TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA
AUTO SUPREMO N° 586
Sucre, 11 de octubre de 2021
Expediente: 326/2021-C
Proceso: Contencioso
Demandante: Asociación Accidental Lapacho
Demandado: Gobierno Autónomo Departamental de Tarija y otros.
Distrito: Tarija
Magistrado Relator: Lic. José Antonio Revilla
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 538 a 554, interpuesto por el Ejecutivo de Desarrollo Transitorio de Villa Montes, Gobierno Autónomo Regional del Chaco Tarijeño, Robert Gim Ruiz Ordoñez, contra la Sentencia Nº 4/2021 de 8 de febrero, de fs. 519 a 533, emitida por la Sala Social, SS, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, en el proceso Contencioso que siguió la Asociación Accidental Lapacho, contra el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija y la Gobernación recurrente, la respuesta al recurso planteado de fs. 560 a 582, el Auto Interlocutorio N° 30-C/2021 de 19 de abril de fs. 584, que concedió el recurso; el Auto 14 de junio de fs. 621, que admitió el recurso de casación, los antecedentes del proceso y todo cuanto fue pertinente analizar;
I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO.
Sentencia.
Tramitado el proceso contencioso, la Sala Social, SS, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitió la Sentencia Nº 04/2021 de 8 de febrero, declarando: 1) PROBADA la demanda en todas sus partes, debiendo establecerse en ejecución de Sentencia el monto correspondiente al cierre del contrato con base a los conceptos establecidos en la resolución, los que serán pagados al contratista por los demandados.
2) Ilegal y sin efecto la resolución de contrato que impuso a la entidad contratante el Gobierno Autónomo Regional de Villa Montes, mediante cartas notariadas y resolución administrativa publicada en el SICOES, debiendo eliminarse de los registros públicos la resolución de contrato, declarada inválida en el proceso.
3) IMPROBADA la demanda reconvencional de cobro de multas por incumplimiento en el plazo del contrato y daños y prejuicios interpuesta por el Gobierno Autónomo Regional de Villa Montes.
II.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN, CONTESTACIÓN Y ADMISIÓN.
Recurso de casación en el fondo.
Realizando una extensa relación de antecedentes, transcripción de informes y cuadros técnicos, relacionados a la descripción de los ítems de obra, el plazo de ejecución y los supuestos daños y perjuicios a la entidad recurrente, así como la falta de valoración probatoria, señaló:
De acuerdo al contrato de 16 de octubre de 2009, se tuvo como monto del contrato la suma de Bs.7.351.152,93, del que la Asociación Accidental Lapacho, habría ejecutado financieramente hasta la resolución contractual la suma de Bs.3.661.546,83 (avance 49%). Por lo que debido al incumplimiento de contrato y a efectos de no causar daño y deterioro en las actividades ejecutadas hasta la resolución de contrato, se licitó las actividades inconclusas, adjudicando para ello a la Empresa ZM Construcciones y Servicios Electromecánicos, suscribiendo el contrato con la nueva Empresa en la suma de Bs.4.200.373,20.
En ese sentido, señaló que, la entidad demandada-reconvencionista demostró que a consecuencia del incumplimiento del contrato por parte de la empresa demandante se causó un daño y perjuicio a los intereses de la entidad en la suma de Bs.510.767,1 aproximadamente, al margen del perjuicio de privar a los beneficiarios del proyecto debido al incumplimiento del contrato, que tuvieron que esperar dos años, para beneficiarse de este proyecto, máxime, tomando en cuenta que durante el tiempo transcurrido desde el 12 de junio de 2010, al 4 de julio de 2012, la entidad tuvo que erogar una serie de gastos en la licitación, pago de personal, etc.
Indicó que, la Sala no valoró de manera correcta la prueba documental ofrecida por su entidad; la del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija; la prueba del demandante, siendo en resumen las siguientes:
1.- Emitida la orden de proceder la empresa desde el inicio incumplió con el contrato omitiendo en varios tramos las instrucciones encomendadas;
2.- La empresa no cumplió con el plazo pactado en el contrato, porque no existió la intención de ésta de concluir el contrato por haber incurrido en mora;
3.- Comunicada la intención de resolución de contrato, la empresa no justificó las observaciones realizadas dentro del plazo de 15 días;
4.- La empresa suspendió los trabajos desde el 9 de julio de 2010 por más de treinta días sin autorización del supervisor;
5.- La empresa actuó de manera negligente debido a que no adoptó las medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora;
6.- La empresa incurrió en las casuales de resolución de contrato establecidos en dicho documento;
7.- Los actos administrativos posteriores a la resolución de contrato, fueron efectivamente realizados, cumpliendo las exigencias requeridas para el efecto; y
8.- La empresa adeuda a la entidad por concepto de multas que asciende al monto de Bs. 1.470.230,59 más el pago de daños y perjuicios.
En ese contexto, se habría demostrado objetiva y materialmente, que debido al incumplimiento del contrato incurrido por la Empresa contratista, se procedió a resolver el contrato, por causales atribuibles a él; es decir, por c) por suspensión de los trabajos sin justificación, por treinta (30) días calendarios, sin autorización escrita del supervisor; e) por incumplimiento injustificado en el cronograma de obras sin que el contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la obra dentro del plazo vigente; h) cuando el monto de la multa por atraso en la entrega provisional o definitiva de la obra, alcance al diez por ciento (10%), del monto total del contrato - decisión optativa - o el veinte por ciento (20%) de forma obligatoria; a consecuencia de ello, se incurrió en morosidades por concepto de multas, que asciende a la suma de Bs.1.470.230,59, más el pago de daños y perjuicios ocasionados a su entidad, en la suma de Bs.510.767,1 aproximadamente.
Prosiguió manifestando que, una nueva empresa concluyó los trabajos abandonados por la Asociación Accidental LAPACHO, mismo que fue entregado el 4 de julio de 2012, como se evidencia por el Acta Definitiva de fs. 412 a 416 del folder de palanca. Denotándose que, no es evidente lo argumentado por la empresa contratista, que pretende justificar su negligencia en la ejecución de la obra, con el argumento de no haber realizado abandono alguno de la obra, porque la misma se encontraba suspendida desde el 10 de julio de 2010; demostrándose que, en realidad por la prueba ofrecida y producida, la empresa abandonó la obra el 9 de julio de 2010.
Indicó que, la Sala no realizó una correcta valoración del Informe Pericial a cargo del Ing. Luis Sebastián Paz; toda vez que, este informe se basa en suposiciones y presunciones y no en argumentos sólidos, siendo que referente a las falencias que presentaba el estudio a diseño final, se demostró que el contratista conocía del alcance del proyecto, que una vez emitida la orden de proceder y que a decir del mismo se habrían presentado fallas en el diseño original, el mismo tenía la obligación de hacer conocer dichos extremos a supervisión técnica y fiscal de obras, lo que no existe en el caso, porque emitida esta orden de proceder el demandante tenía la obligación de revisar el estudio a diseño final a efectos de realizar el reajuste del precio y por ende la readecuación del diseño y en caso de existir observaciones al estudio del diseño final, advertir dichas deficiencias y corregirlas previo al inicio de la obra, lo que no fue cumplido por el demandante y que además denota que la empresa ni siquiera se habría dado la molestia de realizar un análisis minucioso del reiterado estudio a diseño final.
Señaló que, la Sala sentenciante con relación al punto c) de la citada pericia, no tomó en cuenta que el perito concluyó de manera subjetiva e incompleta su informe, puesto que en las carpetas del proceso no se contó con toda la información para poder cuantificar con exactitud si los gastos y montos consignados son el valor real al que le correspondían, ya que si bien existirían pruebas que señalan que el contratista si hizo trabajos que no fueron cancelados por el contratante y también existe un borrador de la Planilla N° 4, presentada a supervisión, pero no se pudo encontrar la misma aprobada por esta o el Fiscal de Obra con la que se pueda certificar y cuantificar con exactitud dichos gastos; así también, la Sala no tomó en cuenta que el mismo perito, determinó que no existe respaldo sobre lo adeudado a la Empresa contratista, más por el contrario se demostró que a consecuencia del incumplimiento de contrato por parte de la Asociación Accidental LAPACHO, la misma que adeuda a la Entidad, por multas (morosidades) la suma de Bs.1.470.230,59 y a consecuencia de daños y perjuicios ocasionados la suma de Bs.510.767,1.
Prosigue manifestando que, se ha demostrado que la Sala sentenciante no valoró correctamente e íntegramente y menos aún asignó el valor probatorio de manera correcta a la prueba ofrecida y admitida durante la tramitación del proceso, omisión que acarrea lesión al debido proceso en su vertiente a la seguridad jurídica y al principio de congruencia.
Petitorio.
En tal sentido, pide se dicte Auto Supremo CASANDO la Sentencia N° 04/2021 de 8 de febrero y se REVOQUE en su totalidad la sentencia recurrida, declarando IMPROBADA la demanda contenciosa y PROBADA la demanda reconvencional interpuesta por el Gobierno Autónomo Regional del Gran Chaco de Villa Montes.
Contestación al recurso de casación.
Mediante memorial de fs. 560 a 582, la Asociación Accidental LAPACHO, representado por Diego Gerardo Rodríguez Rodríguez, contestó al recurso planteado, argumentando:
Luego de realizar una serie de consideraciones sobre la improcedencia del recurso planteado, manifiesta.
El errado recurso presentado, se descontextualiza del objeto del proceso y del razonamiento de fondo de la sentencia que pretende impugnar recursivamente.
Señaló que la Sentencia, recogió el fundamento de su demanda y el del rechazo a la reconvencional de contrario. La demanda reconvencional se basó en un constructo empírico, inconexo de órdenes de la suspensión de trabajos a partir del 10 de julio de 2010; por lo que, resulta inadmisible e incongruente que la Entidad contratante pretenda alegar el supuesto e inexistente incumplimiento injustificado del cronograma de la obra sin que el contratista hubiese adoptado las medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la obra dentro del plazo vigente, siendo evidente que la obra se encontraba paralizada y la responsable de la demora en la ejecución era la Entidad contratante por no haber atendido en su oportunidad los requerimientos de la suscripción del contrato modificatorio que hubiese permitido ejecutar y concluir el proyecto.
Entonces, quedó demostrado que no existió suspensión de trabajo sin justificación, cuando más bien fue el supervisor que instruyó dicha suspensión, siendo de exclusiva responsabilidad de la Entidad contratante que se haya dado lugar a esta suspensión por no haber aprobado el contrato modificatorio correspondiente, dando lugar inclusive al incumplimiento de deberes. Entonces, se demostró que no existió incumplimiento injustificado del cronograma de obra imputable al contratista, siendo de exclusiva responsabilidad de la entidad contratante aquello.
En cuanto al monto aplicable por la multa por atraso en la entrega provisional o definitiva, alcance del 10% del monto total del contrato decisión optativa o el 20% de forma obligatoria, reitera que la obra por instrucciones del supervisor se encontraba paralizada desde el 10 de julio de 2010, hasta en tanto la entidad contratante suscriba el contrato modificatorio que permita finalizar los trabajos a ser ejecutados y que hacía inviable su ejecución en tanto no se modifiquen las situaciones contempladas en el mismo, en razón a que el diseño actual era insuficiente para ello; por lo que, no correspondía la aplicación de la causal del supuesto incumplimiento de contrato en el retraso de entrega provisional o definitiva.
Por otro lado, la entidad demandada, refiere que la resolución contractual de acuerdo a la Resolución Administrativa N° 044/2010 de 16 de diciembre, fue por supuestas tres causas atribuibles a su Asociación; empero, la publicación del SICOES que adjuntaron como prueba señaló sólo una, que no es la que invocan por multas por atraso en la entrega provisional o definitiva de la obra; por lo que, la demanda reconvencional se basó en una resolución de contrato nula, ilegal e ineficaz, debido a que:
El consorcio en todo momento cumplió con lo establecido en el contrato y de acuerdo a lo establecido en la cláusula vigésima primera (terminación del contrato), la ejecución de la garantía de correcta inversión de anticipo procede únicamente después que se efectúe la conciliación de saldos y cuando no se ha efectuado la amortización total del anticipo entregado al inicio de la obra, extremo que no ocurrió en el caso.
Además, la entidad contratante no cumplió con la referida cláusula vigésima primera punto cuatro, referida a las reglas aplicables a la resolución de contrato, porque para procesar la resolución por cualquiera de las causales señaladas, las garantías deben estar plenamente vigentes y el contratante o contratista darán aviso escrito mediante carta notariada a la otra parte de su intención de resolver el contrato, estableciendo claramente la causal que se aduce, lo que incumplió el contratante, debido a que en ningún momento se dio aviso por escrito de dicho decisorio.
Siendo evidente que, no existió incumplimiento por parte de la Asociación Accidental LAPACHO en la ejecución de los trabajos del proyecto, razón por la cual niegan la incorrecta demanda reconvencional.
Al margen, reitera que la revisión del estudio a diseño final, el reajuste del precio y la readecuación del diseño en caso de existir observación al mismo, correspondía a la supervisión del proyecto y no a la Empresa, como pretende la entidad recurrente, pretendiendo deslindar errores propios de su ilegal proceder.
Petitorio.
Por lo señalado, concluyó pidiendo se declare la improcedencia del recurso y en caso de ser admitido, se lo declare INFUNDADO.
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO.
Reconocida la competencia de esta Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, en previsión de los arts. 775 a 777 del Código de Procedimiento Civil (CPC) y lo dispuesto por la Ley Nº 620 art. 5-I-1; tomando en cuenta que el recurso de casación es un procedimiento de puro derecho, dirigido a verificar la correcta aplicación de la Ley en los actos y resoluciones de primera instancia, corresponde ingresar a la resolución de la causa.
La Entidad recurrente acusa el incumplimiento de contrato y a consecuencia de éste, se licitó las actividades inconclusas, adjudicando para ello a la Empresa ZM Construcciones y Servicios Electromecánicos, suscribiendo el contrato con la nueva Empresa en la suma de Bs.4.200.373,20.
En ese sentido la entidad demandada habría demostrado, su demanda convencional, debido a que a consecuencia del referido incumplimiento del contrato por parte de la empresa demandante se causó un daño y perjuicio a los intereses de la entidad en la suma de Bs.510.767,1 aproximadamente, al margen del perjuicio al privar a los beneficiarios del proyecto debido al incumplimiento del contrato, que tuvieron que esperar dos años, para beneficiarse de este proyecto.
De principio corresponde señalar que, el recurso planteado carece de técnica recursiva, por cuanto se asemeja a un memorial de conclusiones y a un relato de lo que fue la ejecución de la obra, sin mayor fundamentación legal sobre los argumentos casacionales que son los que en definitiva serán revisados en esta sede jurisdiccional; sin embargo, por un principio de acceso a la justicia, se resuelve el recurso planteado bajo los siguientes fundamentos de orden legal.
Primero, de antecedentes de fs. 42 a 60 de obrados, cursa la Minuta de Contrato Prefec- CMVM N° 003/2009 de 16 de octubre de 2009, suscrito por la Entonces Prefectura del Departamento de Tarija, el Corregimiento Mayor de Villa Montes y la Asociación Accidental LAPACHO, para la electrificación rural Zona Weenhayeck (3 pozos Viscacheral), con un plazo de ejecución de 180 días calendario computables desde la emisión de la orden de proceder de los trabajos, con un monto del contrato en la suma de Bs.7.351.152,93.
Posteriormente, se dio la orden de proceder, conforme consta en el Libro de Órdenes, el 14 de diciembre de 2009, teniéndose como fecha de entrega de la obra el 12 de junio de 2010, en la que debía hacerse la entrega provisional.
Después a fs. 47 del Libro de Órdenes, se consignó la primera llamada de atención al contratista por no tener personal de obra, incumplimiento el cronograma. Anotación que fue respondida a fs. 48, indicando que, desde el 7 a 18 de mayo, hubo imposibilidad de ejecutar los trabajos como consecuencia de las precipitaciones pluviales, quedando sólo el personal necesario. Para que posteriormente el 26 de mayo de 2010 la Supervisión autorice el plantado de postes e informó al contratista que se hizo entrega del contrato modificatorio N° 1 al Fiscal de Obra para su trámite ante el Corregimiento Mayor de Villa Montes.
A continuación, a fs. 51 del Libro de Órdenes, se evidencia la nota por la que la Asociación Accidental, comunicó a la Supervisión su preocupación por la falta de aprobación del Contrato Modificatorio N° 1, manifestando que en ese documento se contemplan los ítems necesarios para concluir la obra, afirmando que, sin la aprobación del este contrato, no se podrá concluir los referidos trabajos.
A fs. 52 del Libro de Órdenes, cursa la respuesta de Supervisión a la solicitud de fs. 51, que da cuenta que, por el cambio de autoridades por las elecciones de 4 de abril de 2010, no se tiene información sobre el estado del contrato modificatorio que le fuera entregado la Fiscal de Obra.
A fs. 53 del señalado libro, se evidencia la solicitud de ampliación de plazo mediante orden de cambio, refrendando los motivos expresados con anterioridad como las lluvias y reiteró su solicitud de aprobación del Contrato Modificatorio N° 1.
A fs. 54 del Libro de Órdenes, en respuesta a la solicitud precedente la Supervisión comunicó al contratista que se hizo entrega de ese documento, otorgándosele 28 días de ampliación por lluvias y desabastecimiento de combustible.
A fs. 57 del reiterado Libro de Órdenes , el contratista pidió a supervisión, respuesta sobre el Contrato Modificatorio N° 1, presentado con mucha anterioridad, al ser ese documento de vital importancia para la culminación efectiva y para llegar a más beneficiarios de la zona con la energía eléctrica. Tomando en cuenta que, al no aprobarse este documento, el proyecto quedaría inconcluso y con deficiencia en su diseño original porque no tomó en cuenta a muchas comunidades nuevas.
A fs. 58 del indicado Libro, la supervisión responde, sobre la situación del Contrato Modificatorio N° 1, señalando que no se cuenta con una notificación oficial por parte del Fiscal de Obra y que la Supervisión realizará las gestiones con quienes corresponda.
A fs. 59 del Libro de Órdenes el contratista nuevamente solicitó respuesta al Contrato Modificatorio N° 1, debido a que existirían ítems que afectan al contrato original y ha pedido expreso de la Empresa de Distribución de Energía SETAR-VILLA MONTES existen cambios en el trazo y la sección del conductor al diseño original. Solicitando se paralice la obra hasta la aprobación del Contrato Modificatorio N° 1, definiéndose de esta manera, los cambios a realizar para la ejecución efectiva de la obra.
A fs. 60 del repetido Libro de Órdenes, la Supervisión se dirige al Contratista, en relación a la situación del Contrato Modificatorio N° 1, expresando que: “Se acepta la suspensión de obra a que en este contrato modificatorio N° 1 existen ítems que se encontraron en la ruta crítica o el cronograma de actividades y hasta la aprobación del mismo se paraliza la obra”. Sic.
Posteriormente, como se evidencia a fs. 66 del expediente, cursa la carta de 10 de septiembre de 2010, suscrita por Rubén Vaca Salazar Ejecutivo Seccional de Desarrollo de Villa Montes, por la que la entidad contratante comunicó a la Asociación Accidental Lapacho su intención de resolver el contrato, sosteniendo el incumplimiento de la cláusula 21.2.1 incs. c) e) y h) otorgando el plazo de 15 días para subsanar las causales comunicadas, referidas a la paralización de trabajos sin autorización, incumplimiento de cronograma y multas llegas al límite permitido contractualmente.
A continuación, por Carta notariada de fs. 68 a 69, la empresa contratista, contestó a la comunicación de intención de resolución el 4 de noviembre de 2010, negando las causales expresadas como fundamento de la resolución contractual, afirmando la negligencia de la entidad en la suscripción del Contrato Modificatorio N° 1 y el haber permitido que el plazo contractual original se aproxime a su vencimiento sin permitir al contratista, ejecutar los trabajos como correspondía y con base a las necesarias modificaciones que contemplaba el contrato modificatorio para la conclusión de la obra.
En ese sentido, a fs. 70 cursa la carta notariada de 17 de noviembre de 2010, según cargo de recepción, suscrita por el Secretario General de la Región Autónoma del Chaco Sección Villa Montes, misma que fue dirigida la representante de la Asociación Accidental Lapacho, comunicando que se hizo efectivo la resolución de contrato de electrificación por causas atribuibles al contratista.
Ahora bien, a efectos de constatar los argumentos que dieron lugar a la resolución contractual se tiene que, mediante Nota G.A.R.VM N° 21/2010 de 10 de septiembre de 2010, de fs. 65 a 66, suscrito por Rubén Vaca Salazar Ejecutivo Seccional de Desarrollo de Villa Montes, se comunicó la intención de resolución de contrato del proyecto “Electrificación Rural Zona Weenhayek (3 pozos - viscacheral), por las causales establecidas en la cláusula vigésima primera, numeral 21.2.1:
c).- Por suspensión de los trabajos sin justificación, por 20 días calendarios continuos, sin autorización escrita del Supervisor.
e).- Por incumplimiento injustificado del cronograma de obra sin que el contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la obra dentro del plazo vigente.
h).- Cuando el monto de la multa por atraso en la entrega provisional o definitiva, alcance al 10% del monto total del contrato- decisión optativa o el 20% de forma obligatoria.
Posteriormente, mediante Nota G.A.R.VM CITE N° 32/2010 de 8 de noviembre, notariada el 17 de noviembre de 2010, el Secretario General de la Región Autónoma del Chaco Sección Villa Montes Iver Céspedes López hace conocer a la Asociación Accidental Lapacho la Resolución de Contrato, por causales atribuibles a su incumplimiento señalada en la Carta Notariada de intención de resolución contractual de 14 de octubre de 2010; además, que esta decisión se basó por haberse excedido del 20% de multas que tiene la obra, como lo establece el contrato.
En ese contexto en lo formal, cabe señalar que la intención de resolución de contrato se basó en tres causales; es decir, por suspensión de trabajos por 20 días calendario sin autorización, incumplimiento injustificado del cronograma de la obra y porque el monto de la multa por atraso en la entrega provisional o definitiva alcance al 10% del monto total del contrato como decisión optativa u obligatoria cuando alcanza el 20%. Sin embargo, en la efectivización de la resolución del contrato, si bien reitera de forma genérica a las causas atribuibles expresadas en la intención de resolución, pero solo se basa en haber excedido al 20% de multas que tiene la obra.
Al respecto existe marcada incongruencia en la efectivización de la resolución contractual porque la misma tiene la finalidad de romper el contrato, esta debe ser debidamente fundada, razonada y explicada, maxime si en el caso mediante carta notariada de fs. 68 a 69, la empresa contratista presentó sus descargos, aclaraciones o justificaciones a la intención resolutoria, las que no merecieron tratamiento alguno, consideración u comentario en la posterior carta que efectiviza tal resolución, lo que a todas luces viola el deber de motivar las resoluciones ya sean administrativas o judiciales emitidas y que constituye un deber jurídico, consagrado constitucionalmente como uno de los elementos del debido proceso, asumiendo el rol de una garantía en resguardo de la seguridad jurídica, misma que debe permitir vislumbrar con claridad las razones por las cuales se tomó una decisión; esto implica que toda instancia administrativa, a tiempo de resolver una cuestión de hecho como la del caso, debe inexcusablemente exponer los hechos, los razonamientos relacionados con el análisis y valoración del cúmulo de pruebas, realizando una fundamentación legal citando las normas que sustentan la parte dispositiva de la misma, observando las reglas de congruencia, pertinencia y exhaustividad.
Consiguientemente, cuando se omite motivar una resolución, no sólo suprime una parte estructural de su decisión, sino que en la práctica toma una decisión de hecho y no de derecho, la que impide a la parte conocer cuáles son las razones que sustentan la viabilidad o no de sus pretensiones, omisiones de la entidad administrativa que importan al debido proceso en su elemento de derecho a defensa.
Ahora bien, en el fondo de la resolución contractual, se evidencia que la Empresa contratista mediante comunicaciones expresadas en el libro de órdenes de fs. 51, 52, 53, 54, 57, 58 y 59, insistió en la aprobación del contrato modificatorio N° 1, debido a las inconsistencias del proyecto para la ejecución de la obra, sin respuesta alguna, en tal circunstancia la Supervisión de la obra a fs. 60 dispuso expresamente la suspensión de los trabajos hasta la aprobación del contrato modificatorio.
Esta circunstancia, demuestra vehementemente que la empresa contratista, de ninguna manera incumplió el inciso c) de la cláusula 21.2.1, del contrato, porque la suspensión de los trabajos fue autorizada de forma escrita por el supervisor, justificando su decisión y que, de la revisión de la documentación generada posteriormente, así como del libro de órdenes, no existe una autorización para el reinicio de la obra. Por lo que, las posteriores causales supuestamente incumplidas son consecuencia o devienen del resultado de la suspensión de trabajos, reitero autorizado por el supervisor de la obra; consiguientemente el inciso e) incumplimiento injustificado al cronograma y h) sobre las multas por atraso, no son aplicables para el caso.
Por otra parte, el Contrato Modificatorio N°1, que fue reiteradamente impetrado por el contratista, refirió a la necesidad de la creación de nuevos ítems, que no estaban consignados dentro del proyecto y que los mismos, eran necesarios para la culminación efectiva del proyecto. Lo que denotó la necesidad de modificaciones al proyecto original de electrificación, aspecto que fue refrendado no solo por el supervisor de obra, quien gestionó sin éxito la firma del Contrato Modificatorio N°1, sino dentro del trámite de la causa por el Informe Pericial de fs. 405 a 435 de obrados que, concluyó que el diseño de la obra tenía deficiencias de tal magnitud, que así como estaban proyectados en el diseño, era imposible continuar y culminar la obra y sí era necesario modificar el proyecto inicial para continuar la misma, solo con dicha modificación se podía concluir la obra en su totalidad. (fs. 418). Peritaje que fue puesto a conocimiento de las partes, mediante diligencias de notificación de fs. 437 y vta. y que no merecieron impugnación alguna, con todos los efectos legales correspondientes.
Sobre los argumentos contenidos en el recurso de casación en relación a las suposiciones y presunciones en que se basaría el peritaje, mismas no tienen asidero legal alguno, puesto que este informe pericial no fue objetado por el ahora recurrente Gobierno Autónomo Regional del Chaco Tarijeño - Villa Montes, consecuentemente, aceptó tácitamente su contenido, teniendo todo el valor probatorio que le asignó la Sala que emitió la sentencia respectiva.
Si bien existe una observación al peritaje, ésta fue presentada por el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, que fue aclarada a fs. 443, no pronunciándose dicha institución sobre tal aclaración, consintiendo de esta manera la misma, así como la posterior sentencia que no fue recurrida de casación por esta gobernación tarijeña.
Sobre los informes técnicos, emitidos por el Ing. Julio Orias Bozo, Fiscal de Obra, en fechas 30 de julio, 17 y 27 de septiembre, 15 de noviembre todos del 2010, que no habrían sido valorados y que expresarían el abandono de la obra sin justificación alguna, ni supuesta autorización de supervisión y que juntamente al informe legal de fecha 28 de septiembre de 2010, emitida por el Abog. Denis Arteaga, que sustentan la resolución contractual, tales aseveraciones no corresponden a los datos del proceso, porque la supervisión autorizó expresamente la suspensión de trabajos y además que dichos informes son posteriores a la paralización de la obra, dispuesta el 10 de julio de 2010, por ende, extemporáneos al momento en que fueron suspendidos los trabajos.
Con relación, a la demanda reconvencional, por pago de multas, emergentes del incumplimiento de contrato y pago de daños y perjuicios, durante la tramitación de la causa, no se demostró de ninguna manera que la empresa contratista, haya generado un incumplimiento de contrato que justifique las multas o penalidades; al contrario, la cláusula vigésima sexta, numeral 3, inc. e) del contrato administrativo, estableció como una de las responsabilidades de la supervisión de obra, proponer y sustentar las modificaciones de obra necesarias a efecto de su aprobación, lo que se tradujo a tiempo de disponer la paralización de la obra, debido a la no firma del contrato modificatorio, remitido con anterioridad al fiscal de obra y reiterado en diferentes oportunidades la necesidad de su pronta aprobación.
Es más, la acción reconvencional respalda la resolución de contrato, solo con informes extemporáneos del fiscal de obra, no evidenciándose ningún antecedente de la supervisión, a más de solo una llamada de atención que cursa a fs. 47 del libro de órdenes, que fue respondida por el contratista a fs. 48 del repetido libro, no existiendo, mayores repercusiones posteriores al respecto.
De la misma manera, la pretensión de pago de daños y perjuicios, deviene de un irregular e ineficaz proceso resolutorio del contrato, donde de ninguna manera se justificaron las causales de resolución del mismo. Maxime, como ya se manifestó a principio de la fundamentación del presente auto, la causal argüida de multas que excedieron del 20%, no fue demostrada, por cuanto la paralización de la obra fue por disposición expresa de la supervisión de obra, ante la necesidad de contar con los ítems necesarios para la conclusión de la obra, siendo en su caso responsable de dicha determinación; por lo que, no se evidencia, que se haya generado los daños y perjuicios reclamados.
Finalmente, la entidad recurrente persigue una nueva valoración probatoria, en cuanto a los supuestos hechos demostrados en el proceso y compulsa de las pruebas, lo que es atribución privativa de los jueces de instancia e incensurable en casación; a menos, que se demuestre fehacientemente, la existencia de error de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba, que recaiga sobre la existencia o interpretación de una norma jurídica o en su caso, que los juzgadores de instancia, ignorando el valor que atribuye la ley a cierta prueba, le hubieran asignado un valor distinto, aspectos que en el caso de autos no concurrieron. Puesto que, excepcionalmente podrá producirse una revisión o revaloración de la prueba, en la medida en que en el recurso acuse y pruebe la existencia de error de hecho o de derecho, de acuerdo con la regla que establecía el art. 253.3) del Código de Procedimiento Civil, ahora art. 271.I del Código Procesal Civil que textualmente señala: “…Cuando en la apreciación de las pruebas se hubiere incurrido en error de derecho o error de hecho. Este último deberá evidenciarse por documentos o actos auténticos que demostraren la equivocación manifiesta de la autoridad judicial”. Fíjese que, la disposición citada, expresa que deberán cumplirse dos condiciones; es decir, que deberá demostrarse el error por documentos o actos auténticos, que a su vez demuestren la equivocación manifiesta del juzgador, lo que en el recurso que motiva autos, no sucedió. No demostrándose que se hubiese infringido, violado o aplicado indebida o erróneamente la Ley.
Por lo analizado, se concluye que no son evidentes las infracciones denunciadas en el recurso de casación, al carecer de sustento fáctico y jurídico; lo que conlleva a afirmar, que el Tribunal que emitió la Sentencia, realizó una adecuada apreciación y valoración de los antecedentes, no incurriendo en transgresión de norma alguna, correspondiendo en tal circunstancia resolver en el marco de las disposiciones legales contenidas en los arts. 271.2) y 273 del CPC (1975), aplicables por disposición del art. 4 de la Ley Nº 620.
POR TANTO:
La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por los arts. 184.1 de la CPE, 42-I-1 de la Ley del Órgano Judicial y art. 5 de la Ley Nº 620, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo de fs. 538 a 554, interpuesto por el Ejecutivo de Desarrollo Transitorio de Villa Montes, Gobierno Autónomo Regional del Chaco Tarijeño, Robert Gim Ruiz Ordoñez; en consecuencia, mantiene firme y subsistente la Sentencia Nº 4/2021 de 8 de febrero, emitida por la Sala Social, SS, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija.
Sin costas en aplicación de los arts. 39 de la Ley N° 1178 y 52 del DS N° 23215.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.