Auto Supremo AS/0378/2021

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

                                      ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y

                                      ADMINISTRATIVA

                                      SEGUNDA

Auto Supremo Nº 378/2021

Sucre,09 de junio de 2021

Expediente: SC-CA.SAII-LPZ. 268/2021

Distrito: La Paz

Magistrado Relator: Dr. Ricardo Torres Echalar.

VISTOS: El recurso de casación de fojas 698 a 710 vlta., interpuesto por Diego Paredes Vargas, en su calidad de Gerente Regional La Paz IMCRUZ Comercial SA., según se acredita del Testimonio Poder N° 163/2020, otorgado por la Notaría de Fe Pública N° 95, a cargo de Gabriela María Dolly Serrate de Ortiz, de la ciudad de Santa Cruz, contra el Auto de Vista Nº 63/2021 de 17 de febrero (Fs. 693 a 696), pronunciado por la Sala Social Administrativa, Contencioso y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso de reliquidación de beneficios sociales, seguido por Daniel Iván Beltrán Vargas, contra la parte recurrente, el memorial de respuesta de fs. 713 a 715 vlta., el Auto N° 158/2021 de 20 de abril, que concedió el recurso (Fs. 716), el Auto N° 268/2021-A de 5 de mayo, que admitió el recurso (Fs. 765 y vlta.), los antecedentes del proceso y

CONSIDERANDO I.

I.1.Antecedentes del proceso.

Daniel Iván Beltrán Vargas, en su escrito de fs. 15 a 17, subsanada a fs. 19 y vlta., a fs. 21 y de fs. 22 a 23, demanda reliquidación de beneficios sociales. El Juez de Partido de Trabajo y Seguridad Social Sexto de la Capital del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución de 21 de noviembre de 2018, cursante a fs. 23 vlta, admite la demanda y corre traslado a la parte contraria, quien por escrito de fs. 118 a 129 opone excepción previa de impersonería en el demandado, de imprecisión y contradicción en la demanda, de falta de legitimidad procesal activa y excepción perentoria de pago de documento, de  fs.131 a 138 contesta en forma negativa. Por Auto de Vista N° 28/2019 de 8 de marzo, cursante de fs. 144 a 148, el Juez declara Improbada la excepción previa de impersonería en el demandado y de imprecisión y contradicción en la demanda, interpuesto el recurso de apelación contra el referido auto, la Sala Social y Administrativa Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, confirma la Resolución N° 28/2019 de 8 de marzo.

Cumplidas las formalidades procesales, la Juez de Partido de Trabajo y Seguridad Social Sexto del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, emitió la Sentencia Nº 80/2020 de 10 de septiembre, cursante de fojas 597 a 616, que declara PROBADA en parte la demanda de fs. 15 a 17, subsanada a fs. 19 y vlta., 21 y de fs. 22 a 23 de obrados y PROBADA en parte la excepción perentoria de pago, interpuesta de fs. 118 a 129, disponiendo que la Empresa IMCRUZ COMERCIAL SA., a través de su representante legal, proceda al pago de los siguientes derechos sociales a favor del actor, de acuerdo a la siguiente liquidación:

Monto reliquidado, que será objeto de actualización e imposición de la multa del 30% previsto en el art. 9 del DS. N° 28699 de 1 de mayo de 2006, y liquidado en ejecución de fallos.

Respecto a la multa del 30% por finiquito, la misma será determinada en ejecución de fallos, sobre el monto contenido en el mismo para ser parte del pago total debido.

I.2 Auto de Vista N° 63/2021 de 17 de febrero

Deducido el recurso de apelación, la Sala Social Administrativa, Contenciosa, Contenciosa Administrativa Segunda, del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Auto de Vista Nº 63/2021 de 17 de febrero, cursante de fs. 693 a 696, CONFIRMA en parte la Sentencia N° 80/2020 de 1 de marzo, que cursa de fs. 597 a 616, modificando la liquidación de la siguiente manera:

Monto que será actualizado en ejecución de fallos conforme el art. 9 del DS. N° 28699.

Respecto a la multa del 30% por el finiquito, la misma será realizada en ejecución de fallos, sobre el monto contenido en el finiquito de fs. 43.

I.3. Motivos del recurso de casación.

Habiendo sido notificado IMCRUZ Comercial SA. representado por Diego Paredes Vargas, con el Auto de Vista Nº 63/2021, según consta a fs. 697, el 24 de marzo de 2021, plantea recurso de casación en la forma y en el fondo, de fs. 698 a 710 vlta., en los siguientes términos:

Recurso de Casación en la forma

I.5.1. Alega que, el auto de vista recurrido, adolece de fundamentación y motivación, respecto a que IMCRUZ pague 192 horas extras, 141 domingos y 33 feriados, a razón de 24 horas, cuando el actor sólo demandó 1 hora y no demostró los conceptos demandados, remitiéndose a la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 1474/2013 de 22 de agosto y a la Sentencia Constitucional N° 2430/2012 de 22 de noviembre, referidas a la motivación y fundamentación, precisando los elementos omitidos por el Auto de Vista recurrido, la cita de leyes en las que se funda para determinar una liquidación de 24 horas por 141 domingos y 33 feriados, cuando el actor solo demandó 1 hora, la normas por la cuales determina que un jefe de taller no se considera como personal de dirección ni de confianza, omite citar de leyes para aceptar la reformulación de la demanda en apelación. Continúa acusando la vulneración del debido proceso, contenido en el art. 115.II de la Constitución Política del Estado, tal como se entendió en la Sentencia Constitucional N°. 1113/2013 de 17 de julio, considerando que la fundamentación, motivación y la congruencia de las resoluciones son elementos esenciales del debido proceso, refiere como jurisprudencia de la fundamentación y motivación la Sentencia Constitucional N° 1474/2013 y N° 2430/2012, al referirse a la congruencia menciona la Sentencia Constitucional 1494/2011-R de 11 de octubre.

I.5.2. Señala, que el recurso de apelación fue presentado extemporáneamente, omitiendo citar leyes que permiten aceptar recursos de apelación presentados fuera de plazo, y la cita de jurisprudencia, vulnerando la fundamentación y motivación, incurriendo en transgresión de los arts. 218.I y 213.II numeral 3 del Código Procesal Civil.

Solicitando en consecuencia, anule el Auto de Vista N° 063/2021 de 17 de febrero de 2021 y disponga la emisión de una nueva resolución.

Recurso de Casación en el fondo

I.5.3. Acusa vulneración de los arts. 115.II y 180 de la Constitución Política del Estado y arts. 46, 50 de la Ley General del Trabajo y 36 de su Decreto Reglamentario, al no haber el Auto de Vista, valorado correctamente el pago de las horas extraordinarias, ya que el demandante reconoció y admitió que no le correspondía por ocupar un cargo de dirección y confianza.

El Auto de Vista, concluyó que el demandante era vendedor de repuestos, mecánico y jefe de taller, cuando se demostró que el último cargo ocupado por el actor, era de dirección y confianza, de acuerdo al memorándum de designación como jefe de fs. 59 a 65, libros de asistencia que demuestran que firmaba como jefe de fs. 385 a 534, que tenía personal subalterno bajo su supervisión al ser la máxima autoridad en el taller IMCRUZ ubicada en el Megacenter de la zona de Irpavi.

I.5.4.- Continúa acusando la vulneración de los arts. 271, 274 numeral 3 del Código Procesal Civil, art. 41 de la Ley General del Trabajo, art. 14 del Decreto Supremo N° 21137 de 30 de noviembre de 1985 y 122 del Código Procesal del Trabajo, al fijar el auto de vista 24 horas en 141 domingos y 33 feriados, sin considerar que el demandado solicitó 1 hora en 141 domingos ó 33 feriados  (fs. 22 vlta y 23), incurriendo el auto de vista en una decisión ultrapetita, extremo que fue reformulado en apelación, en franca vulneración del art. 122 del CPT y del art. 14 del Decreto Supremo N° 21137 de 29 de agosto de 1985, que prohíbe o suprime las horas extraordinarias fijas de 24 horas por 4 años seguidos.

Aclara que el demandante, solicitó el pago de 141 horas trabajadas en domingo a razón de 1 hora por día, no por 24 horas, extremo que fue solicitado, al momento de interponer el recurso de apelación, y que fue aceptado y calculado por el Auto de Vista, vulnerando el principio de legalidad y congruencia en las resoluciones.

Señala el recurrente, que la empresa, rechaza que el demandante haya trabajado domingos desde 2013 al 2016, ni una sola hora, siendo por demás ilógico que haya trabajado 24 horas los feriados y domingos, habiendo estado supeditado a una vida de total esclavitud, aspecto corroborado por las testificales cursantes a fs. 572, 574, 576, 578 y 580.

Alega también que, si bien en materia laboral la carga de la prueba le corresponde al actor, no es menos cierto que el trabajador pueda ofrecer prueba que crea convenientes.

I.5.5.- El Auto de Vista recurrido, infringe los arts. 115.II y 180 de la CPE y arts. 271, 274.I numeral 3 del Código Procesal Civil, al fijar el pago de la multa del 30% dispuesta en los arts. 9 y 10 del Decreto Supremo 28699 de 1 de mayo, debiendo tomar en cuenta, que por negligencia el demandante no cobró sus beneficios sociales en tiempo oportuno, interpretando erróneamente el alcance de los arts. 9 y 10 del DS N° 28699, transgrediendo los principios de legalidad y verdad material.

Indica, que el plazo de 15 días para el pago de los beneficios sociales, debe computarse desde la notificación a IMCRUZ, con el desistimiento de reincorporación y solicitud de pago de beneficios sociales que data del 27 de septiembre de 2018, debiendo observar al efecto el memorial cursante a fs. 14, argumentos que no fueron considerados por el auto de vista.

En su petitorio solicita, se case el Auto de Vista N° 063/2021 de 17 de febrero y se declare Improbada la demanda, con imposición de costas a la parte demandante.

Notificada la parte demandante con el recurso de casación, según consta a fs. 712, responde al recurso de casación de fs. 713 a 715 vlta.

CONSIDERANDO II:

II.1 Fundamentos Jurídicos del fallo.

II.1.1. Consideraciones previas.

Luego de revisados minuciosamente los antecedentes cursantes en el expediente, en cumplimiento del art. 108 de la Constitución Política del Estado que dispone: “Son deberes de las y los bolivianos: 1.Conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes”, se debe tener presente la generalidad con la cual se reguló el recurso de nulidad o casación en el Código Procesal del Trabajo, por ello es imperativo acudir al principio de supletoriedad excepcional previsto en el art. 252 del mismo cuerpo legal que dispone: “Los aspectos no previstos en la presente Ley, se regirán excepcionalmente por las disposiciones de la Ley de Organización Judicial y del Procedimiento Civil y siempre que no signifiquen violación de los principios generales del Derecho Procesal Laboral”.

II.1.2.- Argumentos de hecho y derecho.

En primer término, nos remitiremos a señalar que la jurisprudencia sentada por este Tribunal (AS 1182/2018 de 03-12-2018 y AS 1050/2018 de 30-10-2018 Sala Civil), estableció que el recurso de casación se equipara a una demanda nueva de puro derecho utilizada para invalidar una sentencia o auto definitivo en los casos expresamente señalados por ley, ello en razón a que no constituye una controversia entre las partes, sino una cuestión de responsabilidad entre la ley y sus infractores, pudiendo presentarse como recurso de casación en el fondo, recurso de casación en la forma o en ambos efectos, de acuerdo a lo estatuido por el artículo 270 (procedencia) del Código Procesal Civil, en tanto se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 274 I incisos 2) y 3) del mismo cuerpo legal, lo que implica citar en términos claros, concretos y precisos las leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente, especificando en qué consiste la violación, falsedad o error y proponiendo la solución jurídica pertinente, en ese sentido se realizan las siguientes consideraciones

Recurso de casación en la forma

II.1.2.1.- Respecto al  derecho a una resolución fundamentada y motivada, como uno de los elementos del debido proceso, reconocido como derecho fundamental, garantía jurisdiccional y derecho humano, están contenidas en el art. 115.II de la Constitución Política del Estado, el cual dispone: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”, así como lo establecido en el art. 117.I de la CPE: “Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso”, concordante con lo señalado en el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). Desarrollándose al respecto una amplia jurisprudencia constitucional, siendo uno de los antecedentes, el entendimiento contenido en la SC 1369/2001-R de 19 de diciembre, la cual establece como exigencia del debido proceso, que toda resolución debe exponer los hechos y el fundamento legal de la decisión, de manera que, en caso de omisión, se estaría vulnerando dicho derecho.

En la SC 0871/2010-R de 10 de agosto, se determinan los requisitos que debe contener toda resolución jurisdiccional o administrativa con la finalidad de garantizar el derecho a la fundamentación y motivación como elemento configurativo del debido proceso, así en su Fundamento Jurídico III. 3, señala: “…a) Debe determinar con claridad los hechos atribuidos a las partes procesales, b) Debe contener una exposición clara de los aspectos fácticos pertinentes, c) Debe describir de manera expresa los supuestos de hecho contenidos en la norma jurídica aplicable al caso concreto, d) Debe describir de forma individualizada todos los medios de prueba aportados por las partes procesales, e) Debe valorar de manera concreta y explícita todos y cada uno de los medios probatorios producidos, asignándoles un valor probatorio específico a cada uno de ellos de forma motivada, f) Debe determinar el nexo de causalidad entre las denuncias o pretensiones de las partes procesales, el supuesto de hecho inserto en la norma aplicable, la valoración de las pruebas aportadas y la sanción o consecuencia jurídica emergente de la determinación del nexo de causalidad antes señalado”.

En ese entendido, resulta evidente, que el Auto de Vista recurrido, justifica su decisión, mostrando las razones que permiten considerar por qué el administrador estableció su decisión, sobre la controversia, explicando y justificando las razones de la decisión final, siendo así que se identifica una exposición de hechos, descrita en el primer Considerando, antecedentes de derechos, al igual que contiene razones o elementos de juicio que permiten conocer cuáles han sido los criterios técnico jurídicos que fundamentaron su decisión, expresados en el segundo Considerando, describiendo claramente: “RESPECTO A LOS AGRAVIOS DE LA PARTE DEMANDADA. 1.- Respecto al agravio referido los domingos y feriados trabajados por las gestiones 2013 a 2016, (…), en ese entendido, de la revisión de argumentos de la Sentencia apelada, la misma valora correctamente las pruebas aportadas por las partes en proceso, al establecer que el actor efectivamente trabajó durante los domingos y feriados, tomando en cuenta lo estipulado en el art. 46 de la LGT., en sentido que la jornada laboral no excederá de 8 horas por día y de 48 por semana, asimismo, la Juez A quo estableció que el actor prestó sus servicios laborales los días domingos y feriados, contemplados en el art. 67 del Decreto Supremo (DS) N° 21060 de 29-08-1985 y DS. N° 0173 de 17 de junio de 2009, conforme fue valorado el acta de confesión provocada (…); en el caso presente la parte empleadora omitió tal aspecto, por lo cual se concluye que el demandado no acreditó haber hecho el pago por los trabajos en días domingos y feriados, en consecuencia, conforme a la sana crítica otorgada por el art. 158 del CPT, otorgó estos derechos, al ser los mismos adquiridos, en cumplimiento del art. 55 de la LGT y art. 23 del DS. 3691 (…) 2.- En relación al segundo agravio relativo a la multa del 30% (…) al respecto es necesario señalar, que el art. 9 par. I del DS. 28699 señala textualmente: En caso de producirse el despido (…), en ese contexto revisados los antecedentes procesales se advierte que la fecha de la ruptura de la relación jurídico laboral fue el 29 de agosto de 2018, por ende, la Empresa demandada debió cancelar la totalidad de los beneficios sociales y derechos laborales hasta el 14 de septiembre de 2018 es decir, dentro de los 15 días siguientes…”, por lo que no es evidente lo afirmado por el recurrente, quien señala que se fijó el pago de 24 hora de los domingos y feriados.

De lo descrito, se concluye que el  Auto de Vista N° 063/2021 de 17 de febrero, contiene decisiones expresas, positivas y precisas, explicando de manera clara la relación de los hechos alegados oportunamente y comprobados en el proceso, haciendo referencia a las pruebas que llevaron a la autoridad a concluir en la confirmación parcial de la sentencia apelada, siendo congruente tanto la parte considerativa como la parte resolutiva y pertinentes las citas normativas y las pruebas que llevaron a su convencimiento, en armonía con la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 1474/2013 de 22 de agosto, Sentencia Constitucional N° 2430/2012 de 22 de noviembre, Sentencia Constitucional N° 1474/2013 y Sentencia Constitucional 1494/2011-R de 11 de octubre, señaladas por el recurrente, concluyendo que el Tribunal Ad quem, resolvió el recurso de apelación dentro de los límites establecidos en el art. 115.II y 117 de la Constitución Política del Estado, circunscribiéndose a lo resuelto por la Jueza A quo y los puntos que fueron objeto de la apelación, en relación con la norma contenida en el art. 265 del Código Procesal Civil;  por lo que no se evidenció falta de motivación, fundamentación y congruencia.

II.1.2.2.- Por otro lado, acusa que el recurso de apelación presentado por la parte demandante, fue planteado fuera del plazo establecido por ley, al respecto se debe señalar que el Código de Procedimiento Civil, Ley Nº 439, publicado el 25 de noviembre de 2013, en su art. 90, respecto al comienzo, transcurso y vencimiento de los plazos dispone: “I. Los plazos establecidos para las partes comenzarán a correr para cada una de ellas, a partir del día siguiente hábil al de la respectiva citación o notificación, salvo que por disposición de la Ley o de la naturaleza de la actividad a cumplirse tuvieren el carácter de comunes, en cuyo caso correrán a partir del día hábil siguiente al de la última notificación. II. Los plazos transcurrirán en forma ininterrumpida, salvo disposición contraria. Se exceptúan los plazos cuya duración no exceda de quince días, los cuales sólo se computarán los días hábiles. En el cómputo de los plazos que excedan los quince días, se computarán los días hábiles y los inhábiles. III.  Los plazos vencen el último momento hábil del horario de funcionamiento de los juzgados o tribunales del día respectivo; sin embargo, si resultare que el último día corresponde a día inhábil, el plazo quedará prorrogado hasta el primer día hábil siguiente…”

Respecto a los días y horas hábiles, el art. 91 del Código de Procedimiento Civil, establece que: “I. Son días hábiles para la realización de actos procesales todos aquellos en los cuales funcionan los juzgados y tribunales del Estado Plurinacional. II. Son horas hábiles las correspondientes al horario de funcionamiento de las oficinas judiciales; sin embargo, tratándose de diligencias que deban practicarse fuera del juzgado, serán horas hábiles las que medien entre las seis y las diecinueve horas”; en concordancia con lo establecido en el art. 123.I de la Ley Nº 25 del Órgano Judicial, que señala como días hábiles de la semana para labores judiciales, de lunes a viernes.

En la especie, el demandante fue notificado con el Sentencia N° 80/2020, el 08-10-2020, según se confronta a fs. 665, y presentó su recurso de apelación el 15-10-2020, según se coteja a fs. 667, por su parte el art. 205 del Código Procesal del Trabajo, señala que el recurso de apelación debe ser presentado dentro del plazo de 5 días.

Ahora bien, desde la vigencia del Código Procesal Civil que regula los plazos procesales, el tribunal de alzada, computó el plazo de los 5 días estipulados en el artículo 205 del adjetivo laboral, de la forma como establecen los parágrafos I y II del art. 90 de la Ley 439; vale decir, a partir del día siguiente a la notificación con la sentencia, tomando en cuenta únicamente los días hábiles, entendiéndose por estos, de lunes a viernes sin tomar en cuenta feriados; en esa lógica y aplicación, habiendo sido notificado el 08-10-2020, el demandante tenían plazo para interponer recurso de casación, hasta el último momento hábil del horario de trabajo del día 15 de octubre de 2020. En consecuencia, al haberse presentado el recurso de casación por el apelante, el día 15-10-2020, fue interpuesto dentro del plazo previsto por ley, por lo que no es evidente que el recurso de apelación se haya interpuesto de forma extemporánea, ni que se hayan vulnerado las normas citadas por el empleador.

Recurso de Casación en el fondo

II.1.2.3.- En relación al pago de horas extraordinarias, el art. 46 de la LGT prevé: “La jornada efectiva de trabajo no excederá de 8 horas por día y de 48 por semana. La jornada de trabajo nocturno no excederá de 7 horas, entendiéndose trabajo nocturno el que se practica entre horas 20 y 6 de la mañana. (…) Se exceptúan a los empleados u obreros que ocupen puestos de dirección vigilancia o confianza, o que trabajen discontinuamente, o que realicen labores que por su naturaleza no pueden someterse a jornadas de trabajo. En estos casos tendrá una hora de descanso dentro del día, y no podrán trabajar más de 12 horas diarias”.

Por otra parte, el art. 41 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo, impone que para el cómputo de las horas extraordinarias debe llevarse un registro especial, conforme al modelo que apruebe la Inspectoría General del Trabajo, hoy dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social.

En concordancia con la norma citada en el párrafo precedente, el artículo 36 del Decreto Reglamentario a la Ley General del Trabajo, dispone: “Los gerentes, directores, administradores, representantes o apoderados que trabajen sin fiscalización superior inmediata, quedan comprendidos en la excepción establecida en el segundo párrafo del artículo 46 de la ley.”

En ese sentido, el art. 14 del DS Nº 21137 de 30 de noviembre de 1985 dispone: "(Horas Extraordinarias).- Las Empresas y entidades reguladas por la Ley General del Trabajo, sujetarán sus disposiciones para el pago de horas extraordinarias por trabajos efectivamente realizados en exceso de la jornada mensual completa en estricta aplicación del art. 46 de la misma Ley y del art. 36 de su Reglamento. Se suprime el pago de horas fijas de sobretiempo".

De las normas glosadas se desprenden las excepciones dispuestas en el art. 46 de la LGT, que señala claramente, que no corresponde el pago de horas extras, a los empleados que ocupen puestos de dirección vigilancia o que trabajen discontinuamente, concordante con el artículo 36 del Decreto Reglamentario a la Ley General del Trabajo, que dispone que los gerentes, directores, administradores, representantes o apoderados que trabajen sin fiscalización superior inmediata, quedan comprendidos en la excepción establecida en el segundo párrafo del artículo 46 de la LGT.

Respecto a estas excepciones dispuestas, resulta necesario precisar que, la característica de la dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial, siendo así que el personal de dirección tiene poder de decisión y actúa en representación del empleador, con poderes propios de éste, tiene personal bajo su dependencia y no cumple con un horario de trabajo fijo y trabaja sin fiscalización superior.

En el presente caso de autos y por las pruebas descritas, se constató que Daniel Iván Beltrán Vargas, trabajó en el cargo de “Jefe de Servicios”, que tenía personal subalterno bajo su supervisión y que no cumplía un horario de trabajo, extremos constatados, por las boletas de pago cursantes de fs. 284 a 290 y de 535 a 546, así como el finiquito cursante a fs. 12, repetido a fs. 291, donde consigna el cargo como: “Jefe de Servicios”, con un monto salarial que varía entre la gestión 2017 a 2018 entre Bs. 10.463 a 14.686,52 monto que resulta ser considerable, el mismo que no es ganado por un empleado que no tenga la calidad de jefe o supervisor, considerando que el salario mínimo nacional en la gestión 2017 era de Bs. 2000 (Decreto Supremo N° 3161) y en la gestión 2018 era de Bs. 2060 (Decreto Supremo 3544), igualmente de las literales cursantes de fs. 385 a 534, consistente en registros de asistencia de la gestión 2016, se constata que el demandante, tiene registro esporádico de ingreso, más no de salida, aclarando que solo en 20 días, se registra su entrada durante la gestión 2016, de lo que se concluye que el actor no tenía un horario de ingreso y salida, evidenciándose que al mismo no se le impuso un horario de trabajo, documental que tiene todo el valor legal dispuesto por los arts. 159 y 161 del Código Procesal del Trabajo, por otro lado se constata por afirmaciones en la demanda y la confesión provocada a la que fue diferido, constatándose la misma de fs. 561 a 563 de obrados, que en respuesta a la pregunta dos señala lo siguiente: “ Sí he sido Jefe del Servicio Técnico del Taller y Responsable de las actividades y del personal del taller”, a la interrogante 5 responde: “ …, sin embargo yo tenía que supervisar ese trabajo hasta entregar los vehículos…”, confesión que tiene todo el valor legal dispuesto en el art. 167 del Código Procesal del Trabajo, que dispone: “La confesión en materia laboral es expresa y divisible y el hecho admitido en ella no requiere más pruebas”.

Resulta necesario aclarar, que de acuerdo a los antecedentes del proceso, el actor se constituyó en Jefe de Servicio a partir de la gestión 2013, aspecto corroborado, no solo por la documental descrita previamente, sino por las planillas de pago cursantes de fs. 73 a 117 y de fs. 316 a 384 de obrados,  dilucidando que reclama horas extras de las gestiones 2013, 2014, 2015 y 2016, gestiones en las que ocupó el cargo de JEFE, siendo cierto, que si bien de acuerdo a lo manifestado por el Tribunal de Alzada, el actor cumplió otras funciones dentro de la empresa, como vendedor de repuestos y encargado de almacén al haber trabajado 24 años 8 meses y 24 días en la empresa,  funciones que si bien no se encuentran dentro de las excepciones descritas, las mismas se desarrollaron en gestiones anteriores al 2013, las que no fueron demandadas por el actor para el pago de horas extras, en consecuencia el Tribunal de Alzada, fijó 192 horas por las gestiones 2013, 2014, 2015, 2016, en violación a la normativa descrita, al encontrarse el actor, dentro de las excepciones descritas en norma, no correspondiendo en consecuencia, como afirmó el recurrente fijar horas extras cuando el actor cumplía funciones de Jefe se Servicios, en vulneración del art. 46 de la Ley General del Trabajo, 36 de su Decreto Reglamentario y del principio de verdad material.

II.1.2.4.- Respecto al sueldo dominical, reclamado por el recurrente,  nos cabe señalar que, este es un incentivo a la puntualidad en el ingreso diario al trabajo y la asistencia regular en la semana, dispuesto por el Decreto Supremo Nº 3691 de 3 de abril de 1954, señalando en su artículo 23 lo siguiente: “Tendrán derecho al pago del salario por el día domingo no trabajado, los obreros, que en el curso de la semana, hubiesen cumplido con su horario semanal completo de trabajo, entendiéndose por tal el número semanal de horas, jornadas, días o mitas de trabajo previsto por la Ley o el contrato”; de similar manera, el artículo 3. 1. (Ámbito de aplicación) del Decreto Supremo Nº 29010 de 9 de enero de 2007, que reglamenta la aplicación del Salario Dominical establecido en la Ley de 29 de octubre de 1956, señala: “SECTOR PRIVADO. - El presente Decreto Supremo se aplicará en el sector privado y tendrán derecho los obreros del sector productivo, que en el transcurso de la semana hubieran cumplido con su horario semanal completo de trabajo, concordante con lo establecido en el Artículo 55 de la Ley General del Trabajo”. En igual sentido se establece por el artículo 1º de la Resolución Ministerial Nº 362/07 de 18 de Julio de 2007.

Por su parte, el art. 55 de la Ley General del Trabajo señala: “Las horas extraordinarias y los días feriados se pagarán con el 100% de recargo, (…) El trabajo efectuado en domingo se paga triple…”

 De los antecedentes del proceso, se extracta que el demandado, no negó que el actor trabajara los domingos y feriados, es así que en su memorial de respuesta de fs. 131 a 138, señala claramente, que de acuerdo al art. 31 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo, el empleado compensó con otro día de trabajo el día domingo o feriado trabajado, afirmando que se le habría compensado  su descanso con otro día de trabajo, extremo que tiene todo el valor legal que se le otorga a la confesión espontánea, en los términos del art. 167 del Código Procesal del Trabajo, que dispone: “La confesión en materia laboral es expresa y divisible y el hecho admitido en ella no requiere más pruebas”, prueba que además es ratificada por las testificales presentadas por el empleador, que afirman que los días domingos y feriados trabajados eran remplazados con otros días hábiles, en los cuales el empleador podía hacer uso de su derecho al descanso, testificales que tienen el valor legal señalado en el art. 169 del Código Procesal del Trabajo, correspondiendo aplicar  igualmente, el principio intervencionista previsto en el art. 4 inc. c) del Decreto Supremo N° 28699 de 1 de mayo de 2006, por el cual el Estado, garantiza a través de los órganos y tribunales especiales y competentes el ejercicio y tuición en el cumplimiento de los derechos no solo de los trabajadores, sino también de los empleadores, además de observar el art. 158 del Código Procesal del Trabajo.

En consecuencia, no corresponde fijar la totalidad de los domingos y feriados demandados, considerando que parte de los mismos fueron compensados por otro día hábil para el descanso del trabajador, conforme demostró el empleador en virtud del principio de inversión de la prueba, dispuesto en el art 3.h) y 66 del CPT, por lo que se establece un porcentaje de días a favor del trabajador, de 20 domingos y 6 feriados.

Al respecto, corresponde señalar que, de la norma glosada, debe entenderse que en el sueldo mensual percibido ya se encuentra incluido el día domingo, porque el sueldo mensual del actor se pagó por 30 días incluidos domingos, así no haya trabajado, pero en contrario, si se trabajó en domingo, entonces los domingos deben ser pagados en el triple, en observancia al art. 55 de la Ley General del Trabajo y del DS. N° 3691 de 3 de abril 1954, elevado a Ley el 29 de octubre de 1959, entendiendo en consecuencia que un sueldo ya se le canceló, correspondiendo fijarle dos sueldos más por cada domingo trabajado y considerando que trabajó 20 domingos, calculando Bs. 880 por domingo, considerando que el sueldo promedio indemnizable es de Bs. 13.201 y corresponde pagar el doble por domingo trabajado, porque uno ya fue cancelado, el empleador debe cancelar Bs. 17.600 y no así los Bs. 186,120 dispuestos por el Auto de Vista, el mismo que fijó el pago triple por domingo trabajado de 143 domingos, evidenciándose en consecuencia, una mala interpretación del art. 55 de la Ley General del Trabajo y art. 23 del DS. N° 3691 de 3 de abril 1954, elevado a Ley el 29 de octubre de 1959, y arts. 167 y 169 del Código Procesal del Trabajo.

Respecto a los días feriados, conforme lo dispuesto en el art. 55 de la Ley General del Trabajo, corresponde fijar con el 100% de recargo o pago doble, por lo que el Tribunal de Alzada, fijó incorrectamente, el monto de Bs. 29.040 por 33 feriados trabajados, correspondiendo que se cancele, de acuerdo a lo fundamentado previamente, el monto de Bs. 5.280 por 6 días feriados no compensados y no pagados.

II.1.2.5 .- Respecto a la multa del 30%, corresponde realizar las siguientes consideraciones, el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, establece: “I. En caso de producirse el despido del trabajador el empleador deberá cancelar en el plazo impostergable de quince (15) días calendario el finiquito correspondiente a sueldos devengados, indemnización y todos los derechos que correspondan; pasado el plazo indicado y para efectos de mantenimiento de valor correspondiente, el pago de dicho monto será calculado y actualizado en base a la variación de la Unidad de Fomento a la Vivienda - UFV´s, desde la fecha de despido del trabajador asalariado hasta el día anterior a la fecha en que se realice el pago del finiquito. II. En caso que el empleador incumpla su obligación en el plazo establecido en el presente artículo, pagará una multa en beneficio del trabajador consistente en el 30 % del monto total a cancelarse, incluyendo el mantenimiento de valor” (negrillas añadidas).

Por su parte, el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en uso de su facultades y atribuciones conferidas por ley, emitió la Resolución Ministerial Nº 447 de 8 de julio de 2009, estableciendo que la multa del 30 %, establecido así en su art. 1º prevé: “(RETIRO VOLUNTARIO). I. Se considera retiro voluntario la manifestación escrita o verbal de la trabajadora y el trabajador de concluir la relación laboral sin importar el motivo de la misma. II. En caso de producirse el retiro voluntario de la trabajadora o trabajador, luego de haber cumplido más de noventa (90) días de trabajo, el empleador deberá cancelar la indemnización por el tiempo de servicios y los derechos laborales que corresponda en el plazo de quince (15) días calendario a partir de la conclusión de la relación laboral. III. En caso que el empleador incumpla la obligación de pagar la indemnización en el plazo establecido en el parágrafo II del presente artículo, pagará el monto establecido, incluyendo los derechos laborales que correspondan, debidamente actualizado en base a la variación de la Unidad de fomento a la Vivienda - UFVs, más la multa del treinta por ciento (30%) del monto total a cancelar en beneficio de la trabajadora o del trabajador” (negrillas añadidas).

Del análisis efectuado a esta normativa, se puede concluir que la multa del 30%, es aplicable ante el incumplimiento del plazo de los 15 días establecidos para cancelar los beneficios sociales y derechos laborales adquiridos que se reconozcan a favor de un trabajador o trabajadora a la conclusión de la relación laboral por retiro directo, indirecto o voluntario. Por lo que en el presente caso de autos, corresponde aplicar la multa del 30%, más las multas correspondientes por actualización de las UFV´s, por no haber cumplido el empleador con el pago dentro de los 15 días a la conclusión de la relación laboral, considerando que la relación laboral concluyó el 29-08-2018 y el finiquito fue cancelado el 4-10-2018, según consta a fs. 12 y 13 de obrados,  encontrándose el empleador en consecuencia fuera del plazo de los 15 días establecido en la norma, no siendo relevante de ninguna manera que alegue que por negligencia el demandante no cobró sus beneficios sociales, ni que los 15 días deba computarse desde la notificación a IMCRUZ con el desistimiento de reincorporación, siendo la norma clara al señalar que el plazo de los quince días, se computa desde la conclusión de la relación laboral, en consecuencia corresponde la multa del 30% fijada por el Tribunal de Alzada, aplicable tanto al finiquito, como a la demanda de reliquidación solicitada, no siendo evidente, que el Auto de Vista  infringió los arts. 115.II y 180 de la CPE y arts. 271, 274.I numeral 3 del Código Procesal Civil, ni que existió una interpretación erróneamente del alcance de los arts. 9 y 10 del DS N° 28699, no transgrediéndose los principios de legalidad y verdad material en el pago del 30%, más aun cuando el art. 5 del Código Procesal Civil, señala que las normas procesales son de orden público y de cumplimiento obligatorio; es decir, que se trata de normas que se encuentran fuera de la posibilidad de ser modificadas aún por acuerdo de partes y no admiten renunciamientos.

En el marco legal descrito, se concluye que el Tribunal de Alzada violó en parte las normas acusadas en el recurso de casación, al Confirmar en parte la Sentencia 80/2020, como se acusó en el recurso de casación de fojas 698 a 710 vlta. correspondiendo, en consecuencia, aplicar el parágrafo IV del artículo 220 del Código Procesal Civil, con la facultad remisiva del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.

POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución prevista en el numeral 1 del artículo 184 de la Constitución Política del Estado y en el numeral 1 del parágrafo I del artículo 42 de la Ley del Órgano Judicial, N° 25 de 24 de junio de 2010, CASA en parte el Auto de Vista N° 63/2021 de 17 de febrero, (fs. 693 a 696), debiendo tomarse en cuenta, las siguientes consideraciones:

-No corresponde el pago de horas extraordinarias, por lo argumentos expuestos.

-Se fija el monto en Bs. 17.600 por domingos trabajados y Bs. 5.280 por feriados trabajados, debiendo el empleador en consecuencia cancelar un monto total a favor del demandante de Bs. 22.880.

Más la multa del 30%, que será determinada en ejecución de sentencia.

-Debiendo mantenerse subsistente el pago de la multa del 30% del finiquito, dispuesto por el Auto de Vista N° 63/2021 de 17 de febrero.

Magistrado Relator: Ricardo Torres Echalar

Regístrese, notifíquese y devuélvase