SALA PLENA
AUTO SUPREMO: 13/2021-RC
FECHA: Sucre, 11 de noviembre de 2021
EXPEDIENTES: 05/2021 R. Casación
PROCESO: Contencioso
PARTES: Empresa Constructora ROYAL S.R.L. contra la Administradora Boliviana de Carreteras - ABC
MAGISTRADO RELATOR: Dr. Juan Carlos Berrios Albizu
VISTOS: El recurso de casación interpuesto por la Administradora Boliviana de Carreteras (fs. 4255-4274), contra la Sentencia N° 178/2020 de 22 de julio, pronunciada por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia (fs. 4228-4246), dentro el Proceso Contencioso seguido por la Empresa Constructora ROYAL S.R.L. contra el ente recurrente; la respuesta (fs. 4337-4349); el Auto Supremo de Admisión Nº 61/2021 de 16 de junio (fs. 4357-4358); los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO.
La Empresa Constructora ROYAL S.R.L., planteó demanda contenciosa de: (i) declaración de nulidad de resolución del contrato ABC 622/2016 de 07 de octubre de 2016, (ii) resolución del contrato por cuestiones imputables a la entidad contratante ABC, (iii) el pago total de todos los volúmenes de obra efectivamente realizados por la Empresa ROYAL SRL, (iv) se deje sin efecto la ejecución de la boleta de garantía de cumplimiento de contrato y (v) el pago de daños por responsabilidad civil de la Administradora Boliviana de Carreteras.
Sustanciado el proceso, la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda de este Tribunal Supremo de Justicia (en adelante Sala CCASAII-TSJ), pronunció la Sentencia N° 178/2020 de 22 de julio, declarando PROBADA en parte la demanda contenciosa, disponiendo: (i) Dejar sin efecto la Resolución del Contrato ABC Nº 622/2016 de 7 de octubre, por causales imputables al contratista, también se dejó sin efecto la Nota ABC/GLP/RJU/2019-0045 de 11 de abril, mediante la cual se comunicaba la Resolución Definitiva a la Empresa Constructora ROYAL SRL (fs. 1149-1157). (ii) Declarar la resolución del Contrato Administrativo ABC Nº 622/2016 de 7 de octubre, por cuestiones imputables a la ABC. (iii) Ordenar el pago total de Bs. 72.412.741,70, por todos los volúmenes de obra efectivamente realizados por la Empresa Constructora ROYAL SRL. (iv) Dejar sin efecto la ejecución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato “Construcción Obras Doble Vía Huarina Tiquina” Número BG-004947-0700. (v) No corresponde la calificación de los daños y perjuicios. (vi) Sin costas y costos por disposición del art. 39 de la Ley N° 1178.
CONSIDERANDO II:
DEL RECURSO DE CASACIÓN.
Mónica del Pilar de la Riva Irahola, Sandra Umalla Ibáñez, Verónica Zulema Arancibia Sanqueza y Julio César Caballero Saavedra en representación de la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), al amparo de los arts. 5 de la Ley Nº 620 y 270 y siguientes del Código Procesal Civil ( en adelante CPC) y la Circular N° 01/2019 de 14 de febrero de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, interpusieron recurso de casación en el fondo y la forma contra la Sentencia N° 178/2020 de 22 de julio, y solicitaron: (i) se CASE el citado fallo y se declare IMPROBADA la demanda; y (ii), se mantenga firme y subsistente la ejecución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato “CONSTRUCCIÓN OBRAS DOBLE VÍA HUARINA- TIQUINA Numero BG-004947-0700” y la Nota de Resolución de Contrato ABC/GLP/RJU/2019-0045 de fecha 11 de abril de 2019. Entre sus argumentos manifestaron:
Fundamentos de la contestación a la demanda que no fueron valorados.
Respecto a la resolución de Contrato, la ABC habría observado todos los procedimientos, plazos y formalidades al momento de incoar el procedimiento de resolución estipulado en la Cláusula Vigésima Primera del Contrato ABC N° 622/16 GLP-OBR-TGN, demostrado con los informes técnicos y legales que identifican la conducta contraventora del Contratista a las obligaciones contractuales en las notas de intención de resolución y de resolución definitiva emitidas con intervención notarial y con el cumplimiento de los plazos para la presentación de descargos, los cuales han merecido el análisis y la valoración debida, velando por la legalidad y el debido proceso.
Con el proceso de resolución contractual, se buscó reencauzar la prestación y garantizar el cumplimiento del Contrato. En el caso concreto, la ABC espero que el CONTRATISTA plantee una propuesta para recuperar el tiempo perdido. Sin embargo, los descargos presentados por ROYAL SRL., se avocaría a rememorar la correspondencia y los informes evacuados por el Control y Monitoreo para justificar el cumplimiento del plazo. En ese sentido, al subsumirse los hechos a las causales contempladas en el Contrato de OBRA, se vio por conveniente declarar el incumplimiento y extinguir la relación contractual.
Resaltaron, que la expectativa de la ABC era contar con una justificación adecuada que no solo recaiga en los documentos contractuales o en cuestiones de forma, sino sustancialmente que denote la pericia y la debida diligencia del contratista, tal como se estipuló en las especificaciones técnicas y en su propia propuesta.
Recurso de casación en el fondo
Violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley, sea en la forma o en el fondo, procederá también cuando en la apreciación de las pruebas se hubiera incurrido en error de derecho o error de hecho.
Señalaron que la Sentencia Nº 178/2020 de fecha 22 de julio, realizó una interpretación errónea e indebida con relación al Contrato de Obra ABC Nº 622/16 GLP/OBR-TGN, la Ley 1178 y el Decreto Supremo 181, infringiendo leyes sustantivas, dando un sentido equivocado no regulados en el propio contrato de obra; además, no efectuó una adecuada y debida valoración de los hechos y fundamentos en la contestación presentada por la ABC, pues realiza una serie de apreciaciones e interpretaciones erróneas e incorrectas, para llegar a una conclusión subjetiva.
Citando doctrina, señalaron que además de haberse actuado fuera del plazo establecido, el actor no tomó las medidas necesarias para poder recuperar dicha demora y que no incida en el plazo final de la obra; en ese entendido, revisando la correspondencia emitida y la respuesta a la intención de resolución de contrato, se concluyó que no tomó ninguna acción y determinación para recuperar dicho retraso. Por lo que resulta correcta la resolución del contrato.
Con relación a la demanda de resolución del contrato por incumplimiento de la entidad contratante ABC, se acusa la incorrecta aplicación del art. 984 del Código Civil para la resolución del contrato.
Alegaron que las acusaciones se subsumen en la infracción de interpretación errónea de las normas legales que sustentan el Auto de Vista y la aplicación del art. 984 del CC, presumiendo la existencia de hechos dolosos y culposos de la ABC para disponer la resolución del contrato por causales atribuibles al Contratante.
Acusaron la infracción de interpretación errónea de la ley, toda vez que el fallo recurrido otorgó a la norma un sentido equivocado confundiendo su alcance o protección debido a que lo establecido en el Código Civil no puede aplicarse al Contrato Administrativo, pretendiendo su resolución sin haber cumplido lo pactado por las partes conforme establecen las reglas aplicables a la resolución estipulada en la cláusula Vigésima Primera del Contrato, siendo que no se recurrió a reglas de interpretación jurídica admitidas por el derecho, a efecto de dar una correcta interpretación de la premisa normativa.
Entonces, no se habría dado un debido proceso para dar por concluida la relación contractual, hecho que fue argumentado en la contestación a la demanda y no fue considerado en la sentencia, resolviendo el contrato ABC N° 622/2016 GLP-OBR-TGN.
Citaron in extenso la cláusula vigésima primera del Contrato y manifestaron que se estableció textualmente una cláusula resolutoria y un mecanismo específico para proceder a la resolución contractual para las partes, causal que no requiere una declaración judicial y tampoco puede ser declarada judicialmente sin valorar el alcance contractual. Únicamente podría declararse la legalidad o ilegalidad de la resolución contractual extrajudicial, siempre y cuando haya existido una comunicación de la intención de resolución del contrato y su posterior ratificación; sin embargo, la sentencia no consideró los alcances del contrato administrativo y el contrato llave en mano, que difiere de un contrato por precios unitarios, y más aún, cuando el demandante no habría comunicado ninguna intención de resolución de contrato respecto a las causales para que se motive una resolución a requerimiento del Contratista.
En ese entendido, se habría vulnerado e interpretado arbitrariamente la cláusula vigésima primera del contrato y el art 984 del Código Civil.
Violación a la garantía del debido proceso por falta de motivación, fundamentación y congruencia en la sentencia impugnada (art. 115.II CPE).
Citaron doctrina, las SSCC 1365/2005-R de 31 de octubre, 592/2012 de 20 de julio, 2227/2010-R de 19 de noviembre, 893/2014 de 14 de mayo y el AS 809/2015 de 09 de octubre, y acusaron a la Sentencia de ser lesiva a su institución, ya que no se encuentra debidamente fundamentada y omite ciertos puntos demandados por la ABC que no se tomó en cuenta.
La Sentencia señalaría que la Nota de Resolución de Contrato ABC/GLP/RJU/2019- 0045 de 11 de abril de 2019, carece de argumentos legales al momento de emitirse; al respecto, desde el momento de la Convocatoria a Licitación Pública y posterior Contrato Administrativo de Obra, se aclaró que la misma seria ejecutada bajo la modalidad “LLAVE EN MANO”, regulado por el DS 0181 de 28 de junio de 2009, que en su art. 5, inc. i), define: “la contratación mediante la cual un proponente oferta una obra terminada, que contempla el diseño, ejecución de la obra y la puesta en marcha, referida a instalaciones, equipamiento, capacitación, transferencia intelectual y tecnológica”.
La Sentencia indicaría que la Nota de Resolución de Contrato ABC/GLP/RJU/2019-0045 de 11 de abril de 2019, vulnera la garantía del debido proceso al no valorar las pruebas presentadas por la Empresa ROYAL; al respecto, al momento de elaborarse dicha nota, se tomó en cuenta los argumentos y las pruebas presentadas por la empresa constructora, pero no fueron justificados ya que en cinco ocasiones y por diversos factores, se extendió el plazo límite para entregar la obra, tomando en cuenta los distintos factores adversos a su cumplimiento, las mismas serian: (i) Inciso f), Por incumplimiento en la permanencia de la obra, de acuerdo al cronograma del equipo y personal ofertado; (ii) Inciso g), Por incumplimiento injustificado del cronograma de ejecución de obra sin que el Contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegure la conclusión de la obra dentro del plazo establecido; (iii) Inciso j), Atraso en la ejecución de obras a partir del 10 por ciento (10%) del monto total del contrato; y (iv) Inciso II) Por incumplimiento en obligaciones esenciales que declara el contrato
Asimismo, se habría respondido a los cinco factores aludidos por la Empresa ROYAL, mismos que según la empresa fueron las causales del incumplimiento del Contrato, Factor 1: Mala elaboración de los Términos de Referencia en cuanto a los alcances técnicos versus realidad del Proyecto; Factor 2: Mantenimiento de todo el tramo sin remuneración a la fecha por parte de PROINTEC contrario a lo establecido en las Especificaciones Técnicas. Factor 3: Costo por Kilómetro de carretera asfaltada; causales contempladas en la Nota de Resolución de Contrato ABC/GLP/RJU/2019-0045 de fecha 11 de abril de 2019.
Violación a la garantía del debido proceso en su elemento de valoración de la prueba (art. 115.II CPE).
Citaron doctrina, las SSCC 1057/2011-R de 01 de julio, 405/2012 de 22 de junio y 702/2011-R de 16 de mayo y, los AASS 38/2015 de 23 de febrero y 12/2015-S de 03 de noviembre, y denunciaron que la Sentencia no tomó en cuenta los antecedentes administrativos, ya que no se expresa objetivamente sobre las causales de Resolución de Contrato, acción que causa vulneración a la garantía al debido proceso en su elemento valoración de la prueba, pues se concluye que la Empresa ROYAL, a pesar del incumplimiento es la parte afectada y vulnerada, sin tomar en cuenta que dicha decisión ocasiona un daño irreparable al Estado.
Violación a la garantía del debido proceso en su elemento del Juez natural (art. 115.I y 117 CPE).
Citaron las SSCC 1494/2011-R de 11 de octubre, 832/2012 de 20 de agosto, 759/2011-R de 20 de mayo, 1494/2011-R de 11 de octubre, y manifestaron que la Sentencia es nula por vulnerar el debido proceso, dado que adolece de incongruencia omisiva al no considerar los argumentos expuestos en la contestación a la demanda.
Invocaron las SSCC 416/2013 de 27 de marzo, 2203/2012 de 08 de noviembre, 1467/2014 de 16 de julio, 632/2012 de 23 de julio, 486/2010-R de 5 de julio, 1546/2012 de 24 de septiembre, y señalaron que en segunda instancia pueden darse casos de incongruencia ultra petita en los que el Tribunal decide cuestiones que han quedado consentidas y que no fueron objeto de expresión de agravios (extra petita); y, cuando omite considerar cuestiones que son materia de expresión de agravios por el apelante (ultra petita).
Añadieron que en la contestación a la demanda y como se reconoce en sentencia, se presentó pruebas y se consideró el contrato como instrumento para verificar el cumplimiento de las obligaciones y procedimientos contractuales. Sin embargo, no se valoró correctamente los hechos con relación a los medios de prueba producidos, dando un sentido distinto al establecido en el Contrato, la Ley 1178, el DS 181 y la Resolución Ministerial que aprueba los modelos de contratos para contrataciones públicas, pues se habría demostrado que la resolución del contrato se encuentra respaldada con los efectos inmediatos cumplidos.
Concluyeron que al no tomarse en cuenta las pruebas presentadas por la ABC, se demostró la parcialización del proceso; además, se omitió considerar de manera objetiva las cuatro causales de resolución del contrato administrativo de obras y las respuestas a los tres factores de incumplimiento.
Recurso de casación en la forma
Invocaron doctrina constitucional y ordinaria, además de los arts. 229 y 231 de la CPE, 79.I del CPC, 8 núm. 1) de la Ley N° 64 y 5 del DS 788, y solicitaron la nulidad de la Sentencia N° 178/2020 de 22 de julio, porque admitida la demanda y durante la tramitación del proceso contencioso, no se dispuse la notificación al Procurador General del Estado para que ejercite las facultades señaladas por ley, y junto a la ABC asuma defensa de los intereses del Estado y haga uso de los recursos extraordinarios que la ley otorga.
DE LA RESPUESTA AL RECURSO DE CASACIÓN.
Rolando Nelson Careaga Alurralde, en representación de la Empresa Constructora ROYAL SRL, solicita se declare IMPROCEDENTE el recurso o, en su defecto INFUNDADO, bajo los siguientes argumentos:
Sobre la falta de claridad, especificad y argumentación legal en el recurso.
Citan el art. 271.I del CPC y señalan que la ABC ataca los postulados, argumentos y peticiones planteados en la demanda presentada por ROYAL; asimismo, omiten señalar cual la norma violada, malinterpretada o aplicada erróneamente, ni cuál debería ser la interpretación correcta; por ende, el recurso carece de postulados referencias y petitorios.
Sobre la supuesta falta de motivación, fundamentación y congruencia de la sentencia impugnada.
Invoca los AASS 444/2017 de 06 de junio, 592/2018 de 28 de junio y 673/2019 de 22 de octubre y señala respecto al punto referido a la fundamentación y motivación de la decisión, que la sentencia realizó una exposición de la normativa legal, citó principios, hizo una exposición de las pretensiones de las partes, una valoración de cada uno de los elementos de prueba, además del análisis de las cuatro causales de resolución del contrato por causas imputables a la empresa contratista, concluyendo que la Sentencia 178/2020 de22 de julio, contiene una clara contextualización de los hechos controvertidos, así como un análisis detallado de los argumentos y pruebas preconstituidas.
Sobre la supuesta violación a la garantía del debido proceso en su elemento valoración de la prueba.
Cita los AASS 240/2015 de 14 de abril, 296/2010 de 08 de septiembre y 184/2016 de 03 de marzo y refiere que es deber del recurrente diferenciar y fundamentar el error cometido por el juzgador, señalando si se trata de un error de hecho o de derecho, requisito que no cumpliría el recurso de casación presentado por la ABC.
Sobre la supuesta violación a la garantía del debido proceso en su elemento juez natural.
Cita el AS 433/2018-RRC de 13 de junio y argumenta que, los representantes de la entidad pública se limitan a señalar que el juzgador no tomo en cuenta las pruebas presentadas por ellos, demostrando parcialización, cuando la Sentencia recurrida habría analizado todos los elementos probatorios, así como los argumentos presentados en el litigio.
Sobre la solicitud de Nulidad de la Sentencia por no disponerse la notificación de la demanda al Procurador General del Estado.
Cita el art. 220.III del CPC e invoca la SCP 353/2012 de 22 de junio, y señalan que el rol de la Procuraduría General del Estado es el de supervisar las unidades jurídicas de la administración pública en cuanto a su actuación procesal, por lo cual, la falta de notificación a este ente, no viciaría de nulidad el proceso.
De la improcedencia y falta de fundamentación del recurso de casación.
Cita los arts. 271.I, 274.I núm. 3) y 220 del CPC e invoca el AS N° 08/2019-RA de 11 de enero y señala, que el ente recurre te no da cumplimiento a la exigencia del art. 271.I del CPC, pues no fundamenta fáctica ni jurídicamente, la existencia de una violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley, limitándose a señalar que no se motivó ni fundamentó la sentencia; respecto a la violación al debido proceso, la ABC no especifica si en la apreciación de las pruebas se hubiese incurrido en error de derecho o de hecho; del mismo modo, en cuanto a la violación del juez natural, acusa al tribunal de parcialización sin fundamentar sus acusaciones y pretensiones.
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO.
De la fundamentación o expresión de reclamos en el recurso de casación.
El art. 271.I del Código Procesal Civil señala: “El recurso de casación se funda en la existencia de una violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley, sea en la forma o en el fondo. Procederá también cuando en la apreciación de las pruebas se hubiera incurrido en error de derecho o error de hecho. Este último deberá evidenciarse por documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación manifiesta de la autoridad judicial”, en concordancia con la citada normativa el art. 274 núm. 3) del citado código, indica: “Expresará, con claridad y precisión, la ley o leyes infringidas, violadas o aplicadas indebida o erróneamente interpretadas, especificando en qué consiste la infracción, la violación, falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en el fondo, en la forma o en ambos. Estas especificaciones deberán hacerse precisamente en el recurso y no fundarse en memoriales anteriores, ni suplirse posteriormente”.
De la citada normativa se advierte que el recurso de casación conforme a la óptica del Código Procesal Civil es asimilado a una nueva demanda de puro derecho, en vista de que procede en determinados casos, y porque su contenido debe reunir ciertos requisitos de admisibilidad, que en lo esencial se funda -en la existencia de una violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley, sea en la forma o en el fondo-, es por dicho motivo que en sus argumentos de forma indubitable deben determinar, cuál la infracción de la ley o cual es la errónea interpretación cometida, precisando en qué consiste el error, la infracción y la violación; en ese entendido, si bien la jurisprudencia constitucional orientó que el examen en el cumplimiento de estos requisitos no debe ser realizado desde un enfoque netamente formalista, pudiendo estar los reclamos dispersos, empero aún para esa tarea este recurso extraordinario debe cumplir con un mínimo de expresión de reclamos que en lo esencial deben ser claros para determinar cuál el punto de controversia que invoca el recurrente, por eso la normativa prohíbe la posibilidad de fundarse en memoriales anteriores, ya que en el hipotético de admitir un recurso con total orfandad o precisión de reclamos, este Tribunal al momento de analizar el fondo se verá limitado para determinar, cual es la postura o intencionalidad del recurrente, sobre todo si la falta de precisión en el recurso no puede ser suplida por el Tribunal de casación en desconocimiento de los principios dispositivo y congruencia que rigen la materia.
De la interpretación de los contratos administrativos.
El contrato administrativo es una figura política valiosa para la consecución del bienestar general. Dromi define el contrato administrativo como “toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre dos personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa”. Jaime Rodríguez, manifiesta que a través de la relación contractual, la Administración pública aparece en el tráfico jurídico para proporcionar servicios públicos a los ciudadanos y se presenta como garante de los intereses públicos; añade que la idea de la colaboración es la que explica la naturaleza de las relaciones entre la Administración Pública y el empresario que finalmente presta el servicio o realiza la actividad objeto del contrato; que en efecto, la idea de la colaboración constituye el meollo de la cuestión, adquiriendo por ello, las prerrogativas un marcado carácter instrumental en orden a garantizar que el objeto del contrato sigue las exigencias del interés público ordinariamente explicitadas en el propio pliego del contrato. Este mismo profesor, cita el pronunciamiento vertido en la Sentencia de 15 de junio de 1972 del Tribunal Supremo de España que refiere: “…en la más moderna concepción del contrato administrativo, el contratista ha dejado de ser un titular de intereses antagónicos a los de la Administración, para convertirse en un colaborador voluntario de la misma, aunque desinteresado; en esta colaboración se entra por cierto, contando de antemano con la voluntad predominante de los entes públicos, en cuanto, en cierta forma, el contrato administrativo puede considerarse un contrato de adhesión a un contrato tipo.”
Ahora bien, en materia de interpretación de los contratos administrativos, una de las características que diferencia a estos de los contratos del Derecho Privado es que el interés público en juego tiene un papel fundamental en la interpretación del contrato y que debe estar, en forma primaria, a cargo de la Administración Pública que celebró el contrato, lo que no debe ser entendido como una prerrogativa para que la Administración decida libremente sobre el alcance de lo pactado, sino para adoptar medidas que, aunque provisionales, permitan la continuidad de la ejecución del contrato sin perjuicio para el interés público, evitando su paralización por posibles diferencias entre las partes en cuanto al sentido o alcance de alguna de sus cláusulas y en este ámbito debe primar el principio de buena fe.
De la buena fe en la interpretación de los contratos.
Siguiendo la jurisprudencia colombiana, la buena fe a secas se utiliza para precisar supuestos de hecho en casos particulares, mientras que como principio general del derecho se refiere a una apreciación de las personas que al realizar actos jurídicos estén motivados por una actitud honesta, leal, tanto en el ejercicio del derecho, como en el cumplimiento de sus obligaciones; algunos autores han distinguido la buena fe contractual de la buena fe de los contratantes; la primera, trata la buena fe como una regla de interpretación del contrato, una forma de determinar a qué se obligan las partes, mientras que la segunda, entiende como una exigencia de comportamiento, empero, ambas percepciones, el actuar de buena fe supone una coherencia en las relaciones contractuales que se extiende a todas sus etapas. Enfocándonos en la etapa poscontractual, donde el fin perseguido por las partes ha sido cumplido, determinaría la desvinculación total de los contratantes; empero, no siempre es así, pues los criterios de buena fe ayudan en la determinación de estos deberes que, inobservados, pueden generar responsabilidad contractual. Pues no se olvide, que en virtud a este principio “la administración no debe actuar como si se tratara de un negocio, ni tratar de obtener ganancias ilegitimas a costa del contratista, o aprovecharse de situaciones legales o fácticas que la favorezcan en perjuicio de aquel. Tampoco el contratista puede tratar de obtener ganancias ilegitimas a costa de la administración, o aprovecharse de situaciones legales o fácticas que lo favorezcan en detrimento de aquella.”
Cassagne, haciendo referencia al principio pacta sunt servanda, dice que los contratos fueron celebrados para cumplirse, pero también para celebrarse en un marco de buena fe; “…el administrado espera que sea también aplicado por la administración y que, en situaciones de incumplimiento grave e intrascendente, el estado no utilice sus potestades y prerrogativas imponiéndole comportamientos y obligaciones que van más allá de la confianza legítima que el mismo sostuvo al contratar.”; concluye, que en definitiva, tanto el pacta sunt servanda y la buena fe, “…son dos principios que se compatibilizan y limitan las cláusulas llamadas de la mutabilidad de los contratos administrativos, de manera tal que estos puedan cumplirse y llegar a su fin conforme a derecho.”
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN.
EN LA FORMA
Invoca doctrina constitucional y ordinaria, además de los arts. 229 y 231 de la CPE, 79.I del CPC, 8 núm. 1) de la Ley N° 64 y 5 del DS 788, y solicita la nulidad de la Sentencia N° 178/2020 de 22 de julio, porque admitida la demanda y durante la tramitación del proceso contencioso, no se dispuse la notificación al Procurador General del Estado para que ejercite las facultades señaladas por ley.
Al respecto, conforme dispone el núm. 1 del art. 231 de la CPE, es una función de la Procuraduría General del Estado: “1. Defender judicial y extrajudicialmente los intereses del Estado, asumiendo su representación jurídica e interviniendo como sujeto procesal de pleno derecho en todas las acciones judiciales y administrativas, en el marco de la Constitución y la ley”; por ende, tiene como atribución promover, defender y precautelar los intereses del Estado, asimismo debe tener conocimiento de los procesos judiciales en los que sea parte la administración del Estado, conforme estipula el art. 8 de la Ley de la Procuraduría General del Estado. Por otra parte, tal como establece el núm. 2 del art. 231 de la CPE, puede: “Interponer recursos ordinarios y acciones en defensa de los intereses del Estado”. consecuentemente, esta institución bien pudo ejercer su derecho a la impugnación e inclusive interponer la nulidad de obrados, no obstante, en un nuevo apersonamiento anuncio el inicio de seguimiento del proceso, señalando: “…la Dirección Departamental Desconcentrada de Chuquisaca perteneciente a la PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO anuncia a sus probidades que realizara el seguimiento de los actos procesales que se desarrollen en el presente PROCESO CONTENCIOSO sin asumir la calidad de parte.”
En conclusión, de ninguna manera se vulneró derechos o garantías constitucionales, dado que sin asumir la calidad de parte, la Procuraduría General del Estado ya tiene conocimiento del presente proceso.
EN EL FONDO
En cuanto a la violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley y el error de derecho o error de hecho en la apreciación de las pruebas.
El ente recurrente señala que la Sentencia Nº 178/2020 de fecha 22 de julio, realiza una interpretación errónea e indebida del Contrato de Obra ABC Nº 622/16 GLP/OBR-TGN, la Ley 1178 y el DS 181, infringiendo leyes sustantivas y dando un sentido equivocado al contrato de obra, además de no realizar una adecuada y debida valoración de los hechos y fundamentos de la contestación a la demanda.
El ejercicio del derecho al recurso de casación, debe enmarcarse en lo dispuesto por el art. 274.I inc. 3) del CPC, cuando señala: “El recurso deberá reunir los siguientes requisitos: 3. Expresará, con claridad y precisión, la Ley o leyes infringidas, violadas o aplicadas indebida o erróneamente interpretadas, especificando en qué consiste la infracción, la violación, falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en el fondo, en la forma o en ambos…”. En ese contexto, el punto III.1 de la doctrina aplicable, cita: “…este recurso extraordinario debe cumplir con un mínimo de expresión de reclamos que en lo esencial deben ser claros para determinar cuál el punto de controversia que invoca el recurrente, por eso la normativa prohíbe la posibilidad de fundarse en memoriales anteriores, ya que en el hipotético de admitir un recurso con total orfandad o precisión de reclamos, este Tribunal al momento de analizar el fondo se verá limitado para determinar, cual es la postura o intencionalidad del recurrente, sobre todo si la falta de precisión en el recurso no puede ser suplida por el Tribunal de casación en desconocimiento de los principios dispositivo y congruencia que rigen la materia.”
En consecuencia, el ente recurrente estaba en la obligación de dar una correcta motivación a este punto de agravio, expresando de manera clara y jurídica lo que denuncia y pretende, pues no basta con señalar de forma general que se dio una interpretación errónea e indebida al Contrato, omitiendo a su vez identificar estas erróneas interpretaciones y sin precisar, cuáles serían las interpretaciones acertadas; de igual forma, tampoco es procedente señalar que la autoridad de instancia omitió valorar los hechos y fundamentos de la contestación a la demanda, sin establecer cuáles son estos, porque debe tomarse en cuenta que el Auto Supremo a pronunciarse se circunscribirá a los agravios denunciados por el recurrente; y, en el presente caso, esto no sucede por lo que corresponde rechazar el presente punto de agravio.
Por otra parte, acusa que además de haber actuado el contratado fuera del plazo establecido, no habría tomado las medidas necesarias para recuperar la demora y no incida en la conclusión de la obra, pues revisada la correspondencia emitida y la respuesta a la intención de resolución, el contratado no tomó ninguna acción y determinación para recuperar dicho retraso, siendo correcta la resolución del contrato.
Ahora bien, identificado el agravio como la segunda causal. Inc. g) de resolución del contrato, la Sala CCASAII-TSJ estableció que “…la Empresa Constructora reclamó que los Términos de Referencia donde se describen los trabajos que deben ser ejecutados por ROYAL SRL no tienen correspondencia con los trabajos que se ejecutaron y ejecutaran dentro la obra, en mérito a que estos últimos son significativamente más que los descritos en teoría. …este reclamo …lo acompaño con cuadros en los que describe comparativamente ambos aspectos tanto en lo teórico como en lo factico, sin embargo la ABC no desvirtúa en forma coherente estos reclamos. Respecto a esta situación, …existe una relación directa entre el primer factor y esta segunda causal de resolución contractual, toda vez que si se logra demostrar que efectivamente los trabajos ejecutados por ROYAL SRL son mayores a los descritos teóricamente, es imperativo que los plazos y cronograma se ajusten a la realidad material de la obra. Lamentablemente no se ha llegado a dilucidar esta situación por parte de la ABC en forma argumentada, lo que implica que la decisión de no tomar en cuenta los argumentos de descargo expuestos por la ROYAL SRL, respecto a esta segunda causal, no puede ser tomada como válida por este tribunal…”.
El primer factor al que hace referencia, está vinculado con la presunta “mala elaboración de los Términos de Referencia en cuanto a los alcances técnicos versus realidad del Proyecto”. Dentro este punto, la Sala CCASAII-TSJ estableció que “…ROYAL SRL, a tiempo de explicar el alcance técnico, legal y fáctico de este primer factor, no solo se limitó a explicar su disconformidad u observación, respecto de las Especificaciones Técnicas contenidas en el DBC y demás anexos, sino que mediante determinados cuadros en forma detallada explica en cada uno de los ítems, los porcentajes que faltan por ejecutar y que no fueron previstos en las Especificaciones Técnicas, es decir que la ROYAL SRL pide se modifique el alcance del Contrato de Obra objeto de esta demanda contenciosa, en base a un argumento material, como es porcentajes que deben ser ejecutados en forma indispensable en la obra y que no fueron previstos en las Especificaciones Técnicas.” Argumentos fácticos, que como bien señala son esenciales para establecer la viabilidad de las diferentes causales de resolución contractual.
Sin embargo, según el comunicado de resolución de contrato (fs. 1152-1153), la ABC se limitó a señalar respecto a este factor, que “…el plazo contractual es esencial para el cumplimiento de la obligación, porque incide también en el cumplimiento de la MISIÓN INSTITUCIONAL QUE COMPRENDE LA GESTIÓN DE LA RED VIAL… la mora en la que ha incurrido el Contratista dilata la puesta en operación del tramo carretero…”. Entonces, es evidente que la ABC omitió explicar si efectivamente existen diferencias entre las obras que deben ejecutarse y las especificaciones técnicas, o de forma más precisa, si efectivamente los volúmenes que deben ejecutarse para concluir la obra, son excesivos respecto de las Especificaciones Técnicas. Consecuentemente, es acertada la respuesta de la Sala CCASAII-TSJ.
Con relación a la incorrecta aplicación del artículo 984 del Código Civil para la resolución del contrato.
Acusa la interpretación errónea de la ley, toda vez que lo establecido en el Código Civil no puede aplicarse al Contrato Administrativo, pretendiendo su resolución sin haber cumplido lo pactado por las partes conforme establecen las reglas aplicables a la resolución estipulada en la cláusula Vigésima Primera del Contrato.
Al respecto, los contratos ya sean de índole administrativo o civil, se constituyen en fuente de obligaciones entre las partes que los suscriben, por lo que no cabe duda alguna del carácter exigible que para cada una de ellas tienen sus cláusulas, siempre y cuando estas no sean contrarias al interés público, al ordenamiento jurídico o a las buenas costumbres. Ahora bien, toda vez que nuestro ordenamiento jurídico no contempla normativa específica que regule los conflictos emergentes en la ejecución de los contratos administrativos, el contrato de obra pública se rige esencialmente por las normas y principios propios del Derecho Administrativo, la aplicación del Derecho Privado no se lleva a cabo por la técnica de la subsidiariedad, sino por la analogía, que ante cualquier laguna en el ordenamiento administrativo, permite cubrir el vacío, excepcionalmente, con una norma privada.
De igual forma, invoca la cláusula vigésimo primera del contrato y manifiesta que la misma establece el mecanismo para proceder a la resolución contractual, por lo que no requiere una declaración judicial. Únicamente podría declararse la legalidad o ilegalidad de la resolución contractual extrajudicial; sin embargo, la sentencia no considera los alcances de un contrato administrativo y un contrato llave en mano, que difieren de un contrato por precios unitarios, y más aún, cuando el demandante no habría comunicado ninguna intención de resolución de contrato respecto a las causales para que se motive una resolución a requerimiento del contratista. En ese entendido, se habría vulnerado e interpretado arbitrariamente la cláusula vigésima primera del contrato y el art. 984 del Código Civil.
Una vez más el ente recurrente omite dar una correcta motivación a su punto de agravio, dado que de forma incongruente acusa vulneración e interpretación arbitraria de la cláusula vigésima primera del contrato y el art. 984 del CC; no obstante, no establece cual la relación entre la cláusula vigésima primera del contrato con el art. 984 del CC, pues en la Sentencia de la Sala CCASAII-TSJ, se concluye que si bien la demanda de pago de daños y perjuicios es una pretensión accesoria, era imperativo que la parte actora explique con argumentos jurídicos y facticos, las causas que le otorgan la calidad de acreedor, respecto de la parte demandada, en cuanto hace al resarcimiento de un presunto lucro cesante y daño emergente, aspecto que la parte actora ha omitido y que no puede ser subsanada de oficio por este tribunal, siendo negativo el pronunciamiento de las autoridades de la sala, respecto ésta pretensión.
En cuanto a los mecanismos para proceder a la resolución contractual, el proceso contencioso se constituye en el mecanismo judicial para restituir el principio de legalidad, respecto de los actos administrativos bilaterales, es decir que cualquier controversia que se origine en n contrato administrativo, negociación o concesión, donde sea parte la administración pública, deberá ser resuelta en un proceso contencioso y, conforme el art. 6.1 dela Ley 620, Las Salas especializadas en materia contenciosa y contenciosa administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, tienen entre sus atribuciones: “Conocer y resolver las causas contenciosas que resultaren de los contratos, negociaciones y concesiones del Gobierno Central, y demás instituciones públicas o privadas que cumplan roles de administración pública a nivel nacional.” Por ende, este Tribunal puede emitir un pronunciamiento una vez activada la vía contenciosa sobre las acciones de resolución contractual administrativa.
En cuanto a la falta de motivación, fundamentación y congruencia en la sentencia impugnada.
Cita doctrina, las SSCC 1365/2005-R de 31 de octubre, 592/2012 de 20 de julio, 2227/2010-R de 19 de noviembre, 893/2014 de 14 de mayo y el AS 809/2015 de 09 de octubre y acusa a la Sentencia de incongruencia, al concluir que la Nota de Resolución de Contrato ABC/GLP/RJU/2019- 0045 de 11 de abril de 2019, carece de argumentos legales al momento de emitirse, cuando desde el momento de la convocatoria a licitación pública y posterior contrato administrativo de obra, se aclaró que la misma seria ejecutada bajo la modalidad “LLAVE EN MANO”.
Las autoridades de la Sala CCASAII-TSJ, establecieron que ROYAL argumentó que las especificaciones técnicas contenidas en el DBC no expresan lo que efectivamente debe ejecutarse y para sustentar esta situación, adjuntaron cuadros que muestran los volúmenes descritos en el DBC y los volúmenes ejecutados por ROYAL (fs. 1160-1167), explicación que realizaron ítem por ítem; de igual manera, que la ABC seria la responsable de permitir que exista incoherencia de descripción de volúmenes entre las especificaciones técnicas contenidas en el DBC y lo que efectivamente se ejecuta en la obra, lo que generó para ROYAL, condiciones desfavorables y por ello, corresponde disponer la resolución del contrato por causas imputables a la ABC. Por su parte la ABC (fs. 1709), realizó una transcripción de varias cláusulas del Contrato de Obra, con la finalidad de acreditar que la Empresa ROYAL es la responsable absoluta del diseño final de la Doble Vía Huarína – Tiquina, desde su inicio hasta su entrega definitiva. Y, con relación a la diferencia de volúmenes, se limitó a transcribir varias partes del contrato resaltando que ROYAL no puede deslindarse de la obligación asumida.
En cuanto a la demostración de los hechos, estas autoridades establecen que la demanda está acompañada de prueba documental (fs. 1160-1167), cumpliendo con la carga de la prueba y lo afirmado en su demanda; en el caso de la ABC, oponiéndose a lo afirmado por ROYAL, refutan con argumentos retóricos y se limitan a transcribir partes del contrato administrativo, omitiendo desvirtuar la prueba de cargo presentada por ROYAL. Del resumen de estos aspectos, la sala recurrida en casación, consideró los argumentos expuestos por ambas autoridades, así como la prueba presentada por la mismas, llegando a la conclusión de estimar la demanda planteada. Consecuentemente, no es evidente que la Sentencia recurrida sea incongruente y carezca de argumentos legales.
Violación a la garantía del debido proceso en su elemento de valoración de la prueba (art. 115.II CPE).
Cita doctrina, las SSCC 1057/2011-R de 01 de julio, 405/2012 de 22 de junio y 702/2011-R de 16 de mayo y, los AASS 38/2015 de 23 de febrero y 12/2015-S de 03 de noviembre, y denuncia, que la Sentencia no tomó en cuenta los antecedentes administrativos, ya que no se expresa objetivamente sobre las causales de Resolución de Contrato, acción que causa vulneración a la garantía al debido proceso en su elemento valoración de la prueba, pues se concluye que la Empresa ROYAL, a pesar del incumplimiento es la parte afectada y vulnerada, sin tomar en cuenta que dicha decisión ocasiona un daño irreparable al Estado.
Entre las causales de resolución del contrato, se tiene: (i) Inciso f), Por incumplimiento en la permanencia de la obra, de acuerdo al cronograma del equipo y personal ofertado; (ii) Inciso g), Por incumplimiento injustificado del cronograma de ejecución de obra sin que el Contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegure la conclusión de la obra dentro del plazo establecido; (iii) Inciso j), Atraso en la ejecución de obras a partir del 10 por ciento (10%) del monto total del contrato; y (iv) Inciso II) Por incumplimiento en obligaciones esenciales que declara el contrato.
Sobre estos puntos, la Sala CCASAII-TSJ se refirió sobre los descargos presentados por ROYAL respecto de las cuatro causales de resolución contractual y la manera en la que la ABC valoró los mismos.
(i) sobre el inciso f), estableció que la ABC admite que la Empresa Constructora ROYAL SRL subsanó parcialmente esta observación; sin embargo, y en aplicación del art. 572 del CC, precisa que la finalidad última del Contrato Administrativo Nº 622/2016 es concluir la obra “Construcción de la Doble Vía Huarina – Tiquina”, bajo estándares de calidad y, en esa lógica, la ABC admite que la no presencia de dos profesionales no es esencial para dicha finalidad, sino un elemento subjetivo. (ii) Sobre el inciso g), llega a establecer que la Empresa ROYAL acompañó su pretensión con cuadros en los que describe comparativamente ambos aspectos tanto en lo teórico como en lo factico; sin embargo, la ABC no desvirtúa en forma coherente estos reclamos, pues no llegó a dilucidar si los trabajos ejecutados por ROYAL son mayores a los descritos teóricamente; (iii) Sobre el inciso j), establece que la ABC ratificó sus argumentos en cuanto a asumir que ROYAL incurrió en esta causal y por lo tanto corresponde la resolución contractual. Asimismo, determinó que la no ejecución o retraso de la obra en un porcentaje del 10% del monto total del contrato, tiene relación con el reclamo de ROYAL respecto a que los términos de referencia a ejecutarse son mucho menores que los que efectivamente deben o se han ejecutado, no existiendo correspondencia entre lo que se describió teóricamente y lo que existe en la realidad; y (iv) Inciso II) en base a los argumentos de la ABC, al utilizar el término “aún no pueden ser consideradas”, las autoridades recurridas, consideran que el ente estatal reconoce que existen procedimientos que fueron expuestos por ROYAL en sus descargos; asimismo, que dentro la relación contractual, es ROYAL quien respondió por los resultados de las diferentes obras que deben enmarcarse en índices de calidad, lo que implicó, que si la ABC reconoce que existen pasos pendientes, no corresponde estimar la referida causal de resolución contractual.
Consecuentemente, las autoridades de la Sala CCASAII-TSJ se pronunciaron de objetivamente y de manera fundamentada sobre las causales de resolución del contrato en base a la prueba presentada y producida por las partes. No obstante, es menester señalar al ente recurrente, que conforme dispone el art. 271.I del CPC, el recurso de casación también procede cuando en la apreciación de las pruebas se hubiera incurrido en error de derecho o error de hecho, debiendo evidenciarse este aspecto por documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación manifiesta de la autoridad judicial, lo que en el caso de autos no sucede, pues no basta con señalar que la Sentencia no tomó en cuenta los antecedentes administrativos.
Violación a la garantía del debido proceso en su elemento del Juez natural (art. 115.I y 117 CPE).
Cita las SSCC 1494/2011-R de 11 de octubre, 832/2012 de 20 de agosto, 759/2011-R de 20 de mayo, 1494/2011-R de 11 de octubre y refirió, que la Sentencia es nula por vulnerar el debido proceso, dado que adolece de incongruencia omisiva pues omitió considerar los argumentos expuestos en la contestación a la demanda. Cita las SSCC 416/2013 de 27 de marzo, 2203/2012 de 08 de noviembre, 1467/2014 de 16 de julio, 632/2012 de 23 de julio, 486/2010-R de 5 de julio, 1546/2012 de 24 de septiembre y describe los casos de incongruencia que se presentan. Añade, que en la contestación a la demanda se presentó pruebas y se consideró el contrato como instrumento para verificar el cumplimiento de las obligaciones y procedimientos contractuales; sin embargo, la sentencia no valoró correctamente los hechos con relación a los medios de prueba producidos, dando un sentido distinto a lo establecido en el Contrato, la Ley 1178, el DS 181 y la Resolución Ministerial que aprueba los modelos de contratos.
Al respecto, corresponde remitirnos a lo expuesto en el punto 1 de la presente fundamentación, donde expusimos la obligación que tiene el recurrente de dar una correcta motivación a los agravios, expresando de manera clara y jurídica lo que denuncia y pretende, pues no basta en este caso, señalar que la sentencia es nula por incongruencia omisiva ya que habría omitido considerar los argumentos expuestos en su contestación a la demanda, además de la prueba presentada, cuando el art. 274.I núm.3) del CPC, es claro al precisar como requisito, que el recurso debe expresar con claridad y precisión, la Ley o leyes infringidas, violadas o aplicadas indebida o erróneamente interpretadas, especificando en qué consiste la infracción, la violación, falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en el fondo, en la forma o en ambos. Especificaciones que deben hacerse precisamente en el recurso y no fundarse en memoriales anteriores; y, en el caso de autos, el ente recurrente omite identificar cuáles son los argumentos de su contestación a la demanda que las autoridades no consideraron, así como los elementos o medios de prueba presentados y producidos que no habrían sido valorados correctamente y cuál es el sentido o interpretación que habrían otorgado las autoridades de la Sala CCASAII-TSJ al contrato.
Consecuentemente, corresponde rechazar este punto de agravio.
POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por los arts. 41 y 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial, el art. 5.I núm. 2) de la Ley N° 620 de 31 de diciembre de 2014 y, en aplicación a lo previsto en el art. 220 núm. 2) del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la Administradora Boliviana de Carreteras, contra la Sentencia N° 178/2020 de 22 de julio, pronunciada por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia.
No intervienen los Magistrados Carlos Alberto Egüez Añez y Ricardo Torres Echalar por haber suscrito la Sentencia N° 178/2020 de 22 de julio de 2020. Tampoco interviene el Magistrado Olvis Egüez Oliva, al manifestar voto disidente.
Relator: Mgdo. Dr. Juan Carlos Berrios Albizu.
Regístrese, notifíquese y archívese.