TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 777/2021
Fecha: 06 de septiembre de 2021
Expediente:CH-41-21-A.
Partes: Waldo, Efraín y Ruth Mercado Valdez c/ Jhonny y Martha Mercado Valdez.
Proceso: División y partición de herencia.
Distrito: Chuquisaca.
VISTOS: El recurso de casación cursante de fs. 590 a 595 vta., interpuesto por Jhonny y Martha ambos Mercado Valdez contra el Auto de Vista N° 139/2021 de 24 de mayo, cursante de fs. 586 a 587 vta., pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, en el proceso de división y partición de herencia seguido por Waldo, Efraín y Ruth todos Mercado Valdez contra los recurrentes, la contestación cursante de fs. 601 a 602 vta., el Auto de concesión de 09 de julio de 2021 cursante a fs. 603, el Auto Supremo de Admisión N° 660/2021-RA de 19 de julio de fs. 609 a 610 vta., todo lo inherente; y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
1. Con base en la demanda cursante de fs. 42 a 45 vta., subsanada de fs. 61 a 62 Ruth y Waldo ambos Mercado Valdez representados por Jackeline Méndez Huarachi y Edwin Serrudo Duran y Efraín Mercado Valdez representado por Álvaro Mercado Padilla iniciaron proceso de división y partición de herencia; acción que fue dirigida contra Martha y Jhonny ambos Mercado Valdez quienes una vez citados conforme memorial cursante de fs. 205 a 211 vta., contestaron negativamente a la demanda, opusieron excepciones y reconvinieron por prescripción de aceptación de herencia y usucapión decenal o extraordinaria; desarrollándose de esta manera el proceso hasta la emisión de Auto definitivo de 14 de enero de 2020 de fs. 519 vta. a 522 en la que el Juez Público en lo Civil y Comercial Nº 2 de la ciudad de Sucre declaró por desistida la pretensión de la demanda de división y partición formulada por Waldo, Efraín y Ruth Mercado Valdez que fue confirmado por Auto de Vista N° 2/2021 de 04 de enero de fs. 539 a 542 vta., cobrando la ejecutoría del mismo al no haber sido recurrido en casación.
Posteriormente, de la misma manera se pronunció el Auto Definitivo de 10 de marzo de 2021 cursante a fs. 558, donde la misma autoridad declaró por desistida la pretensión reconvencional de prescripción de aceptación de herencia y usucapión decenal o extraordinaria formulada por Jhonny y Martha ambos Mercado Valdez.
2. Auto Definitivo Nº 61/2021 de 10 de marzo que al haber sido recurrido en apelación por Jhonny y Martha ambos Mercado Valdez, mediante memorial de fs. 566 a 569 vta., la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, emitió el Auto de Vista N° 139/2021 de 24 de mayo, cursante de fs. 586 a 587 vta. de obrados, que CONFIRMÓ la referida resolución con los siguientes argumentos: ciertamente el Auto Definitivo de 14 de enero de 2021 declaró por desistida la pretensión principal de división y partición de herencia, sin embargo, el proceso no concluyó en ese momento pues había pendiente la tramitación y determinación de la demanda reconvencional, por lo que, los que eran actores aún estaban ligados a la relación del proceso como sujetos pasivos de la demanda reconvencional, lo que les permitía realizar peticiones respecto a la prosecución de la causa, siendo precisamente lo que ocurrió cuando por memorial a fs. 552 piden la continuación del proceso, petición que se encuentra enmarcada en derecho, pues tenían la facultad de solicitar la continuidad de la causa.
El Ad quem sostuvo también que el hecho que se solicite la prosecución del proceso, es un derecho de las partes que litigan, pues el desarrollo del proceso no es una facultad privativa de los que opusieron la pretensión, sino al contrario, es un derecho de todas las partes tienen que actuar con la diligencia debida para la prosecución de la causa, acorde al principio de celeridad en el art. 1 num. 10) del Código Procesal Civil con relación al art. 62 num. 5) y 6) de la misma norma adjetiva, no siendo evidente que los apoderados no tenían legitimación para solicitar la continuación del juicio, más aún si los apelantes consideraban que el memorial de solicitud de prosecución del proceso era inadecuado, debieron haber impugnado la providencia de dicho memorial de 12 de febrero de 2021 lo que significa que hubo consentimiento de aquel acto.
3. Fallo de segunda instancia que es recurrido en casación por Jhonny y Martha ambos Mercado Valdez, según memorial de fs. 590 a 595 vta., recurso que es objeto de análisis
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN
De la revisión del recurso de casación, se observa que Jhonny y Martha Mercado Valdez en lo trascendental de dicho medio de impugnación alegaron los siguientes agravios:
a)Acusaron vulneración del art. 66 del Código Procesal Civil, pues toda solicitud dentro del proceso debe tener un interés legítimo vinculado a su pretensión judicial, en el caso de autos los apoderados de los demandantes al margen de tener por desistida judicialmente su pretensión jurídica, carecen del interés legítimo para hacer peticiones a nombre de los demandados (reconvencionistas), lo que significa que no tienen derecho sustancial ni procesal para pedir se considere la demanda reconvencional de usucapión y prescripción de la aceptación de la herencia, por lo que la solicitud de prosecución de la causa carece de legitimación para la obtención de su fin.
b)Denunciaron que el Tribunal Ad quem al señalar que: “en suma realizar todos los actos procesales” pretende encontrar justificativo al petitorio de la prosecución del proceso saliente a fs. 552, ya que no se debe interpretar en sentido amplio el art. 42 del Código Procesal Civil, como para que esta disposición otorgue facultad legal de hacer uso de las prerrogativas de la parte en contrario, de un modo discrecional. La referida norma en su segundo párrafo, sostiene que el mandatario, puede contestar la demanda reconvencional aun cuando no tenga esta facultad especial, pero esa facultad es con relación a su mandante, cuando el mandato es insuficiente o carece de alguna facultad especial, el mandatario puede hacer las peticiones que mejor vea conveniente, pero siempre en representación de su mandante, empero de ninguna manera en representación de la parte en contrario. Consecuentemente los demandantes carecían de la legitimación ad procesum y ad causam para presentar el memorial cursante a fs. 552.
c)Reclamaron que el petitorio a fs. 552 de proseguir con el proceso es ilegítimo y clandestino y causó perjuicio a los intereses patrimoniales de los recurrentes, ya que dio por desistida sus pretensiones, más aun, cuando los reconvencionistas consultaban en el juzgado de origen no les informaron sobre este petitorio y el señalamiento de audiencia, vulnerando el art. 65 num. 4) del Código Procesal Civil, siendo la invocación por parte del Tribunal de alzada de los arts. 1 num. 10), 62 num. 5) y 6) del Código Procesal Civil impertinentes para el caso de autos.
d)Manifestaron que el Auto de Vista insinúa que se debió impugnar la providencia de 12 de febrero del 2021 la cual señaló el verificativo de la audiencia preliminar, los recurrentes entienden que ese acto no nació a la vida jurídica procesal, ya que esta precedido de un vicio absoluto que afecta la garantía al debido proceso en su vertiente de legalidad y a la defensa, como es el petitorio de la prosecución del proceso saliente a fs. 552 por falta de legitimación. Asimismo, el Tribunal Ad quem admitió y reconoció implícitamente que los actores no estaban legitimados para realizarlo, pero por la desidia de los recurrentes se dejó pasar ese defecto absoluto porque no impugnaron.
e)Refirieron que el vicio absoluto inconvalidable de la petición ilegitima y clandestina de la prosecución del proceso, concluyó con el Auto de 14 de marzo del 2021 que declaró por desistida la demanda reconvencional de usucapión y prescripción de la aceptación de la herencia, y al existir un desistimiento ejecutoriado en lo que cabe a la demanda de división y partición, directamente debía dictarse sentencia en el marco del art. 365.III del Código Procesal Civil, en consideración que los hechos alegados en la reconvencional gozan del silogismo jurídico de darlos por ciertos, y no cabía la posibilidad de continuar con el proceso y mucho menos de declararla desistida.
Peticionaron que se emita un Auto Supremo dejando nulo el Auto de Vista y a su vez disponiendo la nulidad de obrados, dejando sin efecto la providencia a fs. 552 vta.
De la respuesta al recurso de casación.
La parte demandante contestó al recurso de casación manifestando que el memorial de casación tiene un criterio limitado, indicando que la parte pasiva en la demanda reconvencional no puede solicitar la prosecución del proceso, situación totalmente errada, siendo que ambas partes tienen la obligación de efectuar los actos de prosecución del proceso en el cual tienen intereses legítimos. En este sentido, los demandados Ruth Mercado Valdez otorga Poder N° 2815/2018 y poder otorgado por Efraín mercado Valdez a favor de Álvaro Mercado Padilla mismos que a la fecha no fueron observados por los recurrentes, el recurso solo objeta la legalidad del Poder N° 136/2018 otorgado por Waldo Mercado Valdez, en el cual les otorga a los apoderados amplias facultades para que de principio a fin puedan efectuar representación dentro del presente proceso y no otorga facultades limitativas como sostienen los recurrentes. En la creación de una ficción jurídica confusa, impertinente y carente de fundamentación legal, para el ejercicio de los derechos establecidos en la Constitución Política del Estado y leyes nacionales supuestamente vulnerados, los restringiría, por lo que, el memorial de casación es ambigua y sin fundamento alguno, constituyéndose en sí misma, evasiva al desistimiento de la presentación emanada por el Juez, que aparentan hubiese vulnerado sus derechos, cuando como consta en obrados las partes fueron legalmente notificadas con el señalamiento de audiencia preliminar a la cual por voluntad propia decidieron no asistir, asimismo la parte recurrente fue notificada con el decreto en el que la autoridad judicial de primera instancia les otorga el plazo de tres días de su notificación para que puedan justificar su inasistencia.
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
III.1. De la legitimación.
Al respecto el Auto Supremo N° 997/2016 de 24 de agosto orientó: “El art. 115.I de la Constitución Política del Estado, señala lo siguiente: ´I. Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos’, como se podrá apreciar, la norma constitucional describe la defensa de los derechos y los intereses legítimos de las personas, debe ser protegida por los operadores judiciales, consiguientemente, la norma activa la función jurisdiccional, siempre y cuando se trate de los intereses legítimos que las partes deben acreditar.
Sobre el particular es conveniente señalar que la legitimación, conforme a la doctrina se clasifica en legitimación procesal y legitimación ad causam; la primera está referida a la aptitud o idoneidad para intervenir válidamente en el proceso, ya sea de parte del demandante o del demandado o de quienes intervienen en su representación (apoderados); es una cuestión de carácter estrictamente formal; en tanto que la legitimación ad causam se vincula con la titularidad del derecho sustancial que se pretende ejercitar con la demanda, exige que la demanda sea presentada por quien realmente tenga la titularidad del derecho sustancial que se reclama, es una cuestión que hace al fondo de la pretensión.
Para el entendimiento de este fallo es necesario señalar de manera general que al hablar de legitimación se tiene que en doctrina, existe la legitimación procesal o ad procesum, que en criterio de diferentes procesalistas ente ellos Eduardo Couture, señala: ‘la legitimación procesal es la aptitud o idoneidad para actuar en un proceso, en el ejercicio de un derecho propio o en representación de otro’, es decir que la legitimación en el proceso comprende tanto a la capacidad procesal, como la aptitud que tienen las personas que actúan en calidad de representantes de otras (por carencia de capacidad procesal o por representación voluntaria); y por otra parte existe la legitimación en la causa ad causan o de obrar, que resulta un elemento esencial de la acción que presupone o implica la necesidad de que la demanda sea presentada por quien tenga la titularidad del derecho que se cuestiona, esto es, que la acción sea entablada por aquella persona que la ley considera como particularmente idónea para estimular en el caso concreto la función jurisdiccional.
Elemento que resulta de suma importancia para que los juzgadores puedan ingresar a realizar una valoración de fondo del proceso y las pretensiones que en él se incoan, es en este entendido que Lino E. Palacio en su obra ‘Derecho Procesal Civil’ Ed. Abeledo Perrot, Tomo I, págs. 405 a 406 refiere: ´Para que el juez se encuentre en condiciones de examinar la pretensión procesal en cuanto al fondo es preciso que quienes de hecho intervienen en el proceso como partes (actora o demandada), sean quienes deban figurar en ese proceso concreto asumiendo tal calidad. Estas últimas son las ‘justas partes’ o las ‘partes legítimas’, y la aptitud jurídica que permite caracterizarlas mediante esos términos se denomina legitimación para obrar o legitimación procesal. Cabe, pues, definir a la legitimación para obrar o procesal, como aquel requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las que la ley habilita especialmente para pretender (legitimación activa) y para contradecir (legitimación pasiva) respecto de la materia sobre la cual el proceso versa...´, por ello se deduce que la legitimación es un requisito que afecta tanto al actor como al demandado. La pretensión, en efecto, debe ser deducida por y frente a una persona legitimada, por lo que se entenderá que la ausencia de legitimación, sea activa o pasiva, torna admisible la llamada defensa de ´falta de legitimación’.
Para el caso en estudio resulta necesario centrar el análisis en la legitimación en la causa ad causan o de obrar, que en doctrina es considerado o denominado de distintas formas como ser: Legitimación en la causa, Legitimación material, legitimación para accionar, legitimación de obrar, sin embargo, todos se refieren a este elemento como un presupuesto procesal de fondo de suma importancia dentro la configuración del proceso.
Sobre el particular, debemos referir que la legitimación Ad causam, es la condición particular y concreta de las partes, que se deriva en su vinculación con el objeto del litigio; que en criterio de Hernando Devis Echandía, en su obra Teoría General del Proceso, 2da Edición Buenos Aires Edit. Universidad 1997 página 269, señala: ´Tener legitimación en la causa consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, puede formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda o en la imputación penal, por ser sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial pretendida o del ilícito penal imputado, que deben ser objeto de la decisión del Juez…´, es decir, que la legitimación en la causa es un elemento esencial de la acción que presupone o implica la necesidad de que la demanda sea presentada por quien tenga la titularidad del derecho que se cuestiona, esto es, que la acción sea entablada por aquella persona que la ley considera como particularmente idónea para estimular en el caso concreto la función jurisdiccional.
Sobre el particular, existe una vasta jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional que en la Sentencia Constitucional Nº 1587/2011-R de 11 de octubre que al referirse a la legitimación dijo: ‘La legitimación en el orden procesal debe relacionarse con el concepto de acción y por consiguiente, con sus sujetos activo y pasivo, se configura con el reconocimiento que el derecho hace a una persona de la posibilidad de ejercitar y mantener con eficacia una pretensión procesal - legitimación activa -, o de resistirse a ella eficazmente - legitimación pasiva…’, por lo que la legitimación resulta ser un presupuesto que afecta tanto al actor como al demandado. La pretensión, en efecto, debe ser deducida por y frente a una persona legitimada, lo contrario torna inadmisible la demanda.
Criterio también desarrollado por este Tribunal Supremo de Justicia, que al respecto ha orientado a través de Auto Supremo Nº 23/2016 de 20 de enero, que: ´Corresponde señalar que los presupuestos procesales, tanto de forma como de fondo, el primero se refiere a la presentación de la demanda, la dirección del Juez y la capacidad de las partes, y el segundo se refiere al interés de obrar, la ‘legitimación para obrar’ y la posibilidad jurídica, sobre la ‘legitimación para obrar’ el procesalista Fausto Viale especialista en derecho procesal señala lo siguiente: ´La legitimidad para obrar está referida a los sujetos que, ya sea en la posición de demandantes o de demandados, la ley autoriza a formular una pretensión determinada o a contradecirla, o a ser llamados al proceso para hacer posible una declaración de certeza eficaz o a intervenir en el proceso por asistirles un interés en su resultado. La legitimidad para obrar tiene una definitiva vinculación con la relación jurídica de derecho material o estado jurídico cuya declaración de certeza, ejecución, u otro tipo de providencia judicial se pretende. Como la anota Vescovi, la legitimidad para obrar se refiere a la posición de un sujeto respecto al objeto litigioso que le permite obtener una providencia eficaz. Aunque es un concepto procesal, la legitimidad está referida a la pretensión objeto del proceso, esto es, al derecho sustancial reclamado´.
Esta legitimación para obrar -cuando se trata de impugnar contratos- tiene estrecha relación con el art. 551 del Código Civil, que señala: ‘(Personas que pueden demandar la nulidad) La acción de nulidad puede ser interpuesta por cualquier persona que tenga un interés legítimo’, entre estas se encuentra los titulares de la relación contractual o terceros con interés legítimo por ejemplo una persona que tendría que hacer valer su derecho subjetivo en caso de lograr la ineficacia estructural del contrato impugnado de nulidad, así se puede citar que a partir del Auto de Supremo Nº 664/2014 de 06 de noviembre, se orientó la línea jurisprudencial en el que se señaló lo siguiente: ´De manera general se tiene que la nulidad de un contrato puede ser pretendida por las partes del contrato o finalmente por sus causahabientes o herederos, toda vez que se presume que quien contrata lo hace para sí y para sus herederos y causahabientes conforme manda el art. 524 del Código Civil, quienes tienen la legitimación activa para pretender la nulidad del mismo. Por otro lado, también es posible que la nulidad de un contrato pueda ser instada por un tercero que no fue parte de la relación contractual que se pretende invalidar, en este caso, cuando la nulidad es pretendida por un tercero el art. 551 del Código Civil indica: ‘la acción de nulidad puede ser interpuesta por cualquier persona que tenga interés legítimo’, entendiéndose que el interés legítimo configura la legitimación activa para poder demandar, configurándose esa legitimación en un presupuesto de admisibilidad de la demanda que debe ser analizada por los Jueces al momento de admitir la demanda; por lo tanto el interés legítimo debe ser demostrado ab initio al momento de la presentación de la demanda y los Jueces tienen el deber de exigir dicha prueba a tiempo de admitirla porque de ella depende la acreditación de la legitimación activa del actor, que constituye presupuesto de admisibilidad como se señaló.
En ese entendido, también corresponde establecer qué es lo que se entiende por el interés legítimo normado en el art. 551 del Código Civil, presupuesto necesario que debe tener quien pretenda la nulidad de un contrato en el que no es parte, motivo por el cual se dirá que la titularidad de un derecho subjetivo cuya eficacia dependa real y directamente de la invalidez del contrato o del acto jurídico que se pretende su nulidad, configura el llamado interés legítimo, en otras palabras los efectos generados por el contrato o acto jurídico cuya invalidez se pretende que entren en pugna con el derecho subjetivo del cual es titular la persona que demanda.
La fórmula del art. 551 del Código Civil, solo dispensa la calidad de accionante a quien tenga interés legítimo, y no está abierto a todas las personas estantes del Estado, pues la nulidad siendo de orden público apunta a la invalidez de un acto jurídico privado, donde no existe la afectación de un derecho difuso, siendo el punto de partida la consideración del carácter privado del acto jurídico que se pretende invalidar, pues lo contrario nos situaría en una acción de defensa de derechos colectivos o difusos.
Convengamos entonces que la norma permite accionar la nulidad cuando el interesado ostenta un derecho subjetivo no hipotético que dependa actual e inmediatamente de la invalidez del acto jurídico, siendo ese el interés legítimo que debe demostrar para acreditar la legitimación activa, es decir el interés legítimo está limitado al interés personal que emerge del derecho subjetivo en función inmediata de la nulidad del contrato…”.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
1. A efecto de emitir la presente resolución, como antecedentes del caso en examen se tiene que, mediante Auto Interlocutorio definitivo de 10 de marzo de 2021 cursante a fs. 558 de obrados, el Juez que conoció la causa en primera instancia, ante la inasistencia de los reconvencionistas ahora recurrentes a la audiencia preliminar de 02 de marzo de 2021, les otorgó el plazo de tres días para justificar de manera documentada los motivos que generaron esa incomparecencia, cumplido el plazo y ante la no acreditación del justificativo, aplicó el art. 365.III del Código Procesal Civil, vale decir, declaró por desistida la pretensión reconvencional de prescripción de aceptación de herencia y usucapión extraordinaria incoada por los recurrentes.
En ese contexto, como primer punto de reclamo los reconvencionistas señalan la supuesta vulneración del art. 66 del Código Procesal Civil, ya que a criterio de los mismos, toda solicitud dentro del proceso debe tener un interés legítimo vinculado a su pretensión judicial, que los apoderados de los demandantes al margen de tener por desistida judicialmente su pretensión, carecen del interés legítimo para hacer peticiones a nombre de los demandados (reconvencionistas) lo que significa que no tienen derecho sustancial, ni procesal para pedir se considere la demanda reconvencional de usucapión y prescripción de la aceptación de la herencia, por lo que la solicitud de prosecución de la causa careció de legitimación para la obtención de su fin.
Al respecto incumbe transcribir el art. 66 del Código Procesal Civil sobre la prevalencia de la voluntad declarada: “I. Los actos procesales se presumirán siempre realizados por acto de voluntad de los interesados, prevaleciendo la voluntad declarada, salvo disposición en contrario. II. Los actos procesales deben tener por causa un interés legítimo”.
De la norma descrita se puede establecer que la misma tiene dos componentes, en cuanto al parágrafo primero, todos los actos en proceso son ejercidos por la autonomía de la voluntad dentro del marco de la ley, es decir, nadie está obligado a efectivizar actos procesales contra su voluntad; referente al parágrafo segundo, cualquier acto procesal solicitado en proceso, debe responder a un interés legítimo, y estos actos solicitados y ejecutados no pueden ser ajenos a los intereses ligados al objeto del proceso (pretensión), y están previstos para satisfacer los intereses que tengan las partes del proceso para hacer valer sus derechos a efecto de ser protegidos en el juicio.
En ese entendido el Tribunal de alzada fundamentó su decisorio señalando que: “…el hecho que se solicite la prosecución del proceso para que se dilucide la pretensión de usucapión y prescripción de herencia, es un derecho de las partes que litigaban, pues el desarrollo del proceso no es una facultad privativa de los que opusieron la pretensión, sino al contrario, es un derecho de todas las partes que intervienen en el proceso para llegar a la sentencia, actuación acorde al principio de celeridad en el art. 1-10 del Código Procesal Civil, a más que es un deber de todas las partes actuar con diligencia debida para la prosecución del proceso…”.
Ahora bien, de la revisión del cuaderno procesal se desprende el Auto Interlocutorio Definitivo N° 05/2020 de 14 de enero (ver fs. 519 a 521 vta.) que dio por desistida la pretensión principal de división y partición formulada por Waldo Mercado Valdez, Efraín Mercado Valdez y Ruth Mercado Valdez, mismo que fue confirmado por el Auto de Vista N° 002/2021 de 04 de enero (ver fs. 539 a 542 vta); en esa circunstancia el proceso continuó con la demanda reconvencional, por esa razón, los demandantes mediante sus apoderados por escrito a fs. 552, solicitaron la prosecución del proceso respecto a la pretensión reconvencional. Incumbe manifestar que esta petición estuvo circunscrita en función al objeto del proceso, entendiendo que la causa es cosa de partes y estas tienen interés en el desarrollo y solución del conflicto, es decir, los litigantes tienen un interés actual y concreto para impulsar el proceso y llegar a una sentencia. Por lo que, esa solicitud no puede ser considerada como carente de interés legítimo, pues existía pretensiones (prescripción de aceptación de herencia y usucapión) por dilucidarse que eran de interés de las partes. Consiguientemente, la petición de impulsar el proceso no puede de ninguna manera comprenderse como una falta de interés legítimo como erróneamente entienden los recurrentes.
A mayor abundamiento, en la actualidad el impulso procesal resulta de oficio a cargo del Juez, pero las partes en litigio también pueden solicitar el mismo por su interés de la emisión de la sentencia pronta y oportuna, en ese sentido, los recurrentes confunden la causa de pedir con las aparentes insuficientes facultades de los apoderados, pues los demandantes ya sea por sus apoderados o por ellos mismos tienen el interés de la prosecución del proceso con relación a las pretensiones pendientes, deviniendo el reclamo en infundado.
2. En este acápite los recurrentes denuncian que el Tribunal Ad quem al señalar que: “en suma realizar todos los actos procesales” pretende encontrar justificativo al petitorio de la prosecución del proceso saliente a fs. 552, ya que no se debe interpretar en sentido amplio el art. 42 del Código Procesal Civil, como para que esta disposición otorgue facultad legal de hacer uso de las prerrogativas de la parte en contrario, de un modo discrecional. La referida norma en su segundo párrafo, sostiene que el mandatario, puede contestar la demanda reconvencional aun cuando no tenga esta facultad especial, pero esa facultad es con relación a su mandante, cuando el mandato es insuficiente o carece de alguna facultad especial, el mandatario puede hacer las peticiones que mejor vea conveniente, pero siempre en representación de su mandante, empero de ninguna manera en representación de la parte en contrario. Consecuentemente los demandantes carecían de la legitimación ad procesum y ad causam para presentar el memorial cursante a fs. 552.
Incumbe señalar que de la revisión del legajo procesal se tiene que el demandante Waldo Mercado Valdez otorgó Poder N° 136/2018 (ver fs. 1 a 2 vta.) a Jackeline Méndez Huarachi y Edwin Serrudo Durán, la codemandante Ruth Mercado Valdez concedió Poder N° 2815/2018 (ver fs. 3 a 4 vta.) en favor de Jackeline Méndez Huarachi y el actor Efraín Mercado Valdez confirió Poder N° 171/2019 (ver fs. 51 a 53) en favor de Álvaro Mercado Padilla, de la lectura de los aludidos poderes se desprende que los mandantes otorgaron poderes amplios e irrestrictos dentro el proceso de división y partición de bien hereditario, sin que exista alguna limitación para los apoderados.
Asimismo, una vez notificados con la demanda principal, la parte contraria reconvino por prescripción de aceptación de herencia y usucapión decenal, por lo que los apoderados contestaron la reconvencional en forma negativa conforme señala el art. 42.II del Código Procesal Civil: “II. Si la parte demandada reconviene, la o el apoderado estará obligada u obligado a responder, aun cuando no se lo hubiera conferido mandato especial para tal acto”. En ese sentido, si a criterio de los demandados, hoy recurrentes los poderes otorgados por Waldo, Efraín y Ruth Mercado Valdez, eran insuficientes para trascender a su pretensión reconvencional, debieron interponer la excepción previa de impersoneria establecida en el art. 128.I num. 2) del Código Procesal Civil, que es el mecanismo idóneo para que en esa instancia se resuelva el fundamento relativo a la representación por mandato, momento en el cual deberían incluso cuestionar lo determinado en el art. 42.II de la norma descrita.
Por otra parte, no se debe perder de vista que a los reconvencionistas ante la inasistencia a la audiencia preliminar se les dio por desistida sus pretensiones de prescripción de aceptación de herencia y usucapión, por lo que la parte demandante a través de sus apoderados presentaron el memorial que cursa a fs. 552 de obrados peticionando la prosecución del proceso, solicitud que es de mero trámite, y no así un acto de disposición de derechos como confesar, desistir del proceso o de la pretensión, conciliar, transigir, suspender el proceso y sustituir o delegar la representación (art. 42.I del Código Procesal Civil), para que se requiera mandato especial y preciso para esa petición.
En lo que respecta al reclamo que los apoderados de los demandantes solo podían contestar la reconvencional pero no ejercer demás actos, dicha aseveración no tiene asidero legal pues el parágrafo II del art. 42 de la norma adjetiva civil cuando indica que: “Si la parte demandada reconviene, la o el apoderado estará obligada u obligado a responder, aun cuando no se lo hubiera conferido mandato especial para tal acto”, la norma palia la insuficiencia en el mandato para que los mandantes puedan ejercer derechos no solo con la contestación de la demanda que es un suceso trascendente en el proceso, sino también todos los actos posteriores, pues dicha norma se complementa y se integra al razonamiento al primer parágrafo, para que el mandatario pueda desenvolver su actuación procesal sin restricciones por el derecho a la defensa de su mandante, por lo que está dentro de la previsión de la norma estudiada.
También, los recurrentes manifiestan que los demandantes carecían de la legitimación ad procesum y ad causam para presentar el memorial cursante a fs. 552. Exteriorizar que conforme la doctrina aplicable al presente caso, al hablar de legitimación se tiene que en doctrina, existe la legitimación procesal o “ad procesum”, que a criterio de Eduardo Couture: “la legitimación procesal es la aptitud o idoneidad para actuar en un proceso, en el ejercicio de un derecho propio o en representación de otro”, es decir, que la legitimación en el proceso comprende tanto a la capacidad procesal, como la aptitud que tienen las personas que actúan en calidad de representantes de otras (por carencia de capacidad procesal o por representación voluntaria); y por otra parte existe la legitimación en la causa “ad causan” o de obrar, que resulta un elemento esencial de la acción que presupone o implica la necesidad de que la demanda sea presentada por quien tenga la titularidad del derecho que se cuestiona, esto es, que la acción sea entablada por aquella persona que la ley considera como particularmente idónea para estimular en el caso concreto la función jurisdiccional.
Señalar que la parte recurrente está totalmente desorientada en los conceptos judiciales de legitimación, ya que de los señalado supra, los reconvencionistas no pueden aseverar que los apoderados de los demandantes no poseen legitimación “ad causam”, porque está calidad es propia de los sujetos procesales y no de mandatarios; en ese marco, se tiene que cuando los mandatarios presentaron la demanda principal de división y partición de bien hereditario en representación de sus mandantes, los ahora recurrentes opusieron demanda reconvencional reconociendo la legitimación de Waldo, Efraín y Ruth Mercado Valdez, resultando ilógico cuestionar la legitimación ad causam, por ese reconocimiento tácito.
Respecto a la legitimación ad procesum, la misma es una situación de personería (eficacia del mandato), de ahí que los poderes otorgados por los demandantes eran útiles para desarrollar todos los actos en el presente proceso conforme el art. 42.II del Código Procesal Civil conforme se explicó líneas arriba, no siendo evidente lo acusado en este punto.
3. Referente al agravio que el petitorio de memorial a fs. 552 de proseguir con el proceso, es ilegítimo y clandestino y causó perjuicio a los intereses patrimoniales de los recurrentes, ya que dio por desistida sus pretensiones; más aún, cuando los reconvencionistas consultaban en el Juzgado de origen y no les informaron sobre este petitorio y el señalamiento de audiencia, vulnerando el art. 65 num. 4) del Código Procesal Civil, siendo la invocación por parte del Tribunal de alzada de los arts. 1 num. 10), 62 num. 5) y 6) del Código Procesal Civil impertinentes para el caso de autos.
Atañe sostener que el desistimiento de las pretensiones reconvencionales fue a causa de la propia negligencia de los recurrentes, ya que no justificaron su inasistencia a la audiencia preliminar y que en esta etapa no está en discusión. De la misma forma, el argumento que en el juzgado de origen no les informaron sobre el memorial cursante a fs. 552 y la audiencia preliminar que se realizó el 02 de marzo de 2021, acusando esos actos de “clandestinos” tampoco tiene asidero jurídico legal, pues el art. 82.I del Código Procesal Civil establece que después de las citaciones con la demanda y la reconvención, las actuaciones judiciales en todas las instancias y fases del proceso serán notificadas a las partes en secretaria del juzgado o tribunal, por lo que la parte recurrente tenía la obligación de asistir diariamente ante el Juzgado a objeto de notificarse con las decisiones del Juez de la causa, esto según el art. 84 de la norma señalada que establece: “II. Con este objeto, las partes, las y los abogados que actúen en el proceso tendrán la carga procesal de asistencia obligatoria a la secretaría del juzgado o Tribunal. III. Si la parte o su abogada o abogados, o procurador de estos últimos no se apersonare al Juzgado o Tribunal, se tendrá por efectuada la notificación y se sentará la diligencia respectiva IV. No se considerará cumplida la notificación si el expediente o la actuación no se encontrare en secretaría, cuyo caso se hará constar esta circunstancia en el libro de control de notificaciones u otro medio autorizado del Juez o Tribunal”.
Consecuentemente, los recurrentes tuvieron el tiempo suficiente desde el decreto de 12 de febrero de 2021 cursante a fs. 552 vta., para tener conocimiento de la audiencia preliminar que se realizó el 02 de marzo de 2021, máxime si el 25 de febrero de 2021 (ver fs. 554), los propios recurrentes presentaron escrito donde solicitan la prosecución del juicio, a lo que el Juez decretó a fs. 554 vta., que se esté al decreto de 12 de febrero de 2021 a fs. 552 vta. En ese antecedente no pueden argüir que desconocieron el señalamiento de la audiencia preliminar; en el fondo lo que pretenden los ahora recurrentes es soslayar su responsabilidad de la inasistencia a la audiencia preliminar con argumentos que no tienen base jurídica como es un aparente desconocimiento de la audiencia y una posible indefensión, por lo que el reclamo resulta inconsistente.
4. Manifestaron que el Auto de Vista insinúa que se debió impugnar la providencia de 12 de febrero del 2021 la cual señaló el verificativo de la audiencia preliminar, los recurrentes entienden que ese acto no nació a la vida jurídica procesal, ya que esta precedido de un vicio absoluto que afecta la garantía al debido proceso en su vertiente de legalidad y a la defensa, como es el petitorio de la prosecución del proceso saliente a fs. 552 por falta de legitimación. Asimismo, el Tribunal Ad quem admitió y reconoció implícitamente que los actores no estaban legitimados para realizarlo, pero por la desidia de los recurrentes se dejó pasar ese defecto absoluto porque no impugnaron.
Se debe explicar que el memorial que impulsó la prosecución del proceso y que dio origen al decreto a fs. 552 vta., cumplió su finalidad, especialmente si dicha determinación no fue observada ni impugnada oportunamente, no pudiendo pretenderse una nulidad de obrados y dejar sin efecto la providencia cursante a fs. 552 vta., por la propia negligencia de los recurrentes, máxime cuando los reconvencionista se apersonaron al proceso y peticionaron en los mismos términos, la prosecución del proceso, entonces menos puede justificarse que desconocían de la audiencia preliminar que se realizó el 02 de marzo de 2021 o restarle eficacia jurídica procesal a ese acto por su entendimiento descontextualizado e inadecuado, resultando el reclamo también infundado en este punto.
5. Finalmente, en cuanto al agravio que el vicio absoluto inconvalidable de la petición ilegitima y clandestina de la prosecución del proceso, concluyó con el Auto de 14 de marzo del 2021 que declaró por desistida la demanda reconvencional de usucapión y prescripción de la aceptación de la herencia, y al existir un desistimiento ejecutoriado en lo que cabe a la demanda de división y partición, directamente debía dictarse sentencia en el marco del art. 365.III del Código Procesal Civil, en consideración que los hechos alegados en la reconvencional gozan del silogismo jurídico de darlos por ciertos, y no cabía la posibilidad de continuar con el proceso y mucho menos de declararla desistida.
La jurisprudencia de este Tribunal de casación orientó en sus diferentes fallos como ser: A.S. Nº 297/2011 de 30 de septiembre, A.S. Nº 674/2015-L de 13 de agosto, A.S. Nº 408/2016-RI de 28 de abril, A.S. N° 516/2016 de 16 de mayo y A.S. N° 367/2018 de 07 de mayo entre otros, que el recurso de casación se asemeja a una demanda de puro derecho, por lo que las infracciones que se acusan deben ser reclamadas con anticipación ante el Tribunal de alzada, esto a objeto de que esa instancia tome aprehensión de los reclamos y sean resueltos conforme la doble instancia, en otras palabras, el reclamo debe ser denunciado oportunamente ante los Tribunales inferiores y de ningún modo efectuarlo en el recurso extraordinario de casación, porque no es factible el "per saltum", que conlleva el salto de la instancia de impugnación previa a la intervención de este Tribunal.
De lo revelado supra, y del estudio del recurso de apelación de fs. 566 a 569 vta., no se identifica el reclamo señalado, por lo que, los recurrentes debieron vislumbrar que, para ingresar a conocer el referido agravio en casación, incumbía haberlo formulado en la anterior instancia procesal, puesto que la función de este Tribunal es revisar el contenido de la resolución de alzada y no hechos nuevos, aspecto que impide conocer el agravio en virtud a lo establecido por la interpretación extensiva a la naturaleza y finalidad del art. 272.II de la Norma Adjetiva Civil (Per saltum).
Por lo expuesto, y toda vez que los reclamos acusados en el recurso de casación fueron desvirtuados en la presente resolución, corresponde emitir resolución conforme lo prevé el art. 220.II del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación cursante de fs. 590 a 595 vta., interpuesto por Jhonny y Martha ambos Mercado Valdez contra el Auto de Vista N° 139/2021 de 24 de mayo, cursante de fs. 586 a 587 vta., pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca. Con costos y costas.
Se regula honorarios del abogado que contestó al recurso de casación en la suma de Bs.1.000.-
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Marco Ernesto Jaimes Molina.