problemáticas relacionadas a: Que el Tribunal de alzada, al nominar a una prueba documental como prueba pericial, demuestra que no realizó el debido análisis y examen de antecedentes, consiguientemente se limitó a señalar que el Juez hizo una correcta valoración de la prueba, sin responder de manera concreta a este aspecto impugnado por la recurrente. Habiéndose establecido la siguiente doctrina legal aplicable: “El Tribunal de Apelación se encuentra constreñido a circunscribir sus actos jurisdiccionales a los puntos apelados, debiendo resolver los puntos que son objeto de impugnación describiendo cada uno de ellos y aplicando la norma legal pertinente, actividad que servirá para expresar los fundamentos de la resolución; al hacerlo, el Tribunal de Alzada al compulsar y resolver sobre los puntos cuestionados a través del recurso de apelación, debe sujetar su análisis y examen a los antecedentes objetivos que emergen de las actuaciones desarrolladas durante la tramitación del proceso penal, pues de no hacerlo incurre en ausencia de debida fundamentación que genera la concurrencia de un defecto absoluto que atenta al sistema de derechos y garantías constitucionales.
Por otra parte, el Tribunal de Alzada en el caso de que se denuncie la falta de valoración de prueba documental ofrecida y judicializada por alguna de las partes, tiene el deber a tiempo de resolver el recurso de apelación restringida, de verificar si efectivamente el Juez o Tribunal de Sentencia, observó al emitir la respectiva Sentencia, las previsiones contenidas en el art. 173 del Código de Procedimiento Penal, que impone la obligación de asignar el valor correspondiente a cada uno de los elementos de prueba, con aplicación de las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales se otorga determinado valor, en base a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba esencial producida; teniendo presente que la Sentencia debe inexcusablemente contener la debida fundamentación descriptiva, fáctica, analítica o intelectiva y jurídica. Esto implica, que si en la Sentencia sólo se procede a la descripción de alguna prueba, sea de cargo o de descargo, sin efectuarse una fundamentación analítica, que supone dejarse constancia sobre su merecimiento o desmerecimiento así como su relevancia o no, se incurre en el defecto previsto por el art. 370 inc. 5) del CPP, que amerita de parte del Tribunal de Apelación la observancia del art. 413 del citado Código”.
Por otro lado, el Auto Supremo 43/2013 de 21 de febrero, en un proceso en el que se reclamó al Tribunal de alzada a momento de emitir la resolución conforme al art. 413 del CPP, debe exponer las razones por las que consideró que el defecto era imposible de repararse directamente y evitar la realización de un nuevo juicio toda vez que la ley le faculta resolver de manera directa, debiendo ser la nulidad el último recurso. Emitiéndose la doctrina legal aplicable siguiente: “El Tribunal de Alzada a momento de resolver el recurso de apelación restringida y ejercer la facultad que le concede el primer párrafo del artículo 413 del Código de Procedimiento Penal, -anular total o parcialmente la sentencia y ordenar la reposición del juicio por otro juez o tribunal- debe exponer las razones de hecho y de derecho que justifican la imposibilidad de reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación, para en su caso, por qué no es necesaria la realización de un nuevo juicio y proceder a resolver directamente. Obligación que emerge de la cabal interpretación del referido artículo 413 del Código de Procedimiento Penal, que hace depender el ejercicio de tal facultad a la siguiente condición: “cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación”.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que la nulidad se rige por los principios de especificidad, trascendencia y protección, en virtud de los cuales no hay nulidad si la ley no lo prevé; no hay nulidad si el defecto no tiene relevancia ni afecta las garantías esenciales, menos produce perjuicio irreparable a las partes y no existe posibilidad de invalidar un acto procesal, si no existe interés lesionado por la parte que reclamó el defecto.
III.2.1.2. Del caso en concreto
Primeramente, se constata que la situación de hecho sobre la que el Auto Supremo 161/2012-RRC de 17 de julio fundó su doctrina legal, atinge a la falta de fundamentación en el pronunciamiento sobre los agravios expuestos en el recurso de apelación, aspecto análogo a la exposición de argumentos señalados por el señor Foronda Franco, razones por las que corresponde ingresar a verificar si es evidente el motivo casacional.
Así las cosas, respecto a la denuncia de omisión en la fundamentación descriptiva de la Sentencia, donde no se identificó argumento alguno, “que demuestre textualmente que se individualizaron descriptivamente cada uno de los elementos probatorios presentados por las partes…sobre las pruebas 11, 12, 14, 16, 17 y 18 del MP” (sic). El Tribunal de apelación efectuó el análisis sobre la fundamentación descriptiva que se desarrolló en la Sentencia, sobre los elementos probatorios judicializados e incorporados a juicio, refiriendo: “…toda vez que se evidencia un detalle de cada elemento probatorio útil producido en juicio, con su respectiva referencia explicativa de los aspectos más sobresalientes de su contenido, en especial de lo manifestado por los testigos y documentales tanto de cargo como de descargo”; posterior a ello verificó la Fundamentación Probatoria Intelectiva, señalando: “ se aprecian en conjunto las pruebas judicializadas tanto de cargo como descargo, valorando y fundamentando de forma clara y concisa los aspectos que le permitieron concluir el motivo jurídico del porque las pruebas de cargo aportada fueron suficientes para generar en el tribunal la convicción sobre la responsabilidad penal de los acusados”. No siendo evidente que no se hubiese verificado por el Tribunal de Apelación el agravio denunciado por el recurrente.
Con relación al reclamo de inobservancia y errónea aplicación del art. 335 del CP, se verifica que el Auto de Vista impugnado, se limitó a referir: “ …el tribunal de sentencia ha sabido fundamentar de manera expresa y clara el porque el fallo de su sentencia mixta, la cual genera plena convicción de responsabilidad para dos acusados y al mismo tiempo no es suficiente o no alcanza dichas pruebas de cargo, para generar algún grado de culpabilidad en las otras dos acusadas, lo que originó que al momento de dictarse sentencia, la misma sea de forma mixta, es decir una sentencia absolutoria y otra condenatoria, existiendo por ende una correcta valoración de la prueba y por consiguiente una acertada fundamentación jurídica”; es decir; resolvió los agravios genéricamente, sin entrar a responder de manera clara y precisa los aspectos jurídicos cuestionados por el recurrente; siendo evidente la falta de pronunciamiento preciso con relación a los aspectos cuestionados.
Ahora bien, dentro de aquel motivo, el señor Foronda Franco consideró que en su caso hubo incorrecta aplicación de la ley sustantiva, asegurando era incongruente por una parte afirmar que su persona no tenía conocimiento de la falsedad de los certificados de cobertura y otros, cuando –en su postura- el engaño para éste caso (como elemento constitutivo del tipo penal) se configura en base al conocimiento de la falsedad de las coberturas de reaseguro.
Por su parte el Tribunal de apelación, señaló: “…lo único cierto y que fue comprobado en audiencia de juicio oral, fue el hecho de que los acusados…en su condición de propietarios de la Compañía de Seguros 24 de septiembre emitían pólizas de ejecución inmediata, haciendo creer al tomador de este seguro, que…contaban con un respaldo del reaseguro, tal y como lo ofrecían, sin embargo posteriormente varias víctimas ante una eventualidad o siniestro se llegaron a enterar que sus pólizas no contaban con un reaseguro que pudiera cubrir lo prometido, existiendo por ende un sonsacamiento mediante artificios y engaños de dinero, en perjuicio patrimonial de las víctimas y acusadores particulares del presente proceso. Razón por la cual se llega a la conclusión de que no existe ni inobservancia ni errónea aplicación de la ley, como lo denuncian los acusados y el acusador particular recurrente” (sic)
La doctrina legal contenida en el AS 161/2012-RRC de 17 de julio, orienta a los tribunales de alzada a resolver los puntos cuestionados a través del recurso de apelación, sujeto al análisis y examen a los antecedentes objetivos que emergen de las actuaciones desarrolladas durante la tramitación del proceso penal, siendo que, de no hacerlo, se genera un vicio de fundamentación. Este particular aspecto en el orden de lo hasta aquí expuesto resulta evidente, por cuanto planteado que fue un reclamo inherente a la forma de manifestación de un elemento constitutivo del tipo penal, es decir, cuestionada la fundamentación jurídica de la Sentencia, correspondía a los de apelación verificar si los argumentos de apelante poseían mérito en relación a las razones que fundaron la subsunción del tipo penal, más de ninguna manera inferir esa labor a partir de la sola afirmación o bien reseñando brevemente el hecho objeto del proceso, como sucedió.
En ese contexto, es necesario destacar conforme ya se tiene anotado líneas arriba, que al existir un agravio formal expuesto en el recurso de apelación restringida, por el cual, de manera clara y precisa, el recurrente denunciaba la incorrecta aplicación de la Ley sustantiva, al pronunciar un fallo incongruente el Tribunal de Juicio, afirmando inicialmente que el recurrente no tenía conocimiento de la falsedad de los certificados de cobertura, y bajo dicha premisa absolverlo de los delitos de falsedad acusados en su contra, para luego en un segundo momento de fundamentación, afirmar de manera contraria que el tipo penal de Estafa, se configura a partir del conocimiento de la falsedad de las coberturas de reaseguro, estableciendo con ello el elemento engaño para la configuración del ilícito penal. Ante esta denuncia en concreto, era obligación del Tribunal de alzada, pronunciar un fallo dentro el límite del fundamento precisado, y no pronunciar un fallo evasivo, que lo que hace es no ingresar a verificar la contradicción denunciada, ni establecer si la denuncia tiene mérito o no; por lo cual, la actitud de Tribunal de alzada, privó al recurrente de obtener un fallo debidamente fundado y motivado, lo que por supuesto no condice con el derecho al debido proceso, pues se debe tener presente que la denuncia efectuada, resulta ser transcendental para el recurrente, pues de ella depende que él pueda tener la certeza de que las premisas en las cuales se fundamenta su condena, sean válidas y tengan el mismo peso argumentativo en el razonamiento de la sentencia, pues una premisa no puede ser válida para un razonamiento e invalida para otro.
La Sala estima necesario que debe tenerse presente que la Fundamentación jurídica, es el momento en el cual el Juez o Tribunal a partir de la identificación de los aspectos fácticos atribuidos en la acusación y previo análisis de las distintas posibilidades argumentativas debatidas por las partes, opta racionalmente por una de ellas, precisando porque considera que los hechos deben ser subsumidos en tal o cual norma sustantiva; no siendo suficiente la mera enunciación del tipo o tipos penales atribuidos al imputado, sino a partir de la cita de los preceptos legales a ser aplicados y en su caso de una somera indicación de los aspectos necesarios relativos a la teoría del delito que resulten aplicables; el Juez o Tribunal deberá establecer por qué estima que se está ante una acción típica, lo que importa la concurrencia de los elementos descriptivos y normativos del tipo penal en cuestión; además, de antijurídica, culpable y finalmente sujeta a una sanción. Además de ello, el Tribunal de Apelación debió tener presente aspectos lógico jurídicos a efecto que la sentencia contenga fundamentos claros, precisos y en el contexto de la debida fundamentación, debe considerarse que las premisas que se consideran en los razonamientos de una sentencia que se exponen como conclusiones en su contenido no pueden considerarse válidas en un razonamiento e inválidas en otro razonamiento.
Finalmente, en cuanto al reclamo inherente a que los Vocales no establecieron cómo se atribuye la comisión del delito de Estafa a personas con responsabilidades y comportamientos diferentes que ostentaban dos funciones totalmente diferentes en la empresa; así como, no se identificó de qué forma se generó perjuicio a las víctimas múltiples, resta decir que de la lectura del Auto e Vista impugnado, es posible verificar que el Tribunal de apelación no expuso las razones jurídicas por las que consideró que la Sentencia resolvió correctamente la subsunción del delito de Estafa con agravante a víctimas múltiples, siendo imprescindible para cumplir con la fundamentación jurídica que se analice los elementos del tipo penal cuestionado cuando el defecto de sentencia va enfocado a cuestionar la incorrecta aplicación de la ley en relación a la adecuación de los hechos.
Con relación al Auto Supremo 43/2013 de 21 de febrero desarrollado, en las tres problemáticas procesales dilucidadas en las referidas resoluciones, no responden al mismo hecho fáctico motivo de casación, en razón de que se evidencian situaciones diferentes, por un lado, en el recurso casacional manifiesta el recurrente que el Tribunal de apelación no realizó ninguna fundamentación, mientras que en el precedente en análisis son otras la triada de circunstancias procesales, por lo cual al haberse establecido que dicho precedente no tiene situaciones de hecho similar a la planteada por el recurrente, no puede visualizarse la existencia de contradicción en los términos previstos por el art. 416 del CPP, siendo menester destacar que en casos semejantes al presente, este Tribunal dejó sentado el siguiente criterio contenido en el Auto Supremo 396/2014-RRC de 18 de agosto de 2014, respecto a los requisitos que deben cumplir los precedentes contradictorios: “Siendo el recurso de casación un mecanismo que busca otorgar a los ciudadanos la posibilidad de cuestionar la inadecuada aplicación o interpretación de las disposiciones legales realizadas por el Tribunal de apelación, contrarios a otros precedentes, debe señalarse que el precedente contradictorio en materia penal, constituye una decisión judicial, previa al caso analizado, que al ser emanado por un Tribunal superior en grado o por uno análogo, debe ser aplicado a casos que contengan similitud con sus hechos relevantes; al respecto, la normativa procesal penal en el país, ha otorgado al precedente contradictorio carácter vinculante (art. 420 del CPP). La importancia de precedente contradictorio, deviene del objetivo y fin del recurso casacional, toda vez que el más alto Tribunal de Justicia del Estado, tiene la tarea u objetivo de unificar o uniformar la jurisprudencia nacional, con el fin de brindar seguridad jurídica a las partes inmersas en un proceso judicial, asegurando la aplicación uniforme de la ley y por ende la efectivización del principio de igualdad y la tutela judicial efectiva; atribución, que se encuentra descrita en los arts. 419 del CPP y 42 inc. 3) de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) y que es conocida como función nomofiláctica (interpretación de la norma en procura de una jurisprudencia uniforme e integrada).
De lo anterior, se establece que únicamente son recurribles en casación, aquellos Autos de Vista que resulten indudablemente contrarios a la jurisprudencia establecida en un hecho similar; por este motivo, para que el planteamiento del recurso casacional sea certero, el recurrente no debe limitarse únicamente a presentarlo dentro el plazo dispuesto por ley y señalar la contradicción en la que creyere que incurrió el Tribunal de alzada respecto al fallo citado, lo que podría derivar en la admisibilidad del recurso, sino, debe asegurarse que el o los precedentes invocados, correspondan a situaciones fácticas análogas, como exige el art. 416 del CPP; lo contrario, por simple lógica, imposibilita a este Tribunal, verificar en el fondo la denuncia de contradicción por ser inexistente; es decir, que al no tratarse de situaciones fácticas similares, bajo ningún aspecto podría existir contradicción en la resolución entre uno y otro fallo”
Por lo que se declara fundado el motivo casacional por existir contradicción con el primer precedente citado.
III.2.2 Con relación al quinto motivo admitido, el señor Foronda, sustenta como agravio que en el Auto de Vista impugnado no se efectuó un correcto análisis y fundamentación de la prueba respecto al supuesto de fijación de la pena, alegando trato desigual, antes iguales situaciones, por lo que se habría vulnerado el principio de igualdad de las partes; al respecto conforme se ha desarrollado anteriormente; la Sala considera que evidentemente no existe fundamentación que determine la existencia de razonabilidad y coherencia en el Auto de Vista recurrido, de manera contraria a Derecho ha procedido a considerar de oficio aspectos que no fueron reclamados en su oportunidad.
Además de ello, el Tribunal de alzada solo consideró las atenuantes y no así las agravantes, como lo son su situación económica y la gravedad del hecho; inclusive al considerarse la atenuante referida al arrepentimiento, no se la analizó en su real dimensión, teniendo un criterio sesgado, téngase presente que de acuerdo a lo previsto en por el Auto Supremo 064/2012-RRC de 19 de abril, los Tribunales de apelación son eventualmente competentes para labores de fijación judicial de la pena, ello no inhibe ni neutraliza que un supuesto de corrección venga antecedido por el planteamiento de esa situación en concreto, en el orden del art. 398 del CPP.
De modo tal que en el presente caso al declararse fundados los motivos de casación sustentados por la Procuraduría General del Estado, con relación a la atenuación de la pena de oficio por parte del Tribunal de apelación, comprendiendo que los antecedentes procesales no generan sostén para tales consideraciones, emerge la imposibilidad que el recurrente pueda beneficiarse con lo dispuesto del Tribunal de apelación, deviniendo el motivo en infundado.
III.3. Recurso de casación de la UAGRM
La UAGRM, procura la censura del Auto de Vista 85 de 30 de octubre de 2018, en cuanto la fijación judicial de la pena dispuesta sobre la señora Soliz de Foronda, precisando que “…la acusada viene a ser la principal responsable de hecho delictivo ya que es la Gerente y Propietaria de la empresa que utilizaron para hacer caer en error a las víctimas y causar el daño…a su patrimonio, siendo de que fue demostrada la intencionalidad, conocimiento y temeridad en la comisión del hecho punible.” (sic). Agregando que, sobre las consecuencias del hecho, “...la afectación no fue solo a una víctima…se demuestra [así] la agravante respectiva en cuanto al hecho punible cometido, asimismo el art. 11 de la constitución Política del estado establece que la vulneración de los derechos la indemnización, reparación y resarcimiento de daños y perjuicios en forma oportuna, la causalidad del hecho antijurídico cometido para todas las víctimas es significativa en cuanto al bien jurídico protegido…” (sic)
En último término el recurso cuestiona, la forma de cómo se pudo ingresar al análisis de la intencionalidad de reparar el daño por parte del Tribunal de apelación si no existe antecedente alguno que respalde una decisión de esas proporciones, así como, sentar queja sobre la modulación de la pena dispuesta por el Auto de Vista recurrido con base al comportamiento de la imputada, si los Vocales pronunciantes no son conocedores del actuar de las partes, cuando en todo caso la finalidad de revisión de una sentencia se enfoca en la aplicación de la norma, más no, en la conducta de las partes.
III.3.1 Del caso en concreto
Teniendo presente que el aspecto vinculado a la modulación de la pena ocurrida en apelación restringida fue objeto de análisis y resolución dentro de los argumentos que acompañan al recurso de casación opuesto por la Procuraduría General del Estado, siendo que los argumentos presentados por la UAGRM son similares cuando no idénticos, la Sala considera remitir su comprensión a lo ya resuelto.
III.4 Recurso de casación de la Autoridad de Pensiones y Seguros.
Conforme los fundamentos contenidos en el AS 957/2019-RA de 15 de diciembre, los motivos admitidos para análisis de fondo son: i) Que el Auto de Vista impugnado es contradictorio a la doctrina legal contenida en el Auto Supremo 171/2007 de 6 de febrero, pues es incongruente al afirmar por una parte que la fundamentación contenida en la Sentencia fue correcta, y, por otro considerar falta de proporcionalidad en la fijación de la pena ante la existencia de concurso de delitos y víctimas múltiples ; y, ii) El Auto de Vista impugnado, es incongruente internamente al afirmar la correcta fundamentación de la Sentencia y declarar que no fueron valoradas atenuantes a favor de la acusada; invocando como precedentes contradictorios los Autos Supremos 307 de 11 de junio de 2003, 8 de 26 de enero de 2007, 450 de 19 de agosto de 2004 y 410 de 20 de octubre de 2006, iii) El Fallo impugnado incurrió en contradicción con la doctrina legal aplicable de los Autos Supremos 277 de 13 de agosto de 2008, 409 de 20 de octubre de 2006 y 41/2012 de 30 de marzo en cuanto a la aplicación de los arts. 413 y 414 del CPP, pues dicha doctrina limitase a los tribunales de apelación el modificar la situación jurídica de los acusados a través de la corrección directa; por lo que corresponde resolver las problemáticas planteadas
III.4.1 La entidad reguladora considera que el Auto de Vista impugnado es incongruente al afirmar por una parte que la fundamentación probatoria intelectiva contenida en la Sentencia fue correcta, y, por otro considerar falta de proporcionalidad al no haber considerado atenuantes para fijar la pena a la acusada. Dicha situación, en perspectiva del recurso, fuera contraria a la doctrina legal contenida en el Auto Supremo 171/2007 de 6 de febrero, atinente a la aplicación del art. 38 del CP en los casos de concurso de delitos. Añade que, no se tuvo presente que en este proceso “se ha dado la comisión de varios delitos que…revisten una dañosa gravedad por cuanto existen víctimas múltiples entre personas naturales e instituciones públicas, por lo tanto, de ninguna manera…podía atenuarse la pena de la Sra. Josefina Soliz de Foronda, cuando es evidente un concurso de delitos que en todo caso ameritaría la imposición de la máxima sanción tal y como fue solicitado…en apelación restringida” (sic).
El Auto Supremo 171 de 6 de febrero de 2007, fue pronunciado por la Sala Penal Primera de la entonces Corte Suprema de Justicia, analizando las funciones de los Tribunales de alzada en fase de apelación restringida y la facultad de éstos en fijar judicialmente la pena en los casos que sea presente concurso de delitos en el orden del art. 45 del CP. En esa oportunidad, el Ministerio Público como recurrente consideró que el Tribunal de apelación no tomó en cuenta la existencia de condena por varios delitos siendo aplicable la regulación de la citada norma. en el análisis de fondo la Sala pronunciante sentó como doctrina legal:
“El recurso de apelación restringida es el medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación indebida de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio oral o en la emisión de sentencia, y a tiempo de resolver la apelación restringida le está vedado ingresar a revalorizar la prueba, tampoco revisar cuestiones de hecho analizadas por el juez natural, siendo este recurso destinado a garantizar los derechos constitucionales; en consecuencia, el Tribunal de Alzada esta obligado a ajustar su actividad jurisdiccional a lo prescrito en el Art. 413 del Código de Procedimiento Penal.
La aplicación de las circunstancias conforme el Art. 38 del Código sustantivo penal, es deber del Tribunal y Jueces de sentencia tomar en cuenta las circunstancias que deben apreciar la personalidad del autor y la gravedad del hecho, tomando en cuenta las incidencias de los dos incisos del Art. 38 de la Ley 1970, en cambio, cuando exista concurso real de delitos será sancionado con la pena del más grave y es facultad privativa y discrecional del juez aumentar el máximo hasta la mitad. Art. 45 del Código Penal.”
Dicho precedente no resulta análogo, dada cuenta que establece la obligatoriedad de efectuar un análisis integral de las circunstancias necesarias a verificarser a momento de la aplicación de la pena, no estando la misma librada a un criterio arbitrario o sesgado de los aspectos legales; puesto que en el caso en análisis lo que se determinó fue el actuar oficioso en el Auto de Vista en cuanto a la modificación de la pena sin entrar en análisis si lo hizo o nó en apego a la consideración del Art. 38 del Código Sustantivo Penal. Por lo que corresponde declarar infundado el motivo analizado.
III.4.2 Invocando los AASS 307 de 11 de junio de 2003, 8 de 26 de enero de 2007, 450 de 19 de agosto de 2004 y 410 de 20 de octubre de 2006, como precedentes contradictorios, la APS, considera que el Auto de Vista impugnado, en su noveno Considerando, es incongruente al afirmar la correcta fundamentación de la Sentencia y de manera paralela, en el Considerando décimo, asumir que no fueron valoradas atenuantes a favor de la acusada Soliz de Foronda. Dicha descripción, es tomada como factor contradictorio a la doctrina legal invocada, en sentido que ésta “ha prohibido expresamente que los fallos judiciales contengan antagonismos e incongruencias en sus fundamentos” (sic). Manifiesta que además tal acción quebrantó el art. 124 del CPP.
Doctrina legal contenida en los precedentes invocados
Auto Supremo 307 de 11 de junio de 2003, fue pronunciado dentro de un reclamo vinculada a un actuar viciado por parte del Tribunal de alzada, a quien se le acusó de ser “incongruente y contradictorio, tomando en cuenta que en el segundo considerando del fallo, el Tribunal de alzada reconoce que el recurso de apelación restringida planteada es inviable, o lo que es lo mismo inadmisible, por inobservancia a los requisitos formales que debe cumplirse y fundamentalmente porque la apelante en ninguna de sus intervenciones cumplió con los recaudos del reclamo oportuno del saneamiento, ni anunciado la reserva de recurrir; más aún no observó caso alguno que constituya defecto absoluto no convalidable, tal como establece el art. 169 del Código de Procedimiento Penal. Sin embargo, de dicho análisis el Tribunal ad-quem en su parte resolutiva anula obrados”. La Sala Penal de la entonces Corte Suprema de Justicia, brindó mérito a lo reclamado, dejando sin efecto el Auto de Vista recurrido y sentando la siguiente doctrina legal: “En ningún fallo puede existir incongruencia y contradicción entre los fundamentos expuestos en la parte considerativa con la parte resolutiva, considerando que esta última se constituye en la síntesis de la resolución.”
Auto Supremo 8 de 26 de enero de 2007, pronunciado por la Sala Penal Segunda de la extinta Corte Suprema de Justicia, como motivo al reclamo de falta de fundamentación en el Auto de Vista impugnado, mismo que no resolvió fundadamente los motivos expuestos en apelación restringida. El Tribunal de casación, consideró que la denuncia era evidente, dejando sin efecto el Fallo impugnado y sentando la siguiente doctrina legal: “Al no haberse pronunciado el Tribunal a quo sobre todos los motivos en los que se fundaron el recurso de apelación restringida deducido por la procesada, sin que del conjunto del Auto de Vista pueda inferirse una respuesta táctica a los mismos, hace evidente un vicio de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio), y en consecuencia la infracción del principio tantum devolutum quantum apellatum, y al deber de fundamentación…Además, en el caso sub lite, se ha evidenciado que la Sala Penal Primera de la Corte Superior de La Paz ha restringido el derecho de la recurrente al haber emitido Auto de Vista por el que declaró improcedente su recurso de apelación restringida con fundamentos insuficientes, sin explicitar sus razonamientos sobre los aspectos cuestionados por el recurrente, enunciando tan solo las conclusiones a las que arribó. Esta actividad jurisdiccional se constituye en vicio absoluto que atenta contra el derecho a la defensa y al debido proceso, debiendo toda autoridad jurisdiccional dictar sus resoluciones debidamente motivadas sobre todas las cuestiones puestas en su consideración, por lo que una resolución resulta insuficientemente motivada cuando en el caso concreto resulta superficial y/o unilateral, cuando los argumentos esgrimidos resultan contradictorios antagónicamente, o cuando se detectan vicios de razonamiento o de demostración (falacias o paralogismos), en desorden de ideas, yuxtaposición numerativa de folios, artículos o principios o de afirmaciones formuladas mecánicamente, o en una frondosa, enrevesada y superficial acumulación de disgresiones sin mayor relación con el caso a resolver; en todo caso la redacción debe guardar claridad explicativa”.
Auto Supremo 450 de 19 de agosto de 2004, atendiendo reclamos vinculados a un actuar arbitrario y incongruente de parte del Tribunal de apelación, sentó la siguiente doctrina legal: “Que conforme a la normativa legal vigente, la apelación restringida, por su naturaleza y finalidad legal, es esencialmente de puro derecho, motivo por el cual, en su análisis, el Tribunal no puede retrotraer su actividad jurisdiccional a circunstancias, hechos y pruebas fácticas que ya fueron sometidos al control oral, público y contradictorio por el órgano judicial de sentencia. Consecuentemente, no existe la doble instancia y, por ello, el Tribunal de Alzada se encuentra obligado a alguna de las siguientes decisiones: a) Anular total o parcialmente la sentencia ordenando la reposición del juicio por otro juez o tribunal cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación; b) Cuando la nulidad sea parcial, indicar el objeto concreto del nuevo juicio; c) Cuando sea evidente que, para dictar una nueva sentencia no es necesaria la realización de un nuevo juicio, resolver directamente el caso. Consecuentemente; "En aquellos supuestos en que el Tribunal de alzada comprueba la inobservancia de la ley o su errónea aplicación, por cuyo motivo tenga la convicción plena de la culpabilidad del imputado, no es pertinente anular totalmente la sentencia y disponer que se abra nuevo juicio sino dar cumplimiento a lo establecido por la última parte del artículo 413 del Código de Procedimiento Penal, dictando directamente una nueva sentencia que defina la situación jurídica del imputado".
Auto Supremo 410 de 20 de octubre de 2006, en un caso en el cual se acusó al Tribunal de alzada haber emitido una decisión anulatoria sin una debida fundamentación que la respalde, la Sala Penal Segunda de la Corte Suprema de Justicia emitió la siguiente doctrina legal aplicable: “La escasa o contradictoria fundamentación conlleva violación a derechos y garantías constitucionales tal cual lo establecen los artículos 370 inciso 5), 124 y 398 del Código de Procedimiento Penal, artículos 8.2 inciso h) de la Ley Nº 1430 de 11 de febrero de 1993 (Pacto de San José de Costa Rica) y artículo 14.5 de la Ley Nº 2119 de 11 de septiembre de 2000 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), normas legales que expresamente consagran el derecho que tiene toda persona a conocer en detalle los fundamentos de las resoluciones impugnadas esto a objeto de que compruebe la inobservancia de la ley o su errónea aplicación, garantizando de esta manera el debido proceso como fundamento esencial del Derecho Procesal Penal moderno…Por otra parte el Tribunal de alzada no puede "anular" el proceso y disponer el renvió del proceso a conocimiento de otro Tribunal en base a vicios procesales susceptibles de convalidación y que no fueron objeto de "reserva de apelación restringida" en su oportunidad, precluyendo para los sujetos procesales, el derecho de reclamación posteriormente, únicamente el Tribunal de apelación puede anular la sentencia en su totalidad ante la existencia de vicios procesales insubsanables establecidos en el artículo 169 del Código de Procedimiento Penal lo contrario significaría violar el principio de "celeridad procesal", de "economía" y "concentración" de los actos procesales.”
Analizando el motivo casacional se advierte que se cuestiona que no obstante se concluye en el Auto de Vista que existe correcta fundamentación de la sentencia; por otra parte, se refiere que no se valoraron las atenuantes en la sentencia; resultando contradictorio el Auto de Vista con los precedentes invocados, dada cuenta que la sentencia constituye un todo y en ese sentido para llegar a la conclusión que la misma se encuentra correctamente fundamentada implica que exista la debida fundamentación fáctica, intelectiva, probatoria y jurídica; dentro de ésta última se tiene tanto la compulsa de los hechos probados con relación a los tipos penales acusados a efectos de determinar la culpabilidad o inocencia del procesado y por otra parte, el consiguiente análisis con respecto a la aplicación de la pena, resultando evidente la contradicción mentada, porque en el Auto de Vista se generaliza la existencia de una correcta fundamentación de la sentencia, teniendo en contrario el cuestionamiento de la fundamentación jurídica cuestionada en la Sentencia respecto a la no aplicación de atenuantes; deviniendo en fundado el motivo casacional con relación a los Autos Supremos invocados como precedentes 307 de 11 de junio de 2003 y 8 de 26 de enero de 2007. No así respecto al Auto Supremo 450 de 19 de agosto de 2004, en razón a que contiene doctrina legal aplicable referida a las distintas posibilidades resolutivas a pronunciarse en un Auto de Vista y no así se refiere a la aplicación de la pena o su consideración o modificación al resolverse el recurso de Apelación Restringida.
Se tiene también en análisis el Auto Supremo 410 de 20 de octubre de 2006, en un caso en el cual se acusó al Tribunal de alzada haber emitido una decisión anulatoria sin una debida fundamentación que la respalde; no siendo análogo al caso que nos ocupa; en la circunstancia que no se relaciona siquiera con el motivo casacional invocado y admitido, resultando tener una temática completamente distinta.
III.4.3 Se analiza el séptimo motivo admitido, en el que la APS plantea contradicción del Auto de Vista impugnado con la doctrina legal aplicable de los AASS 277 de 13 de agosto de 2008, 409 de 20 de octubre de 2006 y 41/2012 de 30 de marzo en cuanto a la aplicación de los arts. 413 y 414 del CPP, pues dicha doctrina limitase a los tribunales de apelación en modificar la situación jurídica de los imputados a través de la corrección directa. En autos la Sala Penal Primera, basándose únicamente en los argumentos de la apelante, aplicó el art. 414 del CPP para un supuesto que no correspondía, “ya que para establecer responsabilidad o modificarla se tenía que valorar prueba producida en juicio y las características y circunstancias en las que cometió el delito de Estafa agravada, toda vez que existen víctimas múltiples entre ellas entidades del estado” (sic).
Doctrina Legal contenida en los precedentes invocados
Auto Supremo 277 de 13 de agosto de 2008, que refiere en su doctrina legal aplicable: “….en consecuencia el Tribunal de apelación no se encuentra en condiciones de cambiar la situación jurídica de absuelto a culpable a la inversa, por no tener facultades de revalorización de la prueba…si el error en la fundamentación es determinante para el cambio en la situación jurídica del imputado, observando lo dispuesto por el artículo 413 del mismo Código adjetivo penal, debe anular la sentencia total o parcialmente, dado el caso específico y ordenar la reposición del juicio por otro juez o tribunal…”.
Cita también el Auto Supremo 409 de 20 de octubre de 2006; al respecto, determina como doctrina legal aplicable: “ (…) el tribunal de apelación no se encuentra en condiciones de cambiar la situación jurídica de “absuelto” a “condenado” o a la inversa, por no tener facultades de revalorización de la prueba (…)”.
Se tiene el Auto Supremo 41/2012, que refiere como doctrina legal aplicable: “ Considerando que la valoración de la prueba y de los hechos es de competencia privativa del juez o Tribunal de Sentencia, por ser ellos quienes se encuentran presentes en la producción de la prueba, el Tribunal de Apelación debe circunscribir su análisis y control a si la valoración, apreciación y conclusiones obtenidas de las pruebas por parte del juez o Tribunal de Sentencia, responden a un procedimiento lógico, razonable, valorativo, teleológico; en caso de establecer que la valoración o apreciación de la prueba fue efectuada con infracción de las reglas jurídicas que regulan la forma y contenido de la motivación o que los juicios vertidos sobre las pruebas no responden al procedimiento descrito precedentemente, deberá cumplir con la obligación de explicar y exponer los motivos o razones jurídicas que justifiquen la infracción de las reglas de apreciación que se deduzcan”.
De la lectura del medio recursivo, se puede establecer que el impugnante se limita a citar los precedentes que considera contradictorios; sin embargo, al señalar la contradicción entre el Auto de Vista y el precedente, refiere, que el Auto de Vista ha cambiado drástica y directamente la situación de la pena impuesta a la acusada, basándose en los argumentos de la apelante, situación que considera prohibida conforme la doctrina citada. Al respecto, el motivo de queja decanta en la modificación de la sanción punitiva y esa no es la problemática analizada en los Autos Supremos citados como precedentes, que refieren a la modificación de la situación jurídica de un acusado de absuelto en condenado y viceversa; en la imposibilidad de ésta circunstancia cuando un Tribunal de Alzada ingresa a revalorizar prueba; situación jurídica distinta a la cuestionada.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, Declara:
FUNDADOS los motivos de Casación interpuestos por la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno, la Procuraduría General del Estado y Autoridad de Pensiones y Seguros (motivo sexto) y Roberto Foronda Franco (primer motivo); y en consecuencia SE DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 85 de 30 de octubre de 2018, y determina que la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, sin espera de turno y previo sorteo, dicte nuevo fallo conforme a la doctrina legal establecida. Para fines del art. 420 del CPP, remítase fotocopias legalizadas del presente Auto Supremo a todos los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que por intermedio de sus presidentes hagan conocer la presente resolución a los tribunales y jueces en materia penal de su jurisdicción.
INFUNDADOS los motivos de Casación interpuestos por: Autoridad de Pensiones y Seguros (motivo segundo y séptimo) e INFUNDADO, el motivo quinto sustentado por Roberto Foronda Franco.
En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de Sala comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura a los fines de ley.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
FDO.
Magistrada Relatora María Cristina Díaz Sosa
Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando
Secretario de Sala M.Sc. Abog. Rommel Palacios Guereca