TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 1095/2021
Fecha: 06 de diciembre de 2021
Expediente: PT-3-21-S
Partes: Félix Hugo y Antonio, ambos Arequipa Ibarra c/ Corina, Rosalía, Irma y Oliva, todas Arequipa Ibarra.
Proceso: Nulidad de documento privado de venta.
Distrito: Potosí.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 557 a 560, interpuesto por Félix Hugo y Antonio, ambos Arequipa Ibarra, contra el Auto de Vista N° 46/2020 de 16 de noviembre, saliente de fs. 550 a 552 vta., pronunciado por la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, en el proceso ordinario de nulidad de documento privado de venta seguido por los recurrentes contra Corina, Rosalía, Irma y Oliva, todas Arequipa Ibarra, con ausencia de respuesta al recurso; el Auto de concesión de 05 de enero de 2021 visible a fs. 564; Auto Supremo de Admisión N° 32/2021-RA de 25 de enero, de fs. 569 a 570 vta.; Resolución Nº 138/2021 de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca de 27 de octubre, cursante de fs. 593 a 602; todo lo inherente al proceso; y:
CONSIDERANDO I
ANTECEDENTES DEL PROCESO
1.- Félix Hugo y Antonio, ambos Arequipa Ibarra, por memorial de demanda de fs. 4 a 6 vta., subsanada a fs. 11 vta., al amparo de los arts. 459-num.1), 546, 547, 1567 del Código Civil y Ley Nº 358 de 20 de noviembre de 1950, iniciaron proceso de nulidad de documento privado de venta de inmueble, señalando que después de mucho tiempo del fallecimiento de sus padres Félix Arequipa e Inés Ibarra, llegaron a tener conocimiento que ambos habían transferido la totalidad del inmueble ubicado en calle Florida y Avenida Chichas de la ciudad de Tupiza, en favor de sus hermanas Corina, Rosalía, Irma y Oliva, todas de apellidos Arequipa Ibarra, venta efectuada mediante documento privado de fecha 21 de enero de 1973 reconocido en sus firmas y rúbricas en la misma fecha ante Juez de Mínima Cuantía, protocolizado mediante Escritura Pública Nº “87/1977” y registrado en Derechos Reales bajo la Matrícula computarizada Nº 5081010003607; cuyo documento tendría vicios de nulidad absoluta al no haberse dado cumplimiento a la indicada Ley Nº 358 que modificó a la Ley del Notariado de 05 de marzo de 1858; señalaron que su madre Inés Ibarra de Arequipa no sabía firmar y la venta se había realizado sin la intervención de dos testigos, así como la persona que firme a ruego, por lo que dirigen la demanda contra sus cuatro hermanas prenombradas.
Realizadas las citaciones con la demanda, la última de las nombradas Clotilde Oliva Arequipa Ibarra de Bailey, por memorial de fs. 25 vta., opuso excepción de falta de acción y derecho indicando que fue el codemandante Antonio Arequipa Ibarra quien personalmente elaboró el documento con conocimiento del otro codemandante y por memorial de fs. 31 respondió de manera negativa a la demanda pidiendo se declare la malicia y temeridad de los demandantes; mientras que las demás codemandadas al haber sido citadas mediante edictos y no comparecer al proceso, se les nombró defensor de oficio, quien por memorial de fs. 194 a 196 vta., planteó incidente de nulidad de citación denunciando vulneración del derecho a la defensa de sus defendidas, alegó fraude procesal, falta de lealtad y moralidad procesal e interpuso excepción perentoria de falta de legitimación activa.
2.- Bajo esos antecedentes y tramitada que fue la causa y después de varias nulidades procesales, el Juez Público Civil y Comercial 2º de Tupiza-Potosí, emitió la Sentencia N° 36/2018 de 09 de agosto (3ª Sentencia), corriente en fs. 512 a 517, declarando IMPROBADA la demanda e IMPROBADA la excepción de falta de acción y derecho.
3.- Resolución que puesta en conocimiento de los sujetos procesales, fue apelada por los demandantes Félix Hugo y Antonio, ambos Arequipa Ibarra, por memorial de fs. 521 a 522 vta.
4.- En mérito a esos antecedentes, la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, emitió el Auto de Vista N° 46/2020 de 16 de noviembre (3º A.V.), cursante de fs. 550 a 552 vta., que CONFIRMÓ la Sentencia apelada, determinación asumida en virtud a los siguientes fundamentos:
1. Señaló que para realizar la valoración probatoria del documento privado de transferencia de fecha 21 de enero de 1973, es necesario que el Juez cuente materialmente con dicho documento en original o fotocopia legalizada, ya que esa es la única prueba idónea para acreditar el hecho denunciado de irregular y si no se tiene, no hay posibilidad de que el juzgador pueda apreciar objetivamente y dar la valoración que corresponde y el documento saliente a fs. 68 no fue presentado como prueba preconstituida o prueba de reciente obtención por los demandantes, se lo hizo solo a efectos de mayor abundamiento a objeto de solicitar la emisión de oficios.
2. Señaló que el Testimonio Notarial N° 87/1977 no es la prueba idónea para verificar y analizar el hecho irregular denunciado como nulo, teniendo los demandantes la carga de la prueba conforme al art. 375 num. 1) del Código de Procedimiento Civil y no habrían cumplido.
3. Con relación a la denuncia de violación de los arts. 190, 327 num. 5), 6) y 7), 353, 354 y 371 del Código de Procedimiento Civil, señaló que los recurrentes no indicaron cual es la parte de la resolución que les causa perjuicio, tampoco explicaron de manera razonada por qué se estima violado o infringido dichos preceptos jurídicos.
4. Expresó que se debe diferenciar las causales de nulidad establecidas en la norma sustantiva civil y otras especiales, así como las causales de nulidad de documentos privados, públicos y de escritura pública, no siendo asimilables los elementos constitutivos en todos los casos.
5. Manifestó que el Juez de primera instancia motivó de forma correcta y adecuada la Sentencia, habiendo justificado que no se apreció el testimonio presentado como prueba por los demandantes, habida cuenta que en la actividad de valoración probatoria, el Juez puede desestimar las pruebas que sean impertinentes o inconducentes al objeto del proceso.
5.- Fallo de segunda instancia que al haber sido puesto en conocimiento de los sujetos procesales, ameritó que los demandantes Félix Hugo y Antonio, ambos Arequipa Ibarra, recurran de casación en el fondo por memorial de fs. 557 a 560, el cual se pasa a analizar.
CONSIDERANDO II
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN.
1. Acusaron violación y aplicación indebida de los arts. 375 num. 1) y 330 del Código de Procedimiento Civil, errónea valoración de prueba, vulneración del art. 149 del Código Procesal Civil y del principio de verdad material, indicando que no se tomó en cuenta que la Ley Nº 439 Código Procesal Civil, para este proceso entró en vigencia plena a partir del trámite en segunda instancia y por consiguiente, para la valoración de la prueba documental, es aplicable el art. 1289 del Código Civil y 149 del Código Procesal Civil.
2. Señalaron que el A quo y el Ad quem, no consideraron como prueba suficiente la Escritura Pública N° “87/1977 de 6 de junio de 1976” que sería la protocolización del documento privado de venta de inmueble de 21 de enero de 1973, efectuado por Félix Arequipa e Inés Ibarra, a favor de Corina, Rosalía, Irma y Oliva, todas Arequipa Ibarra, el cual constituye plena prueba para acreditar que el indicado documento privado se elaboró con vicios absolutos de nulidad al no haberse dado cumplimiento a la Ley N° 358 de 20 de noviembre de 1950, aplicable por mandato del art. 1567 del Código Civil, siendo que Inés Ibarra por ignorar firmar dejo impreso su huella digital sin la participación de dos testigos que sepan leer y escribir, así como la persona que firme a ruego.
3. Argumentaron que el Juez de primera instancia y el Tribunal de apelación no tomaron en cuenta la verdad material establecido en el art. 180.I de la CPE, ya que las cuatro hijas aprovechando el analfabetismo de la progenitora, atentaron contra los derechos de los demás hermanos como son los demandantes.
4. Denunciaron que en el Auto de Vista se incurrió en error de derecho en la apreciación de las pruebas, manteniendo la incongruencia del Juez de la causa al señalar que la Sentencia habría tenido como hecho probado la transferencia a través del documento privado de “2” de enero de 1973, protocolizado en la Escritura N° “87/1977” y en los hechos no probados, se estableció que no se demostró que el indicado documento de transferencia contendría vicios de nulidad, cuyo hecho sería inaudito al haberse demostrado que el citado documento se elaboró con vicios de nulidad absoluta incumpliendo la Ley N° 358 al no existir los testigos requeridos por dicha Ley en el documento privado como en el reconocimiento de firmas y rúbricas por ignorar firmar Inés Ibarra de Arequipa y que el Auto de Vista justificó el error del A quo.
Sobre la base de esos argumentos, concluyeron solicitando como primera opción, la nulidad de obrados hasta la Sentencia Nº 36/2018 y como segunda opción, solicitaron se case el Auto de Vista y se declare probada la demanda.
De la respuesta al recurso de casación.
La parte demandada no contestó al recurso de casación.
Sobre la base de esos antecedentes se emitió el Auto Supremo Nº 142/2021 de 26 de febrero.
II.2.- Resumen de la Resolución Nº 138/2021 de la Sala Constitucional.
El referido Auto Supremo Nº 142/2021 de 26 de febrero, fue dejado sin efecto por la Resolución Nº 138/2021 de 27 de octubre, emitida por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro de la Acción de Amparo Constitucional interpuesta por el codemandante Félix Hugo Arequipa Ibarra y otro, cuya resolución cursa de fs. 593 a 602 que dispone se emita nuevo auto supremo de acuerdo a los fundamentos de dicha resolución.
El Tribunal de Garantías afirmó que la Ley Nº 358 de 20 de noviembre de 1950, exigía para cualquier documento privado otorgado por personas analfabetas, que estampe sus huellas dactilares y que a su vez exista un firmante a ruego que lo hace en resguardo de dichas personas y esto no solo constituye un simple formalismo sino que respalda las garantías para el consentimiento otorgado por estas personas que no saben leer y escribir, el incumplimiento de dichos requisitos implica la nulidad de los contratos y por eso dicha exigencia cobra relevancia y hace que subsista.
Señaló que se trata de garantizar y brindar certeza de que ese consentimiento sea realmente expresión de esa voluntad intrínseca y eso se logra con el firmante a ruego y además con los testigos que sepan leer y escribir, así se entiende de la génesis de los arts. 1 y 2 de la referida Ley, extremo que fue incumplido y no se tomó en cuenta que la vendedora no puede reconocer firmas ni el documento porque no sabe leer ni escribir y quien debe reconocer su firma es el firmante a ruego; no se analizó cómo o de qué manera se expresó o garantizó ese consentimiento de la vendedora en el contrato objeto de demanda de nulidad.
Indicó que el Tribunal de casación al analizar otros aspectos legales, como son los arts. 910 y 911 de Código Civil Santa Cruz, que resultan manifiestamente inaplicables para la solución de la problemática, trató de justificar y evadir el análisis del problema de fondo, incurriendo en incongruencia, pero a su vez en indebida y errónea fundamentación retórica, siendo evidente que se realizó una motivación carente de sustento normativo y razonabilidad que se encuentra contradicha con la realidad o los antecedentes aportados y por ende, incurrió en evidente situación de lesión de los derechos y garantías constitucionales del accionante.
CONSIDERANDO III
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
III.1. Nulidad parcial del contrato.
Respecto a la nulidad parcial del contrato, Francesco Messineo comentando el Código Civil italiano de 1942, señala: “El contrato además de nulo totalmente, puede ser parcialmente nulo, es decir, tal que la nulidad vicie solamente una parte de su contenido. Piénsese en el caso de ilicitud de una parte del convenio, en cuanto ella solo va dirigida contra una norma imperativa.
Puede ocurrir también que la nulidad afecte cláusulas singulares del contrato, porque ellas solas son ilícitas, simuladas o de naturaleza análoga (…), de modo que las demás queden inmunes a la nulidad.
En ambos casos -si bien diversos entre sí- es posible que llegue a ser nulo el contrato íntegro; pero eso ocurre solamente si resultara si los contratantes no lo hubieran concluido sin la parte de su contenido que ha sido afectada de nulidad (…); por ejemplo, en el caso de venta de una cosa común por uno solo de los condóminos, mientras que el otro (o los otros) se ha abstenido voluntariamente de participar en el contrato.”
Refiriéndose al principio de conservación del contrato, el nombrado autor Messineo, señala: “El fundamento común de las aplicaciones del principio de conservación reside en considerar que el empleo del instrumento práctico ‘contrato’ por parte de los contratantes, tiende siempre a algún resultado (salvo el contrato no serio) y que tal resultado (o eventualmente un resultado menor) debe ser garantizado siempre que fuere posible, aunque por cualquier razón de carácter técnico-jurídico no pudiera, en rigor, lograrse dicho resultado. En un modo mediante el cual el ordenamiento jurídico viene en auxilio de las partes, supliendo la imperfecta manifestación de voluntad o salvando lo efectos del contrato que utilitatis causa, deben escapar a las razones de validez, de rescisión o de resolución.”
Por su parte, Eric Palacios Martínez, respecto a la nulidad parcial del contrato, expone los siguientes criterios de relevancia: “La protección de las iniciativas negociales de los particulares, que se manifiesta en el denominado ‘principio de conservación de los negocios jurídicos’, impone que se deje de lado la tradicional contraposición entre la "validez total" y la "invalidez total" del negocio jurídico. Esta necesidad ha llevado a que el ordenamiento incorpore figuras atenuadas de ineficacia tales como la nulidad parcial, por medio de la cual se circunscribe la nulidad a la parte de la reglamentación negocial por ella afectada, dejándose indemne el resto del contenido del negocio particular.
(…)
“La protección de los intentos prácticos de los particulares exige que se rompa la contraposición "validez total" -"invalidez total" y que aparezcan (…) figuras atenuadas de ineficacia (en sentido amplio) que reduzcan al máximo los efectos negativos de la sanción de ineficacia (…). Se ha llegado incluso, en algún momento, a catalogar a la nulidad parcial como un "tercer tipo de invalidez”.
(…)
“De ahí, que se haya afirmado que la noción de la nulidad parcial va unida a una nueva idea de la nulidad, más dinámica de lo que es en su concepción clásica, (…) La nulidad del negocio, según la más acreditada doctrina, constituye el ‘medio para la tutela efectiva de intereses generales, considerados valores fundamentales para la entera organización social’. (…) El principio de conservación, (…), impone la opción de que la nulidad parcial sea la regla y aquella que afecte a la totalidad del negocio, la excepción.”
(…)
El nombrado autor Palacios continua indicando que la teoría de la nulidad parcial, a pesar de su evidente importancia, ha sido poco estudiada, por lo que aborda dicha temática conforme al planteamiento de las codificaciones más importantes y la doctrina más autorizada; bajo ese contexto y refiriéndose al Código Civil italiano de 1942, señala: “… comentando el mencionado texto legal, Bugani advierte que según el sistema del Codice Civile’, el principio de la conservación del negocio jurídico afectado por la nulidad parcial (…) es la regla, mientras la extensión al entero negocio de los efectos de tal nulidad constituye la excepción, cuyos extremos deben ser probados por la parte interesada.”
(…)
Concluye indicando: “… queda demostrada la enorme utilidad del mecanismo de la nulidad parcial en virtud a que no tendría ningún sentido práctico, en todos los casos, impedir la realización de los intereses caracterizantes-típicos del esquema negocial por defectuosidad del supuesto de hecho o por contravención a normas imperativas, referibles exclusivamente a puntos concretos de su contenido.”
III.2. Aplicación de las normas sustantivas o materiales en el tiempo.
El Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP Nº 1047/2013 de 27 de junio estableció, lo siguiente: “Las normas sustantivas o materiales son las que contienen una regla de conducta y su consecuencia jurídica, es la de establecer las facultades y los deberes de cada persona y, en su caso, las respectivas sanciones cuando se cometan determinados delitos o faltas. Las normas sustantivas definen derechos u obligaciones y por ello, en general, no tienen carácter retroactivo, pues ello significaría desconocer los derechos que fueron consolidados en vigencia de una ley anterior y aplicar a hechos pasados nuevas regulaciones que podrían resultar lesivas a los derechos y garantías de las personas.
El principio de irretroactividad de la ley, especialmente la penal, fue una de las conquistas del Estado de Derecho y en virtud al mismo, sólo aquellas conductas previamente definidas como delictivas podían ser sancionadas con la pena anteladamente definida por la ley. El principio no sólo es aplicable al ámbito penal, sino también a las diferentes esferas jurídicas, pues conforme se tiene dicho, las normas sustantivas están vinculadas a la consolidación de derechos o al nacimiento de obligaciones y, por ende, las mismas no pueden arbitrariamente ser modificadas por el Estado, afectando con ello la seguridad jurídica y los derechos y garantías de las personas.
En ese ámbito, el principio de irretroactividad de las leyes está contemplado en los diferentes Pactos Internacionales de Derechos Humanos y en nuestra propia Constitución Política del Estado. Así, el art. 123 de la CPE, consagra este principio como una verdadera garantía jurisdiccional, al señalar (…)
III.3 Aplicación de las normas adjetivas o formales en el tiempo.
“Las normas adjetivas o formales dependen y se encuentran subordinadas a las normas sustantivas o materiales; pues facilitan los medios y el procedimiento para lograr su cumplimiento. Estas normas pertenecen al ámbito del derecho procesal, el cual se conforma por un conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado para la aplicación de las leyes de fondo. Sin duda, estas normas se subordinan enteramente al sentido y alcance que tienen las normas sustantivas, sirviendo como instrumentos o herramientas para la realización o validez efectiva de las últimas.
Es precisamente por dicha característica que la doctrina y la jurisprudencia comparada han establecido de manera unánime que la norma procesal o adjetiva aplicable es la vigente a tiempo de manifestarse el acto procesal, sin importar el momento de realización del hecho, siempre y cuando, claro está, la norma adjetiva no afecte a un derecho sustantivo, caso en el cual, se aplica la norma procesal más favorable.
Conforme a ello, existe una diferencia sustancial entre las normas sustantivas y las adjetivas: Respecto a las primeras, rige el principio de irretroactividad, salvo las excepciones expresamente previstas en la Constitución Política del Estado; y, con relación a las segundas, se aplica la norma vigente al acto procesal, salvo que exista afectación de derechos, supuesto en el que se aplica la norma más favorable.
Este también fue el sentido de la jurisprudencia constitucional en numerosas resoluciones, como las SSCC 0958/2004-R y 0757/2003-R, afirmando que, respecto a la ley procesal en el tiempo, la norma aplicable es la vigente, al entender que: ‘…en materia procesal, el legislador puede establecer que los procesos pendientes y aún los hechos delictivos no sometidos a proceso, se tramiten conforme a la nueva modalidad procesal (pues en materia procesal no es exigible la aplicación de la norma que regía el tiempo de la comisión del delito, como ocurre en materia penal)…’.
Bajo el referido entendimiento, se ha concluido que: ‘…la aplicación del derecho procesal se rige por el tempus regis actum y la aplicación de la norma sustantiva por el tempus comissi delicti; salvo claro está, los casos de ley más benigna…’ (SC 0386/2004-R de 17 de marzo).”
Criterio jurisprudencial que fue reiterado en la SCP Nº 0347/2015 S1 de 13 de abril donde se precisó la aplicación excepcional del principio de favorabilidad respecto a la ley sustantiva y procesal en el tiempo.
CONSIDERANDO IV
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
En cumplimiento a la Resolución Nº 138/2021 de 27 de octubre del Tribunal de Garantías que anuló el Auto Supremo Nº 142/2021 de 26 de febrero, se ingresa nuevamente a resolver el recurso de casación que fue interpuesto por los demandantes y se lo efectúa conforme al resumen de los agravios que se tienen descritos en el Considerando II y los fundamentos de la referida resolución constitucional.
Se tiene como primer reclamo la violación y aplicación indebida de los arts. 375 num. 1) y 330 del Código de Procedimiento Civil, errónea valoración de prueba, vulneración del art. 149 del Código Procesal Civil y del principio de verdad material, indicando que no se tomó en cuenta que la Ley Nº 439 Código Procesal Civil, entró en vigencia plena para este proceso a partir del trámite en segunda instancia y por consiguiente, para la valoración de la prueba documental, es aplicable el art. 1289 del Código Civil y 149 del Código Procesal Civil.
Con el planteamiento del argumento descrito, lo que pretenden los recurrentes es que, frente a la sucesión de leyes en el tiempo operada en la causa que se toma conocimiento, se establezca la norma aplicable para la valoración de la prueba, asumiendo según sus criterios que sería el art. 1289 del Código Civil y 149 del Código Procesal Civil y que los jueces de instancia al haber hecho referencia a los arts. 375 num. 1) y 330 del Código de Procedimiento Civil, habrían incurrido en violación y aplicación indebida de dichas normas legales.
Conforme a la doctrina aplicable que se tiene expuesta, la aplicación de la ley sustantiva o material se rige por el principio de irretroactividad y en último caso por el de favorabilidad, lo que implica que por regla general, no puede ser aplicada a hechos o actos del pasado que establecen y consolidan derechos y obligaciones o imponen prohibiciones y sanciones, salvo cuando la ley fuere más beneficiosa, cuyo aspecto se encuentra previsto en el art. 123 de la Constitución Política del Estado.
En cuanto a la ley adjetiva, al encontrarse subordinada a la ley sustantiva, la norma procesal aplicable es la vigente a tiempo de ejecutarse el proceso judicial al caso concreto, sin importar el momento o el tiempo en que se generó el hecho o acto jurídico que motiva la iniciación del proceso; esto siempre y cuando no tenga afectación al derecho sustantivo y en caso de ocurrir tal situación, se aplica la norma adjetiva más favorable.
En el caso presente, el fondo de la controversia jurídica radica en la invalidez de un contrato de venta de inmueble realizado bajo la legislación civil abrogada donde uno de los vendedores tendría la condición de persona analfabeta y no habrían participado los tres testigos exigidos por ley; para absolver este aspecto y por la concurrencia de dos legislaciones en el tiempo, como es la Ley Nº 358 de 20 de noviembre de 1950 y el Código Civil en actual vigencia (art. 1299) y tomando en cuenta lo establecido en la doctrina aplicable, se hace necesario establecer cuál de las dos disposiciones legales resultan ser la de mayor beneficio para resguardar los derechos de la persona supuestamente afectada por la transferencia que realizó, siendo por tanto necesario someter a análisis ambas legislaciones.
Del análisis de las dos normas legales de referencia, se establece que en ambas se encuentra similar previsión; es decir, la exigencia de dos testigos presenciales que sepan leer y escribir y más el testigo a ruego; empero, el art. 1299 del actual Código Civil ha sufrido una modificación tácita por la Ley Nº 483 del Notariado Plurinacional de 25 de enero de 2014 que redujo la exigencia a un solo testigo para el caso de las personas que no saben o no pueden firmar; esta situación resulta un tanto desfavorable para la persona analfabeta, puesto que se minimiza la garantía para la otorgación de su consentimiento, a la presencia de un solo testigo frente a la Ley Nº 358 que exigía tres testigos.
Ante la situación descrita y tomando en cuenta que el Código Civil en actual vigencia que data desde 1975, en su art. 1567 establece de manera expresa: “Los contratos y actos jurídicos en general celebrados de acuerdo a las disposiciones del Código Civil y demás leyes anteriores a la vigencia de este Código, se regirán por ellas.”; lo que implica que el aludido Código no corresponde ser aplicado de manera retroactiva para analizar la validez legal del acto formativo del negocio jurídico materializado en el contrato de compra-venta de fecha 21 de enero de 1973 que es objeto de nulidad en la presente causa, cuya génesis resulta ser anterior a la vigencia de indicada ley civil, ni mucho menos puede servir para fundar demanda de nulidad de ese documento como incorrectamente lo asumieron los recurrentes al sustentar su pretensión en las causales de nulidad contractual que establece el referido Código.
Correspondiendo en todo caso someter la solución sustantiva de la presente causa conforme a la ley vigente al momento de la celebración del acto jurídico como es la Ley Nº 358, por ofrecer esta mayor garantía en la otorgación del consentimiento a la persona analfabeta.
Retomando el tema de la aplicación de la ley sustantiva y procesal en el tiempo, se debe indicar que en dicha actividad se encuentra inmerso el tratamiento del tema probatorio, incluido su valoración; al respecto, es pertinente citar el criterio de Raúl Romero Linares, quien señala: “La teoría de la prueba corresponde tanto al Derecho civil cuanto al Derecho procesal. En efecto: la prueba tiene una parte sustantiva, que es la que se refiere a la determinación de los medios de prueba, a su admisibilidad y a su valor probatorio; en este caso, podríamos decir que la prueba se confunde con el derecho mismo. Por otra parte, la prueba tiene una parte adjetiva vinculada a la ritualidad de los juicios, esto es la manera, tiempo y forma de ofrecer y producir la prueba.”
En el caso sub lite, los recurrentes presentaron como prueba preconstituida fundamental para sustentar su pretensión de nulidad, el Testimonio Notarial Nº 88/1977 de 06 de julio que cursa en copia original de fs. 1 a 2 vta., aunque en el contenido de la demanda y a lo largo de todo el proceso, hacen referencia de manera incorrecta a la Escritura Pública Nº 87/1977; en el referido Testimonio se encuentra protocolizado el documento privado de venta de inmueble de fecha 21 de enero de 1973, cuyo acto contractual es objeto de nulidad en la demanda formulada por los actores, el cual conforme se tiene indicado, corresponde ser analizado de acuerdo a las normas legales vigentes al momento de su celebración; es decir, bajo el prisma de la Ley Nº 358 de 20 de noviembre de 1950, además del Código Civil de 1830, más conocido como Código Santa Cruz, cuyo análisis del acto formativo y la valoración como prueba será realizado mas adelante.
Cuando los recurrentes acusan de manera general, violación y aplicación indebida de los arts. 375 num. 1) y 330 del Código de Procedimiento Civil, dan a entender de que dichas normas legales no correspondían ser aplicadas a la presente causa; sin embargo, debe tenerse presente que el planteamiento de la demanda, apertura del término de prueba, proposición, diligenciamiento y producción de la misma, hasta la emisión de la primera Sentencia, se llevó a cabo con el Código de Procedimiento Civil de 1975, correspondiendo por tanto la aplicación de dicha Ley a las actividades procesales realizadas en esa instancia, conforme lo establece la doctrina aplicable y las Disposiciones Transitorias Cuarta parágrafo I y Quinta parágrafo I inc. b) de la Ley Nº 439 del nuevo Código Procesal Civil.
Debido a las nulidades consecutivas que se dispusieron del fallo de primera instancia, la última Sentencia fue emitida en agosto de 2018 cuando ya se encontraba en plena vigencia la Ley Nº 439 Código Procesal Civil, en cuya resolución, así como en el Auto de Vista impugnado, los jueces de instancia hicieron referencia a los arts. 330 y 375 del Código de Procedimiento Civil extrañando la falta de presentación como prueba el documento de compra-venta de fecha 21 de enero de 1973 base de la demanda; esa referencia legal resulta correcta debido a que el proceso en primera instancia como se tiene indicado, se tramitó con el Procedimiento Civil de 1975.
Las indicadas normas legales tienen que ver con el cumplimiento de la carga probatoria de la parte demandante, cuya situación también se encuentra previsto y regulado en los arts. 111 y 136.I de la nueva Ley Nº 439 Código Procesal Civil; al existir en ambas disposiciones legales la misma obligación para los demandantes, hace que el reclamo planteado respecto a este punto específico carezca de trascendencia para revertir los fallos de instancia, ya que en caso de aplicarse cualquiera de las normas señaladas, el resultado sería el mismo, toda vez que ambas legislaciones procesales imponen a las partes litigantes la carga probatoria respecto a sus pretensiones.
Al margen de lo señalado, en el caso específico, debe tenerse presente que el Tribunal de Garantías en la Resolución Constitucional Nº 138/2021 de 27 de octubre dispuso que se analice el contenido del documento privado reconocido de 21 de enero de 1973 que se encuentra protocolizado en el Testimonio Nº 88/1977 y con esta determinación el reclamo de los recurrentes respecto la carga probatoria prácticamente queda subsanado, debiendo procederse conforme señala dicha resolución, para lo cual se ingresa al análisis de los restantes puntos de reclamo.
En los puntos 2 y 3 del resumen de los agravios descrito en el Considerando II, se tiene identificado el reclamo de falta de consideración de la Escritura Pública N° “87/1977 de 6 de junio de 1976”, la cual constituiría plena prueba para acreditar que el documento privado de 21 de enero de 1973 fue elaborado con vicios absolutos de nulidad al no haberse dado cumplimiento a la Ley N° 358 de 20 de noviembre de 1950, ya que la vendedora Inés Ibarra por ignorar firmar dejó impreso su huella digital sin la participación de dos testigos, así como la persona que firme a ruego; al no haberse considerado la referida escritura pública, se habría ignorado la verdad material.
Antes de ingresar al tratamiento de fondo del reclamo descrito, corresponde dejar establecido que para efectos probatorios, debe tomarse en cuenta el documento de fecha 21 de enero de 1973, por ser esta la prueba esencial para la resolución de la presente causa; dicha instrumental se trata de un documento privado de transferencia de inmueble con reconocimiento voluntario de firmas y rúbricas realizado ante Juez de Mínima Cuantía y posteriormente protocolizado ante Notario de Fe Pública.
Al respecto, el art. 699 del Código Civil de 1830 (Código Santa Cruz) vigente al momento de la celebración de dicho contrato, otorgaba a los documentos privados reconocidos, la misma fe probatoria de un instrumento público; a su vez el art. 399 del Código de Procedimiento Civil de 1975 aplicable a la tramitación de la presente causa en primera instancia, consideraba como auténtico al documento privado reconocido, ya sea de manera voluntaria o judicialmente.
En función a las citadas previsiones legales, se infiere que el indicado documento, tiene el valor probatorio de un instrumento público, no siendo necesario su presentación en original como lo exigieron los jueces de grado, ya que en dicho documento no se trata de establecer la falsedad de firmas, ni mucho menos está en discusión la autoría de la impresión dactilar de la vendedora Inés Ibarra de Arequipa; correspondiendo únicamente verificar la participación de los testigos exigidos por ley debido a la condición de analfabeta de la indicada persona, aspecto que se puede verificar en el referido testimonio notarial.
Sobre la base de las consideraciones probatorias y tomando en cuenta el razonamiento del Tribunal de Garantías expresado en la Resolución Nº 138/2021 donde asumió como un hecho evidente la condición de analfabeta de la vendedora Inés Ibarra de Arequipa, estableciendo que es imprescindible la participación de los testigos exigidos por ley y, siendo los fallos de la justicia constitucional de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio conforme lo establece el art. 203 en relación al art. 129.V, ambos de la CPE y art. 40.I del Código Procesal Constitucional, se ingresa al análisis del documento base de la demanda que se encuentra protocolizado en la Escritura Pública Nº 88/1977 de 06 de julio, y no así en la Escritura Pública “Nº 87/1977 de 6 de junio de 1976” como incorrectamente señalan los recurrentes.
Revisado el contenido del referido documento de fecha 21 de enero de 1973 objeto de nulidad, se advierte que se trata de un contrato privado de compraventa de un inmueble de 516 m2 ubicado entre las calles Florida y Avenida Chichas (Tupiza), donde intervienen como vendedores Félix Arequipa e Inés Ibarra de Arequipa, quienes transfieren a favor de sus hijas Corina, Rosalía, Irma y Oliva, todas Arequipa Ibarra. Al final del documento, en la sección de firmas se observa la constancia escrita de que la vendedora Inés Ibarra de Arequipa, tan solo consigna sus impresiones dactilares, lo que daría a entender que no sabía leer ni escribir y por ende había tenido la condición de analfabeta como lo entendió el Tribunal de Garantías.
El referido acto jurídico fue realizado durante la vigencia del Código Civil de 25 de octubre de 1830 (Código Santa Cruz), sin embargo, esta norma legal no establecía nada respecto a la celebración de contratos por personas analfabetas; únicamente en su art. 699 instituía de manera general los requisitos esenciales para la validez de las convenciones, señalando lo siguiente: “Cuatro requisitos son esenciales para la validez de una convención: 1º el consentimiento de la parte que se obliga: 2º su capacidad de contraer: 3º un objeto cierto, que forma la materia de la obligación: 4º una causa lícita en la obligación.”
La falta de previsión legal sobre el tema en cuestión, se atribuye a la época imperante por la que atravesó nuestra sociedad, donde las personas analfabetas eran consideradas como incapaces de celebrar actos jurídicos y las mujeres, pese a saber leer y escribir, eran consideradas con capacidad de obrar insuficiente, siendo ignoradas por el ordenamiento jurídico, cuya situación apenas pudo revertirse parcialmente con la vigencia del constitucionalismo social de 1938 que estableció la igualdad jurídica entre esposos.
Ante esa carencia de previsión legal respecto a la celebración de negocios jurídicos por personas analfabetas, se pone en vigencia la Ley Nº 358 de 20 de noviembre de 1950, la misma que en su art. 2 establecía lo siguiente: “El otorgamiento de toda clase de documentos privados por parte de los analfabetos, se hará siempre en presencia de dos testigos que sepan leer y escribir y que suscriban también al pie, fuera de la persona que firme a ruego, y con la impresión digital de los contratantes analfabetos, sin cuyos requisitos dichos documentos serán nulos.”; al margen de lo señalado, esta norma legal también introdujo modificaciones en el mismo sentido, al art. 25 de la Ley del Notariado del 05 de marzo de 1858, referido a las escrituras públicas.
La Ley en análisis introduce una nulidad especial de carácter mixto o de naturaleza híbrida que no se hallaba prevista en el Código Civil Santa Cruz, toda vez que la exigencia de la participación de los testigos para el caso de personas analfabetas, representa por una parte, una cuestión de índole formal para dar solemnidad y seriedad al acto jurídico y que a la vez entraña una cuestión de fondo respecto a la esencia y validez del acto mismo, de que se garantice la otorgación del consentimiento y se exprese la verdadera manifestación de la voluntad de la persona que concurría a realizar negocios jurídicos sin saber leer ni escribir, cuya situación perdura incluso hasta nuestros días.
La indicada Ley Nº 358, es clara al establecer que para la validez legal de cualquier negocio jurídico realizado por personas analfabetas, era requisito indispensable la concurrencia de dos testigos presenciales que sepan leer y escribir, más el testigo a ruego que debía firmar por la persona que no puede hacerlo debido a su falta de instrucción, consignando sus firmas al pie del documento contractual y la persona analfabeta sus huellas dactilares, bajo sanción expresa de nulidad conforme lo establecía la ley de referencia; igual procedimiento se tenía que aplicar en el acto de reconocimiento de las firmas y rúbricas ante la autoridad competente, en cuyo acto, es el testigo a ruego quien reconoce la impresión dactilar de la persona analfabeta, así como el contenido del propio documento.
Los aspectos descritos, constituyen presupuestos formales e intrínsecos para la valides legal del contrato y ante todo tiene por finalidad proteger y garantizar a la persona analfabeta de que el acto jurídico que se propone realizar, sea verdaderamente el deseado y se haga conforme a su fiel expresión de su voluntad y no sea engañado o suplantado por otro tipo de documento con distinto contenido que le vaya a perjudicar en sus intereses; en el caso presente, no se cumplió con las exigencias descritas y consiguientemente, no se garantizó la otorgación del consentimiento de la vendedora Inés Ibarra de Arequipa, aspecto que repercute en la invalidez del contrato, toda vez que el Código Civil de 1830 en su art. 699 establecía al consentimiento como uno de los primeros requisitos esenciales para la validez de los contratos.
Sin embargo, debe tenerse presente que Inés Ibarra de Arequipa, no fue la única persona que realizó la venta del inmueble de 516 m2., sino también participó en dicha transferencia su esposo Félix Arequipa, quien sí sabía leer y escribir y ambos tenían la calidad de copropietarios del inmueble conforme se evidencia del contenido del documento de compraventa que cursa de fs. 1 a 2 vta., lo que implica que tenían el derecho de propiedad al 50% del inmueble objeto de transferencia y sobre ese porcentaje cada uno podía disponer libremente, ya que a partir de la reforma constitucional de 1938 (art. 133 CPE) se consagró la igualdad jurídica de los cónyuges y cualquiera de los esposos podía vender la parte que le corresponde en un bien inmueble, ya sea en lo proindiviso o de manera individualizada.
Consiguientemente, la venta realizada con vicios de nulidad por la ausencia de testigos conforme lo establecía la Ley Nº 358 de 20 de noviembre de 1950, solo podía recaer sobre la transferencia realizada por Inés Ibarra de Arequipa; es decir, en el 50% de la venta materializada en el documento privado de 21 de enero de 1973 y no así afectar en su totalidad, no pudiendo tener efectos expansivos nulificantes sobre la integridad del negocio jurídico, toda vez que el esposo Félix Arequipa al saber leer y escribir, no requería de testigos en la firma del contrato y la venta en la fracción que le correspondía, lo realizó legalmente, siendo la misma perfectamente válida, lo que deviene en la nulidad parcial del contrato, conforme se tiene descrito en la doctrina aplicable.
Sobre la base las consideraciones expuestas, corresponde casar parcialmente el Auto de Vista impugnado y declarar probada en parte la demanda disponiendo únicamente la nulidad de la transferencia realizada por Inés Ibarra de Arequipa contenida en el documento privado de venta de fecha 21 de enero de 1973; así además fue postulada la pretensión de nulidad por los actores, quienes se limitaron a cuestionar la venta realizada por su nombrada madre y no así la transferencia efectuada por su padre Félix Arequipa, respecto al cual no formularon ninguna objeción, asumiéndola por legalmente válida dicha transferencia que corresponde al 50% del inmueble objeto del contrato motivo de nulidad.
Conforme se tiene señalado en el Considerando III, la figura jurídica de la nulidad parcial del contrato fue ampliamente reconocida en la doctrina, como también en los distintos códigos sustantivos de la materia, entre estos en el Código Civil francés de 1804 que sirvió de fuente directa al Código Civil Santa Cruz de 1830; el referido Código francés fue analizado y desarrollado de manera amplia por los hermanos Mazeud en su obra “Lecciones de Derecho Civil”, quienes al margen de referirse a la nulidad contractual absoluta y relativa, en la Parte II, Tomo I, páginas 365 a 367 abordan de manera específica el tema de la nulidad parcial. El tema en cuestión también fue objeto de tratamiento en el Código Civil italiano de 1942 y bajo el principio de conservación de los actos jurídicos, la nulidad parcial se constituye en la regla a ser aplicada en los negocios jurídicos y la nulidad total viene a ser la excepción; criterio que se encuentra expuesto por el connotado jurista Fransesco Messineo, conforme se tiene descrito en la doctrina aplicable.
En el punto 4 del resumen del recurso se tiene identificado el reclamo de incongruencia de los fallos de instancia, donde los recurrentes señalaron que en la sentencia de primera instancia el Juez de la causa habría establecido como hecho probado la transferencia del inmueble a través del documento privado de “2” de enero de 1973, protocolizado en la Escritura N° “87/1977” y, en los hechos no probados, habría señalado que no se demostró que el indicado documento de transferencia contendría vicios de nulidad, calificando de inaudito esta situación, ya que estaría demostrado que el citado documento se elaboró con vicios de nulidad absoluta incumpliendo la Ley N° 358 y en el Auto de Vista el Tribunal habría justificado el error del Juez a quo.
Revisado el contenido del recurso de apelación de fs. 521 a 522 vta., se advierte que el argumento descrito precedentemente corresponde a un aspecto de forma y no fue motivo de reclamo en dicho recurso para que el Tribunal de segunda instancia emita criterio al respecto y tan solo en la primera parte del memorial cuando se refieren a la Sentencia, indican de manera general que la misma sería absolutamente incongruente; empero, no brindan ninguna explicación por qué sería incongruente dicho fallo.
No obstante de ello, a efectos de otorgar respuesta, se dirá que de la revisión íntegra de la referida Sentencia se evidencia que no existe la incongruencia denunciada, toda vez que el Juez A quo, en los hechos probados señaló que se ha demostrado la transferencia del inmueble efectuado por Félix Arequipa e Inés Ibarra de Arequipa en favor de Corina, Rosalía, Irma y Oliva Arequipa Ibarra a través de documento privado de “2” de enero de 1973 protocolizado bajo el Testimonio N° “87/1977” y, en los hechos no probados señaló que no se demostró que ese documento de transferencia contenga vicios de nulidad por ausencia de testigos a ruego como establece la Ley Nº 358.
Como se podrá advertir, no existe incongruencia entre los dos extremos expuestos, siendo que en el primero tan solo estableció como hecho probado la existencia de la transferencia del inmueble de parte de los padres a favor de sus cuatro hijas y en el segundo aspecto consideró que no se demostró que esa transferencia contenga vicios de nulidad; cosa distinta resultaría si las conclusiones a las cuales arribó el juzgador, no sean las correctas, pero esta situación amerita exponer otro tipo de argumento y no corresponde ser atacado bajo el tema de la incongruencia.
Finalmente, se deja establecido que la parte demandada al no haber contestado el recurso de casación, no se emite ningún pronunciamiento al respecto.
Por todas las consideraciones realizadas, corresponde emitir resolución en la forma prevista por el art. 220.IV del Código Procesal Civil casando en parte el Auto de Vista.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 núm. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010 y en aplicación del art. 220.IV del Código Procesal Civil, en función al recurso de casación en el fondo interpuesto por Félix Hugo y Antonio, ambos Arequipa Ibarra, CASA PARCIALMENTE el Auto de Vista N° 46/2020 de 16 de noviembre, de fs. 550 a 552 vta., pronunciado por la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí y deliberando en el fondo, declara PROBADA EN PARTE la demanda de fs. 4 a 6 vta., subsanada a fs. 11 vta., interpuesta por los recurrentes, disponiendo la nulidad con carácter retroactivo de la venta realizada únicamente por Inés Ibarra de Arequipa mediante documento privado de fecha 21 de enero de 1973 reconocido en sus firmas y rúbricas y protocolizado bajo el Testimonio Nº 88/1977, debiendo procederse a la cancelación respectiva de la transferencia en Derechos Reales en la parte que le corresponde a la indicada persona, manteniendo incólume las demás determinaciones por los jueces de instancia.
Se deja establecido que el efecto retroactivo de la nulidad, recae únicamente sobre el 50% del contrato de transferencia.
Sin responsabilidad para ninguna de las autoridades de las dos instancias, por ser excusa el error.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Juan Carlos Berrios Albizu.