SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
SEGUNDA
Auto Supremo Nº 414/2020
Sucre, 22 de julio de 2020
Expediente: SC-CA.SAII-PDO. 110/2020
Distrito: Pando
Magistrado Relator: Dr. Carlos Alberto Egüez Añez
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 221 a 222 vlta., planteado por Moisés Hernández Condori en representación de la Empresa Constructora Marabunta Ltda., impugnando el Auto de Vista 22/2020 de 27 de enero, cursante de fs. 213 a 215 vlta., pronunciado por la Sala Civil, Social, Familiar, de Niñez y Adolescente, Social, Contencioso y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, dentro del proceso laboral seguido por Renán Gonzales Gutiérrez contra la empresa recurrente, la respuesta que cursa de fs. 226 y vlta., Auto de Concesión de 27 de febrero de 2020, Auto de Admisión 110/2020-A de 13 de marzo, de fs. 235 y vlta., los antecedentes del proceso, y
CONSIDERANDO I:
I.1. Antecedentes del proceso
I.1.1. Sentencia
El Juez de Partido del Trabajo y Seguridad Social del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, pronunció la Sentencia 191/2018 de 27 de junio, cursante de fs. 185 a 188, declarando probada en parte la demanda de fs. 3, con costas; y disponiendo que la parte demandada pague a favor del demandante la suma de Bs. 21.185; y, subsidios: prenatal, de natalidad y lactancia a favor de los dos hijos del actor.
I.1.2. Auto de Vista
Contra la sentencia, la empresa demandada interpuso el recurso de apelación de fs. 192 a 193; que fue resuelto por la Sala Civil, de Familia, Niño, Niña y Adolescente, Social, Contencioso y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, con Auto de Vista 22/2020 de 27 de enero (fs. 213 a 215 vlta.), confirmando la Sentencia 191/2018.
CONSIDERANDO II:
II.1. Motivos del recurso de casación
Moisés Hernández Condori en representación legal de la Empresa Constructora “Marabunta” Ltda., en virtud al Testimonio de Poder N° 205/2018 de 20 de marzo, otorgado ante Notaria de Fe Pública de primera clase N° 3, Dra. Eva Romero Saavedra del Distrito Judicial de Pando, en su recurso de casación en el fondo, señaló lo que sigue:
Indemnización. Conforme a la documentación presentada en su momento, se emitió el cheque 0001172, por la suma de Bs. 8.432,20 a nombre del demandante Renán Gonzales Gutiérrez, cancelando todos sus beneficios sociales, el cual fue depositado en el Ministerio de Trabajo, en pleno respeto a la norma que señala quince días como plazo para efectuar el finiquito.
Desahucio. Es evidente y así se ha demostrado por la documentación y testigos de descargo, que existió abandono del trabajo, por decisión del trabajador, pues no intentó concurrir a su fuente laboral a pesar de haberlo esperado por más de seis días, hecho que también fue demostrado ampliamente durante el proceso; sin embargo, la Sentencia 191/2018 de 27 de junio, en total contradicción, señaló que dicha inasistencia no pudo ser motivo de despido de su fuente laboral al no haber ofrecido prueba la parte demandada.
Salarios devengados. Como se demostró en la planilla de pago adjunta en calidad de prueba, referente a los 15 días del mes de febrero, trabajados, reconoció que se adeuda al demandante la suma de Bs. 1.380, por lo que emitió el cheque 0001172 por la suma de Bs. 8.432,20 a favor del trabajador, por el cual fueron pagados todos sus beneficios sociales, incluido el salario adeudado, cheque que fue depositado en el Ministerio de Trabajo y que también fue ofrecido como prueba en el proceso; es decir, se cumplió con la normativa que establece que el finiquito deberá pagarse en el plazo de 15 días.
Subsidios de prenatalidad, nacido vivo y lactancia. El mismo demandante reconoció que en ningún momento solicitó esos beneficios a favor de sus hijos, y que dichos subsidios responden a las necesidades que actualmente tiene, hecho que no es responsabilidad del empleador; sin embargo, la Sentencia 019/2018 de 27 de junio, concede todos esos beneficios como premio a la irresponsabilidad del padre, de manera que en caso de otorgarse los mismos, se estaría generando jurisprudencia para que cualquier padre o madre oculte la solicitud para después demandar al empleador y de esa forma monetizar, atentando contra la salud y la vida del niño que está por nacer o que haya nacido.
Multa. Este aspecto no es aplicable, ya que como establece la norma, se realizó el finiquito correspondiente en el plazo de quince días, y fue presentado mediante nota al Jefe Departamental del Trabajo, el 7 de marzo de 2018, omitiéndose su valoración en la sentencia pronunciada en el proceso.
II.2. Petitorio.
Solicitó se case el auto de vista impugnado y se revoque la sentencia por no ajustarse a la realidad y a las pruebas aportadas en el curso del proceso.
II.3. Contestación al recurso de casación
En la respuesta al recurso de casación de fs. 226 y vlta., la parte demandante solicitó se anule obrados hasta el vicio más antiguo, debiendo el Tribunal Supremo de Justicia determinar lo que en derecho corresponde.
II.4. Admisión
El recurso de casación en el fondo planteado por Moisés Hernández Condori en representación legal de la Empresa Consultora Constructora Marabunta Ltda. de fs. 221 a 222 vlta. del expediente, fue admitido mediante Auto Nº 110/2020-A de 13 de marzo, cursante a fs. 235 y vlta. de obrados.
CONSIDERANDO III:
III.1. Fundamentos Jurídicos del fallo:
La empresa recurrente al plantear los motivos de su recurso de casación en el fondo, fundamentó sus agravios con relación a la Sentencia 191/2018 de 27 de junio, omitiendo expresar cuáles serían las razones por las que considera que el auto de vista le causa perjuicio; sin embargo, corresponde señalar lo siguiente:
Como antecedentes de la presente causa, se tiene la demanda de cancelación de beneficios sociales de fs. 3 y vlta., por medio del cual el actor reclamó el pago de salarios por los meses de enero y 15 días de febrero de la gestión 2018; desahucio, horas extras, bono frontera y subsidio de lactancia por 36 meses por sus dos hijos, más la sanción del 30% conforme a las previsiones del DS 28699. Asimismo, el pago de incrementos salariales e indemnización por 3 años y 5 meses, por la suma de Bs. 383.016.
La Sentencia 191/2018 de 27 de junio, acogió parcialmente la demanda, al haber considerado probada la existencia de la relación laboral con un tiempo de servicios de enero de 2015 a febrero de 2018, siendo el motivo de la desvinculación, el agradecimiento de servicios según Memorándum de 26 de febrero de 2018, que cursa a fs. 165, justificando tal determinación en virtud a la inasistencia del actor, los días 16, 19, 20, 21, 22 y 23 de dicho mes; sin embargo, la indicada causal de despido justificado señalada por el art. 16 inc. d) de la LGT, fue derogada por el art. 2 de la Ley de 23 de noviembre de 1944, motivo por el que no podía ser invocada por la empresa demandada. Continuando con el análisis, la resolución de primera instancia, respecto al finiquito de fs. 20 a 21 de obrados, consideró que, al no estar firmado por el actor, y tampoco existir certeza plena que avale la cancelación, no es posible su aprobación. En cuanto a los salarios devengados, dispuso el pago por quince días del mes de febrero de la gestión 2018. Finalmente, en cuanto al régimen de asignaciones familiares, reconoció el pago prenatal consistente en una remuneración equivalente a un mínimo nacional, durante los últimos cinco meses de embarazo; natalidad mediante un pago único por nacimiento de cada hijo, equivalente a un salario mínimo nacional; y, lactancia; es decir, la entrega de productos lácteos u otros, equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida, señalando que aunque no exista “argumento de haber hecho conocer al demandado de lo ocurrido” (sic), sin embargo siendo los derechos laborales irrenunciables e imprescriptibles, el demandante puede solicitar lo que le correspondía. El Juez del proceso, denegó el pago de horas extraordinarias por no existir constancia de que el trabajador las hubiera cumplido. En cuanto al bono frontera, concluyó que estuvo incluido en el salario. Finalmente, el pago de incremento salarial por no ser evidente que no hubieran sido cancelados. Con esos argumentos, ordenó el pago de desahucio, indemnización por 3 años, 1 mes y 5 días, sobre un sueldo indemnizable de Bs. 2.460, más el sueldo devengado de 15 días por febrero de 2018, haciendo un total de Bs. 16.296, más la suma de Bs. 4.889 por multa del 30% según el DS 28699; es decir, por la suma de Bs. 21.185. Asimismo, el pago de los subsidios prenatal, 1 mes y 15 días por el equivalente a un mínimo nacional de 2015. Natalidad, un mínimo nacional de 2015 y lactancia por 10 meses y 15 días y 1 mes y 15 días, correspondientes al mínimo nacional de 2016. Para la segunda hija nacida el 27 de junio de 2017, subsidio prenatal en productos, equivalentes a 5 salarios mínimos nacionales de 2017, natalidad, en dinero equivalente a un mínimo nacional de 2017 y lactancia en productos, equivalentes a un mínimo nacional por seis meses de 2017 y 6 meses de 2018.
La antedicha resolución de primera instancia, fue confirmada en todas sus partes, por el Auto de Vista 22/2020 de 27 de enero, al considerar, respecto a los agravios de la empresa ahora recurrente, que el despido fue injustificado porque la ausencia del trabajo no es causal de destitución, de manera que corresponde el desahucio; respecto al finiquito, al no llevar la firma del trabajador, se llega a la conclusión de que no cobró el salario devengado en febrero de 2018, sobre las asignaciones familiares, desestimó los argumentos del recurrente. Finalmente, sobre la multa del 30%, el Ad quem señaló que, el empleador debe tomar los recaudos para efectivizar el pago de los beneficios sociales y derechos laborales adeudados.
Establecidos los antecedentes y fundamentos expuestos por el Tribunal de Apelación; y, respecto a los motivos de la casación, corresponde señalar lo siguiente:
Indemnización. Señaló la empresa recurrente que, emitió el cheque 0001172, por la suma de Bs.8.432,20.- a nombre del demandante Renán Gonzales Gutiérrez, cancelando todos sus beneficios sociales, el cual fue depositado ante el Ministerio de Trabajo, en pleno respeto a la norma que señala quince días como plazo para efectuar el finiquito.
Sobre el punto, se tiene que la empresa recurrente, sostuvo que el cheque 001172 de fs. 4, acreditaría el pago del finiquito que cursa de fs. 2 a 3, el cual fue llenado por el empleador, estableciendo un monto de Bs. 8.432.- sobre un sueldo indemnizable de Bs. 2.409,20; empero, dicho pago no fue efectivo, en términos de que no fue efectivamente recibido por el trabajador demandante, quien no suscribió el mismo ni cobró el importe mediante la efectivización del monto girado a su favor, presentando más bien, la demanda de pago de beneficios sociales y otros derechos laborales; por consiguiente, no se cumplió la condición de cobro para alegar en contrario sensu el pago invocado en su recurso; en consecuencia, no es admisible lo alegado por la empresa recurrente.
Desahucio. La empresa recurrente indicó que es evidente y así se demostró por la documentación y testigos de descargo, que existió abandono del trabajo, por decisión del trabajador, pues no intentó concurrir a su fuente laboral a pesar de haberlo esperado por más de seis días, hecho que también fue demostrado ampliamente durante el proceso; sin embargo, la Sentencia 191/2018 de 27 de junio, en total contradicción, señaló que dicha inasistencia no podía ser motivo de destitución del actor de su fuente laboral al no haber ofrecido prueba el actor (sic).
Los antecedentes informan que invocando la ausencia del trabajador los días 16, 19, 21, 22 y 23 –de febrero de 2018 – se emitió el memorándum de agradecimiento de servicios como chofer de la empresa, hecho que, en criterio de la recurrente, no da lugar al pago de desahucio; empero, entre las causales que el art. 16 de la LGT, considera como no sujetas al pago de desahucio ni indemnización, no se incluye a la ausencia injustificada de más de seis días continuos al haber sido derogada por disposición del art. 2 de la Ley de 23 de noviembre de 1944, de manera que resulta evidente que la decisión de prescindir de sus servicios por el motivo señalado, da lugar al pago de desahucio por haber sido producida sin dar el preaviso con anticipación de noventa días, puesto que la causa de desvinculación laboral no fue producida por voluntad del trabajador; consecuentemente, lo señalado por la empresa recurrente, no es atendible en casación.
Salarios devengados. Tal como se demostró en la planilla de pago adjuntada en calidad de prueba, referente a los 15 días del mes de febrero trabajados, reconoció que se adeuda al demandante la suma de Bs. 1.380, por lo que emitió el cheque 0001172 por la suma de Bs. 8.432,20 a favor del trabajador, por el cual fueron pagados todos sus beneficios sociales, incluido el salario adeudado, cheque que fue depositado en el Ministerio de Trabajo y que también fue ofrecido como prueba en el proceso; es decir, que cumplió con la normativa que establece que el finiquito deberá pagarse en el plazo de 15 días. Sobre el presente motivo de casación, resulta aplicable el razonamiento expuesto en el inciso a) del presente punto III.1. Fundamentos jurídicos de la Resolución.
Subsidios de prenatalidad, nacido vivo y lactancia. El mismo demandante reconoció que en ningún momento solicitó esos beneficios a favor de sus hijos, y que dichos subsidios responden a las necesidades que actualmente tiene, hecho que no es responsabilidad del empleador; sin embargo, la Sentencia 019/2018 de 27 de junio, concede todos esos beneficios como premio a la irresponsabilidad del padre, de manera que en caso de otorgarse los mismos, se estaría generando jurisprudencia para que cualquier padre o madre oculte la solicitud para después demandar al empleador y de esa forma monetizar, atentando contra la salud y la vida del niño que está por nacer o que haya nacido.
No es evidente que se hubiera ordenado la monetización de las asignaciones familiares correspondientes a la lactancia de los dos hijos del demandante, puesto que se ordenó su pago en especie. En cuanto al resto de las asignaciones ordenadas, por disposición del art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, son pagables en efectivo.
Continuando con el análisis, tampoco es evidente que sea obligatorio dar aviso al empleador como sostiene el recurrente; así lo ha establecido la jurisprudencia de este Tribunal Supremo de Justicia en el AS 182-1 de 13 de julio de 2017, emitido por la Sala Contencioso y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera, que señala: “… es menester señalar que de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, SC 1750/2011-R de 07 de noviembre, no es condicionante para otorgar el subsidio prenatal, natalidad y lactancia, que el trabajador otorgue el aviso correspondiente al empleador sobre el estado de gestación o sobre el estado de progenitor de la trabajadora o el trabajador; esto en razón a que están involucrados sobre todo, los derechos primarios del ser en gestación o ya nacido, como el derecho a la vida, la salud y la seguridad social, los mismos que se encuentran garantizados constitucionalmente; en el mismo razonamiento, tampoco está obligada la trabajadora o el trabajador progenitor, a comunicar con anticipación su estado de embarazo o padre progenitor para que opere la protección constitucional, de modo que la falta de comunicación al empleador o la falta de presentación de los requisitos formales antes al despido, no enervan la obligación legal y el derecho del trabajador a percibir las asignaciones familiares. Entendimiento que se sustenta en el art. 48-VI de la CPE cuando establece: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de la mujer en estado de embarazo y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad”; asimismo, el art. 45-I y II de ese mismo cuerpo legal señala, que todos los bolivianos y bolivianos tienen derecho a la seguridad social, el mismo que cubre la atención, entre otras previsiones sociales, la maternidad, paternidad y las asignaciones familiares…”.
Con dicho fundamento, se concluye que tampoco es evidente lo afirmado por la empresa recurrente.
Multa. Sostuvo la empresa recurrente que no es aplicable la multa, ya que como establece la norma, se realizó el finiquito correspondiente en el plazo de quince días, y fue presentado mediante nota al Jefe Departamental del Trabajo, el 7 de marzo de 2018, omitiéndose su valoración en la sentencia pronunciada en el proceso.
Al respecto, corresponde señalar que los arts. 8 y 9 del DS 28699 de 1 de mayo de 2006, establecen los siguientes supuestos de hecho para la aplicación de su contenido normativo: a) que el trabajador haya sido despedido por causas no contempladas en el art. 16 de la LGT; b) que le sea pagado, en el plazo impostergable de 15 días, el finiquito correspondiente a sueldos devengados, indemnización y todos los derechos que correspondan; y, c) El pago de dicho monto será calculado y actualizado en base a la variación de la Unidad de Fomento a la Vivienda, desde la fecha de despido del trabajador asalariado hasta el día anterior a la fecha en que se realice el pago del finiquito. Ahora bien, en caso que el empleador incumpla su obligación en el plazo establecido, pagará una multa en beneficio del trabajador consistente en el 30% del monto total a cancelarse, incluyendo el mantenimiento de valor.
Se entiende por pago, la acción de pagar; es decir, la entrega de la cantidad de dinero que debe pagarse en favor del trabajador, de manera que no basta con la liquidación del finiquito y la extensión del cheque correspondiente, sino que para considerar la existencia de pago, debe haberse materializado la entrega del mismo, hecho que se acredita mediante la firma del finiquito en señal de conformidad del trabajador y el recojo y cobro del cheque extendido o la constancia de entrega de la suma en efectivo, presupuestos que no fueron acreditados por la empresa demandada, motivo por el que resulta evidente que no cumplió con el pago de los beneficios sociales y demás derechos sociales en el plazo de 15 días, resultando aplicable la multa dispuesta por el art. 9. II del citado DS 28699.
III.2. Conclusiones
En virtud a cada uno de los fundamentos expuestos precedentemente y encontrándose infundados los motivos que dieron lugar al presente recurso de casación, se concluye que el auto de vista objeto del recurso de casación, se ajusta a las normas legales en vigencia, no se observa violación a norma legal alguna, correspondiendo resolver el mismo de acuerdo a lo previsto en el art. 220. II del Código Procesal Civil, por permisión del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad prevista por el art. 184.1 de la Constitución Política del Estado y 42 de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo de fs. 221 a 222 vlta., planteado por Moisés Hernández Condori, en representación legal de la Empresa Consultora Constructora Marabunta Ltda., impugnando el Auto de Vista 22/2020 de 27 de enero, cursante de fs. 213 a 215 vlta., pronunciado por la Sala Civil, Social, De Familia, Niño y Adolescente, Social, Contencioso y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando. Sea con costas y costos en cumplimiento al art. 223 parág. V, núm. 2 del CPC.
Se regula el honorario profesional en Bs. 1.000,00.-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Magistrado Relator: Carlos Alberto Egüez Añez
SEGUNDA
Auto Supremo Nº 414/2020
Sucre, 22 de julio de 2020
Expediente: SC-CA.SAII-PDO. 110/2020
Distrito: Pando
Magistrado Relator: Dr. Carlos Alberto Egüez Añez
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 221 a 222 vlta., planteado por Moisés Hernández Condori en representación de la Empresa Constructora Marabunta Ltda., impugnando el Auto de Vista 22/2020 de 27 de enero, cursante de fs. 213 a 215 vlta., pronunciado por la Sala Civil, Social, Familiar, de Niñez y Adolescente, Social, Contencioso y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, dentro del proceso laboral seguido por Renán Gonzales Gutiérrez contra la empresa recurrente, la respuesta que cursa de fs. 226 y vlta., Auto de Concesión de 27 de febrero de 2020, Auto de Admisión 110/2020-A de 13 de marzo, de fs. 235 y vlta., los antecedentes del proceso, y
CONSIDERANDO I:
I.1. Antecedentes del proceso
I.1.1. Sentencia
El Juez de Partido del Trabajo y Seguridad Social del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, pronunció la Sentencia 191/2018 de 27 de junio, cursante de fs. 185 a 188, declarando probada en parte la demanda de fs. 3, con costas; y disponiendo que la parte demandada pague a favor del demandante la suma de Bs. 21.185; y, subsidios: prenatal, de natalidad y lactancia a favor de los dos hijos del actor.
I.1.2. Auto de Vista
Contra la sentencia, la empresa demandada interpuso el recurso de apelación de fs. 192 a 193; que fue resuelto por la Sala Civil, de Familia, Niño, Niña y Adolescente, Social, Contencioso y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, con Auto de Vista 22/2020 de 27 de enero (fs. 213 a 215 vlta.), confirmando la Sentencia 191/2018.
CONSIDERANDO II:
II.1. Motivos del recurso de casación
Moisés Hernández Condori en representación legal de la Empresa Constructora “Marabunta” Ltda., en virtud al Testimonio de Poder N° 205/2018 de 20 de marzo, otorgado ante Notaria de Fe Pública de primera clase N° 3, Dra. Eva Romero Saavedra del Distrito Judicial de Pando, en su recurso de casación en el fondo, señaló lo que sigue:
Indemnización. Conforme a la documentación presentada en su momento, se emitió el cheque 0001172, por la suma de Bs. 8.432,20 a nombre del demandante Renán Gonzales Gutiérrez, cancelando todos sus beneficios sociales, el cual fue depositado en el Ministerio de Trabajo, en pleno respeto a la norma que señala quince días como plazo para efectuar el finiquito.
Desahucio. Es evidente y así se ha demostrado por la documentación y testigos de descargo, que existió abandono del trabajo, por decisión del trabajador, pues no intentó concurrir a su fuente laboral a pesar de haberlo esperado por más de seis días, hecho que también fue demostrado ampliamente durante el proceso; sin embargo, la Sentencia 191/2018 de 27 de junio, en total contradicción, señaló que dicha inasistencia no pudo ser motivo de despido de su fuente laboral al no haber ofrecido prueba la parte demandada.
Salarios devengados. Como se demostró en la planilla de pago adjunta en calidad de prueba, referente a los 15 días del mes de febrero, trabajados, reconoció que se adeuda al demandante la suma de Bs. 1.380, por lo que emitió el cheque 0001172 por la suma de Bs. 8.432,20 a favor del trabajador, por el cual fueron pagados todos sus beneficios sociales, incluido el salario adeudado, cheque que fue depositado en el Ministerio de Trabajo y que también fue ofrecido como prueba en el proceso; es decir, se cumplió con la normativa que establece que el finiquito deberá pagarse en el plazo de 15 días.
Subsidios de prenatalidad, nacido vivo y lactancia. El mismo demandante reconoció que en ningún momento solicitó esos beneficios a favor de sus hijos, y que dichos subsidios responden a las necesidades que actualmente tiene, hecho que no es responsabilidad del empleador; sin embargo, la Sentencia 019/2018 de 27 de junio, concede todos esos beneficios como premio a la irresponsabilidad del padre, de manera que en caso de otorgarse los mismos, se estaría generando jurisprudencia para que cualquier padre o madre oculte la solicitud para después demandar al empleador y de esa forma monetizar, atentando contra la salud y la vida del niño que está por nacer o que haya nacido.
Multa. Este aspecto no es aplicable, ya que como establece la norma, se realizó el finiquito correspondiente en el plazo de quince días, y fue presentado mediante nota al Jefe Departamental del Trabajo, el 7 de marzo de 2018, omitiéndose su valoración en la sentencia pronunciada en el proceso.
II.2. Petitorio.
Solicitó se case el auto de vista impugnado y se revoque la sentencia por no ajustarse a la realidad y a las pruebas aportadas en el curso del proceso.
II.3. Contestación al recurso de casación
En la respuesta al recurso de casación de fs. 226 y vlta., la parte demandante solicitó se anule obrados hasta el vicio más antiguo, debiendo el Tribunal Supremo de Justicia determinar lo que en derecho corresponde.
II.4. Admisión
El recurso de casación en el fondo planteado por Moisés Hernández Condori en representación legal de la Empresa Consultora Constructora Marabunta Ltda. de fs. 221 a 222 vlta. del expediente, fue admitido mediante Auto Nº 110/2020-A de 13 de marzo, cursante a fs. 235 y vlta. de obrados.
CONSIDERANDO III:
III.1. Fundamentos Jurídicos del fallo:
La empresa recurrente al plantear los motivos de su recurso de casación en el fondo, fundamentó sus agravios con relación a la Sentencia 191/2018 de 27 de junio, omitiendo expresar cuáles serían las razones por las que considera que el auto de vista le causa perjuicio; sin embargo, corresponde señalar lo siguiente:
Como antecedentes de la presente causa, se tiene la demanda de cancelación de beneficios sociales de fs. 3 y vlta., por medio del cual el actor reclamó el pago de salarios por los meses de enero y 15 días de febrero de la gestión 2018; desahucio, horas extras, bono frontera y subsidio de lactancia por 36 meses por sus dos hijos, más la sanción del 30% conforme a las previsiones del DS 28699. Asimismo, el pago de incrementos salariales e indemnización por 3 años y 5 meses, por la suma de Bs. 383.016.
La Sentencia 191/2018 de 27 de junio, acogió parcialmente la demanda, al haber considerado probada la existencia de la relación laboral con un tiempo de servicios de enero de 2015 a febrero de 2018, siendo el motivo de la desvinculación, el agradecimiento de servicios según Memorándum de 26 de febrero de 2018, que cursa a fs. 165, justificando tal determinación en virtud a la inasistencia del actor, los días 16, 19, 20, 21, 22 y 23 de dicho mes; sin embargo, la indicada causal de despido justificado señalada por el art. 16 inc. d) de la LGT, fue derogada por el art. 2 de la Ley de 23 de noviembre de 1944, motivo por el que no podía ser invocada por la empresa demandada. Continuando con el análisis, la resolución de primera instancia, respecto al finiquito de fs. 20 a 21 de obrados, consideró que, al no estar firmado por el actor, y tampoco existir certeza plena que avale la cancelación, no es posible su aprobación. En cuanto a los salarios devengados, dispuso el pago por quince días del mes de febrero de la gestión 2018. Finalmente, en cuanto al régimen de asignaciones familiares, reconoció el pago prenatal consistente en una remuneración equivalente a un mínimo nacional, durante los últimos cinco meses de embarazo; natalidad mediante un pago único por nacimiento de cada hijo, equivalente a un salario mínimo nacional; y, lactancia; es decir, la entrega de productos lácteos u otros, equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida, señalando que aunque no exista “argumento de haber hecho conocer al demandado de lo ocurrido” (sic), sin embargo siendo los derechos laborales irrenunciables e imprescriptibles, el demandante puede solicitar lo que le correspondía. El Juez del proceso, denegó el pago de horas extraordinarias por no existir constancia de que el trabajador las hubiera cumplido. En cuanto al bono frontera, concluyó que estuvo incluido en el salario. Finalmente, el pago de incremento salarial por no ser evidente que no hubieran sido cancelados. Con esos argumentos, ordenó el pago de desahucio, indemnización por 3 años, 1 mes y 5 días, sobre un sueldo indemnizable de Bs. 2.460, más el sueldo devengado de 15 días por febrero de 2018, haciendo un total de Bs. 16.296, más la suma de Bs. 4.889 por multa del 30% según el DS 28699; es decir, por la suma de Bs. 21.185. Asimismo, el pago de los subsidios prenatal, 1 mes y 15 días por el equivalente a un mínimo nacional de 2015. Natalidad, un mínimo nacional de 2015 y lactancia por 10 meses y 15 días y 1 mes y 15 días, correspondientes al mínimo nacional de 2016. Para la segunda hija nacida el 27 de junio de 2017, subsidio prenatal en productos, equivalentes a 5 salarios mínimos nacionales de 2017, natalidad, en dinero equivalente a un mínimo nacional de 2017 y lactancia en productos, equivalentes a un mínimo nacional por seis meses de 2017 y 6 meses de 2018.
La antedicha resolución de primera instancia, fue confirmada en todas sus partes, por el Auto de Vista 22/2020 de 27 de enero, al considerar, respecto a los agravios de la empresa ahora recurrente, que el despido fue injustificado porque la ausencia del trabajo no es causal de destitución, de manera que corresponde el desahucio; respecto al finiquito, al no llevar la firma del trabajador, se llega a la conclusión de que no cobró el salario devengado en febrero de 2018, sobre las asignaciones familiares, desestimó los argumentos del recurrente. Finalmente, sobre la multa del 30%, el Ad quem señaló que, el empleador debe tomar los recaudos para efectivizar el pago de los beneficios sociales y derechos laborales adeudados.
Establecidos los antecedentes y fundamentos expuestos por el Tribunal de Apelación; y, respecto a los motivos de la casación, corresponde señalar lo siguiente:
Indemnización. Señaló la empresa recurrente que, emitió el cheque 0001172, por la suma de Bs.8.432,20.- a nombre del demandante Renán Gonzales Gutiérrez, cancelando todos sus beneficios sociales, el cual fue depositado ante el Ministerio de Trabajo, en pleno respeto a la norma que señala quince días como plazo para efectuar el finiquito.
Sobre el punto, se tiene que la empresa recurrente, sostuvo que el cheque 001172 de fs. 4, acreditaría el pago del finiquito que cursa de fs. 2 a 3, el cual fue llenado por el empleador, estableciendo un monto de Bs. 8.432.- sobre un sueldo indemnizable de Bs. 2.409,20; empero, dicho pago no fue efectivo, en términos de que no fue efectivamente recibido por el trabajador demandante, quien no suscribió el mismo ni cobró el importe mediante la efectivización del monto girado a su favor, presentando más bien, la demanda de pago de beneficios sociales y otros derechos laborales; por consiguiente, no se cumplió la condición de cobro para alegar en contrario sensu el pago invocado en su recurso; en consecuencia, no es admisible lo alegado por la empresa recurrente.
Desahucio. La empresa recurrente indicó que es evidente y así se demostró por la documentación y testigos de descargo, que existió abandono del trabajo, por decisión del trabajador, pues no intentó concurrir a su fuente laboral a pesar de haberlo esperado por más de seis días, hecho que también fue demostrado ampliamente durante el proceso; sin embargo, la Sentencia 191/2018 de 27 de junio, en total contradicción, señaló que dicha inasistencia no podía ser motivo de destitución del actor de su fuente laboral al no haber ofrecido prueba el actor (sic).
Los antecedentes informan que invocando la ausencia del trabajador los días 16, 19, 21, 22 y 23 –de febrero de 2018 – se emitió el memorándum de agradecimiento de servicios como chofer de la empresa, hecho que, en criterio de la recurrente, no da lugar al pago de desahucio; empero, entre las causales que el art. 16 de la LGT, considera como no sujetas al pago de desahucio ni indemnización, no se incluye a la ausencia injustificada de más de seis días continuos al haber sido derogada por disposición del art. 2 de la Ley de 23 de noviembre de 1944, de manera que resulta evidente que la decisión de prescindir de sus servicios por el motivo señalado, da lugar al pago de desahucio por haber sido producida sin dar el preaviso con anticipación de noventa días, puesto que la causa de desvinculación laboral no fue producida por voluntad del trabajador; consecuentemente, lo señalado por la empresa recurrente, no es atendible en casación.
Salarios devengados. Tal como se demostró en la planilla de pago adjuntada en calidad de prueba, referente a los 15 días del mes de febrero trabajados, reconoció que se adeuda al demandante la suma de Bs. 1.380, por lo que emitió el cheque 0001172 por la suma de Bs. 8.432,20 a favor del trabajador, por el cual fueron pagados todos sus beneficios sociales, incluido el salario adeudado, cheque que fue depositado en el Ministerio de Trabajo y que también fue ofrecido como prueba en el proceso; es decir, que cumplió con la normativa que establece que el finiquito deberá pagarse en el plazo de 15 días. Sobre el presente motivo de casación, resulta aplicable el razonamiento expuesto en el inciso a) del presente punto III.1. Fundamentos jurídicos de la Resolución.
Subsidios de prenatalidad, nacido vivo y lactancia. El mismo demandante reconoció que en ningún momento solicitó esos beneficios a favor de sus hijos, y que dichos subsidios responden a las necesidades que actualmente tiene, hecho que no es responsabilidad del empleador; sin embargo, la Sentencia 019/2018 de 27 de junio, concede todos esos beneficios como premio a la irresponsabilidad del padre, de manera que en caso de otorgarse los mismos, se estaría generando jurisprudencia para que cualquier padre o madre oculte la solicitud para después demandar al empleador y de esa forma monetizar, atentando contra la salud y la vida del niño que está por nacer o que haya nacido.
No es evidente que se hubiera ordenado la monetización de las asignaciones familiares correspondientes a la lactancia de los dos hijos del demandante, puesto que se ordenó su pago en especie. En cuanto al resto de las asignaciones ordenadas, por disposición del art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, son pagables en efectivo.
Continuando con el análisis, tampoco es evidente que sea obligatorio dar aviso al empleador como sostiene el recurrente; así lo ha establecido la jurisprudencia de este Tribunal Supremo de Justicia en el AS 182-1 de 13 de julio de 2017, emitido por la Sala Contencioso y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera, que señala: “… es menester señalar que de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, SC 1750/2011-R de 07 de noviembre, no es condicionante para otorgar el subsidio prenatal, natalidad y lactancia, que el trabajador otorgue el aviso correspondiente al empleador sobre el estado de gestación o sobre el estado de progenitor de la trabajadora o el trabajador; esto en razón a que están involucrados sobre todo, los derechos primarios del ser en gestación o ya nacido, como el derecho a la vida, la salud y la seguridad social, los mismos que se encuentran garantizados constitucionalmente; en el mismo razonamiento, tampoco está obligada la trabajadora o el trabajador progenitor, a comunicar con anticipación su estado de embarazo o padre progenitor para que opere la protección constitucional, de modo que la falta de comunicación al empleador o la falta de presentación de los requisitos formales antes al despido, no enervan la obligación legal y el derecho del trabajador a percibir las asignaciones familiares. Entendimiento que se sustenta en el art. 48-VI de la CPE cuando establece: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de la mujer en estado de embarazo y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad”; asimismo, el art. 45-I y II de ese mismo cuerpo legal señala, que todos los bolivianos y bolivianos tienen derecho a la seguridad social, el mismo que cubre la atención, entre otras previsiones sociales, la maternidad, paternidad y las asignaciones familiares…”.
Con dicho fundamento, se concluye que tampoco es evidente lo afirmado por la empresa recurrente.
Multa. Sostuvo la empresa recurrente que no es aplicable la multa, ya que como establece la norma, se realizó el finiquito correspondiente en el plazo de quince días, y fue presentado mediante nota al Jefe Departamental del Trabajo, el 7 de marzo de 2018, omitiéndose su valoración en la sentencia pronunciada en el proceso.
Al respecto, corresponde señalar que los arts. 8 y 9 del DS 28699 de 1 de mayo de 2006, establecen los siguientes supuestos de hecho para la aplicación de su contenido normativo: a) que el trabajador haya sido despedido por causas no contempladas en el art. 16 de la LGT; b) que le sea pagado, en el plazo impostergable de 15 días, el finiquito correspondiente a sueldos devengados, indemnización y todos los derechos que correspondan; y, c) El pago de dicho monto será calculado y actualizado en base a la variación de la Unidad de Fomento a la Vivienda, desde la fecha de despido del trabajador asalariado hasta el día anterior a la fecha en que se realice el pago del finiquito. Ahora bien, en caso que el empleador incumpla su obligación en el plazo establecido, pagará una multa en beneficio del trabajador consistente en el 30% del monto total a cancelarse, incluyendo el mantenimiento de valor.
Se entiende por pago, la acción de pagar; es decir, la entrega de la cantidad de dinero que debe pagarse en favor del trabajador, de manera que no basta con la liquidación del finiquito y la extensión del cheque correspondiente, sino que para considerar la existencia de pago, debe haberse materializado la entrega del mismo, hecho que se acredita mediante la firma del finiquito en señal de conformidad del trabajador y el recojo y cobro del cheque extendido o la constancia de entrega de la suma en efectivo, presupuestos que no fueron acreditados por la empresa demandada, motivo por el que resulta evidente que no cumplió con el pago de los beneficios sociales y demás derechos sociales en el plazo de 15 días, resultando aplicable la multa dispuesta por el art. 9. II del citado DS 28699.
III.2. Conclusiones
En virtud a cada uno de los fundamentos expuestos precedentemente y encontrándose infundados los motivos que dieron lugar al presente recurso de casación, se concluye que el auto de vista objeto del recurso de casación, se ajusta a las normas legales en vigencia, no se observa violación a norma legal alguna, correspondiendo resolver el mismo de acuerdo a lo previsto en el art. 220. II del Código Procesal Civil, por permisión del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad prevista por el art. 184.1 de la Constitución Política del Estado y 42 de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo de fs. 221 a 222 vlta., planteado por Moisés Hernández Condori, en representación legal de la Empresa Consultora Constructora Marabunta Ltda., impugnando el Auto de Vista 22/2020 de 27 de enero, cursante de fs. 213 a 215 vlta., pronunciado por la Sala Civil, Social, De Familia, Niño y Adolescente, Social, Contencioso y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando. Sea con costas y costos en cumplimiento al art. 223 parág. V, núm. 2 del CPC.
Se regula el honorario profesional en Bs. 1.000,00.-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Magistrado Relator: Carlos Alberto Egüez Añez