TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 458/2021-RRC
Sucre, 28 de julio de 2021
Expediente : Potosí 23/2020
Parte Acusadora : Ministerio Público y Orieta Jeria Solorzano
Parte Imputada : Selma Gabriela Llanos Bilbao
Delito : Uso Indebido de Influencias
Magistrado Relator : Dr. Edwin Aguayo Arando
RESULTANDO
Por memorial presentado el 2 de octubre de 2020, Selma Gabriela Llanos Bilbao, promovió recurso de casación contra el Auto de Vista 06/2020 de 2 de marzo, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso seguido en su contra por el Ministerio Público y querella de Orieta Jeria Solorzano por el delito de Uso Indebido de Influencias previsto y contenido en el art. 146 del Código Penal (CP).
ANTECEDENTES DEL PROCESO
Por Sentencia 41/2016 de 26 de septiembre, el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró a Selma Gabriela Llanos Bilbao, autora de la comisión del delito de Uso Indebido de Influencias, previsto y sancionado por el art. 146 del CP, imponiendo la pena de cuatro años de reclusión.
Contra la mencionada Sentencia, la imputada, interpuso recurso de apelación restringida, que fue resuelto por Auto de Vista 04/2017 de 1 de marzo, dictado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, que lo declaró procedente en parte confirmando en parte la Sentencia apelada, disponiendo el reenvío de juicio para el procesamiento de uno de los hechos inmersos en la acusación fiscal.
En casación fue dictado el Auto Supremo 075/2018-RRC de 23 de febrero que dejó sin efecto el Auto de Vista 04/2017, motivando que la Sala Penal Primera de la ciudad de Potosí pronuncie el Auto de Vista 06/2020, declarando la improcedencia del recurso de apelación restringida opuesto por la imputada confirmando de tal manera la Sentencia 41/2016 de 26 de septiembre.
I.1.1. Motivo del recurso de casación.
La Sala en juicio de admisibilidad pronunció el Auto Supremo 732/2020-RA de 13 de noviembre, por el que, ante la denuncia fundamentada de inobservancia al principio de legalidad penal en cuanto fue la fundamentación en torno a la existencia del tipo penal condenado, abrió su competencia de forma extraordinaria, con el fin de confrontar la veracidad o no de tal asunto.
I.1.2. Petitorio.
La recurrente solicitó previo trámite de ley, su recurso sea declarado fundado, dejándose sin efecto el Auto de Vista impugnado y ordenándose a la Sala Penal Primera de Potosí dicte una nueva resolución conforme la doctrina legal establecida.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSOS
II.1. Sentencia 41/2016 de 26 de septiembre
Por Sentencia 41/2016 de 26 de septiembre, el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró a la imputada Selma Gabriela Llanos Bilbao, autora de la comisión del delito de Uso Indebido de Influencias, tipificado en el art. 146 del CP, imponiendo la pena de cuatro años de privación de libertad. El merituado Fallo, consideró que conforme los hechos acusados por el Ministerio Público y la parte querellante el delito se habría manifestado en distintas ocasiones, la primera a tiempo de la creación o facción de un certificado de matrimonio en la localidad de Atocha la gestión 2007; y, una segunda en la gestión 2012, cuando la acusada procedió a tramitar una copia de ese documento en dependencias del SERECI de la ciudad de Potosí; en ambos casos se determinó la constante que la acusada cumplía funciones de Juzgadora dentro del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí. Explicado ello, la nominada Sentencia concluyó que en juicio oral se probó que:
“…entre el señor DPJ y la imputada, existió una relación sentimental ya que inclusive procrearon un hijo…también se confirmó que el señor DPJ se quitó la vida a consecuencia de los problemas que estaba atravesando…” (sic).
“…que existía observaciones en la partida de matrimonio de Selma Llanos que estaba con banderas de observación y que faltaba la firma del contrayente y de los testigos…” (sic)
“[que] la [acusada] se constituye en las oficinas del SERECI para poder realizar su trámite administrativo cuyo funcionario de nombre KSCL, fue el encargado de procesar el trámite administrativo y que además se comprueba que este funcionario al haber realizado la irregularidad de levantar las banderas de observación en la partida de matrimonio de Selma Llanos, no cumplió con el reglamento existente y por ello se le inició un proceso administrativo interno, vale decir que efectivamente habían irregularidades en la tramitación del certificado de matrimonio de la ahora acusada…” (sic)
“…se puede comprobar que efectivamente existió un proceso de divorcio que inicio la acusada Selma Llanos en contra de DPJ…lo que quiere decir que tuvo que existir un certificado de matrimonio para el inicio del proceso de divorcio…” (sic)
“…el testigo AMG…no participo de ningún acto matrimonial de la señora Selma Llanos, no la conoce…y tampoco conoce al señor DPJ, en definitiva, que el mismo no fue testigo del supuesto matrimonio…” (sic)
…queda demostrado de que el acto matrimonial nunca se realizó y que el certificado de matrimonio que le entregó [el entonces Oficial de Registro Civil CFMR] a la acusada era por temor al cargo que ostentaba en esa oportunidad la ahora acusada que era Juez de Partido de Atocha. Realizando un análisis de lo vertido en esta declaración testifical, se evidencia que la partida de matrimonio no contaba con la firma del contrayente ni de los testigos, en consecuencia es por este motivo de que nunca existió matrimonio y que la ahora acusada inclusive realizó un trámite administrativo para corregir estas anomalías.
(…)
…se puede comprobar que efectivamente existió un proceso administrativo interno en contra del funcionario KZC, el cual fue sancionado por haber realizado ese tipo de trámite administrativo, sin cumplir con los requisitos establecidos en el reglamento y que el mismo levanto las banderas de observación que existía con la sola presentación del mismo certificado de matrimonio observado y una declaración jurada propia de la señora Selma Llanos…
De la declaración de KCL, “se puede comprobar que efectivamente existía una partida de matrimonio de la acusada que tenía observaciones, le faltaba la firma del contrayente y de los testigos y que se tuvo que realizar un trámite administrativo para que se pueda corregir estos errores, pero sin embargo el funcionario que es el testigo no cumplió con el reglamento para este tipo de casos, y por ello fue procesado administrativamente y fue sancionado con el 20% de su haber mensual, de esta manera se logró obtener un certificado de matrimonio sin observaciones, habiendo tenido varias irregularidades como la descrita anteriormente…” (sic)
A esos hechos el Tribunal Segundo de Sentencia consideró le eran aplicables la configuración jurídica del delito de Uso Indebido de Influencias, bajo los siguientes términos:
“…el accionar de la acusada Selma Llanos fue doloso desde un principio, cuando logro obtener el certificado de matrimonio del Oficial del Registro Civil de Atocha” (sic)
“…se demuestra que después de algunos días de haber obtenido el certificado de matrimonio corregido, la acusada utilizo este certificado para interponer la demanda de divorcio en contra del señor Dante Pinto Jeria, vale decir el accionar doloso se formalizo cuando se inicia este divorcio a sabiendas de que nunca hubo el acto matrimonial…” (sic)
“…se puede comprobar efectivamente que la acusada nunca contrajo matrimonio civil en la localidad de Atocha y que el acto fue realizado por temor al cargo que la misma ostentaba, acomodando en consecuencia su conducta al tipo penal que fuera acusado, debiendo tomarse en cuenta que este primer hecho ocurrió el 28 de abril de 2007, vale decir antes de la promulgación de la Ley 004, cuando este tipo de delitos no eran considerados como delitos de corrupción, pero el hecho no sé quedo ahí, sino que en el mes de septiembre del año 2012, la acusada Selma Llanos al presentarse a realizar el trámite administrativo para obtener un nuevo certificado de matrimonio que después fuera utilizado en el proceso de divorcio lo hizo cuando estaba en plena vigencia la ley 004, lo cual si tiene los alcances por este último hecho la referida ley, al respecto la…SC 770/2012…indica que no se puede darla irretroactividad de la parte sustantiva penal, solamente de la adjetiva. el caso presente se encuentra con hechos delictivos que fueron cometidos antes y durante la vigencia de la ley 004, por tal razón es que se toma en cuenta este aspecto y se realiza la correcta dosimetría penal al momento de imponer la condena” (sic)
II.2. Recurso de apelación restringida
Selma Gabriela Llanos Bilbao, formula recurso de apelación restringida contra la sentencia emitida expresando que en la acusación se mencionaron dos hechos; el primero, ocurrido en los primeros meses del 2007 en la localidad de Atocha, donde ejerció funciones de autoridad judicial, donde habría influenciado y obtenido ventajas, para que se le otorgue un certificado de matrimonio sin que se hubiese celebrado el acto; y el segundo, referido a que el 2012, cuando desempeñaba el cargo de Juez de Instrucción en lo Civil de Potosí, hubiera realizado un trámite se dice irregular ante el Registro Civil, a efectos de que se complementen los datos insertos en la firma del contrayente y los testigos instrumentales; sin embargo, fue condenada por un hecho no contenido en la acusación; por cuanto, el tribunal forzadamente asumió haber cometido el delito de Uso Indebido de Influencias al momento de haber logrado la corrección de los datos en el certificado mediante un trámite administrativo, cuando en juicio jamás se comprobó que haya mencionado la condición de Juez en el trámite señalado y que data de 2012, haciendo entrever que se incluyó un hecho no acusado.
En el marco del defecto inscrito en el art. 370 num. 5) del CPP, alegó insuficiente fundamentación jurídica, al no fundamentarse dónde, en qué momento, de qué manera y sobre qué persona habría ejercido influencias derivadas del cargo; por cuanto, se le atribuye autoría respecto al delito sin explicar y fundamentar, cuando se supo ante el SERECI que fuera Jueza, sino que se hizo un trámite para ellos habitual y pese a que el art. 146 del CP, obliga a relacionar el hecho con un nexo de causalidad inherente a la función o autoridad que se ejerce y el tipo de beneficio obtenido, omitiendo el Tribunal de Sentencia explicar los elementos probatorios o las conductas desplegadas para subsumirlas al tipo penal atribuido.
II.3 Auto de Vista 06/2020 de 2 de marzo
En el curso del presente trámite se emitió el Auto de Vista 4/2017 de 1 de marzo que en su momento y habiendo, dispuesto juicio de reenvío del juicio para el procesamiento de un segundo hecho, fue dejado sin efecto a través de Auto Supremo 075/2018-RRC de 23 de febrero, donde se evidenció inconsistencias argumentativas alrededor del cumplimiento del art. 342 del CPP.
En tal escenario fue pronunciado el Auto de Vista 06/2020 de 2 de marzo, por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Potosí, que declaró improcedente el recurso de apelación restringida formulado por la imputada, con los siguientes fundamentos:
“…la sentencia impugnada…se dicta en base a una valoración de toda la prueba producida en juicio ha llegado a la convicción de que la Acusada es responsable penalmente del delito que se le acusa, en el punto fundamentación probatoria…llegando a establecer que la imputada nunca contrajo matrimonio civil en la localidad de Atocha, logrando obtener un certificado del oficial de registro civil de ese entonces CFM le extiende un certificado de matrimonio debido a la influencia de la acusada que en ese entonces 28 de abril de 2007 ejercía el cargo de Juez de la localidad de Atocha. En la que se advierte un razonamiento lógico y coherente corroborada especialmente con la declaración del testigo CFMR que desempeñaba el cargo de oficial de Registro civil cuando señala: “ Con relación al matrimonio de la señora Selma ella le dijo que le colabore con un certificado de matrimonio este porque le exigían para su file personal, indicando que su contrayente vendría después de la ciudad de Sucre a regularizar su trámite y si es que tendrá algún problema con sus jefes ella arreglaría cualquier situación. Y Además indica que hizo el certificado de matrimonio ‘por temor a lo que ocupaba el cargo la Dra. tuvo que realizar lo que le pedía la misma’” (sic)
“…señala de manera muy concreta ‘que si no le hacia ese favor a la Dra. Selma Llanos que estaba de Juez de Partido, tenía el temor de que le podía denunciar de algún incumplimiento. Corroborada también con la declaración del testigo AMG cuando al aclarar el mismo el tribunal a quo señala: ‘se puede comprobar que el testigo no participo de ningún acto matrimonial de la [imputada], no la conoce…y tampoco conoce al Sr. DPJ, en definitiva que el mismo no fue testigo del supuesto matrimonio’...” (sic)
“Con respecto a este primer hecho la parte recurrente no ha hecho mayor mención, en lo que se refiere al segundo hecho es decir con relación al trámite realizado en el SERECI en septiembre da 2012 de la revisión de la sentencia impugnada y de los antecedentes del proceso se tiene que…el tribunal A quo llego a establecer que la acusada en base a la presentación del mismo certificado observado y una la declaración jurada…logro obtener el certificado de matrimonio sin observaciones habiéndose presentado al principio del trámite varias irregularidades, que no podían ser salvadas conforme a reglamento porque el certificado no llevaba la firma de uno de los contrayente ni de los testigos conforme se acredita por las declaraciones de los testigos de OHC y JKCQ funcionario del SERECI quienes señalan que el tramite fue realizado de manera irregular y contra el reglamento y por cual el funcionario que extendió el certificado levantando banderas de observación si fue sancionado con el 20% de su salario también por este hecho.” (sic)
“En lo que se refiere a la declaración de KCL, el testigo señalo que “ella indico que su esposo no estaba en el País y que necesitaba el certificado de matrimonio para poder presentar al colegio de sus hijos y se le rechazo el trámite., sin embargo le habría dado otra oportunidad para que presente la prueba necesaria y luego de unos 30 a 40 minutos ella volvió y le presenta una declaración jurada realizada por ella misma, el testigo indica que la Sra Selma…indica nuevamente que esta vez le dio curso al trámite porque había presentado más pruebas que él consideraba eran suficientes, recuerda que la declaración jurada que presento fue sobre los testigos que no firmaron el legajo matrimonial y se hizo ante un Oficial de Registro Civil…indica que en el año 2014 por este hecho lo procesaron administrativamente por no observar las notas marginales y le sancionaron, él no sabía que la señora Selma Llanos era juez y que ella tampoco mencionó que era juez, todo el tramite debió tener una duración de 50 minutos, finalmente indica que al realizar este trámite no favoreció a nadie mucho menos a…Selma Llanos, su sanción por ese trámite fue el descuento del 20% de su haber mensual, afirmando el Tribunal de Sentencia “de esta manera se logró obtener un certificado de matrimonio sin observaciones, habiendo tenido varias irregularidades como la descrita anteriormente, vale decir el accionar de la acusada Selma Llanos fue doloso desde un principio, cuando logro obtener el Certificado de Matrimonio del Oficial del Registro Civil de Atocha” (sic)
“[la] recurrente, sí incurrió en dolo, es decir el Art. 146 del Código Penal, establece un delito doloso que tiene como elementos constitutivos que el sujeto activo necesariamente es un servidor o servidora pública o autoridad y que ésta en forma directa o indirecta en los dos hechos se establece que la acusada…fue personalmente ante el Oficial de Registro Civil en Atocha y a dependencias de SERECI en la gestión 2012 a obtener el Certificado de Matrimonio qué se habría elaborado en la Localidad de Atocha en la gestión 2007 y al tener estas irregularidades habría adjuntado más documento, como ser una Declaración Jurada realizada por ella misma, en esas dos oportunidades Selma Llanos Bilbao era autoridad judicial, es decir conocía como sé realizaba esta clase de actuaciones administrativas incurriendo entonces en el dolo, es decir a sabiendas, conociendo, hizo que se le extendiera primero un Certificado de Matrimonio y luego volvió a obtener un Certificado de Matrimonio de SERECI para iniciar un proceso de Divorcio, en contra de su supuesto esposo” (sic)
“En el caso de Autos la acusación realizada por el Ministerio Publico y sirvió de base del presente juicio, establece dos circunstancias, conforme la acusación que cursa a fs. 533 a 541 de obrados, Auto de Apertura de fecha 591 y fundamentación de la acusación Fiscal que cursa a fs. 651 de obrados, señalando que “La problemática proyectada en lo fundamental aqueja la existencia de irregularidades en el accionar de la imputada y en ese tiempo servidora Pública SELMA LLANOS BILBAO (en su momento juez de instrucción Mixto Liquidador y Cautelar de la Localidad de Atocha y en forma subsiguiente Juez de Instrucción 2do en lo Civil de la ciudad de Potosí), en la primera circunstancia como Juez de Atocha, la sentencia objeto de apelación cuenta con la debida fundamentación intelectiva de la prueba se encuentra debidamente establecida, en declaraciones testificales, la circunstancia de haberse beneficiado con la obtención del Certificado de Matrimonio, es evidente, Dolo radica que a sabiendas que jamás se realizó el matrimonio en la Localidad de Atocha en la gestión 2007 aun así después de cinco años se apersona a SERECI y con una declaración jurada realizada por ella misma, logra obtener ese certificado para luego conforme declaraciones testificales iniciar un proceso de Divorcio. Y así lo señala la Sentencia es fs.694 a 704 específicamente en su Fundamentación Jurídica.” (sic)
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Con base a la delimitación de análisis impuesta por el AS 732/2020-RA de 13 de noviembre, corresponde verificar si la denuncia señalada por la señora Llanos Bilbao, posee mérito, teniendo presente lo alegado por la misma en casación y los antecedentes corrientes en obrados.
En tal sentido la recurrente manifiesta que le Tribunal de apelación: “no ha realizado una adecuada valoración de os argumentos expuestos en la apelación restringida, en cuya consecuencia se limitó a copiar partes de la sentencia apelada citando como ejemplos las mismas imprecisiones de enunciadas como arbitrarias. Ej. La declaración del oficial de registro civil, de los testigos del trámite administrativo de saneamiento (confundiéndolos como si alguien expresado que eran del matrimonio), el error en que incurre el tribunal a todo ello con un mismo hecho, la ausencia de expresión de dolo del cual emergía…responsabilidad penal, cuando en la realidad la imputación formal y menos la acusación referían dichos aspectos como esencia de….responsabilidad penal, lo que denota se [ha] juzgado y sentenciad por un hecho distinto al contenido de la acusación e incluso distinto al precisado en el auto de apertura de juicio oral, puesto que nunca se refirió que se trata de un hecho continuado ni único violándose flagrantemente el principio de congruencia” (sic)
Resalta que, los de apelación incurrieron en omisiones “respecto al pronunciamiento de una sentencia coherente los hechos probados y esencialmente con los hechos acusados, siendo las pruebas que confirma las irregularidades cometidas por funcionarios públicos y que pretenden justificar su incumplimiento con el argumento de haber tenido miedo de [su] persona porque fungía como juez, constituyendo así prueba subjetiva” (sic).
Argumenta, con relación a un supuesto de inobservancia al principio de legalidad penal que, “los elementos normativos del tipo penal de uso Indebido de Influencias difieren sustancialmente en su modalidad dolosa y culposa…sin embargo [desconoce] cual el elemento objetivo de prueba material o de otra índole que haya llevado al tribunal, al acontecimiento de que este elemento es concurrente. Sin que la extraña posición del Auto de Vista en su afán de complementar las omisiones del tribunal de sentencia pueda subsanar este aspecto” (sic)
Agrega que, “al haberse sustanciado un juicio oral por la comisión del delito de Uso Indebido de Influencias, con mención exacta de dos hechos acusados en diferentes gestiones investigados y acusados por el fiscal…el tribunal no tiene facultad de aplicar retroactivamente la Ley 004 al agravar[le] en consecuencia pena como autora de delitos en concurso real homogéneo, cuando se ha comprobado que el segundo es sencillamente inexistente sin estar permitido incluir un hecho o delito como el uso de instrumento falsificado al debate y posteriormente valiéndose de la prueba destinada a enervar la acusación concreta, consignar un nuevo hecho como frente al convencimiento de que respecto al hecho acusado no existía…grado de culpabilidad…conforme toda la prueba desglosada y producida en la vista oral, especialmente las declaraciones testificales que dan cuenta de las razones verdaderas y forma de realización del trámite y la consiguiente responsabilidad del administrador en frente del administrado, resumiéndose a un causal trámite administrativo, pero jamás ilícito penal” (sic)
III.1. En autos, el Ministerio Público por requerimiento conclusivo presentado el 27 de noviembre de 2015, atribuyó a la imputada la comisión del delito de Uso Indebido de Influencias, previsto y sancionado por el art. 146 del CP dentro las modificaciones inmersas en la Ley 004, actuado en el cual previa descripción del contenido de la denuncia y posterior querella, definió como hechos que la imputada en su condición de servidora pública, Juez de Instrucción Mixto, Liquidador y Cautelar de Atocha y en forma posterior Juez de Instrucción Segundo en lo Civil de Potosí, con el uso impropio de las influencias derivadas de los cargos que desempeñó, obtuvo o alcanzó beneficios indebidos al lograr se le expida un certificado de matrimonio en primera instancia en la localidad de Atocha por parte del Oficial de Registro Civil 504 y que en mérito a las observaciones que inhabilitaban el documento, instauró el respectivo trámite administrativo en sujeción al Reglamento de Trámites Administrativos 080/2012 del Tribunal Supremo Electoral, logrando que el citado trámite tenga un resultado positivo, expidiéndose el respetivo certificado de matrimonio en forma anómala en el ejercicio de tráfico de influencias, para luego emplear ese documento al ofrecerlo como prueba en el proceso de divorcio que instauró.
Luego el 2 de junio de 2016, se emitió el Auto de Apertura de Juicio, en el que se fijó: “como base del juicio conforme establece el art. 342 del mismo cuerpo legal, la acusación presentada por el acusador el Ministerio Público, consistente en la demostración de la comisión del delito de `Uso Indebido de Influencias´ tipificado en el art. 146 del CP, en grado de autoría” (sic).
Conforme lo explicado por el propio Ministerio Público en el recurso de casación que motivó la emisión del AS 075/2018-RRC, lo expresado en la acusación pública “constituye una sola ‘unidad’ de los hechos, no tiene dos hechos” (textual a fs. 788), señalando además que “de la revisión de la acusación fiscal, en una parte…a momento de realizar la fundamentación…se expresa que la acusada una vez obtenido el certificado de matrimonio producto del uso indebido de influencias…se realiza una consideración de que…en el SERECI realizó el trámite administrativo respectivo, logrando con una serie de argucias tenga un resultado positivo, pero ésta consideración, se realiza como un fundamento del pliego acusatorio fiscal” (textual a fs. 789 vta.).
Ahora bien, la Sala considera que tamizar el hecho a fines de subsumirlo al tipo penal acusado, debe necesariamente, atravesar un proceso que supere la mera aceptación o afirmación de la existencia de alguno de sus elementos, como fue el caso del Auto de Vista cuestionado en casación que luego de brindar una relación y paráfrasis de algunos pasajes de la Sentencia de grado, concluye que el dolo en el actuar de la encausada fue presente, básicamente porque sí. De hecho, la relación de actuaciones y deposiciones sobre la testifical de cargo, en la que por cierto no fueron producida exteriorización objetiva y positiva alguna sobre pedidos, coacciones u ofrecimiento de dádivas provenientes de las labores de autoridad jurisdiccional, sirvieron de base para afirmar que el elemento dolo fue presente en la conducta de la imputada, sin antes tomar en cuenta que la configuración jurídica de tal elemento posee otro tipo de análisis ajeno a la sola réplica de antecedentes.
III.2 En tal sentido, la Sala considera primero que lo aseverado por la señora Llanos Bilbao en casación, en sentido que no se hubo diferenciado el elemento subjetivo en el tipo penal, manifestando que la conducta descrita en el art. 146 del CP, tolera una comisión dolosa como una culposa, no tiene mérito con el texto de la propia Ley, pues, si bien es cierto que la dogmática del Código Penal, reconoce como base de la punibilidad la eventual presencia de dolo y culpa en la conducta del agente, al mismo tiempo es enfático al disponer en su art. 13 quarter que, cuando la ley no conmina expresamente con pena el delito culposo, sólo es punible el delito doloso, es decir, que la estimación de dolo o culpa -excluyentemente de otro análisis- es dable solo en las condiciones que el tipo penal imponga, no siendo necesario de tal cuenta, en los casos no expresamente codificados como culposos, deba descartarse ese tipo de existencia. En este entender, la Sala recuerda que en sintonía con la jurisprudencia pronunciada en esta jurisdicción a través de Auto Supremo 246/2012 de 11 de septiembre, se tiene que:
“Si bien es cierto que el elemento volitivo de una conducta, núcleo para el establecimiento del dolo, dada sus características inmateriales brinda complicaciones para su determinación y probanza, es también cierto que a efectos de sustentar su existencia para la labor de subsunción “no es necesario que exista prueba directa, pues al ser un elemento enteramente subjetivo su concurrencia se evidencia de la valoración del material probatorio producido en el juicio”.
Sin embargo, a fines de establecer o descartar la veracidad de argumentos formulados por la casacionista resulta útil antes, precisar cuál el marco jurídico ordenado por el Legislador ordinario para determinar la existencia de dolo en una conducta; para ello, surge necesario delimitar qué es aquello que el Código Penal a ordenado castigar. Así, su art. 13, ordena que ‘no se le podrá imponer pena al agente, si su actuar no le es reprochable penalmente. La culpabilidad y no el resultado es el límite de la pena’, postulado que resulta el primer elemento a objeto de determinar una conducta eventualmente típica, y es la fijación de que ésta posea equivalencia en la descripción inmersa en norma y que esa conducta sea reprochada conforme parámetros de culpabilidad y no de resultado; es decir, la base de punibilidad se construye prioritariamente en condiciones que delaten la voluntad de la conducta del agente y la finalidad que ésta posea en relación a la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico tutelado por la ley penal; suponer otro entendimiento, sería pues, ingresar a un tipo de argumentación basada en el causalismo, cuya base teórica y dogmática no es reconocida por nuestra Legislación. En ese orden de ideas, la reprochabilidad de una conducta vista desde un lado puramente legal, exige la exteriorización de una conducta cuya finalidad sea la lesión de un bien jurídico, por cuanto no tomar en cuenta esa exteriorización, visible en la realidad de las cosas o el mundo material, haría conjeturar que la norma penaliza el fuero interior de las personas, es decir, no su intención sino su deseo o expectativa, e incluso, en el peor de los escenarios, no tener presente esta condición, degeneraría en la imposición de punibilidad sobre atributos de la persona y no en los actos voluntarios que ella manifiesta, o dicho de otro modo, no tener en cuenta la exteriorización de una voluntad con finalidad, conduciría a castigar lo que se es –incluso lo que se piensa- mas no lo que se hace.
III.3 En esa lógica partiendo de la premisa que el dolo yace en la voluntad del agente, debe también tenerse presente que esa voluntad debe exteriorizarse hacia la lesión del bien jurídico, esta idea dentro del Sistema Finalista del Derecho Penal sostiene que la diferencia entre la acción humana y otro tipo de acciones o procesos en la naturaleza, radica en que el hombre se fija objetivos y prevé las consecuencias de su actuación. Conforme el art. 14 del CP, para que una conducta pueda calificarse de dolosa debe haber una correspondencia y congruencia entre la acción desplegada y el elemento doloso -subjetivo del tipo penal-, de tal forma la conducta será típica siempre y cuando se haya consumado con la finalidad típica dolosa; es decir, que el agente haya tenido como finalidad o meta de su conducta la lesión del bien jurídicamente tutelado.
Para el caso de autos, las exigencias normativas necesarias para la determinación de la existencia de bases de punibilidad de la conducta en relación al delito de Uso Indebido de Influencias, fueron incumplidas por el Auto de Vista 06/2020 de 2 de marzo, desoyendo en igual proporción la doctrina legal sentada en este mismo caso por el AS 075/2018-RRC de 23 de febrero, pues, no solo el análisis sobre la presencia de elementos constitutivos del tipo es inexistente, al haberse solo efectuado resonancia estéril del contenido de la Sentencia 41/2016 de 26 de septiembre, sino que se amplificó de esa forma su débil y arbitrario fundamento. Y es que, la posibilidad de subsunción típica del delito de Uso Indebido de Influencias, exige tanto la presencia de un servidor o servidora pública que haga las veces de agente, así como, y más importante a fines jurídicos, que la nominación precisa del tipo se materialice en actos concretos provenientes y atribuibles a la voluntad del agente.
III.4 La Ley 1768 de 10 de marzo de 1997, que a tiempo de incluir modificaciones al Código Penal lo elevó a rango de ley, tipificaba al delito de Uso Indebido de Influencias de la siguiente forma:
ARTICULO 146.- (USO INDEBIDO DE INFLUENCIAS). El funcionario público o autoridad que, directamente o por interpuesta persona y aprovechando de las funciones que ejerce o usando indebidamente de las influencias derivadas de las mismas, obtuviere ventajas o beneficios, para sí o para un tercero, será sancionado con presidio de dos a ocho años y multa de cien a quinientos días.
Más adelante, la Ley de Lucha Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas, numerada 004, sistematizó los delitos de corrupción y los vinculados a ésta, introduciendo nuevas figuras penales, así como modificar las existentes; para el caso del tipo en referencia el legislador optó por la siguiente descripción:
Artículo 146. (Uso Indebido de Influencias). La servidora o el servidor público o autoridad que directamente o por interpuesta persona y aprovechando de las funciones que ejerce o usando indebidamente de las influencias derivadas de las mismas obtuviere ventajas o beneficios, para sí o para un tercero, será sancionado con privación de libertad de tres a ocho años y multa de cien a quinientos días.
Los cambios realizados sobre el art. 146, amén de su sistematización de delito de corrupción, no incidieron en la configuración típica elemental del tipo, pues únicamente variaron la nominación del sujeto activo (de funcionario a servidor) y el incremento del quantum de la pena, quedando incólume el arreglo de la conducta típica, que es quien ejerciendo la función pública, aprovechándose de ésta por sí o terceros, obtuviere ventajas a favor propio o de terceros; manteniéndose también la condición típica del servidor público que obtuviere iguales ventajas usando indebidamente las influencias derivadas de las funciones públicas que ejerce.
Ahora bien, el tipo objetivo exige al juzgador la demostración de existencia no solo del ejercicio de la función pública y una ventaja ilegítima obtenida de la misma, sino en todo caso, teniendo como parámetro el bien tutelado que es la función pública, como se desprende del propio Título II que acoge al tipo Uso Indebido de Influencias, se comprende que la conducta punible sea aquella en la que o bien el agente aproveche las funciones que ejerce o bien instrumentalice las influencias de ella derivadas con el fin de obtención de ventaja ilegítima; en todo caso, ambas posibilidades nacen de las funciones públicas propias al agente, o lo que es lo mismo en la manifestación que tengan éstas en la realidad, ya sea en el ejercicio específico o en el efecto que generen a nivel de influencia en terceros.
En el primer caso, es decir, la obtención de ventajas ilegítimas emergentes del aprovechamiento del ejercicio de la función pública, la Sala considera no emitir pronunciamiento, toda vez que no es inherente al objeto del proceso ni a la forma en la que se propuso y desarrolló el debate en sus distintas fases, ya que no se cuestionó en la agente haber hecho provecho de las funciones de autoridad jurisdiccional propiamente dichas, esto es, ejercer jurisdicción y competencia conforme a ley.
Con relación al elemento constitutivo de usar indebidamente las influencias derivadas del ejercicio de la función pública, la Sala considera que tal expresión constituye un predicado del sujeto activo, que denota la presencia de una acción que denote voluntad con contenido final, es decir, que la conducta típica reprochada debe tener relación con el cargo o la función del agente constituido como servidor o servidora públicos, y no, con otro tipo de atributos derivados del ejercicio de la función pública, en todo caso debe constarse que el provecho indebido se materializó en un acto proveniente del mismo agente, pues el art 146 del CP, castiga aquellos actos que mermen la función pública, más de ninguna manera alude a influencias que por razones personales, profesionales o gremiales, puedan concurrir, pues en estos casos, no se estaría abusando ni obteniendo beneficio o ventaja ilegítima del ejercicio de la función pública.
De igual modo, partiendo de la idea que el tipo objetivo requiere la manifestación de un acto voluntario por parte del agente y que tal acto sea inherente al aprovechamiento indebido de las influencias derivadas de la función pública, resta analizar el alcance del término influencia dentro del contexto del presente análisis.
Primeramente, es necesario distinguir que la codificación del art. 146 del CP, si bien se halla dentro de la familia de delitos contra la Función Pública, no lo está en el género Abuso de Poder, lo que sugiere que el Legislador, tuvo presente reprimir no el acto contrario a la ley abusando del poder innato a la función pública, sino el aprovechamiento indebido de ésta en la esfera de acción de quien la detenta, ello teniendo en cuenta que la “la cualidad o condición de servidor público no acompaña al individuo como algo propio a su estatuto personal, y que el ejercicio de la función pública se proyecta en el interés social y no en cuestiones de fueros personales, laborales o contractuales, la determinación de la condición de servidor público a fines penales debe estar basada en cuestiones objetivas que no sólo contengan las formas en las que una persona se relaciona con la administración pública (proceso de designación, elección, nombramiento, etc.), sino en esencia vinculen un actuar típico con la lesión objetiva del bien jurídicamente tutelado por la Ley penal” (a mayor abundamiento el AS 973/2018-RRC de 6 de noviembre)
Así las cosas, el tipo Uso Indebido de Influencias, precisa la obtención de ventajas o beneficios provenientes del ejercicio de la función pública o las influencias derivadas de aquél, segundo caso en el que cuando la norma tipifica el término influencia, considera la Sala que su interpretación, habida cuenta su calidad de verbo transitivo, alude la relación unidireccional del agente tendiente a la obtención de un beneficio o ventaja propia, en la que la influencia o influir no podrían ser reducidos a un adjetivo casual a la acción como tampoco que el mismo se deduzca del contexto o las circunstancia, pues como ya se dijo, posee un carácter de verbo, que necesariamente exige acción por la que se ejerza predominio, o fuerza moral.
Al contrario de lo incurso en el texto del delito ‘Beneficios en Razón del Cargo’ (art. 147 del CPP), que tipifica un actuar no necesariamente activo, el Uso Indebido de Influencias requiere al agente acción, hacer uso de aquellas influencias que provienen del ejercicio de la función pública, es decir, que le provecho se origine en el halo de la función pública ejercida, pero, con la participación activa y material del agente.
III.5 Los tribunales inferiores, consideraron que la declaración del testigo CFMR, de quien se afirmó basado en su propia versión, desempeñó funciones de Oficial de Registro Civil en la Localidad de Atocha, al 23 de abril de 2007, extendiendo un certificado de matrimonio a favor de la imputada pese a que ninguna ceremonia se hubiera realizado, concluyendo que tal anomalía sea haya suscitado como efecto de las influencias que tenía la primea en el ejercicio de funciones jurisdiccionales en esa localidad. De hecho, tanto la Sentencia de grado como el Auto de Vista en análisis son coincidentes en contextualizar tales conclusiones con parte de lo declarado en juicio oral por el testigo nombrado. El extracto es el siguiente:
“con relación al matrimonio de la señora Selma ella le dijo que le colabore con un certificado de matrimonio este porque le exigían para su file personal, indicando que su contrayente vendría después de la ciudad de Sucre a regularizar su trámite y si es que tendrá algún problema con sus jefes ella arreglaría cualquier situación. Y además indica que hizo el certificado de matrimonio ‘por temor a lo que ocupaba el cargo la Dra. Tuvo que realizar lo que le pedía la misma’” (sic).
Uno de los aspectos puestos a consideración del Tribunal de alzada a través del recurso de apelación restringida tuvo que ver con cierto grado de languidez argumentativa dentro de la configuración del acto concreto en el que el uso de influencias haya sido determinante para ejercer dominio sobre el fuero personal del, en ese momento funcionarios del SERECI en la ciudad de Potosí, de hecho, tal situación fue también atendida por el AS 075/2018-RRC de 23 de febrero
A esta altura del análisis, no queda claro cual la base fáctica por la que se perciba al menos -rudimentariamente- el acto manifiesto de influjo o persuasión vinculada con el ejercicio de la labor jurisdiccional ejercida accidentalmente por la encausada que haya determinado la voluntad del funcionario de SERECI, exigencia que no cuaja con los términos asumidos por los Tribunales de origen y apelación que sobre este punto, igualmente entienden que el delito se presentó con mediación de dolo por parte de la encausada, juzgando más su eventual presencia en esas oficinas, que un acto por el que se entienda se utilizaron o aprovecharon influencias derivadas de la actividad laboral jurisdiccional ejercida accidentalmente por la acusada; y es que, por una parte basar un actuar doloso únicamente en la sensación personal y subjetiva de un funcionario llamado a cumplir un deber, así como, tener por cierta la comisión del delito procesado basado en la realización de un trámite (que si bien demuestra una serie de anomalías no son concomitantes a la subsunción del art. 146 del CP) sea razón suficiente para determinar que la agente actuó utilizó influencias derivadas del ejercicio de labores jurisdiccionales, incluso cuando el propio sujeto que debió sopesar aquellas influencias declarase que desconocía la condición de Juez de la encausada, es algo que mínimamente no tiene lógica alguna.
No cabe dentro de los alcances del art. 146 del CPP, pensar en un actuar típico basado en la subjetividad de un tercero dubitante del cual no se tiene certeza si en efecto fue influido por el agente. Como resalta el propio AV 06/2020 de 2 de marzo, en el caso del suceso de la gestión 2007, el acto fraguado hubiera sido llevado a cabo “fue realizado por temor al cargo que la misma ostentaba” (sic), sin considerarse si ese ‘temor’ fue inducido, es decir, se originó como efecto directo de la encausada, o bien, respondió al imaginario subjetivo del Oficial de Registro Civil amplificado por el contexto social en el que el hecho se suscitó; en todo caso, sobra decir que la Ley penal ocupa el mundo de la realidad de los hechos, siéndole ajeno la subjetividad de los sujetos, pues ello conduciría a penalizar emociones, sentimientos, anhelos, expectativas, etcétera.
Similar situación es la ocurrido con aquel ‘segundo hecho’, sobre también emitió pronunciamiento el AS 075/2018-RRC de 23 de febrero, siendo de similar forma desoído por el Tribunal de apelación, pues sin explicación ni excusa, consideró que básicamente el actuar doloso del caso se deducía de un ser, de un atributo a la persona, más no de un acto específico representado objetivamente en la realidad. Y es que, el extracto de basar un actuar típico únicamente en un sesgo cognitivo, como es el caso del temor reverencial por parte del ORC a tiempo de dar fe a un acto fraguado, inherente al cumplimiento de sus deberes propios, no cumple un rango mínimo de explicación jurídica. Este mismo elemento, decae de manera dramática cuando los de alzada, entienden que la Sentencia poseía coherencia y fundamentación, en relación a la tipificación de la conducta de la acusada a tiempo de entender que existió dolo a momento de la tramitación de un certificado de matrimonio la gestión 2012, cuando fue en la misma Sentencia y la réplica del AV 06/2020, se afirma que el responsable de aquella emisión, desconocía la condición de juzgadora de la imputada, siendo pasible incluso a un sumario disciplinario por tal hecho, en criterio de esta Sala tener presente que el ostentar la función pública es un atributo accidental en la persona, que si bien no le es innato, sí en cierta medida conforma el fuero de actividad como sujeto social dentro la comunidad, conforma su ser ante la sociedad, con lo cual, la comprensión de la Sala Penal Primera de Potosí, básicamente penalizó lo que se fue y no lo que se hizo.
En tales consideraciones, la Sala adquiere certeza que la Sala Penal Primera de Potosí, no solo inobservó abiertamente rangos jurídicos mínimos de control sobre el principio de legalidad en torno al trabajo de subsunción realizado en el presente por parte de la Sentencia 41/2016 de 26 de septiembre, sino que amplificó los yerros de ésta, dando nuevos matices a los hechos de manera ilógicamente incorrecta; así como desoyó los lineamientos establecidos para ese mismo Tribunal a través de AS 075/2018-RRC de 23 de febrero, incumpliendo de tal cuenta el deber directo impuesto por el art. 420 del CPP, restando a la Sala fallar en esa consecuencia.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, por los fundamentos expuestos precedentemente, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 06/2020 de 2 de marzo; disponiendo que la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, sin espera de turno y previo sorteo, dicte un nuevo fallo, en el orden de lo expuesto en esa Resolución. Sea bajo apercibimiento.
Para fines del art. 420 del CPP, remítase fotocopias legalizadas del presente Auto Supremo a todos los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que por intermedio de sus presidentes hagan conocer la presente resolución a los tribunales y jueces en materia penal de su jurisdicción.
En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de Sala comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura a los fines de ley.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
FDO.
Magistrada Relatora Dra. María Cristina Díaz Sosa
Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando
Secretario de Sala M.Sc. Rommel Palacios Guereca