TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 1082/2021
Sucre: 02 de diciembre de 2021
Expediente: SC - 90 - 21-S
Partes: Florencio Olivera Rojas c/ Crecencia Fernández Llanos y Cristino Apaza Apaza
Proceso: Reivindicación, desalojo y entrega de inmueble
Distrito: Santa Cruz.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 270 a 272 vta. interpuesto por Crecencia Fernández Llanos, contra el Auto de Vista Nº 242/2021 de 28 de julio, saliente de fs. 265 a 267 vta., pronunciado por la Sala Civil y Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar, Doméstica y Pública Quinta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso ordinario de reivindicación, desalojo y entrega de inmueble consistente en dos habitaciones, seguido por Florencio Olivera Rojas, contra la recurrente y Cristino Apaza Apaza; el memorial de contestación de fs. 276 vta.; Auto de concesión Nº 16/2021 de 01 de noviembre a fs. 277; Auto Supremo de Admisión Nº 1040/2021-RA de 25 de noviembre, visible de fs. 283 a 284 vta.; todo lo inherente al proceso; y:
CONSIDERANDO I
ANTECEDENTES DEL PROCESO
1. Florencio Olivera Rojas, por memorial de demanda, de fs. 49 a 50 vta., subsanada a fs. 52, inició proceso ordinario de reivindicación, desalojo y entrega dos habitaciones en el inmueble ubicado en calle Salta Nº 600, U.V. 27, Mza. 62 del barrio Alto San Pedro de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, registrado en Derechos Reales bajo la matrícula computarizada Nº 7011990014532 a nombre del demandante, solicitando se declare probada en Sentencia; demanda que dirigió contra Crecencia Fernández Llanos y Cristino Apaza Apaza; quienes una vez citados, la primera de las nombradas, por memorial de fs. 170 a 173 vta. respondió cuestionando la demora en la citación con la demanda, solicitando se aplique el art. 248 del Código Procesal Civil declarando extinguido el proceso y para el caso de no procederse en la forma solicitada, interpuso demanda reconvencional de devolución de dinero por concepto de contrato de anticrético en la suma de Bs. 63.350; en tanto que el segundo demandado fue declarado rebelde por auto de 04 de abril de 2019 de fs. 177 y posteriormente, por memorial de fs. 184 a 185 se apersonó al proceso indicando que si bien desocupó la habitación de manera pacífica, lo hizo con el fin de evitar se desperdicie su mercadería que tenía almacenado, pero sin renunciar a sus derechos de exigir el pago de su capital anticrético en la suma de $us. 3.500.
2. Bajo esos antecedentes y tramitada que fue la causa, la Juez Público Civil y Comercial Nº 11 de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, emitió la Sentencia Nº 190/2020 de 12 de noviembre, corriente en fs. 228 a 229 vta., declarando PROBADA EN PARTE la demanda principal, solo con relación a la habitación ocupada por la codemandada Crecencia Fernández Llanos e IMPROBADA respeto al codemandado Cristino Apaza Apaza, disponiendo que en el plazo de diez días la codemandada entregue a favor del demandante la habitación que detenta sobre el bien inmueble referido en la demanda, bajo prevención de desapoderamiento.
3. Resolución que puesta en conocimiento de los sujetos procesales, fue apelada por Crecencia Fernández Llanos, mediante memorial de fs. 234 a 236.
4. En mérito a esos antecedentes, la Sala Civil y Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar, Doméstica y Pública Quinta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, emitió el Auto de Vista Nº 242/2021 de 28 de julio, cursante de fs. 265 a 267 vta., que CONFIRMÓ totalmente la Sentencia apelada; determinación asumida en virtud a los siguientes fundamentos:
1. Indicó que la recurrente en su recurso de apelación argumentó la vulneración del debido proceso y la igualdad procesal, basando su reclamo específicamente en la forma en que se le notificó con el señalamiento de la audiencia preliminar; es decir, en tablero judicial y no de manera personal, situación que le habría causado aparente indefensión y parcialidad del Juez A quo, motivo por el cual no pudo asistir a las audiencias señaladas.
2. Realizó consideraciones con relación a la igualdad procesal citando al efecto el Auto Supremo Nº 1056/2016 y Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0235/2015-S1 de 26 de febrero y sobre la base de ese antecedente, indicó que se puede evidenciar que a fs. 197 a 198 cursan los formularios de notificaciones realizadas a ambas partes; al demandante en Secretaria del Juzgado mediante su abogado y a los demandados en tablero judicial con intervención de testigo idóneo y fueron realizadas correctamente en cumplimiento al art. 82 del Código Procesal Civil; indicó que el art. 84 del mismo cuerpo legal establece los lineamientos en cuanto a la asistencia y notificaciones de las partes durante la tramitación del proceso y la parte apelante ante su propio incumplimiento, erróneamente argumenta la vulneración del derecho a la igualad procesal y al debido proceso, siendo evidente que la demandada no cumplió con la carga de asistencia que la ley establece.
3. Señaló que la recurrente expuso como motivo de su inasistencia para notificarse, la cuarentena por la pandemia del Covid-19, cuando la notificación saliente a fs. 197 a 198 con el señalamiento a la audiencia preliminar, fue diligencia en fecha 20 de enero de 2020 y la cuarentena rígida por la pandemia fue desde el 20 de marzo del 2020 hasta el 06 de julio del mismo año, posterior a ello se dieron las cuarentenas flexibles que permitían ciertas actividades, entre ellas la del Órgano Judicial.
4. Reiteró que la notificación a la que hace alusión la recurrente, fue realizada dos meses antes a la cuarentena rígida; sin embargo, dicha audiencia fue suspendida y señalada para el 21 de abril del 2020, tiempo de cuarentena rígida, no obstante, la audiencia fue nuevamente suspendida mediante providencia de 15 de julio de fs. 207 y reprogramada para el 01 de septiembre del 2020, la misma que también fue suspendida y señalada para el 12 de noviembre de 2020 fecha en la que finalmente se llevó a cabo la audiencia preliminar y fueron notificadas ambas partes de acuerdo a procedimiento según formularios de fs. 218 a 219 y ante la inasistencia injustificada de la parte demandada, la Juez A quo dictó correctamente la Sentencia de acuerdo a los parámetros establecidos por ley, habiendo actuado de manera correcta y llevado un juicio justo y equitativo, respetando los derechos de ambas partes conforme lo establecido por las disposiciones que rige la materia, por lo que no existe vulneración alguna del debido proceso y menos a la igualdad procesal.
5. Fallo de segunda instancia que al haber sido puesto en conocimiento de los sujetos procesales, ameritó que la codemandada Crecencia Fernández Llanos recurra de casación en la forma y en el fondo mediante memorial de fs. 270 a 272 vta., el cual se pasa a analizar.
CONSIDERANDO II
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN
La recurrente señaló que se confirmó la Sentencia sin la debida fundamentación, dejándolo en profunda indefensión y el Tribunal de apelación no entendió el verdadero espíritu de su recurso de apelación que alegó la violación al principio de igualdad de las partes, legalidad, debido proceso, verdad material y seguridad jurídica; sobre ese antecedente, señaló como agravios los siguientes aspectos:
1. Indicó que el Auto de Vista no es proveniente del análisis integral del expediente, ya que en el otrosí 1º de su memorial de apelación, propuso como prueba, todo el expediente y no fue tomado en cuenta por el Tribunal, dejándolo en indefensión; indica que la audiencia de fecha 12 de noviembre de 2020 se llevó a cabo en total desigualdad de partes y en completa violación del art. 365.II.III del Código Procesal Civil, ya que habría sido notificada para la misma mediante tablero judicial en plena pandemia cuando estuvimos viviendo el pánico y con mayores restricciones de concurrir a los juzgados, lo que no le permitió tomar conocimiento de dicha audiencia; según su criterio la notificación debió haberse realizado de manera personal y no así mediante tablero judicial; además refiere que no debió llevarse a cabo dicha audiencia y exigirles a asistir en esas condiciones, es exponerse contra nuestra propia salud y el Tribunal no habría escuchado el reclamo deducido en su recurso de apelación y según el art. 106.I del Código Procesal Civil ameritaría se disponga la nulidad hasta fs. 190, cuyo aspecto pide se tome en cuenta como agravio.
2. Señaló que el Auto de Vista no cuenta con una buena fundamentación y no resolvió el fondo del contenido jurídico de los principios del debido proceso, legalidad, verdad material y seguridad jurídica que fueron la base de su recurso de apelación de acuerdo a los antecedentes concurrentes en la litis, dado que todo el expediente fue ofrecido como prueba; solo se basó en el análisis del principio de igualdad de las partes y al dejar los demás principios sin resolver, le causa indefensión.
3. Argumentó que al confirmar la Sentencia, el Auto de Vista no ha tomado en cuenta el anticrético consistente en dos piezas habitacionales que ocupa su persona, siendo obligación primero de devolverle a su persona el dinero por dicho concepto y seguidamente citó los arts. 1432, 1433 y 1435.III del Código Civil, siendo incluso que la última norma faculta al anticresista retener mientras no sea satisfecho en su crédito, normas legales y fundamentos que no habría tomado en cuenta el Tribunal de apelación, lo que ameritaría se case en el Auto de Vista en el fondo y en la forma.
Sobre la base de esos argumentos, concluyó indicando que interpone recurso de casación en la forma y en el fondo, solicitando se resuelva casando en la forma y en el fondo como establece el art. 220-IV del Código Procesal Civil; es decir, pide se emita auto supremo anulando el Auto de Vista y la sentencia, dejando sin efecto obrados hasta fs. 190; en el otrosí 1º se ratificó in extenso para la casación, su recurso de apelación de fs. 234 a 236 y en el otrosí 2º ofreció nuevamente como prueba para su análisis integral todo el expediente del proceso.
De la contestación al recurso de casación.
El demandante Florencio Olivera Rojas, a través del memorial de respuesta de fs. 276 a vta. en respuesta al recurso de casación, señaló que la recurrente argumentó que se le vulneró el derecho a la igualdad de partes; sin embargo, se ha cumplido con el procedimiento que rige la materia, la demandada ha sido notificada legalmente como manda la norma.
Respecto a la devolución del dinero del anticrético que solicita la recurrente, señaló que su persona como actual propietario nunca tuvo ningún compromiso de ninguna naturaleza con la demandada y el Auto de Vista se encuentra bien fundamentado y cumplió con todos los preceptos legales de la Constitución y el procedimiento.
Sobre la base de esos argumentos, en su petitorio concluyó solicitando se confirme en su totalidad el Auto de Vista impugnado por haber cumplido con toda la legalidad y el procedimiento que rige la materia.
CONSIDERANDO III
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
III.1. No puede alegarse indefensión cuando la misma ha sido provocada voluntariamente.
En la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 1243/2014 de 16 de julio, se estableció: “El extinto Tribunal Constitucional a partir de la línea jurisprudencial sentada en la SC 0287/2003-R, de 11 de marzo, reiterada por las SSCC 0843/2003-R, 1180/2003-R, 1281/2003-R, 1393/2003-R, 0527/2004-R, entre otras, señaló que: ‘…que no puede alegarse indefensión cuando la misma ha sido provocada deliberadamente, esto es, cuando la persona, con pleno conocimiento de la acción iniciada en su contra no interviene en el proceso, o ha dejado de intervenir en él por un acto de su propia voluntad, provocando su propia indefensión’ (SC 0974/2004-R de 22 de junio).
En ese orden la sentencia SC 0287/2003-R de 11 de marzo, se señaló lo siguiente:
‘(...) siguiendo la jurisprudencia comparada establecida por el Tribunal Constitucional de España en su SC Nº 48/1984, ‘la indefensión no se produce si la situación en la que el ciudadano se ha visto colocado se debió a una actitud voluntariamente adoptada por él o si le fue imputable por falta de la necesaria diligencia (…) no se encuentra en una situación de indefensión la persona a quien se ha dado a conocer la existencia del proceso y ha podido intervenir en él, ni aquella otra, que conociéndolo, ha dejado de intervenir en él por un acto de su voluntad..’. En el caso motivo de análisis, los procesados -hoy recurrentes- conocían la existencia del proceso, fueron legalmente citados (…) emplazados (…) plantearon defensa material, empero asumieron una actitud negligente, dejando de intervenir en el proceso voluntariamente.’
En ese orden de cosas, la directriz establecida en la jurisprudencia glosada precedentemente conllevan a determinar que no puede acusarse indefensión cuando la misma ha sido provocada por propia voluntad; es decir, aquella persona que, con pleno conocimiento de una acción iniciada en su contra, no interviene en el proceso, o que deja de intervenir en él, por una actitud propia y voluntaria, provoca su propia indefensión." Criterio que fue reiterado en posteriores sentencias, entre estas en la SCP Nº 0417/2018-S2 de 14 de agosto.
III.2. El principio de trascendencia constituye el límite para disponer la nulidad procesal.
El Auto Supremo Nº 42/2020 de 20 de enero, asumiendo el entendimiento de la jurisprudencia constitucional respecto al régimen de la nulidades procesales donde tiene peso gravitante el principio de trascendencia que se encuentra inmerso en el art. 105 del Código Procesal Civil, señaló lo siguiente: “De lo expuesto, se infiere que al momento de analizar el vicio procesal que podría generar una nulidad de obrados, corresponde previamente determinar la trascendencia y/o relevancia del mismo; es decir, constatar si se provocó una lesión evidente al derecho al debido proceso, así como la incidencia que podría tener en la decisión de fondo, máxime cuando ningún vicio procesal es absoluto para generar una nulidad, en tanto no se vulnere de forma real y efectiva el derecho a la defensa.
Siguiendo todo este entendimiento, aplicando parámetros progresivos en derecho y de proporcionalidad se determinó que no todo defecto es causal o motivo de nulidad, sino aquellos que generan trascendencia o relevancia al proceso, o sea sólo los que han de repercutir en el fondo de la causa. En ese contexto, corresponde a continuación verificar si lo acusado por el recurrente genera aquella consecuencia jurídica.”
La Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0134/2014-S1 de 05 de diciembre desarrolló los principios que rigen las nulidades procesales y de manera específica con relación al principio de trascendencia, estableció lo siguiente: c) “Principio de trascendencia, este presupuesto nos indica que no puede admitirse el pronunciamiento de la nulidad por la nulidad misma, o para satisfacer pruritos formales, como señala Couture (op. cit. p. 390), esto significa que quien solicita nulidad debe probar que la misma le ocasionó perjuicio cierto e irreparable, que solo puede subsanarse mediante la declaración de nulidad, es decir demostrar cuál es el agravio que le causa el acto irregularmente cumplido y si éste es cierto e irreparable.”
CONSIDERANDO IV
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
En los dos primeros puntos del memorial de recurso de casación, la recurrente a manera de antecedente expone argumentos generales y un tanto dispersos señalando entre otros aspectos, que se confirmó la Sentencia sin la debida fundamentación, dejándolo en profunda indefensión y el Tribunal de segunda instancia no entendió el verdadero espíritu de su recurso de apelación donde alegó la violación al principio de igualdad de las partes, legalidad, debido proceso, verdad material y seguridad jurídica; hace también referencia que su persona tiene la calidad de anticresista en el inmueble del demandante y tendría suscrito contrato de anticresis sobre dos habitaciones por el monto de Bs. 63.350 con Freddy Sanjinés Rodríguez (anterior propietario) y que dicho contrato se habría venido renovando desde el 2009; sobre la base de ese antecedente, en el tercer punto del memorial, concretó como agravios para casación los aspectos que se encuentran resumidos en los tres puntos del Considerando II de la presente resolución, los cuales se ingresa a su consideración.
Dentro del contexto señalado, la recurrente argumenta que el Auto de Vista no responde al análisis integral del expediente, ya que en el otrosí 1º de su memorial de apelación, habría propuesto como prueba, todo el expediente y no fue tomado en cuenta por el Tribunal de segunda instancia, dejándolo en indefensión.
Al respecto, revisado el contenido del Auto de Vista impugnado, el Tribunal de apelación centró su análisis a considerar el reclamo sobre la incorrecta notificación para la audiencia preliminar alegada por la apelante que argumenta falta de notificación personal para la concurrencia a dicha audiencia vinculando su argumento al tema de la pandemia del Covid-19, por cuyo aspecto se habría vulnerado la igualdad procesal de las partes; fue ese el tema principal del argumento postulado en el recurso de apelación y respecto al cual el Ad quem realizó una amplia consideración dentro del marco legal que establece el art. 265 del Código Procesal Civil, analizando rigurosamente el tema de las notificaciones, el principio de igualdad procesal, así como las cuarentenas dispuestas por la pandemia del Covid-19 y sus efectos en el desenvolvimiento de las actividades jurisdiccionales, cuyos fundamentos se encuentran desplegados en el Segundo Considerando del fallo recurrido.
Si bien la recurrente, en el otrosí 1º de su memorial de apelación de manera general propuso como prueba todo el expediente; empero, los argumentos deducidos en el recurso de apelación se encuentran limitados a reclamar aspectos de forma como es la falta de notificación personal para la celebración de la audiencia preliminar; así planteado el reclamo, la prueba debió estar circunscrita a esa temática específica y para dicho propósito el expediente en su integridad desborda esa finalidad; no debe olvidarse que en materia probatoria rigen los principios de pertinencia y conducencia, bajo dichos principios, la prueba debe ser específica con relación al hecho concreto que se pretende probar o desvirtuar; en el caso presente, las únicas pruebas que pueden tener relación con el reclamo planteado, serían los formularios de notificaciones que contiene el expediente para la celebración de la audiencia, resultando insulso el pretender hacer valer como prueba todo el expediente.
Por otra parte, señala que la audiencia preliminar de fecha 12 de noviembre de 2020 se llevó a cabo en total desigualdad de partes y en completa violación del art. 365.II.III del Código Procesal Civil, ya que habría sido notificada para dicho acto procesal mediante tablero judicial en plena pandemia cuando se estaba viviendo el pánico y con mayores restricciones de concurrir a los juzgados, lo que no le permitió tomar conocimiento de dicha audiencia; según su criterio la notificación debió haberse realizado de manera personal y no mediante tablero judicial y el Tribunal de apelación no habría escuchado su reclamo, lo que ameritaría se disponga la nulidad del proceso hasta fs. 190, siendo este aspecto el argumento central que se encuentra expuesto en el recurso de apelación y reiterado en el recurso de casación.
Como se tiene señalado anteriormente, el Tribunal de apelación atendió el reclamo descrito desplegando una amplia consideración respecto a la desigualdad procesal denunciada por la recurrente, como también respecto a la falta de notificación personal para la audiencia preliminar, además de haber realizado el análisis de los efectos de la pandemia del Covid-19 en relación a la tramitación de la presente causa específicamente, cuyos fundamentos se encuentran desarrollados con toda claridad en el contenido de Segundo Considerando del Auto de Vista y se encuentran sustentados en normas legales y jurisprudencia ordinaria y constitucional, no siendo evidente lo afirmado por la recurrente de que sus reclamos no habrían sido atendidos.
Al margen de lo señalado, se debe indicar que de la revisión de los antecedentes del proceso, se advierte que la Juez de la causa señaló audiencia preliminar por cuatro veces consecuenticas; la primera fue fijada para el 10 de febrero del 2020 según providencia de fs. 196, con la cual fue legalmente notificada la hoy recurrente el 20 de enero del 2020 conforme da cuanta la diligencia de fs. 198, audiencia a la cual no asistió y ante esta situación la Juez de la causa suspendió la misma, otorgando un plazo de tres días para que justifique su inasistencia, habiendo sido legalmente notificada con esa actuación judicial conforme se acredita por la diligencia de fs. 201 y al no haber cumplido con lo dispuesto, se fijó la segunda audiencia para el 21 de abril de 2020, la cual no se llevó acabo por razones que se desconoce, señalándose la tercera audiencia para el 01 de septiembre del 2020, que tampoco se llevó a cabo y la última audiencia fue señalada para el 12 de noviembre del mismo año y para cuyo acto procesal, fue legalmente notificada el 07 de octubre de 2020, cuya diligencia cursa a fs. 219, audiencia al cual tampoco asistió y ante esa situación, la Juez de la causa declaró el desistimiento de la demanda reconvencional de devolución de capital anticrético interpuesta por la hoy recurrente, actuación que se encuentra enmarcada a la ley, como es el art. 365 del Código Procesal Civil.
Todas las notificaciones descritas para las audiencias programadas, fueron realizadas de manera correcta con intervención de testigo y con la debida anticipación; al respecto, es pertinente citar el art. 82 del Código Procesal Civil que señala: “Después de las citaciones con la demanda y la reconvención, las actuaciones judiciales en todas las instancias y fases del proceso deberán ser inmediatamente notificadas a las partes en la secretaria del juzgado o tribunal o por medios electrónicos, conforme a las disposiciones de la presente Sección” ; el art. 84 del mismo Código adjetivo de la materia, impone como carga procesal a las partes litigantes y los abogados patrocinantes, la obligación de asistir a secretaria del juzgado o tribunal a notificarse, aspecto que en el caso presente la recurrente y sus abogados incumplieron, generando su propia indefensión, cuyo descuido o negligencia no puede ser atribuido a la administración de justicia conforme se tiene señalado en la doctrina aplicable.
Con relación a la pandemia del Covid-19 que le habría impedido asistir a la audiencia por existir restricción del ingreso a los juzgados que refiere la recurrente, se debe indicar que conforme se tiene señalado, la primera audiencia fue fijada para el 10 de febrero del 2020 y la recurrente fue notificada el 20 de enero del mismo año y la cuarentena rígida por la pandemia del Covid-19 decretada en el Departamento de Santa Cruz, fue a partir del 20 de marzo del 2020 hasta el 06 de julio del mismo año conforme dejó establecido el Ad quem en su fundamentación; a partir de esa fecha, se flexibilizaron las actividades, incluida la administración de justicia y durante la pandemia rígida, no se llevaron a cabo las audiencias programadas en el caso específico, habiéndose realizado la misma recién el 12 de noviembre del 2020, cuando las actividades jurisdiccionales en los juzgados ya se habían regresado parcialmente a su normalidad, obviamente, con los cuidados necesarios como se continua en la actualidad.
De ahí que la recurrente no puede tomar al tema de la pandemia del Covid-19 como justificativo para no ir a notificarse al Juzgado, así como la concurrencia a las audiencias, ni mucho menos considerar como un aspecto que le ocasionaría desigualdad procesal, porque la pandemia como tal no solo afectó a la recurrente, sino a todo el universo poblacional; tampoco se puede indicar que no debió llevarse a cabo las audiencias por ese aspecto cuando las actividades paulatinamente retomaban su normalidad por recomendación de los entendidos en materia.
Al margen del tema de la pandemia, la recurrente aparentemente encuentra desigualdad procesal en las partes, en el hecho de que el demandante procedió a notificarse a través de su abogado en Secretaria del Juzgado, cosa que no ocurrió con la recurrente, pese a tener dos abogados patrocinantes; empero, la concurrencia al juzgado, se trata del cumplimiento de la norma prevista en el art. 84 del Código Procesal Civil que establece como una obligación de las partes litigantes en su conjunto y los señalado por la recurrente, no constituye un argumento válido para generar el reclamo de desigualdad procesal.
Por otra parte, señaló que el Auto de Vista no cuenta con una buena fundamentación y no resolvió el fondo del contenido jurídico de los principios del debido proceso, legalidad, verdad material y seguridad jurídica en las que habría fundado su recurso de apelación.
Respeto a la fundamentación del Auto de Vista, ya se realizó su consideración en los párrafos anteriores; con relación a los principios, corresponde volcar la mirada al recurso de apelación, de cuyo contenido se advierte que la recurrente si bien hace referencia a los principios descritos; empero, tan solo genera argumento respecto a dos de dichos principios, siendo estos, el de igualdad procesal de las partes y seguridad jurídica; los demás simplemente los menciona de manera efímera sin desarrollar ningún argumento ni explicar por qué se habrían vulnerado esos principios y ante esa situación no resulta pertinente exigir al Tribunal de segunda instancia que desarrolle fundamento sobre algo que no fue argumentado en los términos que exige el art. 265.I in fine del Código Procesal Civil, debiendo ante todo tenerse presente el principio de trascendencia que marca el límite para disponer la nulidad procesal, conforme se tiene expuesto en la doctrina aplicable.
Además debe tomarse en cuenta que en el caso presente la recurrente identificó como vicio procesal las notificaciones para la audiencia preliminar, cuya temática no fue resuelta en la Sentencia; sin embargo, a través del recurso de apelación se cuestiona a dicho fallo de primera instancia atribuyendo el defecto procesal en la notificación, aspecto que no condice con lo previsto en el citado art. 265 de la Ley procesal.
En todo caso, debe dejarse establecido que las notificaciones cuestionadas, se enmarcan a los principios de legalidad, seguridad jurídica y por ende al debido proceso, porque fueron realizadas en aplicación de lo que establecen los arts. 82 y 84 del Código Procesal Civil, normas legales a las cuales deben regirse los sujetos procesales y tener la certeza y seguridad plena que dichas normas han de ser cumplidas a cabalidad por los funcionarios judiciales, de lo contrario implicaría actuar de manera arbitraria y eso sí generaría ilegalidad e inseguridad jurídica y vulneración al debido proceso.
La recurrente también argumentó que al confirmar el Auto de Vista, no se habría tomado en cuenta el anticrético consistente en dos piezas habitacionales que ocupa su persona en el inmueble del demandante y que éste tiene la obligación de devolverle el dinero por dicho concepto, citando al efecto los arts. 1432, 1433 y 1435.III del Código Civil, reclamo que tampoco habría tomado en cuenta el Tribunal de apelación, lo que ameritaría se case el Auto de Vista en el fondo y en la forma.
Al respecto, la pretensión de devolución de capital anticrético deducido por la recurrente vía demanda reconvencional, fue declarada como desistida por la Juez de primera instancia en la audiencia preliminar de fecha 12 de noviembre del 2020 al no haber justificado su incomparecencia dentro del término de tres días que le fue otorgado, cuya acta cursa de fs. 220 a 221, decisión que fue asumida en estricta aplicación del art. 365.III de la Ley Nº 439 Código Procesal Civil, ya que dicha Ley, por imperio del principio de celeridad que rige el sistema procesal, no permite la dilación injustificada de la tramitación de los procesos; decisión que no fue impugnada por la recurrente.
Al haber sido declarada desistida la pretensión reconvencional, la misma dejó de existir procesalmente y como es lógico, no fue resuelta en Sentencia, ni correspondía hacerlo; en dicha resolución, únicamente se resolvió la acción principal de reivindicación; ante ese panorama, tampoco se habilitaba para reclamar contra dicho fallo sobre la demanda reconvencional y por consiguiente, el Tribunal de apelación, en los términos que establece el art. 265.I del Código Procesal Civil, no estaba obligado a considerar una pretensión que no fue resuelta en el fallo impugnado.
Si bien, la indicada norma legal en su parágrafo III establece que el Tribunal de segunda instancia deberá decidir sobre puntos omitidos en la sentencia de primera instancia; esa situación es para cuestiones accesorias que no prejuzguen lo principal y que debían ser resueltas en dicha fallo; es decir, en la Sentencia o subsanadas mediante enmienda y complementación y no se los hizo; en el caso presente, como se tiene señalado, la demanda reconvencional no correspondía ser resuelta en sentencia; en todo caso, la impugnación sobre ese aspecto, debió ser activada contra la decisión asumida en la audiencia preliminar donde se declaró el desistimiento de la pretensión, aspecto que no ocurrió en el caso presente.
La recurrente al momento de contestar la demanda y reconvenir a la misma, señaló que los contratos de anticresis lo suscribió con el anterior propietario del inmueble Freddy Sanjinés Rodríguez, quien habría fallecido; además indica que el demandante en su condición del inquilino en el mismo inmueble, tenía pleno conocimiento que su persona era anticresista en ese inmueble; de ser evidente lo afirmado respecto al deceso del anterior propietario, la recurrente si así ve por conveniente, puede hacer valer su derecho contra los herederos de la indicada perdona o en su defecto, si el actual demandante y propietario del inmueble, conocía que su persona era anticresista, puede activar si ve por conveniente, la acción paulina prevista en el art. 1446 del Código Civil.
Finalmente, con relación al memorial de fs. 276 vta. de contestación al recurso de casación, el demandante deberá estarse a los fundamentos de la presente resolución, aspecto que se pide tener presente.
Por todas las consideraciones realizadas, los recursos plateados devienen en infundados, corresponde emitir resolución en la forma prevista por el art. 220.II de la Ley Nº 439 Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 núm. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010 y en aplicación del art. 220.II de la Ley Nº 439 Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 270 a 272 vta., interpuesto por Crecencia Fernández Llanos, contra el Auto de Vista Nº 242/2021 de 28 de julio, de fs. 265 a 267 vta., pronunciado por la Sala Civil y Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar, Doméstica y Pública Quinta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; con costas y costos conforme dispone el art. 223.V num. 2) del Código Procesal Civil.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Juan Carlos Berrios Albizu.