TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 355/2021
Fecha: 28 de abril de 2021
Expediente: CB-15-21-S
Partes: Reyna Isabel Rocha c/ Marco Antonio y Rubén Javier, ambos Alarcón
Vásquez, María Nélida Vásquez de Alarcón y presuntos interesados
y/o herederos de Toribio Max Alarcón Machuca.
Proceso: Declaración judicial de paternidad.
Distrito: Cochabamba.
VISTOS: El recurso de casación cursante de fs. 332 a 334 vta., interpuesto por Marco Antonio Alarcón Vásquez y María Nélida Vásquez de Alarcón por sí y en representación de Rubén Javier Alarcón Vásquez contra el Auto de Vista de 16 de diciembre de 2020, cursante de fs. 325 a 329, pronunciado por la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, en el proceso de declaración judicial de paternidad, seguido por Reyna Isabel Rocha contra los recurrentes, la contestación cursante de fs. 338 a 341; el Auto de concesión de 03 de marzo de 2021, cursante a fs. 342; el Auto Supremo de Admisión Nº 234/2021-RA de 17 de marzo cursante de fs. 348 a 349 vta., todo lo inherente al proceso; y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
1. Con base en la demanda cursante de fs. 5 a 6 vta., subsanada a fs. 12, Reyna Isabel Rocha inició proceso de declaración judicial de paternidad, contra Marco Antonio y Rubén Javier, ambos Alarcón Vásquez, María Nélida Vásquez de Alarcón y presuntos interesados y/o herederos de Toribio Max Alarcón Machuca, quienes una vez citados, contestaron negativamente a la demanda, María Nélida Vásquez de Alarcón opuso excepción previa de improcedencia, la cual fue rechazada por Auto de 05 de julio de 2016, cursante a fs. 81 y vta.; desarrollándose de esta manera la causa hasta la emisión de la Sentencia N° 8/2017 de 03 de agosto, cursante de fs. 275 a 279 vta., en la que el Juez Público de Familia 1° de la ciudad de Cochabamba, que declaró PROBADA la demanda.
2. Resolución de primera instancia que al ser recurrida en apelación por Marco Antonio Alarcón Vásquez y María Nélida Vásquez de Alarcón por sí y en representación de Rubén Javier Alarcón Vásquez mediante memorial cursante de fs. 282 a 287 vta., originó que la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, emita el Auto de Vista de 16 de diciembre de 2020, cursante de fs. 325 a 329, el cual CONFIRMÓ la Sentencia apelada, determinación asumida en función a los siguientes fundamentos:
-No existe incongruencia en la sentencia debido a que la actora demostró con prueba genética de ADN que Toribio Max Alarcón Machuca resulta ser su padre biológico, siendo esta prueba idónea conforme establece el art. 30. II de la Ley N° 603, el cual fue corroborado por las declaraciones de los testigos de cargo, resulta innecesario analizar las otras pruebas señaladas en la apelación.
-En relación a los vicios de nulidad de la prueba pericial de ADN, los recurrentes no observaron durante el proceso tal extremo, debido a que fueron notificados con el ofrecimiento de pericia, así como fueron participes de la audiencia de prueba de genética de ADN, habiendo consentido y convalidado los actos descritos, por lo que no se causó indefensión a la parte apelante.
-La prueba respecto a un proceso de acción reivindicatoria, y que ésta no fue considerada en sentencia, no enerva la prueba genética de ADN.
-En relación a que la sentencia sea ultrapetita, la juez A quo actuó en el marco del art. 21. IV de la Ley Nº 603 que dispone el nuevo registro de filiación ante el SERECI y que el error de typeo en la demanda sobre el apellido paterno de la actora, no puede considerarse una causal de incongruencia, por ser intrascendente.
3. Fallo de segunda instancia que es recurrido en casación por Marco Antonio Alarcón Vásquez y María Nélida Vásquez de Alarcón por sí y en representación de Rubén Javier Alarcón Vásquez según memorial de fs. 332 a 334 vta.
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN
De la revisión del recurso de casación, interpuesto por Marco Antonio Alarcón Vásquez y María Nélida Vásquez de Alarcón por sí y en representación de Rubén Javier Alarcón Vásquez, se observa que este contiene los siguientes reclamos:
1.Acusaron que el Tribunal de alzada vulnero el principio de congruencia interna y externa, señalando que los hechos probados de la sentencia son ajenos a los puntos de hecho a probar establecidos en el Auto de 09 de agosto de 2016.
2.Denunciaron que se aplicó erróneamente el art. 21. IV de la Ley N° 603; al aceptar que existió error de typeo en la demanda respecto al apellido paterno de la demandante, el cual fue solicitado como “Alracon” y no como “Alarcón”, pasando por alto el principio de congruencia.
3.Manifestaron error de hecho y de derecho en la valoración de los testigos efectuada por el Tribunal de alzada, siendo que no indicó las razones por las que se consideró que una declaración tiene mayor valor que la otra.
4.Señalaron que se vulneró el debido proceso en su vertiente derecho a la defensa por que la prueba pericial no puede ser confirmada debido a que su proposición no fue corrida en traslado a los recurrentes a más de no cursar la aceptación de juramento del perito.
5.Alegaron la inobservancia del art. 190 del Código de Procedimiento Civil, respecto a la congruencia entre la demanda y la sentencia.
En razón a tales fundamentos, los recurrentes solicitaron que este Tribunal case el Auto de Vista recurrido, o en su defecto anule obrados hasta la admisión de la demanda.
De la respuesta al recurso de casación.
La parte demandante a través de memorial de fs. 338 a 341 responde al recurso de casación manifestando que ambas resoluciones cumplieron con el principio de congruencia, siendo que las pruebas respaldaron la prueba pericial, y que al no haber demostrado la existencia de error de hecho y derecho en la apreciación de las pruebas corresponde declarar infundado el recurso de casación.
Que en relación al reclamo del error de typeo en el apellido paterno, existe mala fe y falta de principio de lealtad entre partes, lo cual no puede considerarse como agravio mucho menos vulneración al principio de congruencia.
Que la Sentencia y Auto de Vista no incurren en error de hecho y de derecho respecto a la apreciación de las pruebas ya que estas se valoraron en conjunto, adecuándose a lo establecido en el art. 190 del Código de Procedimiento Civil.
Que la proposición de prueba pericial y el señalamiento de audiencia de toma de muestra fue notificada a la parte contraria, y que la toma de juramento al perito y apertura de sobre fue realizada en presencia de ambas partes, no habiendo tachado en aquel momento la designación del perito ni efectuado otra observación como ser los vicios de nulidad, habiendo precluido el derecho a reclamar, más aun cuando los demandados solicitaron aclaración del informe pericial.
Y que el proceso se tramitó con citación a los demandados, quienes respondieron y prosiguieron la misma, haciendo uso del derecho a la defensa.
Por lo que solicitó se declare infundado el recurso de casación.
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
III.1. De la congruencia en las resoluciones.
El art. 190 del Código de Procedimiento Civil aplicable al caso de autos expresa: “La sentencia pondrá fin al litigio en primera instancia; contendrá decisiones expresas, positivas y precisas; recaerá sobre las cosas litigadas en la manera en que hubieren sido demandadas sabida que fuere la verdad por las pruebas del proceso; en ella se absolverá o condenará al demandado”, actualmente establecido en el art. 213. I del Código Procesal Civil, dado que en caso de no respetarse este parámetro la resolución a ser emitida peca de ser ultra, extra o citra petita y en su sentido amplio la congruencia también debe entenderse en la correlación interna que debe existir en la misma resolución y con el proceso en sí.
Al respecto, este Tribunal Supremo de Justicia a través de sus diversos fallos (Autos Supremos Nº 651/2014, Nº 254/2016) ha orientado que la congruencia de las resoluciones judiciales ubica su comprensión desde dos acepciones; primero, relativo a la congruencia externa, la cual se debe entender como el principio rector de toda determinación judicial, que exige la plena correspondencia o coincidencia entre el planteamiento de las partes (demanda, respuesta e impugnación y resolución) y lo resuelto por las autoridades judiciales, en definitiva, es una prohibición para el juzgador considerar aspectos ajenos a la controversia, limitando su consideración a cuestionamientos únicamente deducidos por las partes; y, segundo, la congruencia interna, referido a que, si la resolución es comprendida como una unidad congruente, en ella se debe cuidar un hilo conductor que le dote de orden y racionalidad, desde la parte considerativa de los hechos, la identificación de los agravios, la valoración de los mismos, la interpretación de las normas y los efectos de la parte dispositiva; es decir, se pretenden evitar que, en una misma resolución no existan consideraciones contradictorias entre sí o con el punto de la misma decisión.
Asimismo, la Sentencia Constitucional Nº 0486/2010-R de 5 de julio, ha orientado que: "El principio de congruencia, responde a la pretensión jurídica o la expresión de agravios formulada por las partes; la falta de relación entre lo solicitado y lo resuelto, contradice el principio procesal de congruencia; la Resolución de primera y/o segunda instancia, debe responder a la petición de las partes y de la expresión de agravios, constituyendo la pretensión jurídica de primera y/o segunda instancia…". Razonamiento que es reiterado a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales Nº 0255/2014 y Nº 0704/2014, de donde se deduce que en segunda instancia, pueden darse casos de incongruencia “ultra petita”, que se produce al otorgar más de lo pedido; extra petita, al extender el pronunciamiento a cuestiones no sometidas a la decisión del Tribunal; y cuando omite decidir cuestiones que son materia de expresión de agravios por el apelante (citra petita).
III.2. De la prueba pericial en la declaración judicial de paternidad.
El art. 206 del Código de Familia establecía: “(Declaración judicial de paternidad) Si no hay reconocimiento ni posesión de estado puede demandarse el establecimiento judicial de la filiación paterna. La acción sólo procede en vida del pretendido padre y corresponde al hijo o a quien lo represente y a sus herederos, conforme a las previsiones del artículo 191, pudiendo también intervenir el organismo administrativo protector de menores. Sin embargo, el hijo póstumo o el que por ignorancia, engaño o por causa de fuerza mayor, no hubiese reclamado oportunamente su filiación, podrá dirigir su acción contra los herederos del pretendido padre, siempre que no hayan transcurrido dos años desde la muerte de este último”.
A su vez, el art. 207 del mencionado Código, establece lo siguiente: “(Prueba de la paternidad). La paternidad puede declararse con el auxilio de todos los medios de prueba que sean idóneos para establecerla con certeza. En el caso de la prueba testifical serán necesarios cuatro testigos, libres de tacha y excepción, y que sean uniformes, contestes y concluyentes en personas, hechos, tiempos y lugares. Las declaraciones se recibirán en la forma prevista por el artículo 392, bajo responsabilidad del juez y del fiscal”; De la norma descrita claramente se aprecia que en este tipo de procesos la paternidad se podía declarar con auxilio de todos los medios de prueba, conforme establecía el art. 374 del CPC es decir, documentales, confesión, inspección judicial, peritaje, testifical y las presunciones.
En ese entendido, el Auto Supremo N° 237/2005 de 14 de diciembre, respecto a la prueba pericial señaló: “La prueba científica referida, según la doctrina, "dadas sus características técnicas, así como su extraordinaria precisión (…) se han convertido en un instrumento muy valioso para la moderna pericia forense y lo que es más satisfactorio ejercicio a la tutela jurídica efectiva y una respuesta más eficaz a las exigencias de la sociedad, respecto a la presunción de los responsables de los delitos...”, resultando de esta manera que la prueba pericial en genética es la idónea para determinar la filiación entre el padre y madre para con el hijo.
En ese entendido en nuestra actual normativa familiar, la forma de probar la filiación fue establecida a través del art. 30 I y II de la Ley N° 603, misma que señala: “El resultado de la pericia es el medio de prueba para la determinación de la filiación materna o paterna.”, al respecto Castellanos Trigo refiere “la mejor prueba para la investigación de la paternidad es la prueba biológica denominada ADN, que es la sigla del ácido desoxirribonucleico (en ingles DNA), siendo el mismo “el material genético de los organismos compuestos por cadenas de nucleótidos complementarios en forma de doble hélice. (…) la misma hace plena prueba para establecer sin discusión la prueba o no de la paternidad”, así también el A.S. N° 888/2015 - L de 6 de Octubre, en su ratio decidendi señaló: “…por lo cual no pueden ser tomadas las declaraciones de las tres testigos mencionadas en el recurso, como una prueba contundente (…) frente a otros medios probatorios que otorguen mayor convicción, máxime si en este tipo de procesos el examen de ADN resulta ser un medio de prueba fundamental para establecer la filiación”, por lo que no cabe duda que la prueba idónea para probar la filiación resulta ser la prueba pericial de ADN por su característica científica.
III.3. Del principio de preclusión.
El Auto Supremo Nº 329/2016 de 13 de abril, razonó respecto el principio de preclusión señalando lo siguiente: “Principio de preclusión. - Concordante con el principio de convalidación tenemos al principio de preclusión también denominado principio de Eventualidad que está basado en la pérdida o extinción de una facultad o potestad procesal, encontrando su fundamento en el orden consecutivo del proceso, es decir, en la especial disposición en que deben desarrollarse los actos procesales. A este efecto recurrimos al Dr. Pedro J. Barsallo que refiere sobre el principio de preclusión que: “En síntesis la vigencia de este principio en el proceso, hace que el mismo reparte el ejercicio de la actividad de las partes y del Tribunal, dentro de las fases y periodos, de manera que determinados actos procesales deben corresponder necesariamente a determinados momentos, fuera de los cuales no pueden ser efectuados y de ejecutarse carecen totalmente de eficacia”. De ello se establece que el proceso consta de una serie de fases o etapas en las cuales han de realizarse determinados actos, por lo que una vez concluida la fase procesal, las partes no pueden realizar dichos actos y de realizarlos carecerán de eficacia, surgiendo así una consecuencia negativa traducida en la pérdida o extinción del poder procesal involucrado, pues se entenderá que el principio de preclusión opera para todas las partes”.
En ese contexto, al ser el proceso una serie de actos ejecutados sistemáticamente por los contendientes con el fin de llegar a una sentencia, no debe considerarse como un transcurso de actos y plazos que en cualquier momento del proceso puede alegarse hechos nuevos, oponer prueba o, en su caso, establecer pretensiones, pues nuestro sistema procesal, está concebido por etapas o estadios de modo que cada acto debe desarrollarse en un orden determinado, por lo que los juzgadores no podrían retrotraer etapas vencidas del proceso porque se desnaturalizaría el mismo. Al respecto Hugo Alsina, en su texto “Tratado Teórico y Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”, tomo I, pag. 454, indica: “Ahora bien, el paso de un estadio al siguiente supone la clausura del anterior, de tal manera que los actos procesales cumplidos quedan firmes y no pueden volverse sobre ellos. Esto es lo que constituye la preclusión: el efecto que tiene un estadio procesal de clausurar el anterior”.
Esa concepción queda claramente percibida en la Ley Nº 025, en su art. 16, cuando establece que: “(CONTINUIDAD DEL PROCESO Y PRECLUSIÓN). I. Las y los magistrados, vocales y jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso, sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiera irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa conforme a ley”, concordante con el art. 220 inc. g) de la Ley N° 603 que señala: “Preclusión. Por el que las diversas etapas del proceso desarrolladas y cumplidas en forma sucesiva y ordenada conforme a Ley, no podrán retrotraerse ni por la voluntad de las partes ni de la autoridad”. Y lo establecido en el art. 249. II de la citada norma al señalar que: “No podrá declararse la nulidad de un acto por quien la ha consentido, aunque sea de manera tácita. Constituye confirmación tácita el no haber reclamado la nulidad en la primera oportunidad hábil”.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
En virtud a los fundamentos expuestos precedentemente, corresponde ingresar a considerar los reclamos de la casación de la siguiente forma:
1. Respecto al primer y quinto reclamo, los recurrentes acusaron que el Tribunal de alzada vulneró el principio de congruencia interna y externa, señalando que los hechos probados de la sentencia son ajenos a los puntos de hecho a probar establecidos en el Auto de 09 de agosto de 2016; así como denuncian la inobservancia del art. 190 del Código de Procedimiento Civil, respecto a la congruencia entre la demanda y la sentencia
Sobre estos reclamos, el Tribunal de alzada centró su fundamento señalando que no resulta evidente la incongruencia acusada, siendo que la prueba de ADN habría demostrado fehacientemente que la demandante es hija de Toribio Max Alarcón Machuca, y que la misma fue corroborada con la prueba testifical de cargo, habiendo con tales pruebas demostrado los puntos de hecho a probar fijados por Auto de 09 de agosto de 2018, no siendo necesario analizar el resto de las pruebas que señala el recurso de apelación por lo que no resulta evidente la incongruencia denunciada.
Ahora bien, de la revisión de antecedentes, se tiene que el Auto de 09 de agosto de 2016 cursante a fs. 111 vta., fijó los puntos de hecho a probar en 3 acápites: 1) probar que su padre fue quien la cuidó, 2) que creció junto a su padre, y 3) que éste prometió reconocerla; y ciertamente en sentencia se tuvo expresamente como hechos probados los siguientes extremos: 1) que se probó el nacimiento de la actora, 2) que se probó el fallecimiento de Toribio Max Alarcón Machuca, 3) que la actora fue demandada en vía civil, 4) que la actora fue bautizada, y 5) que se acreditó la paternidad de la actora para con Toribio Max Alarcón Machuca a través de la prueba pericial de ADN; empero ello no implica que el juez se haya apartado del objeto del proceso, pues si bien dicha autoridad no se circunscribió a la letra muerta de los puntos de hecho a probar ello se debe a que el objeto del proceso fue la declaración judicial de paternidad y conforme establecía el art. 373 del Código de Procedimiento Civil aplicable al caso “Todos los medios legales así como los moralmente legítimos aunque no especificados en este Código, serán hábiles para probar la verdad de los hechos en que se fundare la acción o la defensa”, ello implicaba que las partes no solamente están regidas a los puntos de hecho a probar fijados por el juez, sino a las aseveraciones de la demanda y contestación, similar entendimiento se establece del art. 324. I de la Ley N° 603 al establecer que: “Los medios probatorios tienen como finalidad acreditar los hechos afirmados por las partes…”, concordante con lo normado por el art. 328. I de la citada norma al señalar “Las afirmaciones de hecho efectuadas por una parte y las que hubieren sido controvertidas por la otra, deberán ser probadas”, de ahí que las partes están supeditadas a demostrar los hechos expuestos tanto en la demanda y la contestación.
Así también corresponde señalar que el art. 190 del Código de Procedimiento Civil establece que: “La sentencia pondrá fin al litigio en primera instancia; contendrá decisiones expresas, positivas y precisas; recaerá sobre las cosas litigadas en la manera en que hubieren sido demandadas sabida que fuere la verdad por las pruebas del proceso; …” (el resaltado es nuestro), en cuyo cumplimiento el A quo emitió la sentencia conforme a las cosas litigadas, siendo el objeto principal del proceso la declaración judicial de paternidad entre la actora y Toribio Max Alarcón Machuca, y el hecho de no haberse definido de manera adecuada los puntos de hecho a probar, no implica que las partes no deban probarlas aseveraciones de la demanda y las posiciones adoptadas en la contestación, este extremo también es rescatado por la Ley N° 603 al señalar en el art. 361. I lo siguiente: “La sentencia es la decisión jurisdiccional mediante la cual la autoridad judicial se pronuncia en audiencia sobre las pretensiones de las partes, con la que finaliza el proceso en primera instancia y recaerá sobre las cosas litigadas…”(la negrilla es nuestra), no evidenciándose la incongruencia entre lo demandado y lo resuelto en sentencia, es por ello que el Ad quem sostuvo que no hubo incongruencia debido a que la demandante ha demostrado su pretensión a través de la prueba de ADN; por lo que el reclamo de los recurrentes deviene en infundado.
2. Respecto al segundo reclamo, los recurrentes denunciaron que se aplicó erróneamente el art. 21. IV de la Ley N° 603; al aceptar que existió error de typeo en la demanda respecto al apellido paterno de la demandante el cual fue solicitado como “Alracon” y no como “Alarcón”, pasando por alto el principio de congruencia.
Sobre este extremo el Tribunal de alzada señaló que tal postura no constituye en una decisión ultrapetita, ni vulnera el principio de congruencia al haber existido un evidente error de typeo del apellido paterno del demandado.
En ese entendido, conforme se ha expuesto en el punto III. 1 de la doctrina legal aplicable, la locución latina ultrapetita significa otorgar más de lo pedido, en ese sentido de antecedentes se tiene que la acción y petición de la parte actora a través de su demanda principal de fs. 5 y 6 vta., subsanada a fs. 12, demandó la declaración judicial de paternidad con la consiguiente inscripción en el registro correspondiente del apellido paterno “Alracon”, sin embargo en sentencia se dispuso el registro del apellido paterno “Alarcón”, lo que condujo a que el Tribunal de alzada considere que lo solicitado en la demanda sería un error de typeo; esta conclusión se debe a que en la relación fáctica de la demanda la actora señaló con precisión que su padre sería Toribio Max “Alarcón” Machuca, no existiendo duda sobre el apellido correcto que pretendió sea registrado.
Asimismo, a fs. 1 cursa certificado de defunción de Toribio Max Alarcón Machuca en la que se evidencia el apellido correcto, por lo que el argumento de los recurrentes resulta ser de escaza relevancia, habida cuenta que es aplicable en este caso el principio de eficacia, pues conforme ha razonado la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0210/2010 de 24 de mayo “…el principio de eficacia, que supone el cumplimiento de las disposiciones legales y que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo, de oficio, los obstáculos puramente formales, sin demoras innecesarias; este principio está íntimamente vinculado con la prevalencia del derecho sustancial respecto al formal y el principio de verdad material…”.
De ahí que la conclusión asumida por el A quo y el Ad quem se enmarcan al cumplimiento del principio de eficacia y eficiencia, pues de otro modo las decisiones se tornarían en inejecutables por simples formalismos, no siendo evidente entonces la vulneración al principio de congruencia, ni haberse fallado más de lo pedido en la demanda.
3. Respecto al tercer reclamo, los recurrentes denuncian error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba testifical, al no indicar el Auto de Vista las razones por la que una declaración tiene mayor valor que la otra.
Antes de considerar este reclamo, es preciso conceptualizar el error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba; al respecto el Auto Supremo N° 293/2013, de 07 de junio, señaló lo siguiente: “Se entiende por error de hecho cuando el juzgador se ha equivocado en la materialidad de la prueba, es decir, el juzgador aprecia mal los hechos por considerar una prueba que no obra materialmente en proceso, o cuando da por demostrado un hecho que no surge del medio probatorio (…) en cambio el error de derecho tiene relación con la otorgación del valor probatorio determinado en ley, es otorgar o negar el valor probatorio que la ley le ha asignado a un medio de prueba…”, en ese entendido ante el reclamo efectuado en este punto, se tiene que los recurrentes no precisaron con exactitud de que forma el Ad quem incurrió en tales errores, limitándose a reclamar sobre la asignación de valor probatorio de las declaraciones de los testigos de cargo.
Sin embargo, de la revisión de antecedentes se tiene que el A quo en el inc b) del Considerando II de la Sentencia N° 8/2017 de 03 de agosto, cursante de fs. 275 a 279 vta., extrajo lo más relevante de las declaraciones de los testigos de descargo, empero hizo énfasis en la prueba pericial de ADN producida por la demandante, argumentando que al ser un hecho biológico de procreación, esta es raramente atestiguada, habiéndose recurrido por ello a la prueba de genética molecular ADN, la cual tendría alto grado de certeza científica; con tales argumentos el A quo justificó su decisión otorgando mayor valor probatorio a la prueba pericial antes que la prueba testifical, ello en función a la sana critica y prudente criterio del juzgador.
Asimismo, el Ad quem hizo referencia a la prueba testifical de cargo, debido a que estas declaraciones corroborarían la prueba pericial de ADN, la cual demuestra fehacientemente que la demandante es hija de Toribio Max Alarcón Machuca, por lo que consideró que no era necesario referirse al resto de los medios probatorios señalados en el recurso de apelación; ello acontece debido a que las declaraciones testificales de descargo cuyas actas cursa de fs. 249 a 250, 252 a 253, 255 a 256 solo manifestaron que el fallecido Toribio Max Alarcón Machuca vivió con su esposa e hijos, quienes serían los demandados, por lo que estas declaraciones no constituyen en medios idóneos para enervar la prueba pericial de ADN, puesto que esta última resulta ser la prueba idónea e irrefutable para determinar la filiación entre Toribio Max Alarcón Machuca y la actora, pues actualmente el legislador a través de la Ley N° 603 ha previsto que para probar la filiación, esta se la realiza a través de prueba científica, superándose las antiguas formas de probar la paternidad, por lo que no se advierte que el Tribunal de alzada haya incurrido en el error de hecho o de derecho en la valoración de la prueba testifical denunciado en la casación.
4. En lo que respecta al cuarto reclamo, los recurrentes denuncian que se vulneró el debido proceso en su vertiente derecho a la defensa por que la proposición de pericia no fue corrida en traslado a más de no cursar la aceptación de juramento del perito, por lo que esta prueba no puede ser confirmada por el Tribunal de alzada.
Sobre este planteamiento el Tribunal de alzada señalo que los recurrentes no objetaron la proposición y puntos de pericia, a pesar de estar presentes en audiencia de prueba genética de ADN, y que el juez tomó juramento al perito conforme consta del acta a fs. 205, por lo que los reclamos no habrían sido realizados oportunamente, lo que conllevó a que todo acto sea convalidado sin que se haya causado indefensión alegada.
En ese marco, de la revisión de antecedentes se tiene que ciertamente la parte actora a través de memorial de fs. 170 a 171 vta., ofreció la prueba pericial, a ser realizado por el laboratorio de genética “Identigene”, y a través de Auto de 22 de agosto de 2016 cursante a fs. 172 vta., se dispuso en el otrosí 3ro la notificación correspondiente a las partes, cursando las diligencias a la parte demandada a fs. 174, 175 y 176, quienes no objetaron ningún aspecto, mas al contrario solamente se limitaron a presentar el interrogatorio para absolver la prueba testifical de descargo; así también se tiene que el Auto de 09 de septiembre de 2016 la cual convoca a audiencia para la toma de muestra de ADN fue notificada a la parte demandada conforme consta de las diligencias de fs. 197, 198 y 199, quienes una vez notificados asistieron al acto procesal conforme consta del acta de audiencia de toma de juramento y toma de muestra de ADN cursante a fs. 205 y 206, sin que en dicho acto los demandados hayan efectuado observación alguna; por último cursa a fs. 221, acta de audiencia de apertura de sobre de ADN la cual también fue realizada en presencia de ambas partes, lo que ocasionó a que a través de memorial a fs. 222 vta., los demandados soliciten aclaraciones al informe pericial, sin que esta prueba pericial fuese objetada, limitándose solamente a solicitar que tal prueba no sea tomada en cuenta en sentencia conforme consta de la solicitud realizada en el otrosí 1ro del memorial a fs. 239.
De los actos procesales descritos se tiene que, la parte demandada fue oportunamente notificada con el ofrecimiento de prueba pericial, habiendo los mismos asistido a las audiencias respectivas, sin que se haya realizado observación de los extremos ahora denunciados, por lo que conforme establece el art. 249. II de la Ley N° 603 “No podrá declararse la nulidad de un acto por quien la ha consentido, aunque sea de manera tácita. Constituye confirmación tácita el no haber reclamado la nulidad en la primera oportunidad hábil”, así también este máximo Tribunal a través de los Autos Supremos Nos. 158/2013 de 11 de abril, 169/2013 de 12 de abril, 411/2014 de 04 de agosto, 84/2015 de 06 de febrero ha razonado sobre el principio de convalidación señalando que: “…este principio refiere que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, dejando pasar las oportunidades señaladas por ley para impugnar el mismo (preclusión); en otras palabras, si la parte que se creyere perjudicada omite deducir la nulidad de manera oportuna, vale decir en su primera actuación, este hecho refleja la convalidación de dicho actuado, pues con ese proceder dota al mismo de plena eficacia jurídica…”, por lo que deducir, luego de emitida la sentencia, cualquier observación a la prueba diligenciada resulta extemporáneo, lo cual de ninguna manera puede atribuirse como indefensión, puesto que no existe indefensión si se puso conocimiento efectivo de todas las actuaciones procesales a la parte demandada, sin que las mismas la hayan oportunamente advertido cualquier defecto; no encontrándose por tanto vicio de nulidad en la prueba pericial de ADN.
En base a las consideraciones de orden legal y al existir prueba pericial de ADN la cual no fue refutada por otro medio probatorio de igual o mayor valor, corresponde declarar infundado el recurso de casación y dictar resolución conforme manda el art. 401 inc b) del Código de las Familias y del Proceso Familiar.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el artículo 41 y 42. I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación de lo previsto por el art. 401 inc b) del Código de las Familias y del Proceso Familiar declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Marco Antonio Alarcón Vásquez y María Nélida Vásquez de Alarcón por sí y en representación de Rubén Javier Alarcón Vásquez contra el Auto de Vista de 16 de diciembre de 2020, cursante de fs. 325 a 329, pronunciado por la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba. Con costas y costos.
Se regula honorarios en la suma de Bs. 1.000 para el abogado que responde al recurso de casación.
Regístrese, comuníquese y cúmplase.
Relator: Mgdo. Juan Carlos Berrios Albizu.