Auto Supremo AS/0001/2021-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 001/2021-RRC

Sucre, 08 de enero de 2021

Expediente : Oruro 10/2020

Parte Acusadora : Ministerio Público y otra

Parte Imputada : Gabriel Ernesto Figueroa Rodríguez

Delito : Violación

Magistrado Relator : Dr. Edwin Aguayo Arando

RESULTANDO

Por memoriales presentados el 7 y 8 de enero de 2020, Gabriel Ernesto Figueroa Rodríguez y HMMM (en adelante la víctima o la recurrente), de fs. 233 a 252 vta. y 258 a 261 respectivamente, interponen recursos de casación impugnando el Auto de Vista 136/2019 de 11 de octubre, de fs. 210 a 217 vta., pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la víctima contra Gabriel Ernesto Figueroa Rodríguez, por la presunta comisión del delito de Violación en grado de Tentativa y Violación con Agravante, previstos y sancionados por los arts. 308 con relación al 8 y 310 inc. d) del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1 Antecedentes

a) Por Sentencia 27/2017 de 20 de septiembre (fs. 141 a 153), el Tribunal de Sentencia Segundo del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró a Gabriel Ernesto Figueroa Rodríguez, autor y culpable de la comisión del delito de Violación en grado de Tentativa, previsto y sancionado por los arts. 308 con relación al 8 del CP, imponiendo la pena de diez años de presidio, con costas y pago de la responsabilidad civil a favor del Estado y a la víctima. Con relación a la comisión del delito de Violación con Agravante, tipificado por los arts. 308 con relación al 310 inc. d) del CP, se lo absolvió de culpa y pena.

b) Contra la mencionada Sentencia, la recurrente y el imputado (fs. 159 a 161 y 165 a 173), formularon recursos de apelación restringida, que fueron resueltos por Auto de Vista 136/2019 de 11 de octubre, dictado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, que los declaró improcedentes, confirmando la sentencia apelada.

I.1 Motivos de los recursos.

La Sala en juicio de admisibilidad, pronunció el Auto Supremo 173/2020-RA de 6 de febrero, delimitando el análisis de fondo bajo los siguientes criterios:

I.1.1 Recuso de casación de Gabriel Ernesto Figueroa Rodríguez.

1) El recurrente señala que derechos constitucionales al debido proceso fueron lesionados por el Tribunal de apelación, asegurando que esa instancia soslayó lo dispuesto por el art. 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), porque previamente debió revisar los actuados procesales y verificar si la Sentencia cumplía con las formalidades y contenido exigidos por Ley; además, de coherencia interna que le diera legitimidad, de manera que se haya garantizado la efectividad de un medio de impugnación o recursivo; en este caso al no haberlo hecho el Tribunal de apelación incurrió en violación de su derecho al debido proceso, puesto que dicha instancia jamás hubiera verificado la errónea aplicación de la Ley sustantiva, los actos propios de los jueces de grado valoración de la prueba, la validez del principio de inmediatez siendo que el juicio duró más de dos años en los que existiría influencia negativa psicológica y social de los operadores de justicia incluidos los Vocales, quienes dictaron resoluciones con falta de independencia e imparcialidad, aspectos que no fueron verificados por el Tribunal de alzada.

2) Denuncia omisión en el análisis y subsanación de la denuncia formulada en apelación respecto de la vulneración del art. 370 inc. 1) del CPP y principio de taxatividad de la Ley respecto a la aplicación de los arts. 308 con relación al art. 8 y art. 310 del CP; además de la labor de subsunción y su control por parte del Tribunal de alzada. Invocó como precedentes contradictorios los Autos Supremos 111/2014-RRC de 11 de abril y 134/2013-RRC de 20 de mayo, cuya doctrina legal contendría parámetros sobre la labor de subsunción penal y su respectivo control por parte del Tribunal de alzada, doctrina que hubiera sido incumplida por el Auto de Vista impugnado, agregando que no se emitió fundamento sobre la tipificación subjetiva, la tipicidad objetiva en la aplicación de los arts. 308 y 8 del CP.

3) Vulneración a las reglas de actividad jurisdiccional por omisión en el control de la sentencia, misma que se sustentaría en defectuosa valoración de la prueba incurriendo en el defecto del art. 370 inc. 6) del CPP; alegando que, el Tribunal de alzada no cumplió con su deber de controlar la aplicación de las reglas de la sana crítica y el control de logicidad que debe ejercer sobre inferior. Invocó como precedente contradictorio el Auto Supremo 438 de 15 de octubre de 2005.

4) Violación de la garantía del debido proceso siendo que el Tribunal de alzada omite realizar el análisis denunciado, sobre los argumentos sostenidos en el marco del art. 370 núm. 5), inobservancia del art. 124, vinculado a un defecto absoluto previsto en el art. 169 núm. 3) previstos en el Código de Procedimiento Penal (CPP), todo vinculado al derecho a la debida fundamentación, derecho a la defensa, a la seguridad jurídica, que derivaron en consecuencia.

I.1.2. Recuso de casación de la víctima

i. Refiere que en apelación restringida denunció defectos comprendidos en el art. 370 nums. 1), 5) y 11) del CPP, sobre los que el Auto de Vista los declaró improcedentes y en consecuencia confirmó la Sentencia que agravia al debido proceso en sus elementos de la seguridad jurídica, siendo que dicha resolución indicaría que no se demostró el delito de Violación en Estado de Inconsciencia; sin embargo, el Auto de Vista impugnado no respondió de manera fundada respecto de la denuncia de la existencia de la agravante contenida en el art. 310 incs. d) y g) del CP. Invocó como precedente contradictorio el Auto Supremo 297/2012-RRC de 20 de noviembre, del cual señala que en su doctrina establece que el Tribunal de alzada debe dar una respuesta fundamentada y motivada a todos y cada uno de los agravios denunciados por el apelante lo contrario significaría la vulneración del art. 124 del CPP.

ii. La recurrente refiere que en su caso debió ser aplicado el método de supresión mental hipotética con base en la doctrina legal del Auto Supremo 957/2016-RRC de 5 de diciembre. Explicó que el Auto de Vista impugnado hubiera señalado que para que se establezca el delito de violación en estado de inconsciencia se debería contar con el examen de sangre de ADN del autor que en el proceso fue ausente, empero en el precedente invocado en lugar de declararse infundado tal aspecto se dio curso a lo solicitado, dando por sentado que el autor adecuase su conducta al delito previsto en el art. 308 del CP, con la agravante prevista en el art. 310 inc. d) del CP.

I.2 Petitorios

El imputado solicitó que, admitido fuera su recurso, se dicte Auto Supremo declarándolo fundado en todos sus motivos, y en consecuencia se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado, disponiéndose la emisión de uno nuevo que “absuelva debidamente todos los motivos de [su] recurso de apelación, subsane los defectos absolutos en que incurre la sentencia de mérito y en su caso de eficacia a las reglas del debido proceso como derecho y garantía procesal” (sic).

Por su parte la recurrente solicitó que, admitido sea su recurso este Tribunal “previa revisión de los antecedentes se sirva anular la sentencia absolutoria de pena y culpa por el delito de Violación en estado de inconciencia en su mérito emitir nueva sentencia condenatoria por el delito de violación en estado de inconciencia con su agravante establecida en el art. 310 inc. d y g del Código Penal y dejando sin efecto el…Auto de Vista N° 136/2017 de fecha 11 de octubre de 2017, o emitir resolución que corresponda” (sic).

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

II.1 Sentencia

El Tribunal de Sentencia Segundo de la ciudad de Oruro, el 20 de septiembre de 2017, pronunció la Sentencia 27/2017, declarando la autoría y culpabilidad de Gabriel Ernesto Figueroa Rodríguez por la comisión del delito de Violación en grado de tentativa; así como absolverlo por la figura agravada de estado de inconsciencia en la víctima, por considerar la aplicabilidad del art. 363 núm. 2) del CPP. Este Fallo subsumió los hechos que tuvo como probados bajo los siguientes argumentos:

a. “En el marco de la labor de subsunción, configurando el elemento de tipicidad, dentro el juicio de imputación objetiva, se pudo establecer como conducta desplegada por el acusado…que en fecha 23 de noviembre de 2013, en horas de la noche se encontraba en E junto a varios amigos del grupo SVR, entre ellos la víctima, en horas de la noche comieron, visitaron stands, compraron y bebieron vino y ron, en un momento la victima…fue al baño…desde ahí ya no recuerda nada, se borró por haber ingerido Bebidas Alcohólicas; cuando despertó empezó a ver como si estuviera en su cuarto, el techo era blanco, fue entonces que se dio cuenta que el acusado…estaba en su encima, a quien le decía por favor no, él le bajaba el pantalón y la víctima se volvía a subir su pantalón, por la desesperación empezó a llorar, entonces el acusado le decía ‘a ver déjate’, todo lo veía negro, solo recuerda que estaba bajando gradas, al bajar se caía; posteriormente apareció cerca a la puerta de su domicilio, donde el acusado la dejo a las 05:00 a.m. más o menos…y habría salido de E a la 01:00; más tarde le trasladaron a la Clínica…y tras la revisión Médica dijeron que estaba con intoxicación y le pusieron suero, hechos que fueron ratificadas por la victima…cuya credibilidad fue respaldada por los peritos en Psicología ATCC y VCAM; conducta desplegada por el acusado que cumple con el elemento objetivo de intentar tener un acto sexual, no consentido por la victima por encontrarse bajo efectos de bebidas alcohólicas, consecuentemente incapacidad para resistir.” (sic)

b. “Con relación a las contusiones encontradas en la humanidad de la víctima, entendemos que se han producido por caídas, tal como explica el perito AWAA, habida cuenta que [ésta] fue vista en estado de ebriedad por testigos de descargo y su propia versión refiere no recordarse después de que fue al baño hasta el día siguiente, consecuentemente no se demostró que dichas lesiones hayan sido provocadas por el acusado; concretamente el estado de ebriedad de la víctima, fue demostrada por la declaración del Testigo DRAV, quien escucho decir a [la víctima] cuando se dirigía a G ‘cómo te puedes haber aprovechado si yo estaba con copas’; a su turno la testigo EES en su condición de investigadora asignada al caso, manifestó que la víctima ‘no recordaba cuando ni con quién ha salido de ese lugar’ …los mismos testigos de descargo manifestaron haber percibido el consumo de bebidas alcohólicas por la víctima, consecuentemente concluimos que…había hasta un estado de incapacidad.

Se entiende que el hecho no se consumó, por la reacción oportuna de la propia víctima, quien salió de su incapacidad por el consumo de bebidas alcohólicas, siendo esta circunstancia ajena a la voluntad final del acusado.” (sic)

c. “El conocimiento y dolo directo como elemento subjetivo del injusto en la conducta [del acusado], se configuró a partir de que tenía la intensión final de cometer un hecho de Violación porque se encontraba en un ambiente, solo con la víctima y encima de ella, con quien tenía diferencias de edad y de constitución física, circunstancias que le permitió desplegar actos idóneos o inequívocos, como la de pretender bajar el pantalón de la víctima, es decir, comenzó la ejecución del hecho, más no lo consumó por la reacción oportuna de la propia víctima, consecuentemente el elemento del dolo resalta plenamente a partir de que el acusado se encontraba en pleno uso y desarrollo de sus facultades mentales, en definitiva el acto doloso fue establecido como contrario al orden jurídico y al derecho, su culpabilidad y el consiguiente reproche resulta siendo inminente por este hecho, en consecuencia se identifica al acusado como sujeto activo del delito, quien al momento del hecho contaba con 29 años de edad.” (sic)

d. “El acusado…no se encuentra comprendido en los casos de exención de responsabilidad penal como: causas de justificación o causas exculpantes, su conducta se subsume en el tipo penal acusado por el Ministerio Público, por otra parte, la defensa del acusado no justificó, error o falta de voluntad en cuanto a la presencia del acusado en el lugar donde ocurrió el hecho, se limitó a señalar que todo es mentira, en todo caso existió arrepentimiento en la ejecución del hecho; en consecuencia concluimos que el acusado estuvo en el lugar donde sucedió el hecho, en consecuencia su participación fue demostrada a través de la prueba documental, testifical y pericial, desarrollada…” (sic)

e. “La ilicitud del hecho se originó en la pretensión ¡legítima y sin el menor escrúpulo por parte del acusado, quien no tomó en cuenta la diferencia de edad que tiene con la víctima por más de once años, la constitución física y las condiciones en que se encontraba después de haber bebido, pese a ello, dio inicio a la ejecución del ilícito, por cuanto tal comienzo fue probado conforme a la valoración efectuada y además demostrada plenamente en juicio oral, fundamentalmente por la declaración de la víctima que fue coherente y creíble en su relato, respecto a esta circunstancia, por ello, queda probada plenamente el delito de Tentativa de Violación, así se llegó a establecer sin dubitación alguna, en consecuencia la conducta del acusado resulta siendo antijurídica por haber infringido una norma prohibitiva.” (sic).

f. “Por otra parte, no se demostró el delito de Violación en estado de inconciencia…por cuanto más allá de que el Certificado Médico Forense…refiere como una conclusión 1.himen elástico integro, que según [señala] la perito permite el paso del pene en erección sin producirse desgarros o lesiones a nivel de la membrana himeneal; sin embargo, con relación a la existencia del antígeno prostático, manifestó que para poder destormar a quién pertenece, se debía realizar un estudio cuentico de ADN, que no se tiene en el presente caso, pese a que el acusado se sometió a la toma de muestra de su sangre, es más señaló que, el antígeno prostático puede encontrarse hasta tres a cinco días después de la relación, aspectos que generaron duda razonable sobre la comisión de tal hecho, consecuentemente habiéndose establecido duda razonable objetiva, lejos de ser una duda subjetiva-, se impone aplicar el principio universal del derecho procesal penal in dubio pro reo, la duda a favor del reo…” (sic)

g. “Finalmente, corresponde puntualizar que el acusado se encontraba en posición de garante respecto a la víctima, pues era la persona más mayor dentro el grupo, al respecto la testigo…madre de la víctima, manifestó que tenía confianza en los compañeros de su hija porque la consideraban como la hermana menor, porque era la menor del grupo; más aún la testigo de descargo PTCN señaló que el acusado…era dirigente, guiaba al grupo, a su turno MJIB manifestó que el acusado era el guía, por su parte el perito RAAC pudo establecer características del acusado sobre su liderazgo, finalmente ACG manifestó que el acusado no estaba tan tomado, estaba como cuidando a todos como elegido líder del grupo R…donde estaban…otros…por lo que era exigible otro comportamiento del acusado…máxime su conocía que la víctima tenía su enamorado.” (sic)

II.2 Recurso de apelación restringida

La víctima, en actuación presentada en estrados el 11 de octubre de 2017, activó apelación restringida, reclamando inobservancia de la Ley Sustantiva, así como cuestionamientos a la valoración probatoria efectuada [art. 370 nums. 1), 5), 6) y 11) del CPP], basados fundamentalmente en afirmar que lo producido en juicio oral demostraba tanto la existencia de los hechos (en la línea de la hipótesis acusatoria), como la subsunción de ellos en el tipo penal de violación agravada, conforme los arts. 308 y 310 inc. d) del CP.

Por memorial presentado el 19 de octubre de 2017, el imputado promovió recurso de apelación restringida, afirmando que la Sentencia se fundó en errónea aplicación de la Ley sustantiva, art. 370 núm. 1) del CPP, explicando que el contenido del fallo no fundamentó la subsunción de los hechos a la norma penal, sino se limitó a narrar el contexto de los hechos denunciados, cuestionando las inferencias por las que se habría concluido en la calificación del delito en grado de tentativa, así como la forma en la que se argumentó la existencia de dolo en la acción. Asimismo, en el marco del art. 370 núm. 5) del CPP, reclamó que la sentencia poseía fundamentación contradictoria, en cuanto al estado alcohólico de la víctima y su capacidad de resistencia a la agresión.

II.3 Auto de Vista

La Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, con la relación de caso a cargo del Vocal Ocaña Marzana y el voto del Vocal Mendoza Cárdenas, a través de Auto de Vista 136/2019 de 11 de octubre, declaró la improcedencia de ambos recursos, confirmando en tal resultado la Sentencia 27/2017 de 20 de septiembre.

III. FUNDAMENTOS DE LA SALA

III.1 Recurso de casación de Gabriel Ernesto Figueroa Rodríguez

III.1.1. Refiere que, el Auto de Vista incurrió en vulneración de su derecho al debido proceso en su componente del derecho a la aplicación objetiva del ordenamiento jurídico debido a que los Vocales hubieran soslayado lo dispuesto por el art. 17 de la LOJ, porque previamente debieron revisar los actuados procesales y verificar si la Sentencia cumplía con las formalidades y contenido exigidos por Ley; además, de coherencia interna que le diera legitimidad, de manera que se haya garantizado la efectividad de un medio de impugnación o recursivo; en este caso al no haberlos hecho el Tribunal de apelación incurrió en violación de su derecho al debido proceso, puesto que dicha instancia jamás hubiera verificado la errónea aplicación de la Ley sustantiva, los actos propios de los jueces de grado en la valoración de la prueba, la validez del principio de inmediatez siendo que el juicio duró más de dos años en los que existiría influencia negativa psicológica y social de los operadores de justicia incluidos los Vocales, quienes dictaron resoluciones con falta de independencia e imparcialidad, aspectos que no fueron verificados por el Tribunal de alzada.

III.1.1.1 La revisión de oficio dentro del sistema de recursos fue una figura regulada por el art. 15 de la Ley 1455, al señalar que:

ARTÍCULO 15°.- REVISION DE OFICIO Los tribunales y jueces de alzada en relación con los de primera instancia y los de casación respecto de aquellos, están obligados a revisar los procesos de oficio, a tiempo de conocer una causa, si los jueces y funcionarios observaron los plazos y leyes que norman la tramitación y conclusión de los procesos para aplicar en su caso las sanciones pertinentes.

Dicho instituto se desenvolvió por una parte en un régimen constitucional distinto al presente nutrido del entendimiento monolítico del proceso no como medio para la vía de arribar a un fin, sino como formulismo necesario no para aplicar la Ley sino para imponer el criterio del operador sobre la Ley. De igual forma, la tendencia de revisión de oficio, en el tiempo desfiguró el impulso del proceso confiado a la autoridad de alzada; al contrario, y más sensiblemente en materia penal, generó que un aparente y cuestionable criterio de corrección, suplante formas procesales por formulismos sacramentales sin dogmática o aporte alguno. Esos desaciertos en el tiempo, desvirtuaron el rol de la autoridad jurisdiccional como directora eficaz del proceso, trastornándola en un obstáculo no solo de conducción deficiente, sino, peor aún, vulnerando el derecho de las partes a la culminación del proceso en un plazo razonable. La Sentencia de 1 de diciembre de 2016, pronunciada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Andrade Salmón vs. Bolivia, es una llamada de atención sobre tales prácticas.

A la fecha, la Ley 1455, y con ella la revisión de oficio contenida en su art. 15, han sido abrogadas por las Disposiciones Abrogatorias y Derogatorias de la Ley del Órgano Judicial N° 025 de 24 de junio de 2010, en consecuencia, lo peticionado por el recurrente aborda una pretensión procesalmente irrealizable. Aclarar que la invocación del art. 17 de la LOJ como norma transgredida se halla descontextualizada, por cuanto por el principio de indisponibilidad de las normas procesales, presente en tal artículo, si bien la revisión de las actuaciones procesales será de oficio y es limitada a los asuntos previstos por ley; empero, tal revisión no es aplicable a los Tribunales de alzada (apelación y casación) sobre actuaciones previas a la apertura de su competencia, pues la misma norma en su segundo parágrafo impone que en grado de apelación, casación o nulidad, los tribunales deberán pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos; es decir, que cualquier tribunal de alzada -incluido el de casación- debe limitarse a lo solicitado por las partes de manera exclusiva y restrictiva. Por lo dicho este motivo es infundado.

III.1.2 Denuncia omisión en el análisis de la denuncia formulada en apelación respecto de la vulneración del art. 370 núm. 1) del CPP y principio de taxatividad con relación a la labor de subsunción realizada sobre los arts. 8 y 308 del CP; al respecto, invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 111/2014-RRC de 11 de abril y 134/2013-RRC de 20 de mayo, los cuales contendrían línea doctrinal sobre análisis y examen de tipicidad.

Respecto de la tipicidad objetiva, el recurrente manifiesta que el Tribunal de alzada se limitó escuetamente a transcribir lo formulado en su recurso, sin establecer en qué momento hubiera realizado la tarea exigida por la doctrina legal citada invocada, respecto a realizar la labor de control de la subsunción, partiendo del hecho probado, para saber si corresponde o no subsumirlo en el tipo penal acusado. En tal criterio, afirma que el Auto de Vista no ejercitó el análisis de tipicidad, suficiente y necesario para determinar si la Sentencia hubiera observado la doctrina legal, evidenciándose la inobservancia de ese deber; con relación al estado de inconsciencia, manifiesta que en la Sentencia no se probó debido a la inexistencia de elementos probatorios que lo sustenten y este aspecto hubiera sido confirmado por el Auto de Vista de manera escueta sin explicar cómo una persona supuestamente incapacitada para resistir pudo haber impedido un hecho en frente a un supuesto agresor, quien de quererlo habría podido vencer fácilmente su resistencia.

El Auto de Vista impugnado no se pronuncia acerca de la contradicción denunciada con relación a la incapacidad de la supuesta víctima, limitándose a indicar que se cae en una conjetura y nada más; asimismo, se limita a sostener que el Tribunal de Sentencia, indicó que existe prueba insuficiente, empero el Tribunal de apelación no hace más explicación a lo cuestionado. También, la Sala de apelación a tiempo de realizar el análisis de la tipicidad reclamado en apelación a título de analizar la imputación subjetiva contenida en la Sentencia, solamente transcribe la parte pertinente de lo referido señalando que dicha instancia no ingresó al análisis de lo solicitado desviando la responsabilidad de absolver su recurso de apelación argumentando cuestiones ajenas a lo impetrado (valoración de la prueba vinculadas a la determinación del hecho), como era la tipicidad.

III.1.2.1 En fase de apelación restringida el acusado cuestionó la labor de subsunción efectuada por la Sentencia considerando que ésta no adecuó objetivamente su conducta al tipo penal y éste en relación con la determinación de tentativa, señalando:

“…la tentativa es el delito no consumado, pero si intentado en el que no se consuma por causa ajena a la voluntad del autor…el delito no se consuma, pero es iniciado y se interrumpe por un tercer agente ajena a la voluntad del que lo ha iniciado esta interrupción no puede ser por voluntad propia del agente, si esto es así…solo la sentencia se limita a transcribir la relación de los hechos y para luego terminar en una contradicción con relación al estado dela víctima”

(…)

…la sentencia resalta que por oportuna reacción de la víctima no se consumó el delito, empero ya contrastando con la relación de los hechos resulta que la víctima una vez que reacciona vuelve a ingresar en un estado de incapacidad por el consumo de bebidas alcohólicas para luego reaccionar cuando ya estaba en su casa, es más, es [su] persona quien la habría llevado a su domicilio, por lo que se infiere que la víctima estaba en estado de incapacidad para resistir presuntamente la agresión sexual, si esto es así ese elemento básico que la interrupción de la ejecución del delito como no es por un tercer agente, en este caso por la reacción de la víctima, ya que de la propia relación de los hechos la víctima estaba en un estado de incapacidad…

(…)

…a efectos de la tentativa, es necesario que exista la interrupción de la ejecución del delito…necesariamente…ajena a la voluntad del agente…no su puede hablar de una tentativa, más bien se presentaría un desistimiento… (sic).

El Auto de Vista 136/2019, manifestó que los cuestionamientos del recurso de apelación restringida de Gabriel Ernesto Figueroa Rodríguez estaban concentrados en torno al tema de la subsunción, ante lo cual remitió su análisis al Considerando VI.A de la Sentencia, transcribiendo su contenido, para después concluir que:

“Todos esos indicios y elementos de prueba han llevado a la conclusión de que el acusado tuvo la ocasión y el móvil, para cometer el delito de violación en grado de tentativa contra [la víctima], cuando ésta se encontraba en un estado de embriaguez por consumo de bebidas alcohólicas; a ninguna otra persona puede atribuirse el hecho acusado, la explicación a la que llega la sentencia recurrida es razonable en cuanto a la subsunción, existe la debida fundamentación; no solo es una transcripción de los hechos acusados como cuestiona la parte recurrente; el Tribunal ha establecido que esos hechos fueron ratificados por la victima…cuya credibilidad fue respaldada por las peritos en psicología…de ahí que se concluye que la conducta desplegada por el acusado cumple con el elemento objetivo de intentar tener un acto sexual, no consentida por la víctima, por encontrarse bajo efectos de bebidas alcohólicas, con incapacidad para resistir, esta última afirmación no es propiamente una contradicción para sostener, que si se encontraba en una incapacidad de prestar resistencia, no podía por si sola evitar o interrumpir la consumación del delito, ese razonamiento por los antecedentes referidos cae en una conjetura, como aquel otro cuestionamiento que se hace, en sentido de que después de esa primera reacción que interrumpe la consumación del hecho delictivo, cae en estado de incapacidad hasta recuperar nuevamente cuando llega a su casa, o aquella otra, cuando se dice que el acusado pudo tener toda la posibilidad de cometer el delito de violación ante esa incapacidad de resistir, se podría conjeturar que sí, pero el Tribunal ha establecido que existe prueba insuficiente al respecto. En la subsunción de la sentencia se tiene la referencia de que la víctima ha sido trasladada a la clínica…y tras la a revisión médica le dijeron que estaba con intoxicación y le pusieron suero, se conoce hasta por experiencia, que los síntomas de la intoxicación alcohólica incluyen euforia, disminución de la inhibición social entre otros, en dosis bajas, en dosis altas se producen severos problemas de equilibrio, descoordinación muscular, merma en la capacidad de toma de decisiones, puede conducir a un comportamiento violento o irregular, así como náuseas o vómitos a partir del efecto perjudicial del alcohol en los conductos semicirculares del oído interno e irritación química de la mucosa gástrica, entonces una persona en ese estado puede tener reacciones con merma en su capacidad.

En cuanto a que en la subsunción no se observa el desglose de los actos ejecutivos, medios idóneos, la voluntad inequívoca, la interrupción en la consumación por causa de un agente externo y no debe ser por voluntad propia del agente. El razonamiento expuesto en la sentencia refiere con claridad al decir que la conducta del acusado, se configura a partir de que tenía la intensión final de cometer un hecho de violación, porque se encontraba en un ambiente, sólo con la víctima y encima de ella, con quien tenía diferencias de edad y de constitución física, circunstancias que le permitió desplegar actos ¡dóneos o inequívocos, como pretender bajar el pantalón de la víctima, es decir, comenzó la ejecución del hecho, más no lo consumó por la reacción oportuna de la propia víctima. Por tanto, no es que no se observa aquel desglose de actos que reclama el recurrente.

Respecto a que para la tentativa es que exista la interrupción de la ejecución del delito, y necesariamente debe ser ajena a la voluntad del agente. El Tribunal establece en la sentencia que el hecho no se consumó, por la reacción oportuna de la propia víctima, quien salió de su incapacidad por el consumo de bebidas alcohólicas, siendo esa circunstancia ajena a la voluntad final del acusado, ciertamente la reacción, en este caso de la víctima, constituye un acto ajeno a la voluntad del sujeto activo.

Por otra parte, en el presente caso, no existe posibilidades de establecer la figura del desistimiento, existió la intencionalidad de perpetrar el hecho antijurídico, empero, hubo la interrupción por reacción propia de la víctima, por consiguiente, la figura de la tentativa está debidamente fundamentada…en la ejecución de este tipo de delitos como la violación, generalmente no se comete en presencia de testigos, ocurre en lugares donde no hay presencia de personas, por lo que, no existe posibilidades de obtener pruebas en ese instante, entonces, a partir de ello, la declaración de la víctima se constituye en una prueba válida que puede ser corroborada con otras documentales, como los informes psicológicos, certificados médicos forense, exámenes de laboratorios, etc.” (sic)

III.1.2.2 Respecto a la doctrina legal aplicable contenida en los precedentes invocados, se tiene que el Auto Supremo 111/2014-RRC de 11 de abril, pronunciado por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, atendió denuncias relacionadas con, (i) violación al principio de congruencia descrito en el art. 398 del CPP, y, (ii) falta de logicidad del Auto de Vista por confundir la subsunción del hecho al tipo penal y el control del iter lógico o razonamiento emergente de la valoración de la prueba. En el análisis de fondo se concluyó por una parte que el Tribunal de apelación incurrió en incongruencia omisiva al no haber dado respuesta a la totalidad de reclamos de apelación restringida; así como, concluirse que el Auto de Vista impugnado “…no se refiere a que si existió o no inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, por cuanto lo que debió realizar era la labor de control de la subsunción partiendo del hecho acusado, para establecer si corresponde o no subsumirlo en el tipo o tipos penales acusados, siendo además importante interpretar los conceptos jurídicos que integran la ley sustantiva, lo cual no aconteció en el presente caso de autos al confundir la subsunción del hecho al tipo penal con el razonamiento emergente de la valoración de la prueba” (sic).

En esa consecuencia el Auto de Vista fue dejado sin efecto, reiterando la jurisprudencia contenida en los AASS 12/2012 de 30 de enero y 134/2013-RRC de 20 de mayo, en supuestos de incongruencia omisiva y control de la labor de subsunción en apelación, respectivamente.

Auto Supremo 12/2012 de 30 de enero:

“Es una premisa consolidada que todo Auto de Vista se encuentre debidamente fundamentado y motivado, cumpliendo con los parámetros mencionados y desarrollados supra (especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad); respondiendo y emitiendo los criterios jurídicos sobre cada punto impugnado que se encuentre en el recurso de apelación restringida, además de revisar de oficio si existen defectos absolutos, en cuyo caso, es necesario que en la fundamentación se vierta los criterios jurídicos del porque dicho acto se considera defecto absoluto y que principios, derechos o garantías constitucionales fueron afectados.

Por lo que no existe fundamentación en el Auto de Vista cuando en el mismo se evidencia que el tribunal de Alzada no se pronunció sobre todos los motivos en los que se fundaron el recurso de apelación restringida deducido por el o los procesados, lo cual constituye un vicio de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio) que vulnera el art. 124 del Código de Procedimiento Penal…debiendo los Tribunales de Alzada circunscribir sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución impugnada, ello en estricto cumplimiento del art. 398 del citado Código de Procedimiento Penal. Por lo que la omisión de pronunciamiento de un aspecto reclamado se constituye en un defecto absoluto inconvalidable que vulnera el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva”.

Auto Supremo 134/2013-RRC de 20 de mayo:

“…la labor de subsunción, es una labor lógica del aplicador, para determinar si el hecho específico legal, o la consecuencia jurídica establecida por la norma coincide o difiere, consecuentemente, lo que debe hacer el juzgador es encuadrar el hecho específico concreto en el hecho específico legal. Por tal razón, toda Sentencia condenatoria se compone de dos operaciones, sin perjuicio de que las mismas se descompongan en otras varias. Una primera operación se concentra en determinar el hecho probado, y la segunda, una vez conocido el hecho se ocupa de la labor de subsunción del hecho en alguno o algunos preceptos penales. A la primera se la llama juicio histórico o fundamentación fáctica y la segunda es conocida como juicio jurídico o fundamentación jurídica y ambas deben gozar de una adecuada fundamentación. Esta exigencia de la motivación tiene un fundamento de carácter constitucional y permite que la Sentencia se justifique objetivamente; además, de exteriorizar una ineludible convicción judicial. Esto implica que la Sentencia ha de ser racional, de manera que la convicción del juez no puede basarse en la intuición o sospecha, sino que el mismo debe proceder de la prueba practicada en el juicio. Solo una convicción derivada de la prueba es atendible, por lo que cualquier otra convicción que procede de un motivo ajeno no es adecuada al razonamiento judicial y es pura arbitrariedad, por lo que la motivación sirve de control para evitar que se dicten las Sentencias basadas únicamente en certidumbres subjetivas del juez, pero carentes de todo sustento probatorio. En cuanto al control de la subsunción jurídica, corresponde precisar que la exteriorización del razonamiento efectuado por el Juez o Tribunal de Sentencia, permite su control al Tribunal de apelación, por ello la motivación de la Sentencia debe reflejar el razonamiento encaminado a la aplicación de la norma general al caso juzgado, trasladando la valoración genérica que el legislador ha expresado en la norma general a un supuesto de hecho concreto. La legitimidad de este procedimiento depende de la corrección con la que se haya inferido la decisión jurídica. Por otra parte, debe tenerse presente que en el juicio sobre la observancia de la ley sustantiva existen limitaciones, como la falta o insuficiencia de determinación del hecho que sirve de sustento a la calificación jurídica, que impide constatar si la ley ha sido bien o mal aplicada, y fundamentalmente los problemas ligados a la interpretación de los conceptos jurídicos que integran la ley sustantiva y a la subsunción jurídica. Para superar estas limitaciones, el Tribunal de apelación al realizar la labor de control de la subsunción debe partir del hecho acusado, para saber si corresponde o no subsumirlo en el tipo o tipos penales acusados, siendo además importante interpretar los conceptos jurídicos que integran la ley sustantiva; de ese modo, el Tribunal de casación podrá cumplir con su labor de uniformar la jurisprudencia, estableciendo criterios rectores que permitan la aplicación del principio de seguridad jurídica. Además, cabe recordar la necesidad de que las resoluciones en general y las resoluciones judiciales en particular, estén debidamente motivadas, por ser este un principio básico que informa el ejercicio de la función jurisdiccional; y, al mismo tiempo, un derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente propuestas; de tal manera, los jueces o tribunales cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, están obligados a expresar la argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga en sujeción a la ley; pero también, con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. Con base a lo expuesto, se establece que, ante la formulación de recurso de apelación restringida, corresponde al Tribunal de apelación en ejercicio de la competencia que la ley le asigna, de controlar a partir de los elementos constitutivos de cada delito, si el Juez a quo realizó la adecuada subsunción del hecho a los tipos penales acusados, realizando al efecto la correspondiente motivación”.

La doctrina legal asumida en los precedentes contradictorios invocados a primera vista abordan una situación de hecho similar al planteamiento expuesto en casación; considerando ambos el deber de apego al principio de legalidad penal que rige el procedimiento de la materia en Bolivia de parte de las autoridades jurisdiccionales, principio por el cual el examen efectuado en apelación debe primeramente partir de los hechos probados para determinar si la labor de subsunción ha sido realizada a tono con los componentes que informan la materia y reporta el caso concreto. En efecto la situación de hecho es análoga al caso que ocupa autos; ciertamente en ambos casos se encuentran situaciones similares con tratamientos jurídicos diversos y contradictorios, lo que por un lado daría la razón al recurrente, así como vincula a la Sala a ejercer la facultad delegada por el segundo párrafo del art. 420 del CPP y el art. 42.I.3 de la LOJ.

III.1.2.3 Se plantea a la Sala, sobre la plataforma procesal de contradicción, reclamos en torno a la labor de subsunción que sobre los hechos probados en juicio oral hubiera efectuado la Sentencia, así como a partir de ésta se afirma que el Tribunal de alzada no hubiera ejercido el control exigido en fase de apelación restringida; con ello, toda vez que la problemática tiene que ver con la adecuación típica realizada en el proceso, la Sala considera para mejor contexto de su decisión, estudiar los antecedentes normativos aplicados en Sentencia, es decir los arts. 308 y 8 del CP.

a) El art. 83 de la Ley 348, modificó la tipificación del art. 308 del CP, con el siguiente texto:

“Artículo 308. (VIOLACIÓN). Se sancionará con privación de libertad de quince (15) a veinte (20) años a quien mediante intimidación, violencia física o psicológica realice con persona de uno u otro sexo, actos sexuales no consentidos que importen acceso carnal, mediante la penetración del miembro viril, o de cualquier otra parte del cuerpo, o de un objeto cualquiera, por vía vaginal, anal u oral, con fines libidinosos; y quien, bajo las mismas circunstancias, aunque no mediara violencia física o intimidación, aprovechando de la enfermedad mental grave o insuficiencia de la inteligencia de la víctima o que estuviera incapacitada por cualquier otra causa para resistir.”

La Sala considera que a efectos del Derecho Penal el bien jurídico tutelado en ese tipo de delitos, no atinge a cuestiones de moral sexual, honestidad, buenas costumbres o incluso el honor sexual, que por su naturaleza no todas las veces son susceptibles de regirse por patrones objetivos; sino en los delitos contra la Libertad Sexual, se procura la tutela del derecho a no sufrir violencia sexual no consentida de manera libre, ya sea en la capacidad del justiciable de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales, o bien en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea participar. De hecho, la redacción del tipo en cuestión, incluye el concepto de actos sexuales no consentidos como elemento constitutivo.

En efecto, el criterio normativo para fijar la relevancia jurídico penal de la acción típica no se enfoca en el contenido sexual material del acto, ya sea a través de acceso carnal, coito o actos libidinosos con fines lúbricos, sino en el entendimiento de estas normas como la prohibición de involucrar a otro en un contexto sexual sin su consentimiento, así como, en el ámbito de la Ley 348, la exclusión de toda valoración referida a la conducta de la víctima. De este modo a fines de subsunción, la interpretación de los medios de prueba debe hallar mayor análisis y profundidad, en la existencia o no de la limitación de las facultades de decisión en la víctima según el contexto en concreto.

El art. 308 del CP, comprende dos supuestos de comisión, por un lado la presencia de violencia (física o psicológica) o intimidación, y por otro el provecho derivado de enfermedad mental grave o insuficiencia de la inteligencia de la víctima o que estuviera incapacitada por cualquier otra causa para resistir; en cualquier caso, el núcleo focal del tipo se mantiene en el quebrantamiento de la voluntad de la víctima de participar en un contexto sexual no deseado por ella lesionando gravemente facultades de autodeterminación. La expresión “incapacitada por cualquier otra causa para resistir”, constituye un medio de comisión consistente en un aprovechamiento por parte del agente de condiciones físicas o psíquicas que disminuyan la concreta posibilidad de autodeterminación de la víctima en la esfera sexual. En opinión de la Sala, la comprensión de esta modalidad de comisión condice al propósito del legislador en pretender abarcar casos que no necesariamente podían ser entendidos como un atentado violento, pero que implicaban por sí mismos, restricciones de la facultad de decidir y consentir actos sexuales que importen acceso carnal o actos libidinosos con fines lúbricos.

La modalidad abarca tanto la existencia objetiva de impedimentos o padecimientos físicos corporales para prestar oposición, explicitando casos de enfermedad mental grave o insuficiencia de la inteligencia, como también, comprende el aprovechamiento de situaciones en las que se padece una alteración significativa de la posibilidad de percepción de la realidad privando la capacidad de resistencia. Al respecto, la palabra aprovechando, que utiliza la redacción del tipo del art. 308 del CP, con las modificaciones realizadas por la Ley 348, debe ser valorada objetivamente, pues conforme la redacción de la norma no poseen importancia razones previas que condujeren a la incapacidad para resistir, sino lo trascendente es que el agente se aproveche de esa circunstancia objetiva en la que se encuentra la víctima, no importando si el estado de disminución de capacidades de resistencia haya sido creado de modo imprudente por la víctima, o bien de modo tendencioso por el agente, por cuanto el actuar dolosamente supone la indiferencia frente a la prohibición de ejecutar actos sexuales sin consentimiento.

De este modo, a efectos de protección, la norma no solo reconoce supuestos de ausencia total de resistencia, sino también casos en que la posibilidad de resistir se encuentra significativamente disminuida, entrando en el mismo género tanto conductas que suponen ausencia de acuerdo e incluso aquellos donde la aquiescencia fuera renuente; por ello, la posibilidad de relevancia penal emerge de situaciones donde las personas se puedan encontrar involucradas en contextos sexuales sin oportunidades de manifestar una voluntad contraria, porque dicha posibilidad se encuentra disminuida considerablemente como consecuencia de una intoxicación por consumo masivo de drogas o alcohol.

b) En cuanto a la figura de tentativa, el art. 8 del CP, señala:

Artículo 8. (TENTATIVA). El que mediante actos idóneos o inequívocos comenzare la ejecución del delito y no lo consumare por causas ajenas a su voluntad, será sancionado con los dos tercios de la pena establecida para el delito consumado.

La tentativa es considerada por la legislación y jurisprudencia como una figura subsidiaria, dependiente, no autónoma, por su necesaria vinculación con otro tipo penal concreto; resulta explicativo al presente estudio, el voto del Ministro Sandoval Parada en el Auto Supremo 644 de 21 de octubre de 2004, pronunciado por la entonces Corte Suprema de Justicia, donde se explicó:

“… [se] está ante un delito de tentativa en circunstancias en que la intervención punitiva del agente tiene lugar ante una infracción, que en ningún caso comporta la lesión del bien jurídico correspondiente y que menos la intención supone peligrosidad o puesta en peligro efectivo del bien protegido por la norma penal. Esto equivale a afirmar doctrinalmente, que la tentativa logrará concretarse en el intento de alcanzar la consumación de un determinado delito; por cuanto la tentativa es una figura penal de referencia al delito consumado del que se deriva ella; la descripción anterior encaja en el contenido del art. 8° del Código Penal...”

Se estudió también que la tentativa es en sí un delito frustrado por un agente externo al dominio del hecho del agente, y por ende ajeno a su voluntad, no requiriéndose la necesaria existencia de resultado lesivo, así el citado Auto Supremo indica:

“…a partir de la concepción tradicional del delito frustrado como un delito completo en su ejecución, pero fallido en su resultado, dicha frustración provocada por factor ajeno no consiste en una cuestión del resultado, sino de la acción; es decir, la frustración no se debe caracterizar como un resultado típico incompleto, sino como una acción que no alcanzó la consumación, cualquiera que sea la razón por la que ésta no tuvo lugar. Esto se explica porque el fundamento de la punibilidad de la tentativa está íntegramente realizado cuando el autor ha ejecutado una acción peligrosa para el bien jurídico, sin necesidad de que se produzca alguna clase de resultado lesivo”.

En igual dirección la jurisprudencia anotada, explicó la diferencia entre casos de tentativa y delitos consumados:

“…mientras las figuras típicas consumadas, protegen los bienes jurídicos frente a lesiones o frente a riesgos (delitos de peligro); la tentativa los protegería frente a determinados riesgos de sufrir lesiones o, en su caso frente a determinados riesgos de padecer aquellos riesgos.

En definitiva, existe una clara diferencia formal y sustancial entre la tentativa y el delito consumado; mientras que en la primera figura delictiva de cualquier delito, se permite actuar al agente en el mismo segmento del ataque, dirigido a la afección de un bien jurídico-penal en términos de consumación, pero en un momento anticipado con respecto a ésta; en la segunda la acción dolosa o culposa del agente ha logrado la materialización de la infracción a la norma, forma perfecta de concreción que lesiona el bien jurídico cuya representación estuvo como probabilidad cierta y evidente en el ideal o plan del inculpado. Lo que explica que la atribución de responsabilidad penal cabe no por haber llevado a cabo una conducta material de causación comprobada ex post, sino una idea de causalidad que pueda ser afirmada con certeza o evidencia ex ante.”

La figura de la Tentativa implica una contraposición entre la acción desplegada y el resultado propuesto por el agente; de forma tal que la cadena causal de los acontecimientos es quebrantada y por ello el agente pierde el dominio del hecho fracasando en su intento por alcanzar el resultado que fuera la consumación del delito. El elemento objetivo de la tentativa, conforme el art. 8 del CP, yace en la existencia de actos idóneos en la ejecución de un delito, y su no consumación por causas ajenas a la voluntad del agente, siendo que, por el principio de taxatividad de la Ley penal, al no existir éstos, la conducta no podría ser subsumida como tentativa, por ello en el contexto de subsunción deben determinarse: (1) un propósito delictivo manifestado en actividades materiales, (2) actos aptos o idóneos para la consumación del resultado proyectado por el agente; (3) la interposición de un obstáculo o impedimento ajeno a la voluntad del agente; y, (4) la no consumación del tipo.

Resulta importante, estimar la forma en que se exteriorice el propósito de cometer el delito, no pudiendo ser cualquiera, sino aquel acto que sea idóneo para lograr la consecución del fin propuesto, teniendo la capacidad suficiente de poner en peligro el bien jurídico protegido, pues de lo contrario reprimir conductas que no son aptas para cometer el delito sería un sinsentido.

De ahí que, cuando el agente inicia la ejecución de un delito y no logra su cometido por una circunstancia independiente de su voluntad se está en presencia de una tentativa; mientras que, en caso de que se inicien los actos ejecutivos y el agente decida de forma voluntaria no cometer el delito o no consumarlo, se está ante la figura del desistimiento en su modalidad de desistimiento o arrepentimiento eficaz, descrita en el art. 9 del CP.

Por consiguiente, para la existencia de una tentativa será siempre necesario que el fracaso del plan criminal se deba a la interposición de una contrafuerza imprevista, que neutralice los actos empleados por el agente, ergo, se supondrá que, en los casos de no intervención de esa contrafuerza, y el delito no se haya consumado, exista o bien falta de idoneidad en los medios empleados o bien la existencia de desistimiento. De forma tal que la voluntad que en principio tuvo el agente para conseguir el resultado propuesto, tenga intensidad correspondiente a la voluntad que sobreviene en él de abandonar el mismo. Lo importante es que para que un desistimiento se considere voluntario es necesario que el sujeto cuente con el dominio del hecho, y sin presión externa decida detenerse en la ejecución que previamente había comenzado mediante un acto manifiesto de voluntad, evitando la lesión del bien jurídicamente tutelado.

III.1.2.4 Según los fundamentos sostenidos en Sentencia y refrendados por el Auto de Vista, se imputó al acusado la comisión del delito de Violación en grado de tentativa, enunciando que el 23 de noviembre de 2013, en el lugar denominado ‘E’ en horas de la noche, la víctima junto a varios amigos del grupo SVR en el cual se encontraba el acusado, departieron bebidas alcohólicas. Narra la Sentencia que según lo declarado por la víctima, ésta se “borró por haber ingerido Bebidas Alcohólicas; [y] cuando despertó empezó a ver como si estuviera en su cuarto, el techo era blanco, fue entonces que se dio cuenta que el acusado…estaba en su encima, a quien le decía por favor no, él le bajaba el pantalón y la víctima se volvía a subir su pantalón, por la desesperación empezó a llorar, entonces el acusado le decía ‘a ver déjate’, todo lo veía negro, solo recuerda que estaba bajando gradas, al bajar se caía; posteriormente apareció cerca a la puerta de su domicilio, donde el acusado la dejo a las 05:00 a.m. más o menos” (sic)

La Sentencia concluyó que por los sucesos relatados se encontraba a tiempo del hecho en ‘un estado de incapacidad’; el Auto de Vista impugnado, ante el reclamo de contradicción sobre la incapacidad para resistir, afirmó:

“…la conducta desplegada por el acusado cumple con el elemento objetivo de intentar tener un acto sexual, no consentida por la víctima, por encontrarse bajo efectos de bebidas alcohólicas, con incapacidad para resistir, esta última afirmación no es propiamente una contradicción para sostener, que, si se encontraba en una incapacidad de prestar resistencia, no podía por si sola evitar o interrumpirla la consumación del delito, ese razonamiento por los antecedentes referidos cae en una conjetura…

Precisando más adelante que:

“…los síntomas de la intoxicación alcohólica incluyen euforia, disminución de la inhibición social entre otros, en dosis bajas, en dosis altas se producen severos problemas de equilibrio, descoordinación muscular, merma en la capacidad de toma de decisiones, puede conducir a un comportamiento violento o irregular, así como náuseas o vómitos a partir del efecto perjudicial del alcohol en los conductos semicirculares del oído interno e irritación química de la mucosa gástrica, entonces una persona en ese estado puede tener reacciones con merma en su capacidad”

Ahora bien, tal cual se expuso, la descripción del art. 308 del CP, exige para su tipificación la existencia de actos de violencia o intimidación tendientes a tener acceso carnal no consentido, o bien que éste nazca en el aprovechamiento de una condición de ventaja sobre la víctima por parte del agente, bien sea por enfermedad mental grave, insuficiencia de la inteligencia o cualquier otra causa por la que se encuentre incapacitada para resistir; es decir, se presentan dos modalidades típicas, la segunda en la que no opera ejercicio de violencia contra la víctima, sino que ésta reporte incapacidad de oponer resistencia a la agresión. Cuando la norma califica como modo comisivo la presencia de incapacidad de resistir en la víctima, entiende la Sala, que es cualquier situación que imposibilite o dificulte notoriamente por una parte que la víctima ejerza actos de defensa o en su caso genere impedimento en ésta de comprender el acto sexual, por cuanto sus capacidades, posibilidades y realidades de respuestas negativa e incluso oposición material al acto, se hallan mermadas por un factor que neutraliza o reprime significativamente su voluntad.

Ciertamente, la experiencia cultural de nuestro medio, demuestra que estados de embriaguez conllevan la perturbación de procesos síquicos internos, ya sea básicos o complejos, afectivos o intelectivos, que impiden al eventual sujeto pasivo del tipo penal disponer de facultades provenientes de su conocimiento, experiencia y hasta de las normas de conducta de su propio contexto social. Este tipo de exacerbamiento en la capacidad de comportamiento y por ende la capacidad de resistir factores externos, en la esfera del art. 308 del CP, no exige que quien entre en ese estado se halle en completo estado de inconsciencia, sino que simplemente resultará suficiente que la alteración de la capacidad cognitiva le impida comprender lo que ocurre a su alrededor, afectando en consecuencia sus procesos de toma de decisiones. En todo caso, debe quedar claro que no todas las incapacidades pueden ser pasibles a tipificación penal, sino deben ser asimiladas dentro de un plano que demuestre que por ellas se produjo la neutralización o restricción grave del ejercicio de la voluntad en la víctima.

En autos, y eso lo tienen sentado las decisiones que anteceden, la víctima se encontraba en un estado de embriaguez, que si bien hubiera sido producido por ella misma, no podía derivar ningún factor que exima afirmar que sus capacidades cognitivas y de discernimiento se hayan visto disminuidas, como tampoco suponerse que el consumo de bebidas embriagantes resulte matemáticamente en un estado de incapacidad absoluto de oponer resistencia, por cuanto tal estado debe inhibirla de la posibilidad de rechazar un acto de agresión, por cuanto sólo de esa forma se descartará que, a efectos del tipo penal del art. 308 del CP, existió dicha incapacidad o en su caso un acto de violencia física, psicológica o intimidación, por cuanto si se reconociera que la embriaguez es el estado que generó la incapacidad de resistir de la víctima no se podría interpretar que ella no opuso cualquier tipo de resistencia, por cuanto probado esa resistencia es un hecho probado en Sentencia y refrendado por el Tribunal de apelación.

La embriaguez provocada por el consumo de alcohol, evidentemente constituye un factor que vicia el consentimiento o impide otorgarlo, generando en la persona entre en un espacio más o menos corto en estadios de inconsciencia absoluta de los cuales se puede ir recuperando de manera progresiva a medida que la sustancia se asimila en el proceso metabólico. En el presente caso, la narración de hechos de la Sentencia, da cuenta que la víctima por una parte había consumido bebidas alcohólicas junto a un grupo de amigos, para después, luego de un transcurso de tiempo no determinado en el que perdió la memoria, despertó en un ambiente a solas con el acusado quien pretendía tener relaciones sexuales, habiéndole ya bajado el pantalón postrándose encima de ella. La narración prosigue, señalando que, en ese momento, la víctima expresó su negación sobre el acto sexual, esto es, no lo consintió. Lo restante da cuenta que la víctima fue a su domicilio en compañía del acusado, para después de unas horas acudir a un centro médico y contar lo ocurrido a personas cercanas.

En suma, las conclusiones de la sentencia, dadas por bien hecha en el Auto de Vista, rondan la afirmación de entender que la víctima se hallaba incapacitada de resistir por efecto de la ingesta de bebidas alcohólicas, siendo esa situación de la que el acusado tomó provecho para tener relaciones sexuales con ésta; en el sentido de lo hasta aquí expuesto, la incapacidad de resistir debe vincularse estrictamente con la facultad de decisión y consentimiento de la conducta sexual reñida, que si bien en el caso de autos se concluyó que el consentimiento estaba viciado, se concluyó también que la presencia de un acto de resistencia u oposición a la agresión sexual fue la que derivó en el cese del delito. Por consiguiente, si la presencia de dicha oposición reprimió la consumación del delito, no podría constituir elemento que haga suponer que la incapacidad para resistir se haya visto plenamente concluyente, lo que derivaría a entender que el acto sexual no consentido, de haber sido consumado, haya tenido que ser perpetrado por violencia física psicológica o intimidación grave.

En ese sentido, los hechos determinados por las instancias inferiores reconocieron el ejercicio de actos que bien pueden ser asimilables a un ambiente de subordinación y dominio ejercido por el acusado contra la víctima, así la sentencia señala:

“El conocimiento y dolo directo como elemento subjetivo del injusto en la conducta [del acusado], se configuró a partir de que tenía la intensión final de cometer un hecho de Violación porque se encontraba en un ambiente, solo con la víctima y encima de ella, con quien tenía diferencias de edad y de constitución física, circunstancias que le permitió desplegar actos idóneos o inequívocos, como la de pretender bajar el pantalón de la víctima, es decir, comenzó la ejecución del hecho, más no lo consumó por la reacción oportuna de la propia víctima…” (sic).

Por su parte el Auto de Vista impugnado refirió:

“El razonamiento expuesto en la sentencia refiere con claridad al decir que la conducta del acusado, se configura a partir de que tenía la intensión final de cometer un hecho de violación, porque se encontraba en un ambiente, sólo con la víctima y encima de ella, con quien tenía diferencias de edad y de constitución física, circunstancias que le permitió desplegar actos ¡dóneos o inequívocos, como pretender bajar el pantalón de la víctima, es decir, comenzó la ejecución del hecho, más no lo consumó por la reacción oportuna de la propia víctima…” (sic).

Así las cosas, las conclusiones inherentes a los medios y actos idóneos tendientes a la consumación de la violación, fueron identificados como la secuencia de hechos por los que el acusado habría llevado a la víctima a un ambiente donde pretendió despojarla de sus prendas, aspectos que evidentemente declaran su compatibilidad con el tipo penal, empero, si aquellos actos tuvieron como fin el acceso carnal y éste se vio impedido por la resistencia y negación de la víctima, no podría concluirse por un lado que el elemento incapacidad para resistir se haya presentado, como tampoco deducirse que dicha resistencia fue un factor externo para la no consumación del resultado final del tipo penal acusado.

En ambas instancias, se reconoció que la intención final del acusado constituía el acceso carnal con la víctima aprovechando un circunstancial estado de embriaguez en ésta, ahora bien, si ello fue así las condiciones que se tuvieron como hechos probados deberían derivar en la tipificación de un acto sexual no consentido basado en el ejercicio de violencia o intimidación, como se destaca en precisar la edad y constitución física del acusado sobre la víctima, más no asimilar que ese estado de embriaguez necesariamente haya neutralizado completamente la capacidad de discernir un consentimiento e incluso tener éste por viciado, y tener por probado la existencia del elemento incapacidad para resistir.

En ese contexto, si los hechos determinados en sentencia, dan cuenta de haber existido actos y medios idóneos con resultado en la comisión del delito, no podría suponerse que éste no se haya consumado en la sola inexistencia de un estado de incapacidad de resistir, por cuanto de haber prevalecido éste, el bien jurídicamente tutelado habría sido irremediablemente lesionado; por otro lado, la oposición o resistencia ejercida por la víctima, quien efectivamente se hallaba en un escenario desconocido por ende desfavorable y hasta intimidante, no debió ser tomada en cuenta como un factor anecdótico que impidió la comisión del delito, dado que según la narración del Tribunal de origen, el dominio del hecho siempre estuvo en manos del mismo que a la postre incluso habría acompañado a la víctima a su domicilio.

En tal consideración, aun cuando la incapacidad para resistir de la víctima haya sucedido de manera tenue y no manifiesta, no tendría la capacidad suficiente de afectar la voluntad delictiva de acusado, esto es, que las circunstancias de inferioridad, vulnerabilidad y sometimiento, tomadas como actos idóneos e inequívocos a los que la víctima fuera sometida, son fácilmente asimilables a la pretensión de tener acceso carnal u otro acto sexual con ella, no siendo coherente de tal cuenta que habiéndose concluido que la víctima se encontraba en incapacidad para resistir, la resistencia de ésta haya sido motivo de un eventual desistimiento o bien el motivo para el cese de la comisión delictiva pese al dominio del hecho del agente; ante todo las autoridades jurisdiccionales de origen y de alzada, debieron valorar de manera univoca la condición de la víctima de incapacidad o no, sin que sencillamente desde una narrativa anecdótica y casuística hayan tomado ese elemento como un aspecto dicho al paso, cuando se trata de un factor que constituye parte importante de la calificación jurídica de los hechos, o bien aún brindarle un tono críptico incluso socarrón al calificar tal hecho como una conjetura, como sucedió en el Auto de Vista 136/2019 de 11 de octubre. En todo caso el juicio de subsunción deberá antes analizar la existencia de todos los elementos del tipo para afrontar o descartar cada una de sus posibilidades comisivas y en esa labor dar por cierto o descontado si las conclusiones de hecho en la Sentencia son asimilables a las posibilidades que prestan las Formas de Aparición del Delito descritas en nuestra norma penal sustantiva

III.1.3 Denuncia la vulneración a las reglas de control de la actividad jurisdiccional, por omisión en el control de la sentencia, la cual se sustenta en defectuosa valoración de la prueba prevista en el art. 370 núm. 6) del CPP; al respecto, invoca como precedente contradictorio el Auto Supremo 438 de 15 de octubre de 2005, que contendría en su doctrina la aplicación de las reglas de la sana crítica y el control de logicidad que debe ejercer el Tribunal de alzada sobre el inferior al momento de analizar la prueba. Agregó que, el Auto de Vista no consideró ninguno de los presupuestos denunciados en su recurso de apelación restringida; en criterio del recurrente el Tribunal de alzada no hubiera considerado las denuncias respecto de la valoración de la prueba, brindando en su lugar una fundamentación escueta, de lo que se evidenciaría que lejos de hacer un análisis y revisión a la que estaba obligado en congruencia con los aspectos denunciados en la apelación restringida, omitió cumplir dicha labor.

III.1.3.1 Debe tenerse presente que, el recurso de casación, nace en la previsión de los arts. 416 y ss. del CPP, constituye el último recurso en la vía ordinaria y tiene como fin específico la unificación y uniformización de la jurisprudencia, a partir de lo que se hace exigible como requisito de admisibilidad la invocación de un precedente contradictorio. La base de impugnabilidad sobre casación, obedece a la revisión de un Auto de Vista pronunciado de modo previo a la interposición de un recurso de apelación restringida que deriva de la oposición a una Sentencia; es decir, sigue un determinado orden procesal no pasible a variación. Aunque la tendencia jurisprudencial ha hecho que los requisitos habilitantes de casación puedan ser pasibles a flexibilización, de ningún modo tal hecho mutó la secuencia procesal descrita.

En el caso de autos, los antecedentes dan cuenta que el recurso de apelación restringida opuesto por el recurrente basó su reclamo en el marco procesal de los nums. 1) y 5) del art. 370 del CPP, cuestionando la labor de subsunción y considerando que la fundamentación en sentencia era contradictoria, si bien dicho escrito presenta pasajes de los que puede inferirse la crítica o pretender la censura sobre la valoración de uno u otro medio de prueba, no es menos cierto que la norma habilitante optada no fue el art. 370 núm. 6) del CPP, que a más de poseer características que hacen a su tratamiento exclusivo a quien recurre, no significó el marco procesal sobre el cual el Tribunal de alzada debió emitir pronunciamiento. Dicho ello la Sala considera no emitir mayor criterio sobre este motivo en específico.

III.1.4 Señala que existió fundamentación contradictoria en la Sentencia prevista en el art. 370 núm. 5) del CPP e inobservancia del art. 124 del CPP, vinculada a un defecto absoluto contenido en el art. 169 núm. 3) del CPP, todo vinculado al derecho a la debida fundamentación, a la defensa y a la seguridad jurídica, que derivaron en la violación de la garantía del debido proceso previsto por el art. “115.11” de la CPE. Al respecto, señala que el Tribunal de alzada omitió realizar el análisis denunciado sobre la falta de motivación de la Sentencia de mérito y la contradicción interna del fallo teniendo en cuenta que los hechos probados resultan no contradictorios e inconsistentes; consiguientemente, se observaría que concurren situaciones de hecho similares a la planteada en el presente recurso, siendo que el Auto de Vista da validez a la Sentencia en un acto injusto e irregular. Aclara que el Tribunal de alzada no consideró los argumentos de la denuncia sobre la subsunción siendo que los Vocales demostrarían que no estarían totalmente convencidos con la condena por Violación en grado de tentativa siendo que no pueden justificar que existió una adecuación típica del hecho cuando en realidad no justifican en qué condiciones llega la víctima al domicilio del imputado, si fue por voluntad propia o no, y si previamente existió alguna forma de consentimiento. Así también, señala que denunció la errónea aplicación de la Ley sustantiva por errores en la calificación jurídica de los hechos y la eventual aplicación de la tentativa como grado de consumación; empero, el Tribunal de apelación no realizó la revisión exhaustiva de la Sentencia, por cuanto si bien haría un resumen y una valoración descriptiva, no ingresa a realizar la necesaria revisión de la fundamentación intelectiva, sin explicar si efectivamente la labor del Tribunal de Sentencia era o no técnicamente correcta al omitir abordar cuestiones técnicas vinculadas a la tipicidad o respecto a las contradicciones internas, a la valoración de la prueba o a los hechos probados base del ejercicio de subsunción, remitiéndose a transcribir partes de la Sentencia y de su recurso emitiendo escuetamente opiniones que indican en su mayoría una nueva valoración de la prueba, como el caso donde se indicaría que el imputado es autor del hecho, y posterior a ello, ratificaría una serie de suposiciones del Tribunal de Sentencia.

III.1.4.1 Activado el recurso de apelación restringida el acusado basó su reclamo en el defecto de sentencia descrito por el art. 370 num.5) del CPP, considerando que aquella poseía fundamentación contradictoria pues,

“…se asume la postura de que el delito no se consumó por la reacción de la víctima y que este elemento o interrupción es ajena a la voluntad del autor, pero…no se llega a comprender de esa manera, toda vez que si la víctima está primero en incapacidad de resistir y que en todo momento hasta llegar a su domicilio estaba en compañía [del imputado] como es que evita la consumación del delito…por lo que…no se explica de manera clara…la consistencia de la tentativa de manera objetiva” (sic).

Sobre ese particular el Tribunal de apelación se pronunció en sentido:

“La Parte acusada…simplemente refiere que la contradicción en 'la fundamentación, es porque reconoce que la a víctima estaba bajo los efectos de bebidas alcohólicas y se encontraba con incapacidad de resistir, pero de manera contradictoria se asume que la víctima interrumpió la consumación del delito, tal aseveración no sería comprensible, porque si la víctima estaba incapacitada cómo es que interrumpe la consumación del delito, y que este elemento o interrupción es ajena a la voluntad del autor. Sobre este aspecto, el análisis que se realizó…respecto a la incapacidad para resistir, se ha razonado que no es propiamente una contradicción para sostener, que si se encontraba en una incapacidad de prestar resistencia, no podía por si sola evitar o interrumpida la consumación del delito, ese razonamiento por los antecedentes del caso cae en una conjetura, porque tampoco existe otro elemento que demuestre lo contrario, es más, se hizo un análisis con relación a la intoxicación alcohólica y sus efectos donde una persona en ese estado puede tener reacciones con merma en su capacidad”. (sic)

En el orden de lo señalado anteriormente en este Auto Supremo, toda vez que la denuncia de omisión de la labor de control sobre la subsunción de los hechos a los tipos penales que fundaron la Sentencia ya ha sido objeto de pronunciamiento, además de tenerse presente que efectivamente la fundamentación contenida en las resoluciones de instancia incurrió en un yerro que las torna internamente contradictorias, la Sala estima remitir su criterio al apartado II.1.2 de esta Resolución.

III.2. Recuso de casación de la víctima

III.2.1 Indica que en apelación restringida denunció los defectos comprendidos en los arts. 370 inc. 1), 5) y 11) del CPP, que el Auto de Vista impugnado los declaró improcedentes confirmando así una Sentencia que agravia al debido proceso en sus elementos de la seguridad jurídica. Explicó que dicha resolución indicaría que no se demostró el delito de Violación en Estado de Inconsciencia en tanto que no se tenga la prueba de ADN extraída del acusado en el juicio oral y por ende se generaría una duda razonable si ocurrió o no el hecho, por lo que correspondería la aplicación del principio in dubio pro reo, así como tampoco se hubiera demostrado tal extremo con el certificado médico forense. Señala que el Auto de Vista debió observar que existió la agravante de la violación en estado de inconciencia, previsto en los arts. 308 con relación al 310 incs. d) y g) del CP; por esas circunstancias, expresa que en su recurso de apelación restringida señaló que la concurrencia de la agravante prevista en el art. 310 del CP acápite que no hubiera sido resuelta por el Tribunal de alzada, limitándose a indicar que no se demostró el delito de violación en estado de inconciencia. Explicó que “El auto de vista no resolvió la alegación de concurrencia de el agravante al delito de violación…quedando entredicho si el tribunal de alzada se alejó de resolver el agravante al delito o si concurre o no insertar la agravante a la pena establecida por el art. 310 inc. d y g del CPP. Y si no por qué motivos o es que se entiende que la agravante ya fue impuesta, generando una incertidumbre en tanto y cuanto el Auto de Vista, solo se limita a señalar que no se demostró el delito de violación en estado de inconciencia” (sic)

Invocó como precedente el Auto Supremo 297/2012-RRC de 20 de noviembre, cuya doctrina establece que el Tribunal de alzada debe dar una respuesta fundamentada y motivada a todos y cada uno de los agravios denunciados por el apelante y lo contrario significaría la vulneración del art. 124 del CPP.

III.2.1.1 El Auto Supremo 297/2012-RRC de 20 de noviembre, fue pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, ante la denuncia de violación del derecho de acceso a la justicia, ante un actuar omisivo de parte del Tribunal de apelación. En el análisis de fondo, la omisión denunciada fue evidenciada, habida cuenta que “el Tribunal de alzada, omitió responder de manera puntual y fundamentada a la pretensión de extinción de la acción penal formulada por la recurrente; de manera que cuando tuvo conocimiento de la apelación incidental sobre esta denuncia dispuso correctamente que el Tribunal Sexto de Sentencia deba dar el curso correcto y tramitarse la apelación después de dictada la Sentencia; lo que en el presente caso no sucedió, ya que una vez elevada la apelación restringida ante el Tribunal de apelación, debió dar respuesta fundamentada a este motivo denunciado, independientemente de dar o no curso a la pretensión de la recurrente”.

Dicha situación, sumada a las consideraciones en torno al dimensionamiento del derecho de acceso a la justicia y los supuestos de incongruencia omisiva, determinaron la decisión de dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado, sentando además la siguiente doctrina legal aplicable:

“El art. 115.I de la CPE, reconoce el derecho de acceso a la justicia, al disponer que toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; este derecho, considerado como el que tiene, toda persona de recurrir ante un Juez o Tribunal superior competente e imparcial, para hacer valer sus pretensiones; derecho que, es reconocido por los instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el art. 8; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 8.2 inc. h); y, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 14.

En ese entendido, la parte que se sienta perjudicada por una resolución judicial, puede hacer uso de los recursos que la ley le franquea, denunciando los presuntos agravios ante el superior en grado, siendo deber de este último, responder a cada una de esas denuncias de manera fundamentada, aspecto que se halla ligado al derecho de acceso a la justicia; lo contrario significaría que estamos ante la existencia de una incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio), es decir cuando en el Auto de Vista no se resuelven todos y cada uno de los puntos denunciados en el recurso de apelación restringida, los cuales deben ser absueltos uno a uno con la debida motivación y con base de argumentos jurídicos sólidos e individualizados, a fin de que se pueda inferir respuesta con criterios jurídicos al caso en concreto; respetando el principio tantum devolutum quantum apellatum, y al deber de fundamentación establecido por los arts. 124 y 398 del Código de Procedimiento Penal.”

Por otra parte, con la finalidad de establecer si toda denuncia por falta de pronunciamiento implica vicio de incongruencia omisiva, el Auto Supremo 297/2012-RRC de 20 de noviembre, desarrolló paramentos exigibles a ese fin, señalando:

“…sin embargo, debe exigirse el cumplimiento de los siguientes requisitos para la concurrencia del fallo corto: i) Que la omisión denunciada se encuentre vinculada a aspectos de carácter jurídico y no a temas de hecho o argumentos simples; ii) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; iii) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; y, iv) Que la Resolución emitida no se haya pronunciado sobre problemáticas de derecho, en sus dos modalidades; la primera que la omisión esté referida a pretensiones jurídicas, y la segunda cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que la autoridad jurisdiccional ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos que fundamentan la respuesta tácita.” .

III.2.1.2 Emitida la Sentencia 27/2017, la víctima interpuso recurso de apelación restringida invocando los defectos de sentencia descritos en el art. 370 nums. 1), 5) y 11) del CPP, señalando que la aplicación del principio in dubio pro reo, constituía una ‘inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva’, por cuanto:

· Fue demostrado que el acusado agredió a la víctima no solo físicamente, sino que la intimidó y forzó a tener relaciones sexuales no consentidas, aprovechando que era el líder del grupo SV, demostrando así la existencia de situación de dependencia y autoridad, subsumiéndose su conducta a la agravante del art. 310 núm. 4) del CP, hecho que estaría corroborado por la declaración del propio acusado.

· Cuestionó, que si salieron ambos entre la hrs. 1:00 a 1:30 a.m. y llegaron al domicilio de la víctima a hrs. 05:00 a 05:30 a.m., el acusado estuvo con ella todo el tiempo, por lo cual la duda razonable que favorece al acusado es inexistente; no siendo argumento válido afirmar su existencia en no haberse realizado pruebas genéticas, cuando quedó demostrado que la víctima se hallaba en medio de una grave perturbación de la conciencia, que implica estados alterados que ocurren con frecuencia e incluyen, alienación, alucinación, depresión, euforia, éxtasis, intoxicación psicotrópica, situación que demostraría que los hechos constituirían una violación sin lugar a dudas.

Por su parte el Auto de Vista 136/2019, antelando que la fundamentación de la apelante había sido hecha de manera genérica y no separada, declaró la improcedencia del recurso de apelación restringida opuesto por la víctima, considerando que:

“En el presente caso, lo esencial de la decisión asumida por el Tribunal, se traduce en que más allá de que el certificado médico forense emitido que estableció en su diagnóstico con himen elástico integro a la víctima, es que, con relación a la existencia del antígeno prostático para determinar a quién pertenece, se debía realizar un estudio científico de ADN, que no se tiene en el presente caso, pese a que el acusado se sometió a la toma de muestra de su sangre, y ese antígeno prostático pudo encontrarse hasta tres a cinco días después de la relación; o sea, esa falta de estudio de ADN es que generó la duda razonable sobre la comisión del hecho acusado; entonces, no es razón suficiente aquel argumento de que hubieran salido de "Expoteco" tipo 1:00 a 1:30 a.m., de la madrugada y haber llegado a horas 05:00 a 05:30 am., a su casa, el acusado estuvo con ella todo ese tiempo, haciendo entender que en ese lapso de tiempo pudo haber ocurrido el hecho acusado de violación; el Tribunal ha considerado necesario aquel estudio de ADN que determine si el antígeno prostático correspondía o no al acusado para determinar su culpabilidad, hecho que no ha ocurrido…y como se ha señalado conforme al Art. 6 parágrafo tercero del CPP, la carga de la prueba corresponde a los acusadores y se prohíbe toda presunción de culpabilidad.” (sic).

En cuanto a la afirmación de inexistencia de fundamentación en la sentencia o que esta es insuficiente y contradictoria, los de apelación expusieron:

“…la parte recurrente no ha realizado una argumentación específica, sino de manera genérica, además resulta insostenible acusar que en la sentencia no exista fundamentación, y que esta es insuficiente y contradictoria, la parte recurrente no ha precisado cómo es que no existe fundamentación, en qué consiste la insuficiencia y de qué manera es contradictoria.

…en el caso es lo que ha ocurrido, por lo que, la acusación simple y llana de falta de fundamentación y esta sea insuficiente o contradictoria no tiene ningún asidero legal para enervar la decisión asumida” (sic)

Respecto a la denuncia de inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la sentencia y la acusación, el Auto de Vista impugnado señaló:

“…en el caso, la acusación del Ministerio Público fue por el delito de violación en grado de tentativa tipificado y sancionado por el Art. 308 modificado por el Art. 83 de la Ley No. 348 de 9 de marzo de 2013 con relación al Art. 8 ambos del Código Penal, por el cual fue condenado con la pena privativa de libertad de 10 años de presidio; y la acusación particular fue por el delito de violación en estado de inconciencia…delito tipificado por los Arts. 308 con relación al Art. 310.d) ambos del Código Penal, modificado por el Art. 83 de la Ley No. 348 en grado de autoría, por el cual fue absuelto, porque la prueba aportada por la acusación particular no fue suficiente para generar en el Tribunal la convicción sobre la responsabilidad penal de acusado, consecuentemente, no se advierte la inobservancia acusada máxime si no existe una fundamentación clara y precisa dónde radica la incongruencia.” (sic)

III.2.1.3 A manera de contexto y para mejor claridad, referir que el caso que ocupa, tiene como origen dos pretensiones acusatorias, por un lado, el Ministerio Púbico imputando la comisión del delito de Violación en grado de tentativa (arts. 308 rel. 8 del CP) y por otro lado la acusación particular que endilgo la comisión del mismo delito, empero con las agravantes contenidas en el inc. d) del art. 310 del CP. Ahora bien, ambas calificaciones poseen en común una tipificación genérica que es el acceso carnal no consentido, siendo que en el caso del art. 310 inc. d), únicamente establece agravante sobre si el hecho se produjese en estado de inconciencia de la víctima.

Con ese margen, la pretensión de la recurrente en apelación fue conducida a inducir al Tribunal de alzada en anular la sentencia a partir de una serie de consideraciones por las que, en su perspectiva, la agravante descrita en el art. 310 inc. d) del CP, había sido probada, y por ende correspondía declarar no sólo la autoría, sino imponer la tipificación más gravosa al caso concreto. Para el Tribunal de apelación, a tono con las conclusiones de la Sentencia, esta pretensión era improcedente, habida cuenta que no habiendo sido corroborado el acceso carnal fehacientemente, mal podía suponerse que el acceso carnal podía ser inferido de la narración de elementos que la apelante sostuvo, como lo señaló el Auto de Vista 136/2019, en su apartado IV.4, más cuando la figura típica medular, que es el acceso carnal no fue establecida en Sentencia. De tal cuenta, no es como dice la recurrente, señalando que la no consideración del motivo de su apelación haya sido pasada por alto en alzada generando incertidumbre sobre la existencia de la figura agravante y su consecuente aplicación punitiva, sino que al derivar la agravante de un tipo penal en específico se entiende que la labor de subsunción debe superar la consumación del tipo penal concreto.

La doctrina legal invocada, precisa que es obligación de las autoridades jurisdiccionales en absolver de manera exhaustiva y fundamentada a todas las pretensiones que un recurso de apelación restringida tenga formuladas. Si bien el Auto Supremo 297/2012-RRC de 20 de noviembre, se pronunció sobre a omisión de respuesta a una excepción, no es menos cierto que la doctrina legal se enmarca de modo genérico en el derecho de acceso a la justicia y debido proceso aplicables a los arts. 124 y 398 del CPP, razón por la cual la situación de hecho similar expuesta por la recurrente ciertamente resulta aplicable. La contradicción formulada acusa al Tribunal de alzada no brindar pronunciamiento sobre la aplicabilidad de la circunstancia agravante del art. 310 inc. d) del CP al caso concreto; sin embargo, la Sala considera que tanto el tratamiento fáctico, como el abordaje procesal otorgado por la Sala Penal Tercera se acomodó a los presupuestos normativos que rigen el trámite de apelación restringida, como dio respuesta equidistante a las pretensiones de la en ese momento apelante, no verificándose de tal manera contradicción alguna.

III.2.2 La recurrente refiere que el Auto Supremo 957/2016-RRC de 5 de diciembre hubiera dado línea jurisprudencial en un caso similar señalando que el argumento del Tribunal de alzada, de ninguna manera puede ser considerado una revalorización de la prueba pericial del médico del IDIF, por el contrario, a fin de resolver si el hecho de haber restado valor al informe psicológico, era trascendente para la resolución; dicho precedente señalaría, que el Tribunal de apelación cuando no señala de manera expresa dicha prueba, hizo ejercicio de la teoría de la “supresión mental hipotética”. El Auto de Vista impugnado hubiera señalado que para que se establezca el delito de violación en estado de inconciencia se debe contar con el examen de sangre del ADN del autor que en el proceso no se tiene empero en el precedente invocado en lugar de declarar infundado este aspecto se da curso a lo solicitado y se da por bien hecho que el autor adecuó su conducta al delito previsto en el art. 308 del CP, con la agravante prevista en el art. 310 inc. d) del CP.

II.2.2.1 El eje procesal vinculado a la invocación de un precedente contradictorio a efectos del recurso de casación, se halla en el segundo párrafo del art. 416 del CPP, al señalar “El precedente contradictorio deberá invocarse por el recurrente a tiempo de interponer la apelación restringida”, ello quiere decir que la solución y entendimiento contenidas en la jurisprudencia sobre la aplicación de una norma a un caso en específico, debe servir como medida e incluso paradigma de solución para el Tribunal de apelación, para así generar instancia donde una eventual contradicción a la doctrina legal aplicable. En este sentido la Sala considera que, cuando la norma hace uso de la palabra invocar, lo hace dentro de su significado gramatical, es decir, como verbo transitivo que significa ‘acogerse a una ley, costumbre o razón’, lo que hace evidente que la invocación de un precedente contradictorio tanto debe exponer ante el Tribunal de apelación, la cuestión del caso concreto como la solución aplicada que dispuso dicho precedente.

Dentro del ordenamiento jurídico nacional no está contemplada la figura jurídica del "per saltum" locución latina que significa "por salto sin derecho" y se cita para indicar que se ha llegado a una posición o grado sin haber pasado por los puestos o grados inferiores conforme al orden establecido. El Derecho procesal ha utilizado estas expresiones para referirse a un salto en las instancias procesales, por medio del cual una causa pasa del tribunal de sentencia al Tribunal Supremo sin recorrer una o más instancias intermedias, como excepción al trámite procesal normal, situación que es atinente de igual forma, no solo al recurso como acto procesal, sino también a los contenidos denunciados en éste.

En ese orden, el recurso de apelación restringida fue planteado sobre criterios específicos que en postura de la víctima constituían razón suficiente para su interposición y una eventual decisión a favor suyo de parte del Tribunal de alzada, con ello, es visible que aspectos sobre la aplicación de los criterios del Auto Supremo 957/2016-RRC de 5 de diciembre, no fueron planteados ante la Sala Penal Tercera de Oruro, no pudiendo en esa lógica emitirse ningún criterio sobre el particular, como tampoco deducirse que en ese actuar se haya producido ningún tipo de contradicción, por cuanto su ratio decidendi, que es la doctrina legal aplicable propiamente dicha, emite razonamientos sobre el impedimento de revalorización de la prueba de parte de los Tribunales de apelación, lo que resulta además un aspecto complementario, por lo que este motivo deviene en infundado.

Consiguientemente, resta a la Sala emitir conforme a los antecedentes hasta aquí expuestos.

POR TANTO

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida en el art. 418 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación opuesto por la víctima y FUNDADO el recurso de casación promovido por Gabriel Ernesto Figueroa Rodríguez, únicamente con relación a su segundo motivo; razón por la cual DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 136/2019 de 11 de octubre pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, disponiendo que ese mismo Tribunal, sin espera de turno, emita nueva Resolución conforme a la doctrina legal aplicable contenida en el acápite III.1.2 de este Auto Supremo

A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, para que, por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de los Jueces en materia penal de su jurisdicción.

En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de la Sala comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura.

En la presente Resolución no interviene la Magistrada María Cristina Díaz Sosa quien es de voto disidente.

Regístrese, hágase saber y cúmplase.