TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Auto Supremo Nº 740
Sucre, 1 de diciembre de 2021
Expediente: 516/2021-S
Demandante: Iván Aníbal Pimentel Aldana
Demandado: Servicios Eléctricos Tarija
Proceso: Reincorporación
Distrito: Tarija
Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán
VISTOS: El recurso de casación de fs. 554 a 556, interpuesto por Servicios Eléctricos Tarija (SETAR), representado por Marco Antonio López Zamora, a través de su apoderado Luis Humberto Pizarro Trigo, contra el Auto de Vista N° 119/2021 de 21 de junio, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, de fs. 296 a 302; dentro el proceso de reincorporación interpuesto por Iván Aníbal Pimentel Aldana, contra la empresa recurrente; la contestación de fs. 324 a 326; el Auto Nº 79/2021 de 20 de agosto, de fs. 327, que concedió el recurso; el Auto de 7 de septiembre de 2021 de fs. 335, que admitió el recurso; y todo lo que en materia fue pertinente analizar.
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO.
Sentencia.
El Juez del Trabajo, Seguridad Social, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario Primero de Tarija, emitió la Sentencia de 30 de septiembre de 2016, de fs. 259 a 262; declarando IMPROBADA la demanda de reincorporación.
Auto de Vista.
En conocimiento de la Sentencia, el demandante Iván Aníbal Pimentel Aldana, interpuso recurso de apelación de fs. 270 a 275; que fue resuelto por el Auto de Vista N° 119/2021 de 21 de junio, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, de fs. 296 a 302; que REVOCÓ totalmente la Sentencia emitida en primera instancia; declarando PROBADA en parte la demanda, disponiendo la reincorporación del actor al cargo de Encargado de Conciliaciones Bancarias con el Nivel 10 de la escala salarial vigente en ese tiempo, más el pago de salarios devengados, previo juramento del demandante de no haber percibido salario alguno por otro trabajo.
II. RECURSO DE CASACIÓN, CONTESTACIÓN Y ADMISIÓN:
Recurso de casación.
Notificado con el Auto de Vista, SETAR, representado por Marco Antonio López Zamora, a través de su apoderado Luis Humberto Pizarro Trigo, formuló recurso de casación, argumentando lo siguiente:
El demandante en ningún momento fue despedido, no existió una ruptura violenta de la relación laboral por decisión unilateral del empleador; que el trabajador no esté de acuerdo con una nueva asignación de funciones, no le exime a asistir a su fuente laboral, no puede acogerse a un despido indirecto, ante un abandono de su fuente de trabajo; porque, si bien no estaba conforme con la decisión asumida, pudo tramitar lo que en derecho consideró le correspondía, sin dejar su fuente de trabajo; la voluntad de no asistir a su trabajo, es una decisión asumida por su persona, no fue despedido.
El Auto de Vista, afirmó que el Juez no valoró la prueba consistente en informes médicos de la concubina del trabajador, la señora María Tejerina, que también trabaja en SETAR, vulnerándose los arts. 234 núm. 5 y 236 núm. 3 de la Constitución Política del Estado (CPE), porque al ser concubina del trabajador estaría en el primer grado de afinidad.
Asimismo, el actor paralelamente, tuvo un proceso administrativo por faltas graves, del que resultó la Resolución de Proceso Administrativo Interno N° 03/2015 de 8 de octubre, sancionando al actor con una destitución del cargo; determinación contra la que, presentó recurso de revocatoria, emitiéndose el Auto Definitivo N° 02/2015 de 21 de octubre, que confirmó la resolución impugnada; en jerárquico, se resolvió por la Resolución de Recurso Jerárquico de 10 de noviembre de 2015, que confirmó el Auto definitivo, por ende la destitución del actor.
Por otra parte, el demandante planteó contra esta determinación una acción de amparo constitucional, pretendiendo anular el proceso disciplinario incoado en su contra y finalizado; la Juez Cuarto en lo Civil y Comercial de Tarija, constituida en Juez de Garantías Constitucionales, emitió la Resolución N° 0/2016 de 24 de mayo, denegando la tutela solicitada; dicha determinación fue confirmada por la SCP N°1016/2016-S3 de 27 de septiembre; disposición que es de cumplimiento obligatorio conforme prevé el art. 15 del Código Procesal Constitucional (CPCo); documentación que no fue presentada como prueba hasta la casación, porque los motivos por los cuales se dispuso la destitución del actor, fueron totalmente distintas a los seguidos en este proceso laboral; pero, al revocarse la Sentencia disponiendo la reincorporación del actor, se está lesionando los intereses de la empresa pública SETAR.
Tomando en cuenta que, SETAR tiene la facultad de mover y rotar al personal para los beneficios de le empresa, no puede asumirse como retiro indirecto, el abandono del trabajador por no estar conforme con una designación a cumplir; el Auto de Vista, de manera injustificada, revocó la decisión del Juez de primera instancia que de manera correcta determinó improbada la demanda; además, ante una retardación de justicia sin justificación, se esa condenando a pagar más de 5 años a sueldos devengados ante la reincorporación determinada en alzada.
Petitorio.
Solicitó, se case el Auto de Vista recurrido y se mantenga firme y subsistente la Sentencia emitida en primera instancia.
Contestación.
Dispuesto el traslado del recurso de casación, mediante Decreto de 5 de agosto de 2021 de fs. 321; el demandante Iván Aníbal Pimentel Aldana, contestó de fs. 324 a 326, argumentado que, ante los constantes cambios de funciones y posteriormente también de lugar de trabajo, luego de una representación ante la empresa con el desacuerdo, se acudió a la Jefatura Departamental del Trabajo de Tarija, que emitió una Conminatoria de Reincorporación N° JDTT 171/15 de 13 de julio de 2015; y el proceso administrativo al que se hace referencia en el recurso, inicio el 16 de septiembre de 2015, es decir, tres meses después a la orden de reincorporación y de encontrarse instaurado el proceso laboral; además, le asiste la estabilidad laboral prevista en el art. 3 del Decreto Supremo (DS) N°0012 de 19 de febrero de 2009; concluidos sus argumentos no presentó ningún petitorio.
Admisión del recurso de casación.
El Tribunal de apelación por Auto Nº 79/2021 de 20 de agosto, de fs. 327, concedió el recurso de casación de fs. 554 a 556, interpuesto por SETAR, representado por Marco Antonio López Zamora, a través de su apoderado Luis Humberto Pizarro Trigo; y cumpliendo con lo previsto en el art. 277 del Código Procesal Civil (CPC-2013), aplicable en la materia, de conformidad al art. 252 del Código Procesal del Trabajo (CPT), este Tribunal, emitió el Auto de 7 de septiembre de 2021 de fs. 335, admitiendo el recurso interpuesto por la empresa demandada, que se pasa a resolver con las siguientes consideraciones:
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:
Doctrina aplicable al caso:
Derecho a la estabilidad laboral: estructura normativa.
La Constitución Política del Estado, consagra el derecho al trabajo como un derecho fundamental, tal es así que el art. 48-II, establece: “Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador”.
En ese sentido, el DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, en su art. 4 ratificó la vigencia plena en las relaciones laborales, del principio protector, con sus reglas del in dubio pro operario y de la condición más beneficiosa, así como los principios de continuidad o estabilidad de la relación laboral, de primacía de la realidad y de no discriminación. Por su parte el art. 11-I del citado precepto, determina: “Se reconoce la estabilidad laboral a favor de todos los trabajadores asalariados de acuerdo a la naturaleza de la relación laboral, en los marcos señalados por la Ley General del Trabajo y sus disposiciones reglamentarias”.
Los criterios descritos en torno al derecho al trabajo y la estabilidad laboral, se encuentran previstos también por normas internacionales; así el art. 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, señala que: “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo que le asegure a ella como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana”.
Desvinculación laboral y prohibición de despido injustificado.
Uno de estos principios indicados precedentemente, es el de la continuidad o estabilidad de la relación laboral, que está definido de manera general, entre otros, en el art. 4 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, que establece: “I. Se ratifica la vigencia plena de los principios del Derecho Laboral: (…) b) Principio de Continuidad de la Relación Laboral, donde a la relación laboral se le atribuye la más larga duración, imponiéndose al fraude, la variación, la infracción, la arbitrariedad, la interrupción y la sustitución del empleador” (Las negrillas son añadidas), principio que en la Norma Suprema, se encuentra señalado, en el art. 48-II, constituyéndose como un derecho, en el art. 46-I-2 de la CPE, que señala: “I. Toda persona tiene derecho: (…) 2. A una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias”, y se encuentra protegido expresamente, por el art. 49-III de esta Ley Fundamental, que determina: “El Estado protegerá la estabilidad laboral. Se prohíbe el despido injustificado y toda forma de acoso laboral. La ley determinará las sanciones correspondientes”, otorgando una continuidad y estabilidad a los trabajadores, respecto de la permanencia en su fuente laboral; no significando ello, que no se pueda generar jamás una desvinculación obrero-patronal; sino que, esta debe ser por motivos previstos en la normativa laboral o constituirse en un despido justificado, sancionándose, las determinaciones arbitrarias y unilaterales, por parte del empleador, que tiendan a generar una desvinculación intempestiva e injustificada.
Este principio de estabilidad, instituye el derecho que tiene el trabajador de conservar su empleo durante su vida laboral, salvo que existan causas legales que justifiquen el despido; este principio, que tiene plena relación con la continuidad laboral, constituye un derecho reconocido en la Norma Suprema e implica, que en el marco del derecho al trabajo que tiene toda persona, se debe garantizar un trabajo estable, protegiendo al sector trabajador de despidos arbitrarios por parte del empleador, sin que medien circunstancias atribuidas a su conducta o desempeño laboral; en su caso, que se burle esta estabilidad, con contrataciones eventuales consecutivas o tareas no permanentes, infringiendo la norma que prohíbe estas situaciones.
A ese efecto el Convenio C-158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) “Sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador”, en su art. 4, establece que: “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”; este Convenio prevé en su art. 8, el derecho que tiene el trabajador, a recurrir ante la autoridad competente cuando considere que la desvinculación laboral es injustificada.
Conforme a lo relacionado, el trabajador tiene el derecho de conservar su empleo durante su vida laboral, esta protección encuentra su fundamento en que, la estabilidad de la relación laboral, da seguridad y confianza al trabajador, por permitirle continuar con su trabajo que le genera un salario para la satisfacción de sus necesidades familiares; al mismo tiempo, beneficia a la parte empleadora, porque contribuye al mayor rendimiento del trabajador como resultado de su experiencia laboral; finalmente beneficia a la sociedad, mejorando el bienestar social, porque la inestabilidad en el trabajo crea problemas sociales colaterales, como la desocupación, pobreza, delincuencia y otros. Este principio expresa la necesidad social de atribuirle una larga duración a las relaciones de trabajo y de proteger al trabajador contra el despido arbitrario e injustificado por parte del empleador, protegiendo uno de los derechos fundamentales, como es el derecho al trabajo; sin embargo, existen causas legales que justifican el despido, incluso, sin derecho a desahucio como las establecidas en los arts. 16 de la LGT y 9 de su Decreto Reglamentario (DR-LGT).
En ese sentido, para que un despido pueda ser calificado como justificado, dentro del espectro que la legislación laboral dispone, que éste debe producirse por causas que dentro de un margen de razonabilidad objetiva y previa probanza, estén relacionadas a la conducta del trabajador y que -entre otros aspectos- eventualmente, conlleven la afectación grave de los medios de producción o la estructura organizativa de la empresa; entonces, existe un límite claro respecto de la desvinculación laboral atribuible al empleador, cuyo principal elemento estriba precisamente en el establecimiento verás y objetivo de la justa causa del despido, siendo ésta la barrera que impide un accionar discrecional de parte del empleador y es equivalente a los principios protectores establecidos en la legislación constitucional y ordinaria en el Estado.
Reincorporación.
Protegida como está la estabilidad laboral, atribuyéndole la mayor duración posible a una relación laboral, el DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, señala que las condiciones de las relaciones socio-laborales a ser reguladas, también contribuirán: “a incrementar los niveles productivos tanto de las empresas y entidades nacionales, públicas o privadas, siempre respetando el derecho mutuo de respeto entre empleador y empleado”; de ahí entonces, es la propia norma reglamentaria, que establece un criterio de equidad entre la protección del derecho a la estabilidad laboral y la productividad del empleador.
Este aspecto, es reforzado por los propios arts. 16 de la LGT y 9 del DR-LGT, de los cuales, no sólo se desprende la existencia implícita de una desvinculación laboral; sino que, castiga a conductas en las que pudiera incurrir un trabajador y que sean tendientes al perjuicio material, productivo u organizativo de la empresa; de tal consideración entonces, emerge la salvedad de no amparar con la reincorporación en ciertos supuestos, tal es así que, el art. 10-I del DS Nº 28699, determina que cuándo un trabajador sea despedido por causas no contempladas en el art. 16 de la LGT, éste podrá optar por el pago de los beneficios sociales o por su reincorporación.
Principios constitucionales.
La Constitución, amplió el espíritu de protección laboral, constitucionalizando de esa manera determinados principios, el principio protector con sus reglas del in dubio pro operario y de la condición más beneficiosa; de continuidad o estabilidad de la relación laboral; de inversión de la prueba; de primacía de la realidad; y, de no discriminación, establecidos en el art. 48-II de la CPE.
También, rige como una de las primacías de la justicia boliviana, la búsqueda de la justicia material, debiendo primar razonamientos que permitan garantizar una efectiva y eficaz justicia, ante la existencia de una justicia inclusiva, garantizada por nuestra norma suprema; infiriendo al respecto, la SCP 060/2014 de 3 de enero: “En la administración de una justicia inclusiva, no se puede soslayar el hecho el sustento de las decisiones que se basan en el análisis e interpretación, donde no solo se limita a la aplicación de formalidades y rituales establecidos en la norma, sino, en hacer prevalecer principios y valores que permitan alcanzar una justicia cierta, accesible para la población, con miras de alcanzar el vivir bien y de esa manera rebatir los males como la corrupción que afecta a la sociedad (…) ‘Conforme a lo expuesto, el valor superior «justicia» obliga a la autoridad jurisdiccional -en la tarea de administrar justicia- procurar la realización de la 'justicia material' como el objetivo axiológico y final para el que fueron creadas el conjunto de instituciones…’ (SC 0818/2007-R de 6 de diciembre)”.
En ese entendido, a pesar de la protección reforzada que se tiene en relación a los trabajadores, a efectos de la aplicación de la normativa de la materia, se debe realizar y profundizar un análisis de cada controversia particular, de modo que permita al juzgador, en lo posible, arribar a una conclusión fáctica lo más cercana posible a la verdad histórica de los hechos (verdad material), para luego aplicar a ella la norma correspondiente; y si bien, no existe en esta materia una paridad jurídica, bajo los principios constitucionales que buscan la favorabilidad del trabajador, ante la desventaja que tiene respecto del empleador, no debe, bajo este título, vulnerarse otros derechos garantizados por la Constitución, de tal modo que, como bien señala la Sentencia Constitucional Plurinacional precedentemente añadida, no solamente se debe poner en movimiento mecánico las reglas de procedimiento; sino, buscar un proceso justo, teniendo como objetivo procurar la realización de la justicia material.
Este principio de verdad material, debe estar acompañado de la presunción favorable que la materia y la propia Constitución establece, para el trámite de los procesos laborales, sobre las pretensiones razonables del trabajador, ante una falta de prueba idónea presentada por el empleador, que desacredite la solicitud de derechos y beneficios que el trabajador alega le corresponden; conforme a la inversión de la prueba, que rige en la materia en razón a que, a tiempo de tener acceso a la prueba idónea para acreditar o desvirtuar determinados asuntos laborales, es el empleador quien tiene ventaja respecto del trabajador, por esto la legislación laboral, con el ánimo de compensar esta situación, ha previsto que en los procesos laborales la carga de la prueba es obligatoria para la parte patronal y facultativa para el trabajador.
Así también, debe armonizar el principio protector, con las circunstancias y aspectos demostrados en el proceso, o los indicios que salgan en el trascurso del mismo, relacionados al objeto de la causa; por ello, si bien rigen en materia laboral, principios constitucionales que buscan la favorabilidad del trabajador, ante la desventaja que tiene frente al empleador; bajo este criterio, no puede atenderse pretensiones que no corresponden al demandante; la administración de justicia tiene como objetivo procurar la realización de la justicia material y al buscar un proceso justo, no se está apartando de los principios que rigen la materia, toda vez que, si bien están los principios laborales orientados al resguardo del trabajador, ello no implica, vulnerar derechos o desconocer la verdad histórica de los hechos, dando una razón cegada al trabajador.
Sobre el objeto o pretensión del litigio.
El objeto del proceso, llamado también objeto litigioso, es la pretensión, consistente en una declaración de voluntad del actor, formalizada en el escrito de demanda dirigida contra el demandado, que se presenta ante el Juez.
Con la pretensión, el demandante solicita del órgano jurisdiccional una determinación plasmada en un fallo, que declare o niegue la existencia del derecho, cree, modifique o extinga una situación o relación jurídica, condenando, en su caso, al demandado a una determinada prestación. En los supuestos de reconvención, ésta también integrará el objeto del proceso y lo mismo sucederá con las excepciones asimiladas a la reconvención.
Se puede conceptualizar el objeto del proceso como, la pretensión procesal o petitorio que formula el demandante al Juez para que emita una resolución que, con la autoridad de cosa juzgada, ponga fin de manera definitiva e irrevocable el litigio por él entablado.
En atención a ese concepto, se establece en qué consiste su múltiple utilidad, en los siguientes términos:
1. Delimitar el objeto del proceso, sirve para fijar el ámbito cognoscitivo de la decisión judicial, creando en el Juez la obligación de ser congruente única y exclusivamente con lo solicitado en la pretensión del actor
2. A través de la pretensión, una vez hecha en la demanda y admitida por el Juez, surgirán los efectos de la litispendencia.
3. La naturaleza de la pretensión es la que permite determinar el procedimiento que ha de seguirse en la causa enjuiciada.
4. La fijación de la pretensión en el escrito de demanda permitirá constatar si a lo largo del proceso se ha producido o no una adición del objeto procesal.
Sobre el principio de congruencia.
Se debe entender a la congruencia como un principio procesal que hace la garantía del debido proceso, que marcan al Juez un camino para poder llegar a la Sentencia, y fijan un límite a su poder discrecional. El Juez no pude iniciar de oficio, ni tomar en cuenta hechos o pruebas no alegadas por las partes y a ellos debe limitarse la Sentencia; es decir, solo a lo pretendido en la demanda; manifestándose con congruencia, en la adecuación entre lo pedido y la decisión judicial contenida en la Sentencia.
Asimismo, la Sentencia debe estar referida exclusivamente a las partes intervinientes, y debe referirse al objeto o pretensión (en la materia: reincorporación) y a la causa (fundamentos) concretos en litigio, sin considerar aspectos o probanzas que las partes no hubiesen aportado, ni omitir la valoración y/o análisis de ninguno de los aspectos planteados en la demanda y que fueron parte del trámite de la causa.
En los Considerandos de su Sentencia, el Juez debe expresar el fundamento de su decisión, aludiendo a los hechos que las partes invocaron y las pruebas producidas y aplicando las normas jurídicas pertinentes. La parte dispositiva que condena, absuelve o reconviene, pero siempre de acuerdo al petitorio y/o la pretensión.
Una Sentencia incongruente es arbitraria, pues excede la potestad del Juez, ya sea que decida más de lo reclamado, o menos de lo que fuera pedido, o sobre cuestiones no articuladas.
Sobre el principio dispositivo.
Es el principio en cuya virtud, se confía a la actividad de las partes, tanto el estímulo de la función judicial, como la aportación de los materiales sobre los cuales ha de versar la decisión del Juez. La vigencia de este principio se manifiesta en los siguientes aspectos: iniciativa, disponibilidad del derecho material, impulso procesal, delimitación del thema decidendum, aportación de los hechos y aportación de la prueba.
Al respecto, el Auto Supremo Nº 516/2014 de 8 de septiembre, de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, afirmó: “el contenido del principio dispositivo reconoce a las partes del derecho de iniciar el proceso, de determinar el objeto litigioso y de concluir el mismo por acto de parte”.
Características del recurso de casación y objeto le proceso.
El recurso de casación es considerado como un medio impugnatorio vertical y extraordinario, procedente en supuestos estrictamente determinados por Ley, y dirigido a lograr que el máximo Tribunal ordinario, revise, reforme o anule las resoluciones expedidas en apelación, que infringen las normas de derecho material, las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales; la legislación prevé en el art. 270-I del CPC-2013, que: “El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados en procesos ordinarios y en los casos expresamente señalados por Ley”, norma procesal, aplicable en material laboral de conformidad al art. 252 del CPT.
En consecuencia, este recurso extraordinario, está centrado a verificar una violación, incorrecta interpretación o aplicación de la Ley; o en su caso, si las resoluciones de instancia fueron emitidas cumpliendo en el trámite del proceso con las solemnidades legales (debido proceso), conforme las infracciones acusadas en el recurso que se formuló.
Por lo que, no pueden ser objeto del recurso de casación, cuestiones que no han sido propuestas ni debatidas oportunamente por los litigantes; mucho menos abrirse o agregarse pruebas; que si bien, están permitidas excepcionalmente en segunda instancia, con el cumplimiento de requisitos como ser de reciente obtención o de fecha posterior, ésto, no ocurrir en el recurso extraordinario de casación, en el que, no puede introducirse prueba bajo ninguna circunstancia; menos sobre aspectos ajenos al objeto de la Litis.
Resolución del caso concreto:
En el caso, el recurrente señaló en el recurso de casación: “SETAR no presentó como prueba la resolución de destitución, la Sentencia emitida en amparo constitucional y la Sentencia Constitucional Plurinacional denegándole la tutela del tribunal superior, fue porque los motivos por los cuales se dispuso la destitución sin derecho a beneficios sociales del ex trabajador, fueron totalmente distintos a los seguido en el proceso laboral que el accionante siguió contra SETAR por reincorporación laboral y pago de sueldos devengados” (Textual); precisamente se afirmó esto, porque, el trámite del proceso laboral, está centrado conforme a las pretensiones y argumentos de la demanda, así como, con lo expuesto en la contestación; considerándose una desvinculación por cambio de funciones y de lugar de trabajo, asumiéndose un despido indirecto; además, de la condición de progenitor de un menor a un año de edad, al estar en estado de gestación la “concubina” del actor; estos son los parámetros que se manejaron en todo el proceso, tanto por el demandante como por SETAR en uso de su derecho a la defensa; en ese marco, el Juez de primera instancia, al haber verificado que se inició el proceso sumario contra el actor, en fecha posterior a la desvinculación laboral, este señalo que no merece consideración, por estar relacionado con hechos ajenos a los juzgados en el caso.
Un aspecto similar, ocurre con el argumento del recurso, sobre la afinidad de la gestante con el actor, hecho que vulneraria los arts. 234 núm. 5 y 236 núm. 3 de la CPE, porque según se afirma sería concubina del trabajador, estando en el primer grado de afinidad; este hecho es ajeno a la controversia del presente proceso; pues, la defensa asumió un abandono del trabajador como causa de la desvinculación; por ello no puede, ante el resultado en alzada, asumir otros aspectos para desacreditar la pretensión del demandante; todo debe ir entorno a lo planteado tanto en la demanda como en la contestación, de acuerdo a las precisiones del art. 265-I del CPC.2013, aplicable al caso por la permisión del art. 252 del CPT.
Por otro lado, entrando a resolver lo qué sí corresponde analizar, se debe tener presente que:
En el caso, Iván Aníbal Pimentel Aldana ejerció varias labores para SETAR, como acreditan en los documentos de fs. 3, 4, 7 y 8; teniéndose como ultimas y relevantes, la labor interina de Cotizador del Departamento de Compras y Adquisiciones, conforme al Instructivo RRHH N° 53/2013 de 4 de octubre de 2013 (fs. 10), luego como Encargado de Conciliaciones Bancarias, según el Instructivo GG N° 07/2014 de 21 de abril (fs. 11); posteriormente, mediante Memorándum GG N° 046/2015 de 29 de abril (fs. 14), fue reasignado en el cargo de Responsable de Plataforma de Atención al Cliente, con el Ítem N° 653 y nivel salarial 7; habiéndose dejado sin efecto dicho memorándum y reasignado como Encargado de Conciliaciones Bancarias con un nivel salarial 10 en el Ítem N° 543, conforme acredita el Memorándum GG N° 49/2015 de 19 de mayo (fs. 16).
Este hecho fue representado por el actor, conforme consta en el documento de fs. 17 a 19, también, acudió a la Jefatura Departamental del Trabajo de Tarija, mediante misiva de fs. 20 a 22, reclamando un acoso laboral y despido indirecto; ante esto, la Jefatura emitió la Conminatoria JDTT N° 171/15 de 23 de julio de 2015 (fs. 30 a 31), en la que determinan una reincorporación del actor al cargo de Encargado de Conciliaciones Bancarias y el cese de toda conducta de acoso laboral.
SETAR, mediante Memorándum GG N° 0208/2015 de 21 de julio (fs. 35), decidió reasignar funciones dando un preaviso de cambio de nivel salarial, respecto del cargo de Auxiliar Administrativo del Sub Sistema SETAR en CARAPARI.
El art. 12 de la LGT, establecía: “El contrato podrá pactarse por tiempo indefinido, cierto tiempo o realización de obra o servicio. En el primer caso, ninguna de las partes podrá rescindirlo previo aviso a la otra, conforme a las siguientes reglas: (…) 2. Tratándose de contratos con empleados, con 30 días de anticipación por el empleado y con 90 por el patrono, después de 3 meses de trabajo interrumpido. La parte que omitiese el aviso abonará una suma equivalente al sueldo o salario de los períodos establecidos”, dando la oportunidad a la parte empleadora, a prescindir de los servicios de un trabajador, con una comunicación expresa anticipada, de 90 días antes a la desvinculación laboral o en su caso, en cambio de funciones de conformidad a las necesidades de la empresa.
Este precepto, fue declarado inconstitucional mediante la SCP Nº 0009/2017 de 24 marzo, por considerar que atenta contra la estabilidad laboral; sin embargo, la declaración de inconstitucionalidad de una norma, articulo o precepto jurídico, no tiene efecto retroactivo, pues, todos los actos efectuados bajo esa norma, cuando se presumía su constitucionalidad quedan plenos; es decir, que no se puede desconocer la valía de la normativa cuando ésta se encontraba vigente y dentro del ordenamiento jurídico nacional.
En ese orden, el Memorándum GG N° 0208/2015 de 21 de julio, de fs. 35, de cambio de nivel salarial, al cargo de Auxiliar Administrativo del Sub Sistema SETAR en CARAPARI; fue emitido con conforme al entonces vigente art. 12 de la LGT, otorgando un preaviso con un término de noventa días; cuando aún dicho artículo formaba parte de la legislación del Estado; norma que no preveía, la posibilidad de representar o rechazar este preaviso; de ahí que, se encontró una vulnerabilidad, llegando a declararse su inconstitucionalidad; pero, como este memorando de preaviso fue emitido antes de la declaratoria de constitucionalidad del art. 12 de la LGT, fue realizado conforme a Ley vigente en esa oportunidad.
Por ello, ante la decisión de abandonar la fuente laboral el actor, no puede alegar un retiro indirecto, pues, la parte empleadora tenía la facultad de dar este preaviso con 90 días de anticipación para que el actor tenga la posibilidad de buscar otra fuente de trabajo o en su caso aceptar la decisión; en consecuencia, en mérito al análisis efectuado, no corresponde dar curso a la reincorporación, como correctamente se decidió en primera instancia.
Sin embargo, en el caso se tiene otro hecho transcendental; el estado de gravidez de Marie Tejerina Vargas, acreditado por las certificaciones de fs. 48 a 50; que conforme señala el actor es su concubina; hecho que no se demostró, pero la empresa demandada tampoco desacreditó esta afirmación, sino que tácitamente reconoció este aspecto al señalar que, Marie Tejerina Vargas la “concubina” trabajaría de igual manera en SETAR, incurriendo en una afinidad de primer grado, sin llegar a negar o desacreditar el hecho que el actor es el progenitor, sino como argumento de una válida desvinculación, ajeno al objeto de Litis, como se desarrolló precedentemente; en ese sentido, el actor se encontraba al momento de la emisión del memorándum GG N° 0208/2015 de 21 de julio, protegido por una inamovilidad extraordinaria, conforme al art. 2 del DS N° 0012 de 19 de febrero de 2009, que prevé: “La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo”.
Es menester señalar que de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional, no es condicionante para otorgar el subsidio prenatal, natalidad y/o de lactancia, que la trabajadora o el progenitor trabajador, efectivice el aviso correspondiente al empleador sobre el estado de gestación; la SC 1750/2011-R de 07 de noviembre, señaló: “…la SC 0771/2010-R de 2 de agosto, determinó que la tutela: ‘…no está supedita a determinadas condiciones o requisitos que deben ser cumplidos por la mujer o el hombre y, por lo mismo, para su ejercicio, no se requiere el previo aviso al empleador del estado de embarazo o de la existencia de un hijo o hija menor a un año. Norma que, es directamente aplicable, en virtud a lo expresamente dispuesto por el art. 109.I de la CPE, que refiere que: «I. Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección». Bajo ese razonamiento, debe entenderse que la tutela que brinda la Constitución Política del Estado a la mujer embarazada y con hijos menores a un año, y a los progenitores, es más amplia y, por lo mismo, no se puede aplicar la jurisprudencia constitucional contenida en la SC 1416/2004-R citada precedentemente, al haber realizado una interpretación restrictiva de la Ley 975. Efectivamente, el requisito formal de dar aviso a su empleador acerca de su estado de gravidez, sin el cual no existiría la protección estatal en lo que respecta a su inamovilidad laboral, carece de relevancia frente a una necesidad indubitable, que es precisamente asegurar el derecho a la vida y a la salud de la madre y el menor, ya que con una fuente laboral, al menos se asegurará a la madre el poder agenciar los medios necesarios para proteger las necesidades más premiosas que demande el niño o niña recién nacidos’” (Las negrillas son del texto original).
Esto en razón a que están involucrados, sobre todo, los derechos primarios del ser en gestación o ya nacido, como el derecho a la vida, la salud y la seguridad social, los que se encuentran garantizados constitucionalmente; en el mismo razonamiento, tampoco está obligada la trabajadora o el trabajador progenitor, comunicar con anticipación el estado de embarazo; de modo que, la falta de comunicación al empleador o la falta de presentación de los requisitos formales, no enervan la obligación legal y el derecho de la trabajadora o padre progenitor a percibir las asignaciones familiares; entendimiento que se sustenta en el art. 48-VI de la CPE. cuando establece: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de la mujer en estado de embarazo y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad”; asimismo, el art. 45-I y II de la Norma Suprema señala que, todos las bolivianas y bolivianos tienen derecho a la seguridad social, el mismo que cubre la atención, entre otras previsiones sociales, la maternidad, paternidad y las asignaciones familiares.
Asimismo, el Tribunal Constitucional Plurinacional, respecto a esta inamovilidad extraordinaria de la que gozan los progenitores, en la SCP Nº 1120/2012 de 6 de septiembre de 2012, señaló: “…los paradigmas acuñados en la Norma Fundamental -el vivir bien-, la aplicación horizontal así como el efecto de la irradiación de derechos, considerándose incluso que la protección a la mujer embarazada así como al concebido se encuentran bajo responsabilidad y tuición del Estado, pues al decir de Víctor García Toma, constituye un fin del Estado la conservación del grupo social, en cuya virtud: ‘El estado tiene la responsabilidad de alcanzar un nivel de seguridad y defensa a favor de sus miembros: Ello al extremo de considerarlo como el fin primario por excelencia. Para tal efecto deberá diseñar y establecer un conjunto de acciones y previsiones que permitan la supervivencia del grupo social y su permanencia en aras de poder cumplir los fines restantes’.
En consecuencia desde el orden constitucional -art.48.VI de la CPE-, se debe tener en cuenta los siguientes aspectos:
Primero.- Queda plenamente garantizada la inamovilidad laboral de toda mujer trabajadora en estado de embarazo.
Segundo.- Tal garantía alcanza hasta que la hija o el hijo cumplan un año, incluso a ambos progenitores -padre y madre-.
Tercero.- La facultad de acudir a la jurisdicción constitucional, ante el inminente desconocimiento del derecho a la inamovilidad laboral de los padres, no se extingue con el nacimiento de la hija o del hijo, perdurando tal facultad hasta el año cumplido del menor.
El marco constitucional referido así como la jurisprudencia vinculante al caso, son claros al determinar que la protección que se brinda a la mujer embarazada en cuanto a su inamovilidad y estabilidad laboral, comprende el periodo que dura la gestación del nuevo ser, hasta el año cumplido del hijo o de la hija, protección laboral que incluso hoy en día, en mérito al principio de igualdad e inclusión social se ha ampliado al otro progenitor -padre-, en similares circunstancias que para la madre, en resguardo de los derechos inmanentes del nuevo ser”. (Las negrillas son añadidas).
En ese sentido, la inamovilidad extraordinaria, tiene un tiempo de duración, hasta que el menor alcance un año de vida; esto sin perjuicio de alguna inamovilidad ordinaria de la que pueda gozar la trabajadora gestante o el trabajador progenitor; aspecto que, en el caso, no está presente; pues, como se desarrolló precedentemente, existió un preaviso legal, cuando el art. 12 de la LGT, se encontraba vigente, sin que se vulnere su estabilidad laboral; por lo que, Iván Aníbal Pimentel Aldana solo gozaba de la inamovilidad extraordinaria prevista en el art. 2 del DS Nº 0012 de 19 de febrero de 2009.
Por lo que, no procede la reincorporación del actor; toda vez que, esta inamovilidad extraordinaria de la que gozaba, se extingue con el cumplimiento de un año del menor; pero, corresponde pagar las asignaciones familiares y los sueldos devengados, hasta el año de edad del hijo o hija del actor; razonamiento asumido en el Auto Supremo Nº 243 de 13 de mayo de 2013, emitido por la Sala Social Única del Tribunal supremo de Justicia, que determinó que al haber pasado ya el año del nacimiento del hijo de la demandante trabajadora, “…no corresponde la reincorporación laboral de la madre hoy demandante a su fuente de trabajo; empero, se reconocerá en su favor, los subsidios familiares pendientes, así como el pago de salarios y otros beneficios devengados conforme la liquidación realizada más adelante”.
Respecto el pago de los subsidios, el DS Nº 21637 de 25 de junio de 1987, en su art. 25 reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado) que -entre otras- son: “a) El subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses, b) El subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional y, c) El subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida”; norma que posteriormente fue modificada mediante el DS Nº 3546 de 1 de mayo de 2018, estableciendo un monto fijo, ante el crecimiento del Salario Mínimo Nacional, en dicha gestión; pero, conforme a la fecha de la emisión del memorándum de preaviso GG N° 0208/2015 d 21 de julio, se aplica para el caso, sin la modificación efectuada en el DS Nº 3546.
Conforme a esas consideraciones, si bien no procede la reincorporación del actor; SETAR, debe pagar a favor del demandante las asignaciones familiares correspondientes (subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia), así como los sueldos devengados, hasta el año de edad de su hijo o hija; por lo que, tanto el Juez de la causa, como el Tribunal de alzada, efectuaron una incorrecta apreciación de la condición del actor, la inamovilidad extraordinaria y la aplicación de los principios que rigen la materia; pues, en el momento del preaviso el actor tenía inamovilidad extraordinaria en su condición de progenitor de un gestante, de conformidad a los precedentemente desarrollado.
En mérito a lo expuesto, encontrándose parcialmente fundados los motivos traídos en casación por la empresa demandada, corresponde dar aplicación al art. 220-IV del CPC-2013, aplicable en la materia por expresa determinación del art. 252 del CPT.
POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución contenida en los arts. 184-1 de la Constitución Política del Estado y 42-I-1 de la Ley del Órgano Judicial, CASA en parte, el Auto de Vista N° 119/2021 de 21 de junio, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, de fs. 296 a 302.
Se declara PROBADA en parte la demanda presentada por Iván Aníbal Pimentel Aldana, determinando improcedente la reincorporación del demandante; en consecuencia se dispone que SETAR, pague a favor del actor, las asignaciones familiares, que le corresponden: subsidio prenatal (Por 5 meses antes del nacimiento), subsidio de natalidad y subsidio de lactancia (Por 12 meses desde el nacimiento); asimismo, sueldos devengados desde la desvinculación hasta el cumplimento del año de vida del hijo o hija del actor; debiendo acreditar el demandante la fecha de nacimiento de su hijo o hija, con Certificado de Nacimiento del menor; para poder realizar la liquidación correspondiente en ejecución de Sentencia.
Sin multa, por ser excusable.
Regístrese, comuníquese y cúmplase. -