TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 877/2021
Fecha: 04 de octubre de 2021
Expediente: CH-27-17-S
Partes: Cirila Rivera Ríos c/ Augusto Agustín Herrera Salinas.
Proceso: Reivindicación de fracción de inmueble como efecto de cumplimiento de
contrato de transferencia de inmueble, posterior entrega y devolución de
fracción de inmueble, más pago de daños y perjuicios.
Distrito: Chuquisaca.
VISTOS: El recurso de casación cursante de fs. 357 a 364, interpuesto por Augusto Agustín Herrera Salinas contra el Auto de Vista Nº 77/2017 de 14 de febrero de fs. 352 a 353 vta., pronunciado por la Sala Civil Comercial y Familiar Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, en el proceso sobre reivindicación, seguido por Cirila Rivera Ríos; la concesión a fs. 375, el Auto Supremo de Admisión N° 357/2017-RA de 11 de abril de fs. 381 a 382, el Auto Supremo N° 368/2018 de 07 de mayo, la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0736/2019-S1 de 12 de agosto de fs. 455 a 469; todo lo inherente; y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
1. Cirila Rivera Ríos mediante memorial de fs. 23 a 27 demandó reivindicación de fracción de inmueble como efecto de cumplimiento de contrato de transferencia de inmueble, posterior entrega y devolución de fracción de inmueble, más pago de daños y perjuicios, contra Augusto Agustín Herrera Salinas, quien una vez citado, mediante escrito de fs. 36 a 38 vta., opuso excepciones perentorias de exclusión legal de la responsabilidad del vendedor, inexistencia de obligación para restituir una fracción de lote que no fue usurpada por el demandado y prescripción trienal de los pretendidos daños y perjuicios reclamados además contestó negativamente a los términos de la demanda; tramitado así el proceso, el Juez Público Civil y Comercial 8º de la ciudad de Sucre, pronunció la Sentencia de 18 de noviembre de 2016 cursante de fs. 328 a 331 vta., declarando: PROBADA EN PARTE la demanda de reivindicación de fracción de inmueble interpuesta por Cirila Rivera Ríos y consiguiente restitución y/o entrega de la superficie de 24,42 m2, y no así en cuanto a los daños y perjuicios, e improbadas las excepciones perentorias.
2. Resolución que fue apelada por el demandado mediante memorial de fs. 334 a 338 y en mérito a ese antecedente se emitió el Auto de Vista N° 77/2017 de 14 de febrero de fs. 352 a 353 vta., que CONFIRMÓ la Sentencia apelada, bajo los siguientes fundamentos:
El Tribunal de segunda instancia refirió que la parte impugnante dio importancia en la supuesta errónea valoración de las pericias. Que el perito “dirimidor” manifestó con total claridad que las características originales del inmueble discutido no tuvieron idéntica situación material que, al momento de realizar la pericia, habiendo existido un desplazamiento o modificación del muro de frente de una superficie de 16,96 m2, superficie que después se aclaró que fue anexada con anterioridad por la parte demandada, concluyendo que existiere una superficie total sobrepuesta y por ende a devolver o reponer de 24,42 m2, el Ad quem aclaró que el perito en ningún momento hizo de Juez como aseveró la parte impugnante. Asimismo, sobre el pedido o afirmación de la necesidad de restituir la porción de lo eyeccionado en “numerario” el Tribunal de alzada sostuvo que deberá esperarse lo que ocurra en ejecución del fallo o Sentencia. Respecto a la eventualidad de operarse o no la entrega o desapoderamiento de la superficie señalada en la sentencia, no pudiendo anticipar criterio al respecto.
3. Fallo de segunda instancia recurrido en casación por Augusto Agustín Herrera Salinas, según memorial de fs. 357 a 364 de obrados. Emitiéndose el Auto Supremo N° 368/2018 de 07 de mayo que declaró infundado el recurso de casación.
4. El demandado Augusto Agustín Herrera Salinas, accionó amparo constitucional, manifestando que se vulneró su derecho al debido proceso en su vertiente de congruencia de las resoluciones, por cuanto el Auto Supremo N° 368/2018 de 07 de mayo no se pronunció respecto a que si era evidente o no que el Tribunal de segunda instancia incurrió en infracción del art. 441 del Código de Procedimiento Civil abrogado concordante con el art. 202 del Código Procesal Civil, al no valorar conjuntamente todos los informes periciales, no habiéndose considerado que se debía apreciar no solamente el dictamen del perito dirimidor, sino también los informes de los peritos de las partes. Celebrada la audiencia el 15 de marzo de 2019, el Juez Público de Familia Séptimo del departamento de Chuquisaca constituido en Juez de garantías, mediante Resolución N° 02/2019 de 15 de marzo denegó la tutela. Dicha resolución fue objeto de revisión por el Tribunal Constitucional Plurinacional, pronunciando la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0736/2019-S1 de 12 de agosto, que revocó la Resolución N° 02/2019 de 15 de marzo y concedió la tutela ante la vulneración del debido proceso en su elemento de congruencia de las resoluciones, dejando sin efecto el Auto Supremo N° 368/2018 de 07 de mayo, disponiendo emitir nueva resolución que absuelva el planteamiento formulado por el accionante en su recurso de casación respecto a apreciar y valorar de manera conjunta todos los informes periciales, analizando y pronunciándose sobre los datos técnicos y mediciones que contenía, además comparando las conclusiones de cada uno de los peritos, así como las contradicciones de mensura.
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU CONTESTACIÓN
De las denuncias expuestas por la parte recurrente, se extrae en calidad de resumen las siguientes:
En la forma.
Refirió que el Auto de Vista no cumplió con la pertinencia que exige el art. 265.I y III del Código Procesal Civil, en sentido que el Ad quem no se pronunció sobre el reclamo de apelación sobre la excepción de prescripción trienal de los supuestos daños y perjuicios, vulnerando el art. 1508.I del Código Civil.
En el fondo.
1.- Acusó infracción del art. 441 del Código de Procedimiento Civil, concordantes con el art. 202 de la Ley Nº 439; por no haber apreciado o valorado correctamente los informes periciales tanto de la parte actora, como del recurrente, asimismo el peritaje de oficio o dirimidor. De la misma manera haber permitido que el perito dirimidor asumiera la potestad y atribuciones de un Juez de instancia, y decidiera la contienda judicial incurriendo en la infracción de los arts. 1333 y 625 concordantes con el art. 307.II todos del Código Civil.
2.- Denunció que el perito dirimidor no tomó en cuenta la superficie total del terreno, incluidos los 16,96 m2, que harían un total de 142,54 m2, que resultaría de sumar los 125,58 m2 que el mismo perito comprobó por mensura, y los 16,96 m2 que integrarían el lote de terreno en disputa. Extremo que según el recurrente fue corroborado por el Juez de la causa en la inspección judicial, a su vez ratificado por el título de la actora en su cláusula sexta, documentales complementarias que nunca habrían sido compulsadas conjuntamente por el Juez de la causa. En definitiva, la diferencia del terreno vendido de 150 m2, luego de las mediciones verificadas por el perito de oficio, solo es 7,46 m2.
3.- Reclamó que el plano de línea municipal (sin aprobar) a fs. 5 no fue considerado por el A quo ni Ad quem, ya que éste tendría la eficacia probatoria para resolver la causa, ya que el Reglamento de Lotificación y Anexiones del Municipio establece el ancho de la acera y la vía y otorga al propietario del terreno las normas de construcción de acuerdo al Reglamento de Áreas Históricas de Sucre.
4.- Manifestó violación del art. 1508.I del Código Civil por omisión indebida en el fallo de segunda instancia.
De la contestación al recurso de casación.
Contestó negativamente refiriendo que el recurso es vacío, infundado e inconsistente peticionando declarar improcedente, o caso contrario este Tribunal pronuncie un Auto Supremo declarando infundado el recurso de casación, pues excepto lo concerniente a la acción de pago de daños y perjuicios, las determinaciones son justas, probas y ecuánimes, son el fruto y el resultado del comportamiento indebido e ilegal del demandado que confesó espontáneamente en su memorial de contestación.
Asimismo, señaló que no puede ser valorado el informe pericial de descargo puesto que fue presentado el 28 de febrero de 2016, es decir fuera de plazo, ya que su plazo feneció el 11 de febrero de 2016.
Manifestó que el demandado no se opuso a la designación del perito de oficio, tampoco solicitó aclaraciones, pues el memorial de fs. 318 a 320 no puede ser tomado en cuenta al haber sido presentado fuera de plazo y habiendo precluído su derecho, indicó criterios subjetivos que debió reclamarlos oportunamente y no en el recurso de casación cuando su derecho ya precluyó. Además, que el informe pericial no es contradictorio, sino que refleja la verdad de los hechos y es la prueba de la efectivización del principio de verdad material, cumpliendo con todos los puntos de pericia encomendado por el Juez y las partes, y el demandado no pidió la apreciación y valoración de otros medios probatorios.
Finalmente señaló que ni el plano de línea nivel, ni el resto de la prueba documental de cargo fue objetada, rechazada, observada o desconocida por el demandado, no pudiendo a estas alturas pretender con criterios personales y subjetivos observar las mismas.
De la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0736/2019-S1
De lo establecido en la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0736/2019-S1 de 12 de agosto, que revocó la Resolución N° 02/2019 de 15 de marzo y concedió la tutela ante la vulneración del debido proceso en su elemento de congruencia de las resoluciones, dispuso dejar sin efecto el Auto Supremo N° 368/2018 de 07 de mayo, bajo los siguientes extremos:
a) Se absuelva el planteamiento formulado por el accionante en su recurso de casación respecto de la inobservancia en la valoración de la prueba efectuada por las autoridades que confirmaron la determinación del Juez A quo, vale decir considerar las reglas de apreciación establecidas en el art. 441 del abrogado Código de Procedimiento Civil, respecto de apreciar y valorar de manera conjunta todos los informes periciales, analizando y pronunciándose sobre los datos técnicos y mediciones que contenía.
b) Que se compare las conclusiones de cada uno de los peritos, así como las contradicciones de mensura.
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
III.1. De la verdad material.
La verdad material como un principio establecido en el art. 180. I, de la Constitución Política del Estado, se califica como mandato de la optimización, la misma fue interpretada por este Supremo Tribunal, así podemos citar el Auto Supremo Nº 156/2017 de 20 de febrero pronunciado por la Sala Civil refirió que: “…la constitución de 2009, inicia un constitucionalismo sin precedentes en su historia, que es preciso comprender para construir, hilar una nueva teoría jurídica del derecho boliviano, en una secuencia lógica que va desde la comprensión de este nuevo derecho hasta los criterios para su aplicación judicial. Esto debido al nuevo modelo de Estado ínsito en el texto constitucional… con un rol preponderante de los jueces a través de su labor decisoria cotidiana”. Lo que significa que, en este nuevo Estado Social Constitucional de derecho, la primacía de la Constitución desplaza a la primacía de la ley, exigiendo de los jueces un razonamiento que desborda la subsunción a la ley, en aplicación primaria de los principios y valores constitucionales.
En esta misma lógica la SCP Nº 0140/2012 de 09 de mayo, razonó lo siguiente: “Desde la concepción del Estado Constitucional de Derecho, la tramitación de los procesos judiciales o administrativos no debe constituirse en simples enunciados formales (justicia formal, como mera constatación de cumplimiento de las formas procesales), sino debe asegurar la plena eficacia material de los derechos fundamentales procesales y sustantivos (justicia material, debido proceso y sus derechos fundamentales constitutivos y sustantivos)”. En este entendido Bolivia asume un nuevo modelo de Estado a partir de la aprobación de la nueva Constitución Política del Estado el año 2009, basado en el respeto e igualdad de toda la sociedad boliviana, resaltando los principios y valores constitucionales en procura de lograr armonía social, destinada a la consolidación del fin primordial del Estado Plurinacional que es el Vivir Bien...
… Ahora bien, en este Estado Social, Constitucional de Derecho el rol que antes se le atribuía al Juez o Tribunal ha cambiado, pues, el proceso es un instrumento para que el Estado a través del Juez cumpla con su más alto fin, que es lograr la armonía social y la justicia material, ya que ahora los jueces y Tribunales deben estar comprometidos con la averiguación de la verdad material y la consolidación de la justicia material, interviniendo activa y equitativamente en el proceso, para lograr que la decisión de fondo esté fundada en la verdad real de los hechos (verdad material), pues hoy la producción de pruebas no es de iniciativa exclusiva de las partes, ya que el Juez tiene la posibilidad incluso más amplia de generar prueba de oficio que le revele la verdad material de los hechos, puesto que su actividad no está guiada por un interés privado de parte, como el de los contendientes quienes tiene su propia verdad, al contrario su interés al ser representante del Estado Social es público y busca el bienestar social, evitando así que el resultado del proceso sea producto de la sola técnica procesal o la verdad formal que las partes introducen al proceso, por lo que en conclusión, el Juez tiene la amplia facultad de decretar la producción de pruebas de oficio que considere necesarias y que resulta fiel expresión del principio de verdad material en procura de la justicia material, sobre los cuales se cimienta su nuevo rol de garante de derechos fundamentales”.
Asimismo, en el Auto Supremo Nº 22/2016 de 15 de enero se razonó lo siguiente: “Conforme el principio de verdad material u objetiva, la función jurisdiccional desarrollada y aplicada con plenitud, va mucho más allá de la verdad formal que subyace en la mera formalidad de la norma jurídica en la cual el Juez se constituye en un simple espectador de los acontecimientos que se suscitan en el proceso que lejos de contribuir, obstruye el efectivo surgimiento de la verdad del hecho controvertido en detrimento del objetivo primario de las autoridades jurisdiccionales, que debe ser la materialización de la justicia a través de un fallo en el que impere no solo la correcta aplicación de la norma, sino por sobre todo el logro de la justicia, en ese entendido, el proceso no puede ser conducido en términos puramente formales, sino que debe encaminarse al establecimiento de la denominada verdad jurídica objetiva (real) como esencia de la justicia”.
III.2. Los presupuestos de la reivindicación.
El Auto Supremo N° 673/2014 de 24 de noviembre, respecto a los requisitos de la reivindicación razonó: “…para la procedencia de la acción reivindicatoria se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Que, el actor tenga el derecho propietario sobre la cosa cuya reivindicación pretende sin que interese haya estado o no en posesión material de la misma, porque el derecho de propiedad trae aparejada la posesión civil; 2) Que, la cosa esté en poder del demandando como tercero poseedor o detentador; 3) La identificación o singularización de la cosa cuya reivindicación se demanda…¨.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
En la forma.
Con relación a la denuncia de que el Auto de Vista no cumplió con la pertinencia que exige el art. 265.I y III del Código Procesal Civil, en sentido de no haberse pronunciado sobre la excepción de prescripción trienal de los supuestos daños y perjuicios, la misma será considerada al momento de analizar el fondo de la procedencia de la vulneración del art. 1508 del Código Civil.
En el fondo.
1. A efecto de absolver el recurso de casación en el fondo, primeramente se debe manifestar que la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0736/2019-S1 de 12 de agosto dispuso dejar sin efecto el Auto Supremo N° 368/2018 de 07 de mayo, para que se emita nueva resolución que absuelva el planteamiento formulado por el accionante en su recurso de casación respecto a apreciar y valorar de manera conjunta todos los informes periciales, analizando y pronunciándose sobre los datos técnicos y mediciones que contenía, además se compare las conclusiones de cada uno de los peritos, así como las contradicciones de mensura.
En ese entendido y de la comprensión de los tres primeros agravios de fondo se advierte que, el recurrente acusa la violación de los arts. 441 del abrogado Código de Procedimiento Civil y 202 del Código Procesal Civil, porque la Sentencia y el Auto de Vista no valoraron correctamente los informes periciales de cargo, descargo y el peritaje de oficio o dirimidor. Además, el último peritaje asumió la potestad y atribuciones de un Juez de instancia, y decidió la contienda judicial incurriendo en la infracción de los arts. 1333 y 625 concordantes con el art. 307.II todos del Código Civil, pues el perito dirimidor no tomó en cuenta la superficie total del terreno, incluidos los 16,96 m2, que harían un total de 142,54 m2, que resultaría de sumar los 125,58 m2 que el mismo perito comprobó por mensura, y los 16,96 m2 que integrarían el lote de terreno en disputa. Extremo que fue corroborado por el Juez de la causa en la inspección judicial, a su vez ratificado por el título de la actora en su cláusula sexta y el plano de línea municipal (sin aprobar) que no fue considerado por el A quo ni Ad quem que tiene la eficacia probatoria para resolver la causa, ya que el Reglamento de Lotificación y Anexiones del Municipio establece el ancho de la acera y la vía que otorga al propietario del terreno las normas de construcción de acuerdo al Reglamento de Áreas Históricas de Sucre documentales complementarias que no fueron compulsadas conjuntamente por los de instancia. En definitiva, la diferencia del terreno vendido de 150 m2, luego de las mediciones verificadas por el perito de oficio, solo es 7,46 m2.
Siendo tales los reclamos, corresponde realizar las siguientes consideraciones que hacen al proceso. Cirila Rivera Ríos demandó reivindicación de fracción de inmueble como efecto de cumplimiento de contrato de transferencia de inmueble, posterior entrega y devolución de fracción de inmueble más pago de daños y perjuicios, argumentando que sería la legítima propietaria del lote de terreno de 150 m2 ubicado en la zona Santa Bárbara (Alto Delicias), antes exhacienda “El Gallinero”, adquirido del ahora demandado Augusto Agustín Herrera Salinas conforme el Testimonio N° 47/2009 de 21 de enero, registrado en Derechos Reales en Folio Real bajo la Matrícula N° 1011990020181.
Señaló también en su demanda que a partir de la compra estuvo en posesión del lote, realizando actos de dominio, ejecutando construcción de muros perimetrales, colocado de puerta de acceso y siembra de hortalizas. Sin embargo, a pesar de estar en posesión de los 150 m2 (superficie que compró) el 2013 su terreno se redujo aproximadamente a 122,83 m2, es decir que una fracción de 27,17 m2 le hubiera sido usurpada en forma indebida por el propio vendedor, puesto que sin respetar los límites convenidos hizo construir un muro en la parte Este del inmueble con el que invadió su terreno, procediendo a construir una edificación.
Por su parte, el demandado Augusto Agustín Herrera Salinas contestó la demanda indicando que no es responsable de que actualmente el terreno de la demandante tenga 122,83 m2 con una diferencia de 27,17 m2, pues la construcción del muro perimetral en la parte Este del inmueble se realizó respetando la fracción que había transferido a Cirila Rivera Ríos, es decir 150 m2, por lo cual no puede atribuirle la responsabilidad de la disminución del lote originalmente transferido, ya que mucho antes de que se construya la vía asfaltada sobre la calle sin nombre, contrató un albañil para que levante el muro perimetral de su propiedad hacia la calle sin denominación, respetando el ancho de la vía, que en el proyecto de plano de lotificación era 8 metros, pero por un error del albañil, este construyó el muro con un ancho de 9 metros. Por dicha razón hizo demoler con el mismo albañil, pero restituyendo el ancho inicial de la calle a 8 metros como planimétricamente corresponde, restitución de la pared que se hizo antes de la venta del lote de 150 m2, en favor de la actora. Por lo que no puede atribuirle que le hubiera despojado 27,17 m2, pues a tiempo de la transferencia, se realizó la medición de los 150 m2 que fueron objeto de la transferencia, sin ninguna objeción por parte de la demandante.
En vista de la premisa fáctica tanto de la parte demandante como de la demandada, y dando cumplimiento a la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0736/2019-S1 de 12 de agosto, corresponde a este Tribunal Supremo valorar los informes periciales de cargo, descargo y dirimidor para establecer si el demandando Augusto Agustín Herrera Salinas debe restituir 27,17 m2 a Cirila Rivera Ríos por usurpación indebida puesto que, según la actora, el demandado sin respetar los límites convenidos hubiera construido un muro en la parte Este del inmueble con el que invadió el terreno con esa edificación.
Ahora bien, en lo que concierne al peritaje de cargo que cursa de fs. 67 a 76, en el punto sexto el perito Ciro Palma Guardia sostuvo que: “La diferencia técnica en cuanto a superficie según levantamiento y según testimonio N° 47/2009 es la siguiente 150,00 m2 según testimonio y 140,88 m2 según levantamiento topográfico con EQUIPO DE ESTACIÓN TOTAL DIGITAL, con una diferencia de 9,12 m2 menos, esto en caso de mantenerse con el muro desplazado hacia la calle, si la Honorable Alcaldía llegara a afectar con una acera de 1,5, la diferencia sería de 25,78 m2 menos que la superficie establecida en el Testimonio de compra N° 47/2009”.
Asimismo, en el punto noveno señaló que: “De acuerdo a un análisis técnico mediante levantamiento topográfico se determina que el inmueble fue afectado o invadido en el sector Sureste, sector donde se ha construido un galpón de propiedad del vendedor, cabe aclarar que el señor Augusto Agustín Herrera Salinas vendió el inmueble a la señora Cirila Rivera Ríos antes que se construya el galpón y no existía ni un muro divisorio, también se aclara que en las otras colindancias no existen vecinos que pudieran haberse avanzado o invadido al lote como se puede ver en la foto satelital del inmueble”.
De lo transcrito el perito llega a dos conclusiones; la primera que existe una diferencia técnica en cuanto a superficie según levantamiento 140,88 m2 y según Testimonio N° 47/2009 es 150,00 m2, con una diferencia de 9,12 m2 menos, esto en caso de mantenerse con el muro desplazado hacia la calle, si la Alcaldía llegara a afectar con una acera de 1,5 la diferencia sería de 25,78 m2 menos que la superficie establecida en el Testimonio de compra N° 47/2009. La segunda conclusión sostiene que el terreno de la actora ahora objeto de la litis, fue afectado por la construcción de un galpón ejecutada por el demandado, Augusto Agustín Herrera Salinas, en la colindancia Sureste. Esta última conclusión es contradictoria con la anterior, puesto que no concuerda con el punto sexto del peritaje, ya que en ese punto según el profesional la diferencia que afectaría el terreno de la actora se encontraría en el muro desplazado hacia la calle (ver punto sexto a fs. 68) y no así por la construcción efectuada por el demandado de un galpón en la colindancia Sureste.
En lo que respecta al peritaje de descargo realizado por la profesional Jacqueline Gicela Lafuente Covarrubias cursante de fs. 104 a 115, el mismo en sus conclusiones llegó a determinar que: “El levantamiento topográfico consideró los límites perimetrales consolidados como muro de ladrillo y colindancia en orientación sur con una construcción tipo galpón. Del trabajo de campo se obtuvo una superficie actual de 141,52 m2 a pesar que en su inscripción en Folio Real de fecha 27/01/2009, consigna 150 m2”. Asimismo, señaló que: “El año 2009, el terreno se constituía en una superficie mayor y producto de esa venta fue fraccionado, en esos años estaba delimitada la propiedad con un muro perimetral hacia la vía de acceso, como se respalda y evidencia en la imagen satelital obtenida del Google Earth del año 2009. El adquirir un terreno que no es producto de un loteamiento aprobado y donde aún no está totalmente consolidado por construcciones, supone corroborar en el lugar sus dimensiones con un técnico entendido en la materia según plano proporcionado por el vendedor, como también anchos de la vía y colindancia, para seguidamente delimitar físicamente el derecho propietario del comprador. De no cumplir con lo descrito, el comprador pone en riesgo su patrimonio porque los colindantes a futuro construirán y al no existir ninguna referencia física puede producirse sobreposisiones de superficies y existir diferencias de más o menos superficie. En el caso de la Sra. Rivera se evidencia la diferencia de -8,48 m2”.
De lo señalado, la perito entiende que a más de los 8,48 m2, no existiría ninguna otra afectación al lote de terreno, puesto que conforme el mismo plano que adjunta la profesional a fs. 106, el terreno del proceso según mensura tendría una superficie de 141,52 m2. Con el trabajo técnico la parte demandada intenta desvirtuar la pretensión de la actora con relación a que existiría una afectación de 27,17 m2, aspecto que se analizará al confrontar los datos técnicos de los tres peritajes.
Finalmente, de fs. 308 a 314 se desprende el informe pericial de oficio o dirimidor, el cual tiene dos conclusiones a tomar en cuenta; la primera respecto a los datos técnicos señaló que: “La superficie transferida por el demandado Augusto Agustín Herrera Salinas (150 m2) a favor de la actora Cirila Rivera Ríos. Conforme el testimonio N° 47/2009 (…) por cuanto las características (en dimensiones forma y perímetro en las colindancias), con las condiciones actuales, no se mantienen en la misma situación (…) tomando en cuenta que el muro original en el frente de la actora fue desplazado y modificado en una superficie de 16,96 m2 reducido a 17,78 m2 a fines del año 2010 como se aprecia en la imagen satelital fotografía N°4 (…) Siendo la superficie total restante actual de 125,58 m2, sin considerar el área modificada y anexada por el demandado de 16,96 m2 (…).
La segunda conclusión del peritaje de oficio refirió que: “Entonces al no existir invasión en el resto del perímetro de la propiedad adquirida por la actora por terceros, además de que el entorno inmediato del terreno de propiedad de la actora se encuentra en posesión del demandado, solo existe la posibilidad de que el mismo haya incursionado a la propiedad de la misma sobreponiéndose en una fracción o superficie de 24,42 m2 longitudinalmente sobre el predio, procediendo a construir el galpón de su propiedad, tal como se muestra gráficamente en el plano N° 2 (…) El demandado Augusto Herrera S. como efecto de los trabajos efectuados por su parte en la construcción y modificación del muro perimetral hacia la vía pública, modificó la superficie inicialmente transferida a la demandante, probablemente en compensación a la superficie afectada, por cuyo motivo la superficie forma y dimensiones que actualmente tiene el lote de terreno hacia el frente y en la colindancia con la propiedad del demandado, NO SON LOS MISMOS CON LOS QUE FUE TRANSFERIDO INICIALMENTE A LA DEMANDANTE, descartando existir afectación a la superficie adquirida por la actora provocada por terceros ajenos al proceso, al no haber existido cambios en el deslinde al lado Oeste y Sur colindante al pasaje en proyección en posesión del demandado”.
Del informe pericial de oficio o dirimidor, el mismo en su primera conclusión referente a los datos técnicos sobre las afectaciones que sufrió el lote de terreno indicó que las características del terreno, las dimensiones, forma y perímetro en las colindancias, no se mantienen en la misma situación, ya que tomando en cuenta que el muro original en el frente de la actora fue desplazado y modificado en una superficie de 16,96 m2, en la colindancia con la calle sin denominación (Oeste) según plano a fs. 309, siendo la superficie total restante actual de 125,58 m2.
Por otra parte, la segunda conclusión resulta una apreciación subjetiva por parte del perito, ya que simplemente supone que el demandado modificó la superficie inicialmente transferida a la demandante, probablemente en compensación a la superficie afectada, por cuyo motivo la superficie forma y dimensiones que actualmente tiene el lote de terreno hacia el frente y en la colindancia con la propiedad del demandado no son los mismos con los que fue transferido inicialmente a la demandante, descartando existir afectación a la superficie adquirida por la actora provocada por terceros ajenos al proceso, al no haber existido cambios en el deslinde al lado Oeste y Sur colindante al pasaje en proyección en posesión del demandado.
Habiendo realizado el examen de los peritajes de cargo, descargo y dirimidor, corresponde ahora comparar los mismos a efecto de tomar una determinación en el caso concreto:
a) En cuanto al peritaje de cargo, el profesional concluyó que: del análisis realizado según levantamiento topográfico, el terreno de la actora ahora objeto de la litis, fue afectado por la construcción de un galpón realizada por el demandado Augusto Herrera en la colindancia Sureste. Esta conclusión no puede ser considerada a fines de resolver la contienda jurídica, pues la misma intenta favorecer a la parte actora, siendo contradictoria y controvertida en sus propias conclusiones, porque, como se señaló anteriormente analiza que existe afectación de lado de la vía pero concluye que el lote fue afectado por la construcción del galpón sin mejora base objetiva, además realizando una comparación con el peritaje de oficio, la afectación del terreno de la actora no fue debido a la construcción del galpón, sino más bien a raíz de la edificación de un muro perimetral al lado Oeste colindante con la calle sin denominación, tal como se desprende del plano cursante a fs. 309, y no existe afectación respecto al lado Suroeste como erróneamente deduce en el peritaje de cargo.
b) Acerca del peritaje de descargo, este concluyó que después de realizar la mensura del lote de terreno (ver plano que cursa a fs. 106) estableció que el terreno de la actora tiene una superficie de 141,42 m2, y que solamente se evidencia 8,48 m2, de diferencia respecto a los 150 m2, que adquirió el 2009. Al igual que el peritaje anterior, este peritaje procura beneficiar a la parte contratante, en este caso el demandado, ya que según el trabajo realizado por la profesional no se evidencia afectación mayor de 8,48 m2, situación que tampoco armoniza con la verdad material de los hechos, ya que como se mencionó en el punto anterior, se evidencia una afectación de 16,96 m2 (ver plano de fs. 309) como consecuencia de la edificación del muro perimetral colindante con la calle sin denominación al lado Oeste.
c) En lo que incumbe al informe pericial de oficio o dirimidor, se debe realizar las siguientes consideraciones; en su primera conclusión referente a los datos técnicos sobre las afectaciones que sufrió el lote de terreno, indicó que por cuanto las características del terreno, las dimensiones, forma y perímetro en las colindancias, no se mantienen en la misma situación, ya que tomando en cuenta que el muro original en el frente de la actora fue desplazado y modificado en una superficie de 16,96 m2, siendo la superficie total restante actual de 125,58 m2.
De los datos técnicos determinados por el profesional, son los se adecuan con las modificaciones que sobrevinieron en el lote objeto del proceso, que además fueron corroboradas por la propia confesión del demandado, quien afirmó en la respuesta de la demanda cursante de fs. 36 a 38 vta., que la razón esencial de haber recorrido el muro perimetral que circunda el lote de la actora, fue que el albañil que lo construyó, no respetó el ancho de la vía o calle sin denominación, que era 8 metros, según el proyecto de plano de lotificación. Razón por la que existe una afectación debido a la construcción de un muro perimetral respecto de la colindancia hacia el lado Oeste con la calle sin denominación (ver plano a fs. 309).
Referente a la segunda conclusión, el experto manifestó que al no existir invasión en el resto del perímetro de la propiedad adquirida por la actora por terceros, además de que el entorno inmediato del terreno de propiedad de la actora se encuentra en posesión del demandado, solo existiría la posibilidad de que el mismo haya incursionado a la propiedad de la misma, sobreponiéndose en una fracción de 24,42 m2, procediendo a construir el galpón de su propiedad, modificando la superficie inicialmente transferida a la demandante; resulta una conclusión sencillamente subjetiva por parte del perito, porque no cuenta con el sustento de pruebas técnicas, para concluir que existió una superposición al lado Este, pues la afectación objetiva está orientada hacia la calle sin denominación colindante al Oeste, por lo que la conclusión no emerge de un criterio técnico sino de una “posibilidad”, expuesta sin sustento, esta última aseveración no puede ser tomada en cuenta, pues no podemos olvidar que la finalidad última de este tipo de pruebas es insertar al proceso, conocimientos técnicos, científicos o prácticos, como una manera de auxiliar al Juez, para una mejor apreciación de los hechos, sin que ello implique que sea el profesional técnico (perito) quien defina el conflicto judicial, toda vez que esta prueba debe valorarse en forma conjunta con los otros elementos. Consecuentemente, se evidencia la vulneración reclamada por el recurrente respecto al art. 441 del abrogado Código de Procedimiento Civil, concordante con el art. 202 de la Ley Nº 439.
En ese marco, y habiendo analizado y comparado los tres informes periciales, con base al principio de verdad material establecido en el art. 180.I de la Constitución Política del Estado, este Tribunal de casación tomando en cuenta únicamente los datos técnicos perfilados de la primera conclusión arribada por el peritaje de oficio o dirimidor (ver fs. 308 a 314), llega a la siguiente conclusión: ciertamente existe una afectación en el predio objeto del proceso como consecuencia de la construcción del muro perimetral hacia el lado Oeste que colinda con la calle sin denominación (límites según Testimonio de transferencia de 2009 de fs. 2 a 5 vta.), que a decir del demandado ese muro se construyó antes de transferir el inmueble a la actora, pero de la toma satelital (ver fs. 312) se evidencia que se construyó en la gestión 2010, edificándose para respetar la vía pública y las aceras con un ancho de 8 m, longitud que se considera de frente a frente que se distribuye en las aceras y la calle, pues por la propia versión de la demandante en su memorial de demanda a fs. 23 refirió que no estaba aprobado el proyecto de lotificación de la zona. De la misma forma y tal como lo manifestó la actora en la exposición de los hechos en su memorial de demanda a fs. 23 vta., que desde el día que compró el inmueble el 21 de enero de 2009, entró en posesión del lote de terreno, habiendo realizado actos de posesión hasta el momento de interponer la demanda, por tanto la pregunta que surge a raíz de esa afirmación es cuándo se habría operado la desposesión que arguye la ahora recurrente por parte del demandado, si es que estuvo en posesión del total del predio desde su adquisición. Entonces, queda claro que de las conclusiones de los peritajes, la afectación se encuentra hacia la calle sin denominación, y el nacimiento de esa afectación está íntimamente ligado al planeamiento urbanístico de la zona destinado a la vía pública, que se traduce en la obligación para sus titulares de ceder la misma que habrán de dar frente a una vía que tenga las características señaladas. Por lo que no existe duda que el demandado Augusto Agustín Herrera Salinas de ninguna manera pudo haber ingresado a invadir o usurpar el predio de la demandante en los 16,96 m2 (superficie según el peritaje de oficio de fs. 308 a 314) cuando construyó la edificación (galpón) en el lado Este de su terreno, pues la afectación de los aludidos 16,96 m2 en el terreno de la actora se encuentra en su colindancia Oeste hacia la calle sin denominación a efecto de dar acceso a la vía pública y no así por la construcción del galpón.
Además, se debe acotar que siendo la pretensión principal una acción reivindicatoria, implica realizar las siguientes consideraciones de orden legal; el art. 1453 del Código Civil establece que: “El propietario que ha perdido la posesión de una cosa puede reivindicarla de quien la posee o la detenta”. En ese sentido Puig Brutau, citado por Jorge Néstor Musto, en su texto Derechos Reales, refiere que: "la reivindicación es la acción que puede ejercitar el propietario, que no posee contra el poseedor que, frente al propietario, no puede alegar un título jurídico que justifique su posesión", vale decir, la reivindicación está fundada en el propietario que no posee frente al poseedor que no es propietario. Constituyendo tres presupuestos para su procedencia que emerge de la antedicha norma, que son: 1) El derecho de dominio de quien se pretende dueño; 2) La determinación de la cosa que se pretende reivindicar y; 3) La posesión de la cosa por el demandado.
En el caso que se estudia no se configura el tercer presupuesto, ya que el demandado no se encuentra en posesión del predio a reivindicar (16,96 m2) y no se demostró que hubiera desposeído el mismo a la actora. De lo señalado, se hace inviable acoger la pretensión de reivindicación de los 16,96 m2, por las siguientes razones: primero, no existió una invasión por parte de Augusto Agustín Herrera Salinas pues, como se señaló anteriormente, el demandado no pudo ingresar a invadir esa fracción de terreno, ya que el predio de la actora no colinda al Oeste con el inmueble del demandado; y segundo que en la pretensión de reivindicación según el art. 1453 del Código Civil, se establece como uno de sus presupuestos la posesión de la cosa por el demandado, situación que de ninguna manera se acomoda al caso concreto, ya que Augusto Agustín Herrera Salinas nunca invadió el predio, considerando que la actora refirió que desde el momento que adquirió el lote de terreno asumió la posesión del mismo, por consiguientemente el demandado no pudo estar en posesión del predio y tampoco está aprovechando esa fracción de terreno, teniendo en cuenta que, producto de la verificación de la pericia de oficio, los 16,96 m2 fueron afectados a la vía pública que corresponden al dominio del municipio por la sumisión de los derechos de los particulares frente a la Administración Pública respecto a la construcción de una vía de acceso a la zona, entonces el demandado no pudo invadir la propiedad de la actora con la edificación del galpón, como se concluyó en instancia.
Por otro lado, se debe manifestar que por la naturaleza del contrato inserto en el Testimonio de 23 de enero de 2009, la venta efectuada en favor de la actora se realizó con simple mención de medida conforme al art. 602 del Código Civil (Venta con simple mención de la medida) que sostiene: “I. La venta en la cual el precio se establece en consideración a un inmueble determinado y no a su medida, aunque ella se haya indicado, no da lugar a disminución o suplemento del precio a menos que la medida real sea superior o inferior en una vigésima parte con respecto a la medida señalada en el contrato. II. En este último caso, el comprador tiene la elección de abonar el suplemento o desistir”. A entender del doctrinario nacional Carlos Morales Guillen la regla del artículo se refiere en realidad a la venta de cuerpo cierto, que aunque se mencione incidentalmente la cabida, se vende sólo el ámbito por la línea perimétrica, determinada por los linderos identificados en los títulos que por lo regular también contienen la medida superficial, el mismo autor continúa manifestando que es una venta a precio alzado y como tal debe ejecutarse sin tener en cuenta la cabida, salvo que la diferencia entre la realidad y la medida mencionada en el contrato sea de la magnitud señalada en el artículo, caso en el cual procede como indica la regla.
De lo señalado supra, se colige que la transferencia del terreno a favor de la actora, se realizó en el precio que se establece en consideración a un inmueble determinado y no a su medida, reiterándose que el área afectada no está en posesión del demandado, más bien tal como se demostró por el peritaje de oficio, esa extensión se encuentra dentro el área de urbanización que es de dominio del municipio; consideración debida a que, aparte de los 16,96 m2 afectados por la vía pública, existe una variación de 7,46 m2 (según peritaje de oficio), entendiendo que el demandado transfirió una superficie menor a la que en principio ofertó. Consiguientemente, si la pretensión de la ahora recurrente era que se le compense por una superficie menor a la que determina su contrato de transferencia, la vía para esa reparación no era la acción reivindicatoria ya que, reiterando una vez más, no puede pretender la reivindicación de una superficie que nunca fue despojada y que tampoco está en posesión del demandado Augusto Agustín Herrera Salinas.
Por otra parte, todos los peritajes evidenciaron una diferencia de superficie que afecta el objeto de la litis; el peritaje de cargo refirió como 9,12 m2, el de descargo 8,48 m2 y el peritaje de oficio indicó que la diferencia es de 7,46 m2, esta última superficie es la que se tomará en cuenta ya que la misma resulta de la suma de los 125,58 m2 que se comprobó por mensura y los 16,96 m2 (afectación hacia la vía y aceras en el lado Oeste) que también integran el lote de terreno objeto de la litis, esto según el plano N° 2 cursante a fs. 309 de obrados, haciendo un total de 142,54 m2, existiendo una diferencia real de 7,46 m2 respecto a los 150 m2 inicialmente transferidos a Cirila Rivera Ríos.
En ese entendido y por la confesión y ofrecimiento realizado por el demandado Augusto Agustín Herrera Salinas en su memorial de apelación cursante de fs. 334 a 338 que señaló: “…de acuerdo a un correcto análisis probatorio del mismo dictamen pericial es de 7,46 m2. Pero ante la imposibilidad material de restituir dicha superficie, correspondía al Juez de instancia, ordenar el pago de su valor en numerario, conforme dispone el art. 520.II del Código Procedimiento Civil de 1976, de aplicación al caso de autos (…) puede aplicarse lo previsto en los arts. 429.I y II, o el art. 430.I y II del nuevo Código Procesal Civil, o lo que es lo mismo, devolver o restituir los 7,46 m2, en el valor del bien, pues resulta de imposible ejecución, reponer materialmente la fracción del lote faltante, que integre el terreno actualmente en posesión de la demandante”, mismo que fue ratificado en el recurso de casación cuando a fs. 364 sostuvo: “…dispongan simplemente la restitución de los 7,46 m2, a favor de la actora, o en su caso de no ser posible, se ordene la reposición de su valor en numerario, que significa también, dinero en efectivo, que se deberá acreditar en ejecución de sentencia”, es que este Tribunal de casación dispone que ante el ofrecimiento del demandado, el mismo restituya los 7,46 m2 en monetario conforme al art. 520.II del Código Procedimiento Civil de 1976 que señalaba: “Si fuere imposible la ejecución en especie, se procederá a la ejecución por el valor de la cosa, más daños y perjuicios que se liquidarán por la vía incidental”, por lo que debe ser calculado en ejecución de sentencia.
2. Respecto a la acusación de una supuesta violación de los arts. 1508.I, 625, concordante con el art. 307.II todos del Código Civil (Prescripción Trienal), porque el Tribunal de alzada faltando a su obligación de pronunciarse sobre los puntos de apelación sobre la excepción con relación al resarcimiento de daños y perjuicios que reclama la actora y que, si bien fue desestimado por el A quo, debió dar lugar a que el Auto de Vista corrigiendo el olvido del Juez, declare probada dicha excepción
Incumbe manifestar que al revertir las decisiones de grado y declarar improbada la demanda principal de reivindicación de fracción de inmueble, respecto al pago de daños y perjuicios, al ser una pretensión accesoria supeditada a la acción principal que fue declarada improbada, pues por consecuencia que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, corresponde que su pretensión también sea desestimada, deviniendo el reclamo en infundado.
3. Finalmente referente a la contestación al recurso de casación, la demandante señaló que no puede ser valorado el informe pericial de descargo puesto que fue presentado el 28 de febrero de 2016, es decir fuera de plazo, ya que su plazo feneció el 11 de febrero de 2016.
Evidentemente la parte actora según memorial de fs. 118 a 119 solicitó el rechazo del informe pericial de descargo, que ameritó el decreto de fs. 119 vta., que sostuvo que se considerará en sentencia si corresponde, por lo cual en Sentencia el Juez hizo simplemente referencia al referido informe sin ser prueba determinante del fallo de primera instancia, por lo que la actora no realizó ningún reclamo al respecto, cabe exteriorizar también que se está valorando dicho informe en cumplimiento de la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0736/2019-S1 de 12 de agosto.
En relación a peritaje de oficio, el mismo se está valorando conforme a los datos técnicos que emitió respecto a las afectaciones que sufrió el terreno objeto de la litis que al final son los datos que definen la presente causa, pero no así a la totalidad de las conclusiones del mismo, es decir que se evidenció una afectación de 16,96 m2, pero no fueron a causa de la invasión del demandado al construir el galpón de su propiedad, sino que esos 16,96 m2, corresponden a la vía pública en la colindancia lado Oeste con la calle sin denominación.
Así se ha cumplido con la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0736/2019-S1 de 12 de agosto respecto de: a) Absolver el planteamiento formulado por el accionante en su recurso de casación respecto de la inobservancia en la valoración de la prueba efectuada por las autoridades que confirmaron la determinación del Juez A quo, vale decir considerar las reglas de apreciación establecidas en el art. 441 del abrogado Código de Procedimiento Civil, respecto de apreciar y valorar de manera conjunta todos los informes periciales, analizando y pronunciándose sobre los datos técnicos y mediciones que contenía y b) Comparar las conclusiones de cada uno de los peritos, así como las contradicciones de mensura.
Por lo expuesto corresponde emitir fallo conforme al art. 220.III num. 1 inc. c) del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010 y en aplicación del art. 220. IV de la Ley Nº 439 Código Procesal Civil, CASA el Auto de Vista Nº 77/2017 de 14 de febrero que cursa de fs. 352 a 353 vta., pronunciado por la Sala Civil Comercial y Familiar Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca y deliberando en el fondo se declara IMPROBADA la demanda de reivindicación de fracción de inmueble como efecto de cumplimiento de contrato de transferencia de inmueble, posterior entrega y devolución de fracción de inmueble, más pago de daños y perjuicios. Asimismo, en ejecución de sentencia conforme se manifestó en la presente resolución, el demandado deberá compensar por los 7,46 m2 pecuniariamente a calcular en proceso incidental. Con costas y costos.
Sin responsabilidad por ser excusable.
Regístrese, comuníquese y cúmplase.
Relator: Mgdo. Dr. Marco Ernesto Jaimes Molina.