SALA PLENA
AUTO SUPREMO Nº 2/2021 - RC
FECHA: 18 de febrero de 2021
EXPEDIENTE Nº: 01/2019
PROCESO: Contencioso
PARTES: Empresa Constructora DISEÑO DE INGENIERIA Y ARQUITECTURA S.R.L. (DIA S.R.L.) c/ Administradora Boliviana de Carreteras ABC.
MAGISTRADO RELATOR: Dr. Marco Ernesto Jaimes Molina
VISTOS: El recurso de casación de fs. 970 a 992, interpuesto por Cristian Iraola Rodríguez en representación legal de la Administradora Boliviana de Carreteras ABC , impugnando la Sentencia Nº 68/2019 de 14 de Junio, cursante de fs. 946 a 963 vta., pronunciada por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Social Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, dentro del proceso Contencioso seguido por la Empresa Constructora DISEÑO DE INGENIERIA Y ARQUITECTURA S.R.L. contra la entidad recurrente, Auto de concesión del recurso de fs. 996, Auto Supremo Nº 43/2020 de 23 de julio cursante de fs. 1002 a 1004 vta., que admitió el recurso de casación, los antecedentes del proceso y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
A) En base a la demanda de fs. 61 a 86 vta., interpuesta por Carlos Alberto Larrazabal Varas, en representación legal de la Empresa Constructora DISEÑO DE INGENIERIA Y ARQUITECTURA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (DIA S.R.L.), quien acreditando personería a través del poder de representación Nº 858/2015, se apersonó ante la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Social Administrativa Primera de este Tribunal Supremo de Justicia, a objeto de promover demanda “Contenciosa”, contra la Administradora Boliviana de Carreteras ABC, representada ese entonces por su Presidenta Ejecutiva y el Gerente Regional Tarija de la ABC, refiriendo en lo principal que la ABC regional Tarija mediante Licitación Pública LPN 045/2014, segunda convocatoria, convocó a empresas consultoras para participar en el marco de las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios aprobadas por Decreto Supremo Nº 0181 y al documento base de contratación aprobado por Resolución ABC/RPC/GTJ/027/2014 de 10 de octubre, para realizar la consultoría hasta su conclusión del “Control y monitoreo para el asfaltado de la carretera Entre Rios - Palos Blancos”, habiendo el responsable de la contratación, previa apertura de sobres y emisión del informe de la comisión de calificación de la ABC, adjudicado la consultoría a la empresa que representa (demandante) mediante Resolución de Adjudicación ABC/RPC/GTJ/029/2014 de 11 de noviembre, empero, estando ya en pleno ejercicio de los servicios contratados, la ABC, a través de su Gerente Regional Tarija, mediante Nota ABC/ GTJ/RJU/2015-0046, comunicó a la empresa que representa la intención de resolver el contrato, siendo respondida aquella nota de manera oficial y pese a los descargos presentados, finalmente la ABC desconociendo los términos del contrato, mediante nota ABC/GTJ/RJU/2015-0051 de 23 de septiembre, comunicó a DIA S.R.L., que a partir de la notificación con dicha nota el contrato suscrito quedaba resuelto, por incumplimiento atribuible al contratado. Por los motivos sucintamente expuestos, accionó contra la ABC y su Regional Tarija en la vía Contenciosa.
B) Una vez citada con la demanda, la ABC a través de su representante, por memorial de fs. 220 a 241, respondió negativamente a la demanda, trabándose de esta manera la relación procesal, (fs. 260, complementado a fs. 269), calificándose el proceso como de hecho, desarrollándose de esta manera el proceso hasta dictarse la Sentencia No 68 de fecha 14 de junio de 2019, cursante de fs. 946 a 963 vta., en la que la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Social Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia declaró PROBADA EN PARTE la demanda antes referida, determinando lo siguiente:
1.- PROBADA la demanda respecto a la ilegal Resolución del Contrato, de Servicios de Consultoría para el “Control y Monitoreo para el Asfaltado de la Carretera Entre Ríos - Palos Blancos”, asumida por la ABC mediante nota ABC/GTJ/RJU/2015-0051 de 22 de septiembre, dejándose sin efecto la misma.
2.- PROBADA la demanda sobre la Resolución del indicado Contrato de Servicios de Consultoría para el “Control y Monitoreo para el Asfaltado de la Carretera Entre Ríos - Palos Blancos”, por incumplimiento de contrato incurrido por la ABC, respecto al pago de la planilla o certificado de avance de obra Nº 9, por Bs. 286.855,46, ordenándose su pago dentro de los siguientes 60 días de ejecutoriada la Sentencia, a favor de la Empresa actora, más el pago del interés legal del 6% anual, computable a partir del 22 de septiembre de 2015, hasta la fecha de pago y la actualización consistente en el mantenimiento de valor de dichos activos financieros, conforme a los parámetros emitidos por el Banco Central de Bolivia, computables igualmente desde el 22 de septiembre de 2015, hasta la fecha de pago, para cuyo efecto en ejecución de sentencia esta entidad deberá remitir dichos parámetros para que sean liquidados como corresponda.
3.- IMPROBADA la demanda, respecto de la falta de competencia de la ABC, para determinar la resolución del contrato, conforme a los fundamentos contenidos en la sentencia.
4.- IMPROBADA la demanda, respecto al incumplimiento de contrato incurrido por la empresa contratista CEINSA INCOYDESA.
5.- IMPROBADA la demanda con referencia al pago de los trabajos adicionales y del lucro cesante, por la ejecución indebida de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato.
6.- PROBADA la demanda, respecto de la restitución del valor total de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato, por Bs. 877.750, debiendo procederse en ejecución de Sentencia a la liquidación de cierre del contrato, en el plazo de tres meses de ejecutoriada la Sentencia, ordenándose que se establezcan los saldos deudores a favor de la Empresa DIA S.R.L., o la entidad contratante ABC, según corresponda, en la que se deben reconocer a favor de la Empresa Constructora el importe de los gastos proporcionales que demande la desmovilización y los compromisos asumidos por ésta, que se acreditarán en ejecución de sentencia.
La Sentencia dispuso también que la liquidación dispuesta sea presentada ante la Sala sentenciante en el plazo indicado para su presentación y orden de pago. Sin costos ni costas en aplicación de la última parte del art. 39 de la Ley Nº 1178 y art. 52 del D.S. Nº 23215 de 22 de julio de 1992.
C) La Resolución de primera instancia detallada precedentemente, fue recurrida de casación por la Administradora Boliviana de Carreteras ABC, considerando las previsiones del art. 5º. I. 2 de la Ley Nº 620 de 31 de Diciembre de 2014, “Ley Transitoria para la tramitación de los procesos contencioso y contencioso administrativo”, recurso que fue admitido mediante Auto Supremo Nº 43/2020 de 23 de julio cursante de fs. 1002 a 1004 vta., correspondiendo en consecuencia su resolución.
CONSIDERANDO II.
CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU CONTESTACION.
Cristian Oscar Iraola Rodríguez en representación de la Administración Boliviana de Carreteras, ABC, mediante memorial de fs. 970 a 992, haciendo uso del derecho a impugnación, contra la Sentencia pronunciada por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Social Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, formuló recurso de casación en la forma y en el fondo, aduciendo en lo principal de su fundamento:
Recurso de casación en el fondo.
Luego de un extenso relato de los antecedentes del proceso, referidos a la suscripción del contrato origen del juicio, su objeto, términos de la demanda y respuesta, aduciendo incumplimiento injustificado de programa de prestación de servicios de consultoría, sin que el consultor adopte medidas necesarias para recuperar su demora, negligencia reiterada en el cumplimiento delos términos de referencia, e instrucciones escritas del recurrente, incumplimiento del contrato por razones atribuidas al demandante; invocando los arts. 253 inc. 1), 2) y 3) del Código Procesal Civil y arts. 271 y 274 del mismo compilado legal, el recurrente fundamentó su recurso en lo principal, en los siguientes términos
- Aduce que la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Social Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, no tomó en cuenta la naturaleza jurídica del contrato de consultoría, base de la presente causa, que reviste la naturaleza de un contrato administrativo y no de un contrato civil, primando en el primero el interés del Estado, encontrándose regido por la Ley de Procedimiento Administrativo, mientras que en el segundo prima la libertad contractual de las partes intervinientes a que hace referencia el art. 454.II del Código Civil, hace mención al efecto, la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia sentada en la Sentencia 231/2014 de 15 de septiembre (no indica su origen).
- Indica que la Sentencia Nº 68/2019 de 14 de junio realiza una interpretación errónea e indebida con relación al alcance de los términos contractuales y preceptos legales, establecidos en el Contrato de Obra ABC Nº 865/14 GTJ-CON-TGN, de la Ley Nº 1178, del D.S. 181, infringiendo las leyes sustantivas, otorgando un sentido equivocado no regulado en el propio Contrato de Obra.
- Señala que la Sentencia impugnada realiza una incorrecta y arbitraria interpretación de la cláusula vigésima, numeral 20.2.1. inc. H), sin considerar las varias notas enviadas al contratado, cuyo objeto era reclamar su incumplimiento en los plazos y condiciones del Contrato de Obra y la intención de la ABC de resolver el contrato, precisamente por el incumplimiento del Consultor. Tampoco consideró que la causal de resolución se encuentra relacionada con la demora de la empresa demandante en el cumplimiento del programa y plazos establecidos en el contrato administrativo de supervisión.
- Acusa con relación a la demanda de resolución de contrato la incorrecta aplicación del art. 568 del Código Civil, aplicado por el Tribunal Sentenciante por analogía a los contratos administrativos para disponer la resolución del contrato por causales atribuibles al contratante, sin considerar que en los contratos administrativos, el acuerdo de voluntades se forma para la satisfacción de un fin directo de carácter público, caracterizándose por la primacía de la voluntad de la administración sobre la voluntad del particular que se exterioriza en las denominadas cláusulas exorbitantes como manifestación expresa de protección de los intereses públicos.
- Afirma que no existió un debido proceso para dar por concluida la relación contractual, pese a que este hecho fue argumentado en la respuesta a la demanda y no fue tomado en cuenta en Sentencia, resolviendo el contrato de manera arbitraria.
- Que, en el Contrato de Servicios de Consultoría para el control y monitoreo para el asfaltado de la carretera Entre Ríos - Palos Blancos, suscrito entre las partes que integran la Litis, se establecen las causales de resolución y el procedimiento para su efectivización, extremos que no fueron considerados en la Sentencia recurrida, vulnerando e interpretando arbitrariamente la cláusula vigésima del contrato y los arts. 569 y 570 del Código Civil.
Recurso de casación en la forma.
- Bajo el epígrafe “Nulidad de la Sentencia Nª 68/2018 (sic) de fecha 14 de junio de 2019, por vulnerar el art. 229, 231, de la C.P.E., parágrafo I del art. 79 del Código Procesal Civil, numeral 1) del art. 8 de la Ley Nº 64, art. 5 del D.S. 768, ya que durante la tramitación del proceso contencioso no se dispuso la notificación a la Procuraduria General del Estado, con la finalidad de resguardar los intereses del Estado”, el recurrente señala que el Tribunal inferior olvidó que la Procuraduria General del Estado interviene en todos los procesos judiciales en los que el Estado Plurinacional de Bolivia actúa como parte demandada, con la finalidad de defender sus intereses, omisión que vulnera las disposiciones legales citadas.
- Señala que la Sentencia vulnera el debido proceso al -tener una incongruencia omisiva-, por no considerar todos los puntos puestos en conocimiento del Tribunal a tiempo de dar respuesta a la demanda. Citando las Sentencias Constitucionales Plurinacional 0416/2013 de 27 de marzo, 1467/2014 de 16 de julio y 1546/2012 de 24 de septiembre, refiere que la resolución recurrida transgrede el Principio de Congruencia, aspecto que acarrearía la nulidad del proceso, máxime si no fueron resueltos todos los puntos de la respuesta a la demanda, no existiendo por ello coherencia entre lo peticionado y lo resuelto.
- Que la falta de motivación y congruencia en las resoluciones afecta el debido proceso como derecho fundamental de protección al ciudadano, siendo una norma rectora a la que deben estar sujetos no sólo las partes procesales, sino también las autoridades judiciales.
- Finalmente, afirma que en la Sentencia recurrida, de forma expresa no se realizó ninguna consideración respecto a la ejecución en la primera fase referente a los 186 días calendario que la Consultora tardó en aprobar el estudio TESA, aspecto que fue puesto en consideración como causal de resolución contractual, no habiendo valorado la Sentencia en cuestión los hechos con relación a los medios de prueba producidos, dando un sentido distinto al establecido en los términos del Contrato, la Ley 1178 el D.S. 181 y la Resolución Ministerial que aprueba los modelos de contratos, para contrataciones pública, teniéndose demostrado que la resolución del contrato se encuentra plenamente respaldada y sustentada con los efectos inmediatos cumplidos -textual-, por ello afirma que la Sentencia cometió “error in judicando”.
Petitorio.-
Solicita se CASE la Sentencia Nª 68/2019 de 14 de junio y en el fondo se declare Improbada la demanda de fs. 61 a 86 vta., aclarada a fs. 98, interpuesta por la Empresa Consultora Diseño de Ingeniería y Arquitectura.
DE LA RESPUESTA AL RECURSO DE CASACION
Notificado con el decreto de fs. 993, por el que se corrió “traslado” al recurso de casación, la parte demandante no formuló respuesta alguna.
CONSIDERANDO III.
FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA RESOLUCION
Corresponde resolver el recurso en estudio, contrastando sus fundamentos con los de la Sentencia recurrida, a cuyo fin se establece:
Cuestión previa.
En el caso de autos la entidad recurrente, planteó recurso de casación en el fondo, y en la forma, debiendo tener presente entonces que si bien estos recursos aparecen hermanados, son dos realidades procesales de diferente naturaleza jurídica. El primero se relaciona con el error "in judicando" que no afecta a los medios de hacer el proceso, sino a su contenido, o sea, a sus fundamentos sustanciales, más claro cuando se violan leyes sustantivas. El segundo, con el error "in procedendo" que es atinente a la procedencia del recurso de nulidad en la forma, es decir, cuando la resolución recurrida haya sido dictada violando formas esenciales del proceso, o lo que es lo mismo, errores de procedimiento y vicios deslizados que sean motivo de nulidad por haberse afectado el orden público.
La forma de resolución adopta una forma específica y diferenciada, así, cuando se plantea en el fondo, lo que se pretende es que el Auto de Vista se case, en el presente caso la Sentencia, cuando se plantea en la forma, la intención es la nulidad de obrados, siendo comunes a ambos recursos las formas de resolución por improcedente o infundado.
Se entiende entonces que, por el fin que persigue el recurso de casación, cuando es planteado tanto en el fondo cuanto en la forma, primeramente debe ser resuelto el recurso de casación en la forma y, dependiendo del resultado que este conlleve se podrá ingresar a resolver el recurso de casación en el fondo.
En el contexto anterior, entonces aún no sea este el orden planteado por la entidad recurrente, será examinado y resuelto el recurso de casación en la forma en el que sostuvo:
1. La Sentencia No 68/2018 (debió decir 68/2019) de fecha 14 de junio de 2019, conlleva vicios de nulidad por vulnerar los arts. 229, 231, de la C.P.E., parágrafo I del art. 79 del Código Procesal Civil, numeral 1) del art. 8 de la Ley Nº 64, art. 5 del D.S. 768, ya que durante la tramitación del proceso contencioso no se dispuso la notificación a la Procuraduría General del Estado, con la finalidad de resguardar los intereses del Estado”, el recurrente señala así mismo que el Tribunal inferior olvidó que la Procuraduría General del Estado interviene en todos los procesos judiciales en los que el Estado Plurinacional de Bolivia actúa como parte demandada, con la finalidad de defender sus intereses, omisión que vulnera las disposiciones legales citadas. En suma, la entidad recurrente pretende la nulidad de la sentencia por la falta de intervención de la Procuraduría General del Estado, para precautelar los intereses del Estado Boliviano
Al respecto, de la revisión de los antecedentes que informa la causa, se establece que, efectivamente la Procuraduría General del Estado no intervino en el proceso, ausencia que en ningún caso puede acarrear su nulidad o de la Sentencia, pues la nulidad procesal es una excepción de última ratio que se encuentra a su vez limitada por determinados principios universalmente reconocidos, tales como el principio de especificidad, trascendencia, finalidad del acto, convalidación, preclusión, entre otros, principios que no pueden ser desconocidos, y que frente a esa situación, se debe procurar resolver siempre de manera preferente el fondo del asunto controvertido, en tanto que la nulidad procesal sólo puede ser decretada cuando no existe ninguna otra posibilidad de salvar el proceso, buscando de esta manera la materialización de los principios que hoy rigen la administración de justicia previstos en la Constitución Política del Estado.
Por otra parte, en el caso de análisis adquiere relevancia el principio de convalidación pues, el recurrente no reclamó en su momento esta falta de intervención de la Procuraduría General del Estado. De igual modo, resulta importante manifestar, que la nulidad buscada por la entidad demandada, podría ser declarada únicamente ante la presencia de un error procedimental irreparable, extremo no ocurrido en caso que nos ocupa.
2. Respecto a que la Sentencia vulnera el debido proceso al -tener una incongruencia omisiva-, por no considerar todos los puntos puestos en conocimiento del Tribunal a tiempo de dar respuesta a la demanda. Citando las Sentencias Constitucionales Plurinacional 0416/2013 de 27 de marzo, 1467/2014 de 16 de julio y 1546/2012 de 24 de septiembre, refiere que la resolución recurrida transgrede el Principio de Congruencia, aspecto que acarrearía la nulidad del proceso; debe precisarse que en su sentido restringido la congruencia es la correlación existente entre lo demandado y lo resuelto conforme orientaba el art. 190 del Código de Procedimiento Civil y actualmente el art. 213.I del Código Procesal Civil, y en caso de no respetarse este parámetro la resolución a ser emitida resulta de ser ultra, extra o citra petita.
En su sentido amplio la congruencia también debe entenderse en la correlación interna que debe existir en la misma resolución y con el proceso en sí.
Tomando como parámetro lo referido, ante la existencia de una resolución de primera instancia incongruente que hubiese sido reclamada oportunamente, si bien en un primer momento este aspecto puede dar lugar a una nulidad procesal, empero, debe tenerse presente que, conforme se anotó en el punto precedente, bajo un nuevo modelo constitucional este instituto procesal resulta aplicable en determinados casos bajo un criterio de juridicidad, siempre y cuando ese acto no pueda ser suplido en la instancia superior, en aplicación del principios de protección de actuados con la finalidad de que el proceso alcance el fin esperado de solución al conflicto jurídico por su calidad de teleológico.
Respecto al principio de congruencia, el Tribunal Constitucional Plurinacional, en la SCP 1083/2014 de 10 de junio, sostuvo que el principio de congruencia: “…amerita una comprensión desde dos acepciones; primero, relativo a la congruencia externa, la cual se debe entender como el principio rector de toda determinación judicial, que exige la plena correspondencia o coincidencia entre el planteamiento de las partes (demanda, respuesta e impugnación y resolución) y lo resuelto por las autoridades judiciales, en definitiva, es una prohibición para el juzgador considerar aspectos ajenos a la controversia, limitando su consideración a cuestionamientos únicamente deducidos por las partes; y, segundo, la congruencia interna, referido a que, si la resolución es comprendida como una unidad congruente, en ella se debe cuidar un hilo conductor que le dote de orden y racionalidad, desde la parte considerativa de los hechos, la identificación de los agravios, la valoración de los mismos, la interpretación de las normas y los efectos de la parte dispositiva; es decir, se pretenden evitar que, en una misma resolución no existan consideraciones contradictorias entre sí o con el punto de la misma decisión” .
Igualmente, la SCP 1302/2015-S2 de 13 de noviembre, estableció que: “Como se dijo anteriormente, la congruencia de las resoluciones judiciales y administrativas, constituye otro elemento integrador del debido proceso, al respecto la SC 0358/2010-R de 22 de junio, señaló lo siguiente: ‘...la congruencia como principio característico del debido proceso, entendida en el ámbito procesal como la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, en materia penal la congruencia se refiere estrictamente a que el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación; ahora bien, esa definición general, no es limitativa de la congruencia que debe tener toda resolución ya sea judicial o administrativa y que implica también la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva, pero además esa concordancia debe mantenerse en todo su contenido, efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y razonamientos emitidos por la resolución, esta concordancia de contenido de la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, conlleva a su vez la cita de las disposiciones legales que apoyan ese razonamiento que llevó a la determinación que se asume. En base a esos criterios se considera que quien administra justicia debe emitir fallos motivados, congruentes y pertinentes”.
Doctrinalmente, la incongruencia omisiva o “fallo corto”, constituye un vicio in iudicando, que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atender y resolver todas las pretensiones llevadas a proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.
Revisado el contenido de la respuesta a la demanda (fs. 220 a 241), contrastado con el fundamento de la Sentencia, se evidencia que todos los puntos contenidos en la respuesta fueron considerados en la resolución de fs. 959 vta. a 963 vta., así se colige en el resumen que discurre de fs. 949 a 952, donde bajo el epígrafe “Contestación a la demanda”, constan cada uno de los puntos de la respuesta, que fueron debidamente considerados por el Tribunal sentenciante para arribar a la resolución correspondiente.
Consecuentemente, al haber sido atendidos todos los puntos de la respuesta a la acción del demandante y a la luz de la jurisprudencia constitucional glosada párrafos precedentes, no puede decirse que la Sentencia pronunciad en el caso de autos, vulnera el debido proceso al contener una incongruencia omisiva.
3. En relación a que la Sentencia es carente de motivación y congruencia, afectando el debido proceso como derecho fundamental de protección al ciudadano, siendo una norma rectora a la que deben estar sujetos no sólo las partes procesales, sino también las autoridades judiciales, debe decirse que además del análisis efectuado en el punto anterior sobre la “congruencia”, el Tribunal Constitucional Plurinacional, en la SCP 1234/2017 S1 de 28 de diciembre, citando la SSCCPP 0249/2014, 0386/2013 de 25 de marzo y 0903/2012 de 22 de agosto razonó: “…La garantía del debido proceso, comprende entre uno de sus elementos la exigencia de la motivación de las resoluciones, lo que significa que toda autoridad que conozca de un reclamo, solicitud o dicte una resolución resolviendo una situación jurídica, debe ineludiblemente exponer los motivos que sustenta su decisión, para lo cual, también es necesario que exponga los hechos establecidos, si la problemática lo exige, de manera que el justiciable al momento de conocer la decisión del juzgador lea y comprenda la misma, pues la estructura de una resolución tanto en el fondo como en la forma, dejará pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que también la decisión está regida por los principios y valores supremos rectores que rigen al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no había otra forma de resolver los hechos juzgados sino de la forma en que se decidió”. Más adelante anotó: “La fundamentación y la motivación que resuelva un conflicto jurídico, no necesariamente implica que la exposición deba ser exagerada y abundante, de consideraciones, citas legales y argumentos reiterativos, al contrario una debida motivación conlleva que la resolución sea concisa, clara e integre en todos los puntos demandados, donde la autoridad jurisdiccional o en su caso administrativo, exponga de forma clara las razones determinativas que justifican su decisión, exponiendo los hechos, realizando la fundamentación legal y citando las normas que sustentan la parte dispositiva de la resolución…”. El entendimiento del TCP, nos lleva a afirmar que la Sentencia recurrida por la ABC, contiene todos los elementos descritos en la jurisprudencia constitucional, no sólo se encuentra debidamente estructurada y fundamentada en derecho, sino que contiene el debido análisis para arribar a la parte resolutiva concediendo razón en parte al demandante en cuanto a determinar una ilegal resolución del contrato base del proceso contencioso, asumida de manera unilateral por la ABC, respecto de la resolución de dicho contrato por incumplimiento en cuanto al pago del certificado de avance de obra Nº 9, cuyo pago dispone dentro de los 60 días de ejecutoriado el fallo y respecto de la restitución del valor total de la boleta de garantía de cumplimiento de contrato y negándole la pretensión en relación a la falta de competencia de la ABC para determinar la resolución contractual, al incumplimiento de contrato en el que hubiere incurrido la empresa contratista CEINSA INCOYDESA y respecto del pago de los trabajos adicionales y del lucro cesante, por la ejecución indebida de la boleta de garantía de cumplimiento de contrato.
Por todo lo expuesto, se concluye que la Sentencia recurrida contiene la debida motivación y congruencia, por lo que no puede ser acusada por el recurrente de que con su pronunciamiento se hubiere incurrido en violación al debido proceso.
4. Sobre la afirmación en sentido que en la Sentencia recurrida, de forma expresa no se realizó ninguna consideración respecto a la ejecución en la primera fase referente a los 186 días calendario que la Consultora tardó en aprobar el estudio TESA, aspecto que fue puesto en consideración como causal de resolución contractual, no habiendo valorado la Sentencia en cuestión los hechos con relación a los medios de prueba producidos, debe precisarse que el TESA resulta ser el “Estudio Integral Técnico Económico, Social y Ambiental que, de acuerdo los términos de la respuesta a la demanda, debió ser aprobado por la Consultora, cuya falta de aprobación constituía -a decir de la ABC-, una causal de resolución contractual. Ahora bien, en relación al agravio señalado por la entidad recurrente, revisada la Sentencia de primer grado, se evidencia que sobre el reclamo en análisis, señaló: ”…En el caso se advierte que, en la carta de intenciones de resolución de contrasto (fs. 11 a 14), se reconoció de manera expresa que el TESA, se presentó el 2 de septiembre de 2015; es decir día antes a la remisión de la indicada carta de intención de resolución de contrato, por consiguiente, ya no podía haberse alegado el presunto incumplimiento injustificado del programa de prestación de servicios en esa causal, sí este, respecto de la presentación del TESA aprobado, fue remitido día antes a la carta de intención de la resolución del contrato, no pudiendo alegarse un incumplimiento respecto de un aspecto que fue cumplido anteriormente (aunque de manera extemporánea), pues ese retraso debió haberse alegado por la entidad demandada ANTES del vencimiento del plazo de 100 días, desde la emisión de la orden de proceder…”. (negrillas y subrayado se añadieron). Más adelante, en la Sentencia recurrida se anotó: ”…Por consiguiente el TESA aprobado por la Consultora , se presentó antes de emitirse la nota de intención de resolución, advirtiéndose que esta causal de resolución alegada por la entidad demandada, fue incorrecta y extemporánea…”
En consecuencia, la Sentencia, sí se pronunció sobre la aprobación del TESA y las implicancias de su presentación, resultando no ser cierta la afirmación del recurrente, por lo que, tampoco es evidente que en la Sentencia se dio un sentido distinto a los términos contractuales, la Ley 1178, el D.S. 181 y la Resolución Ministerial, que aprueba los modelos de contratos para contrataciones públicas.
La ABC, no demostró, menos respaldó las causales de resolución, establecidas en el propio Contrato de Servicios de Consultoría para el Control y Monitoreo para el Asfaltado de la Carretera Entre Ríos - Palos Blancos, testimoniado bajo el Nº 484/2014 (fs. 3 a 10), no existiendo error alguno atribuible a la Sala especializada del Tribunal Supremo de Justicia que pronunció la Sentencia hoy recurrida por la ABC.
Al no ser evidentes las infracciones acusadas por la ABC en el recurso de casación en la forma que ameriten una nulidad, se pasará a resolver el recurso de casación en el fondo.
En el recurso de casación en el fondo, se acusaron las siguientes infracciones.
1. El recurrente adujo que la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Social Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, no tomó en cuenta la naturaleza jurídica del contrato de consultoría, base de la presente causa, que reviste la naturaleza de un contrato administrativo y no de un contrato civil, primando en el primero el interés del Estado, encontrándose regido por la Ley de Procedimiento Administrativo, mientras que en el segundo prima la libertad contractual de las partes intervinientes a que hace referencia el art. 454.II del Código Civil, hace mención al efecto, la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia sentada en la Sentencia 231/2014 de 15 de septiembre (no indica su origen).
En este punto deben realizarse las siguientes consideraciones: a) La Sentencia recurrida es clara cuando en el acápite “Análisis y resolución del caso concreto”, señaló que el contrato motivo de la presente acción, se encuentra identificado dentro de las características de los contratos administrativos. porque fue suscrito por la ABC que constituye una entidad pública que tenía como fin la satisfacción de las necesidades públicas y provisión de bienes de uso común e interés general, resultando entonces que el Tribunal que sentenció la causa, tuvo presente la naturaleza del contrato de servicios de consultoría para el control y monitoreo para el asfaltado de la carretera Entre Ríos-Palos Blancos, reconociendo el carácter de contrato administrativo; más adelante, siguió señalando que el pago de estas contrataciones emerge de las arcas del Estado, que se regula por las normas de Administración Gubernamental, en beneficio de la comunidad en aplicación de la Ley 1178 y sus Sistemas derivados, extremo que implica el reconocimiento de que este tipo de contrato se encuentra sometido en cuanto a su fase preparatoria (aprobación inicial de la instrucción del expediente, determinación del objeto del contrato, certificación presupuestaria, etc.); redacción del pliego (redacción del pliego, de cláusulas administrativas, especificaciones técnicas), fase de adjudicación (redacción y presentación de propuestas, propuestas técnica-económica, evaluación de las propuestas) y fase de ejecución (formalización y firma del contrato, establecimiento de garantías, supervisión, causales de resolución) a la égida de las normas administrativas, entre ellas la Ley de Procedimiento Administrativo, los DD.SS. que aprueban las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, el Sistema de Contrataciones Estatales, etc. y RR.MM encaminadas al control y supervisión de las contrataciones del Estado. En este mismo sentido, en la Sentencia se reconoce: “Si bien un contrato puede definirse como el acuerdo de voluntades generadora de obligaciones de contenido patrimonial y es aplicable tanto a los contratos de Derecho Privado como a los de Derecho Público, sin embargo, esto no supone que el contrato de naturaleza privada (civil o comercial) sea exactamente igual al de naturaleza pública o administrativa…”, es decir que, se reconoció en la Sentencia recurrida la naturaleza del contrato administrativo al acto celebrado entre la ABC y la entidad demandante; b) Esta naturaleza jurídica del contrato administrativo en ningún caso limita, prohíbe o impide acudir a las normas del Código Civil, la Sentencia recurrida hace alusión a los arts. 568.I, 569, 454 y 519 todos del Código Civil, subsumiendo el contenido del contrato administrativo a estas disposiciones legales, perfectamente aplicables en la resolución del conflicto en el caso que nos ocupa, habida cuenta que no puede ignorarse que el instituto de la “Resolución del contrato” se encuentra concebida únicamente en la norma civil sustantiva y no en las cláusulas del contrato administrativo, así como la noción de contrato, su cumplimiento o las acciones por su incumplimiento, han sido previstas en esta norma sustantiva, por tanto no pueden ser ignoradas a momento de la formación de un contrato administrativo; c) La cláusula resolutoria de un contrato administrativo no puede ser interpretada de manera aislada, sino ésta debe ser analizada a la luz de la disposición sustantiva civil.
Lo anotado precedentemente, permite afirmar que las cláusulas contractuales del contrato administrativo coexisten con las normas legales del Derecho Civil, que son perfectamente aplicables a la resolución del conflicto cuyo origen resulta ser un contrato administrativo.
2. En cuanto a que la Sentencia Nº 68/2019 de 14 de junio realiza una interpretación errónea e indebida, con relación al alcance de los términos contractuales y preceptos legales, establecidos en el Contrato de Obra ABC Nº 865/14 GTJ-CON-TGN, de la Ley Nº 1178, del D.S. 181, infringiendo las leyes sustantivas, otorgando un sentido equivocado no regulado en el propio Contrato de Obra, debe decirse que, este extremo aludido por el recurrente tampoco es evidente, pues como se explicó a tiempo de resolver el punto precedente, la Ley 1178 y los Sistemas que de ella derivan, entre ellos las Normas Básicas de Contratación de Bienes y Servicios, aprobadas por DS Nº 181 de 28 de junio de 2009, deben ser observados de manera ineludible en todas las fases que implica un proceso de contratación, por ello es que la Sentencia del Tribunal inferior, bajo el principio de interpretación armónica de las leyes, efectuó un análisis de las cláusulas contractuales del contrato de fs. 3 a 10 y las disposiciones del Código Civil para arribar a la conclusión de conceder razón a la empresa demandante en parte, conforme a los términos de la parte resolutiva de la Sentencia.
3. En relación a una incorrecta y arbitraria interpretación de la cláusula vigésima, numeral 20.2.1. inc. H), sin considerar las varias notas enviadas al contratado, cuyo objeto era reclamar su incumplimiento en los plazos y condiciones del Contrato de Obra y la intención de la ABC de resolver el contrato, precisamente por el incumplimiento del Consultor, se infiere de la lectura del recurso de casación de fs. 970 a 992, que existe un error de apreciación en el recurrente, que seguramente quiso referirse al inciso f) de la cláusula resolutoria. En efecto, la cláusula 20 del Contrato de Consultoría establece: “Terminación de Contrato”, el punto 20.2.1. inc. f) de la cláusula vigésima señala: ”Por incumplimiento injustificado del programa de prestación de servicio sin que el consultor adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurarla conclusión del servicio dentro del plazo vigente”; mientras que el inciso h) de estas cláusula señala como causal de terminación del contrato, “La falta de pago de salarios a su personal y otras obligaciones contractuales que afecten el servicio…” .
En la Sentencia, ahora impugnada, no se realiza el análisis del inciso h), porque esta causal atribuible al consultor para la conclusión del contrato no fue invocada en la demanda ni en la respuesta, más la causal del inciso f) si mereció el debido análisis por parte del Tribunal de grado. Consecuentemente, al no estar dentro de la discusión del objeto de la litis la causal del inciso h) y estar invocada de manera errada por el recurrente como un punto de su recurso, libera a esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de entrar en mayores consideraciones, y responder a este agravio planteado erróneamente
4. Respecto a la acusación con relación a la demanda de resolución de contrato, de incorrecta aplicación del art. 568 del Código Civil, por el Tribunal Sentenciante por analogía a los contratos administrativos para disponer la resolución del contrato por causales atribuibles al contratante, sin considerar que en los contratos administrativos, el acuerdo de voluntades se forma para la satisfacción de un fin directo de carácter público, caracterizándose por la primacía de la voluntad de la administración sobre la voluntad del particular que se exterioriza en las denominadas cláusulas exorbitantes como manifestación expresa de protección de los intereses públicos; el fundamento del punto 1 sirve para dar respuesta a este agravio.
5. Sobre la inexistencia de un debido proceso para dar por concluida la relación contractual, pese a que este hecho fue argumentado en la respuesta a la demanda y no fue tomado en cuenta en Sentencia, resolviendo el contrato de manera arbitraria; el representante de la entidad recurrente, debe tomar en cuenta que el debido proceso constituye el conjunto de formalidades esenciales que deben observarse en cualquier procedimiento legal para asegurar o defender los derechos de las partes en conflicto, bajo este concepto genérico de lo que es el debido proceso, no se observa que la Sentencia hubiere incurrido en violación al derecho al debido proceso.
La SCP 1234/2017 S1 de 28 de diciembre, citando a la SCP 0249/2014, de 19 de diciembre, 0791/2012 de 20 de agosto entre otras, señaló que el debido proceso consiste en: “…el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo en el que sus derecho se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar …”comprende el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto, emanado del Estado que pueda afectar sus derechos…” . Bajo este entendimiento d lo que es el “Debido proceso”; no se encuentra en la resolución recurrida por la ABC violación al debido proceso, más aún si el recurrente, indica esta transgresión de manera general, sin indicar o especificar, menos identificar qué acto del Tribunal de primer grado se constituye en violatorio de este derecho. Se concluye entonces, que no existe la violación denunciada.
6. Finalmente, respecto a que en el Contrato de Servicios de Consultoría para el control y monitoreo para el asfaltado de la carretera Entre Ríos - Palos Blancos, suscrito entre las partes que integran la Litis, se establecen las causales de resolución y el procedimiento para su efectivización, extremos que no fueron considerados en la Sentencia recurrida, vulnerando e interpretando arbitrariamente la cláusula vigésima del contrato y los arts. 569 y 570 del Código Civil, ya se señaló que las normas del Código Civil coexisten con las cláusulas contractuales de cualquier contrato administrativo, en autos, con el suscrito entre la ABC y DIA S.R.L. Por otra parte, en la Sentencia que puso fin al litigio, fueron sometidas a estudio e interpretación las causales resolutorias del contrato, establecidas en la cláusula vigésima del Contrato de Consultoría, cuyo análisis sumado al de las cartas emitidas tanto por la ABC cuanto por DIA S.R.L., en las que ambas partes expusieron sus motivos para la resolución contractual, permitió a la Sala Contenciosa Contenciosa Administrativa Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, acoger la pretensión del demandante únicamente en cuanto a determinar que la resolución del contrato determinada por la ABC de manera unilateral mediante nota ABC/GTJ/RJU/2015 0051 de 22 de septiembre (fs. 329), resultaba ilegal, que la resolución del contrato se dá por incumplimiento de contrato en el que incurrió la ABC al no honrar el pago de la planilla o certificado de avance de obra Nº 9, por Bs. 286.855,46, cuyo pago fue dispuesto dentro de los siguientes 60 días de ejecutoriada la Sentencia y respecto de la restitución del valor total de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato, por Bs. 877.750, desestimando el resto de las pretensiones de la Consultora demandante.
Por todo lo expuesto, en la resolución del presente recurso debe aplicarse la previsión contenida en el art. 220.II del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 38 de la Ley Nº 25 del Órgano Judicial y art. 5 º. I. 2 de la Ley Nº 620 de 31 de Diciembre de 2014, “Ley Transitoria para la tramitación de los procesos contencioso y contencioso administrativo” y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 970 a 992 vta., interpuesto por Cristian Iraola Rodríguez en representación legal de la Administradora Boliviana de Carreteras ABC, contra la Sentencia Nº 68/2019 de 14 de Junio, cursante de fs. 946 a 963 vta., pronunciada por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Social Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia.
No suscriben los Magistrados Esteban Miranda Terán y María Cristina Díaz Sossa, por ser los Magistrados que sentenciaron la causa.
Regístrese, notifíquese y cúmplase.