TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 825/2021
Fecha: 15 de septiembre de 2021
Expediente: P-5-21-A
Partes: Emigdio Elías Aguilar Martínez c/ Juan José Bautista Gutiérrez.
Proceso: Resolución de contrato.
Distrito: Pando.
VISTOS: El recurso de casación interpuesto por Emigdio Elías Aguilar Martínez representado legamente por Jesús Mamani Ventura (fs. 196 -197), contra el Auto de Vista 19 de marzo de 2021, pronunciado por la Sala Civil, Social, Familia, Niñez, Adolescencia, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando (fs. 191-192), en el proceso ordinario de resolución de contrato, seguido por el recurrente contra Juan José Bautista Gutiérrez; el Auto interlocutorio de concesión de recurso de 14 de junio de 2021 (fs. 201 vta); el Auto Supremo de Admisión Nº 614/2021- RA de 06 de julio de 2021 (fs. 207-208), todo lo inherente; y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
1.Emigdio Elías Aguilar Martínez, al amparo de los arts. 24 de la Constitución Política del Estado (CPE), 585 y 568 del Código Civil (CC) y 110 del Código Procesal Civil (CPC), planteó demanda de resolución de contrato, pretensión que contiene los siguientes argumentos:
Señala que el 05 de agosto de 2016, mediante Testimonio de Poder N° 1079/2016, otorgó poder amplio y suficiente sobre su inmueble para efectuar venta a terceros; sin embargo, el apoderado se vendió así mismo el bien sin entregarle monto alguno por concepto de la venta. Ante el incumplimiento y la falta de pago, demanda la resolución de contrato y la reparación de daños y perjuicios (fs. 16 -7).
Carmen Kathia Rodríguez Arauz, esposa de Juan José Bautista Gutiérrez, contestó negativamente la demanda, con los siguientes argumentos: Señala que el 17 de enero de 2014, su esposo realizó un préstamo de dinero con garantía hipotecaria al demandante y su hijo Elías Junior Aguilar, por el plazo de un año, el cual fue incumplido. Refiere que en marzo de 2015, inició demanda coactiva contra los deudores mereciendo la Sentencia Nº 4/2015 que declara PROBADA su pretensión, omitiendo el demandante hacer referencia a la relación contractual que tenía con su esposo (acreedor-deudor). Añade que el 13 de marzo de 2018, realizó una rendición de cuentas al demandante, donde: en la cláusula primera, reconoce el préstamo otorgado; en la cláusula segunda, se establece el monto adeudado entre capital e intereses; en la cláusula tercera, se otorga el poder N° 1079/2016 a su esposo para poder transferir el inmueble; en la cláusula cuarta, se devuelve al demandante el monto de $us 13.940; en la cláusula quinta, se da por cancelada la deuda y se acepta la transferencia realizada; y, en la cláusula sexta, se otorga la conformidad del acto.
Concluye que lo expuesto en la demanda es totalmente falso, dado que la transferencia fue realizada para el pago de la deuda entre su esposo y el demandante y, este último sería consiente de la deuda que tenía (fs. 130 -131).
2.Asumida la competencia por el Juzgado Público Civil y Comercial N° 04 de la Capital, el Auto de 30 de agosto de 2020, dispone el DESISTIMIENTO DE LA PRETENSIÓN planteada en la demanda de 11 de julio de 2018 (fs. 16 -17), bajo los siguientes fundamentos:
El 02 de septiembre de 2019, se llevó a cabo la audiencia preliminar donde no asistió el demandante, encontrándose presente solo su abogado; el Juez de la causa, por su parte, otorgó el plazo de 3 días hábiles para presentar el justificativo de su inasistencia. Posteriormente, el 08 de octubre de 2019, se llevó a cabo audiencia preliminar donde nuevamente no asistió el demandante, encontrándose presente su abogado quien, justificó la inasistencia a la audiencia de 02 de septiembre de 2019, con el certificado médico de 25 de agosto del 2019, documento en el que no consta el impedimento por una semana. Respecto a la audiencia de 08 de octubre del 2019, no adjuntó justificativo, manifestando el abogado que su cliente es una persona de la tercera edad y que se encontraba delicado de salud. Concluye, que la parte demandante, con la prueba documental presentada y lo expuesto ut supra, no justificó la imposibilidad de asistir a la audiencia de 02 de septiembre del 2019, por razón de fuerza mayor insuperable.
3.Impugnado el auto definitivo, la Sala Civil, Social, Familia, Niñez, Adolescencia, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, pronunció el Auto de Vista de 19 de marzo de 2021 (fs. 191-192), resolviendo CONFIRMAR el Auto interlocutorio definitivo de 30 de agosto de 2020, bajo los siguientes fundamentos: El agravio no puede ser atendido, porque el recurso de apelación carece de agravios, a que pretende se llame la atención al juzgador por no consignar fecha en su resolución.
En cuanto al certificado médico que justifica su inasistencia, dicho documento es de fecha 25 de agosto de 2019; por ende, los tres días hábiles posteriores a la audiencia de 02 de septiembre, no tenía impedimento para asistir a la audiencia, porque recién en fecha 25 estaba impedido. Añade, que el hecho de que sea una persona de la tercera edad con problemas de salud, no se encuentra respaldada por ningún medio probatorio. Por lo que este agravio tampoco fue atendido.
Fallo de segunda instancia que es recurrido en casación por Emigdio Elías Aguilar Martínez representado legamente por Jesús Mamani Ventura según memorial (fs. 196 -197), recurso que es objeto de análisis.
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN
Emigdio Elías Aguilar Martínez, al amparo de los arts. 273 y 274 del CPC, interpone recurso de casación en el fondo contra el Auto de Vista de 19 de marzo de 2021. Solicitó se ANULE el fallo de segunda instancia y se emita una nueva resolución. Entre los argumentos expuestos acusa los siguientes agravios:
Errónea aplicación del art. 365 del CPC cuando interviene como parte un adulto mayor.
Refiere que, en la Audiencia Preliminar su abogado se presentó con testimonio de poder otorgado por el demandante. En dicho acto, fundamentó que el otorgante conforme al certificado de nacimiento es una persona con más de 70 años y que constantemente se encuentra mal de salud. Empero, este argumento no habría sido suficiente para que el juez aplique la regla de la excepción establecida en la norma, más al contrario, otorgó tres días para justificar la incomparecencia. Añade que, dentro del plazo otorgado por la ley presentó certificado médico que corrobora las dolencias que tiene el adulto mayor; empero, se declaró el desistimiento de la demanda por que el certificado médico era de data posterior (anterior) y no así de la fecha en que se llevó la audiencia. Afirma, que se está aplicando erróneamente el art. 365.I) del CPC, porque se está frente a una persona de la tercera edad, quien acude a la justicia con apoderado, siendo su delito no haber asistido a la audiencia preliminar de manera personal, y que el justificativo de su ausencia por ser de la tercera edad, no fue considerado.
Haciendo referencia al art. 68 de la CPE, señala que es merecedor de ciertas consideraciones especialmente referente a su salud, y que, el art. 67 de la norma constitucional estipula que toda persona adulta mayor tiene derecho a una vejez digna. De igual manera, hace referencia a la Ley del Adulto mayor y señala, que la determinación asumida por el Tribunal de apelación, es una forma de maltrato hacia un adulto mayor, en razón de que no se considera su condición de vulnerable y que, el demandado aprovechando esta condición, además de su edad y salud, le hizo firmar documentos que hoy le son perjudiciales.
Cita la SC 0618/2011-R y refiere que, cuando se trata de adultos mayores, deben existir excepciones donde se considere la situación de esta persona. Entonces, al ser el demandante una persona que pasa los setenta años que está actuando de buena fe, el certificado médico demuestra que por su edad tiene complicaciones de salud, por lo que debió admitirse el justificativo considerando que quien demanda es una persona de la tercera edad. No obstante, se aplicaría lo formal a lo constitucional y por esta situación, debería ser tratado con la mayor consideración posible.
De las respuestas al recurso de casación.
No cursa respuesta al recurso de casación.
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
1.En cuanto a la incomparecencia en la audiencia preliminar y su determinación.
El Auto Supremo Nº 1092/2018 de 1 de noviembre, señaló que: “se debe tener en cuenta el art. 365 de la Ley Nº 439 preceptúa que: “(AUDIENCIA PRELIMINAR). I. Convocada la audiencia preliminar, las partes comparecerán en forma personal, excepto motivo fundado que justificare la comparecencia por representante. Las personas colectivas y los incapaces comparecerán por intermedio de sus representantes. II. Si se suspendiere por inasistencia de una de las partes, atribuible a razón de fuerza mayor insuperable, la audiencia podrá postergarse por una sola vez. La fuerza mayor deberá justificarse mediante prueba documental en el término de tres días de suspendida la audiencia. III. Vencido el término y ante la inasistencia no justificada de la parte actora o reconviniente se tendrá como desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos. Si la ausencia injustificada fuera de la parte demandada en la nueva audiencia, facultará a la autoridad judicial a dictar sentencia de inmediato, teniendo por ciertos los hechos alegados por la o el actor en todo cuanto no se hubiere probado lo contrario y siempre que no se tratare del caso previsto por el Artículo 127.III del presente Código”.
El “Protocolo de Aplicación del Código Civil”, hace referencia en su art. 38 que: I. La incomparecencia de la o el demandante será motivo para la suspensión de la audiencia, debiendo la autoridad judicial reinstalar hasta el cuarto día siguiente de la suspensión, conminando a la parte inasistente a justificar documentalmente el motivo de su incomparecencia en el plazo de (3) tres días. Si no se Justifica su incomparecencia se declarará el desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos. II. Ante la incomparecencia de la o el demandado se observará las previsiones del artículo 365 del Código Procesal Civil. III. Ante la incomparecencia de ambas partes se seguirá el procedimiento establecido en los parágrafos precedentes.
Asimismo, el art. 97.II del Código Procesal Civil, dispone que: “(CONTINUIDAD) II. En el caso de suspensión obligada de la audiencia, se fijará en el mismo acto de oficio, nuevo día y hora para su reanudación”, sobre el tema el autor Gonzalo Castellanos Trigo, al realizar el análisis del art. 97.II del mencionado adjetivo civil, señala: “…en caso de suspensión obligada de la audiencia por motivos plenamente justificados y extraordinarios, se fijará en el mismo acto de oficio, nuevo día y hora para su reanudación con el objeto de cumplir con el principio de continuidad que consagra la norma en estudio. Es importante que, en caso de no poderse llevar adelante la audiencia por motivos atendibles, el juzgador instale la audiencia con el único objeto de realizar el nuevo señalamiento que debe realizarse en la brevedad posible, como así advertir, amonestar y conminar a las partes. Si la suspensión se debe por motivos graves e insuperables, el señalamiento debe realizarse tan pronto como desaparezca el motivo que la ocasionó la suspensión obligatoria de la audiencia. Al respecto la legislación de honduras dispone: “1. En caso de suspensión de la audiencia se hará el nuevo señalamiento al acordarse la suspensión y, si no fuere posible, tan pronto como desaparezca el motivo que la ocasionó…”.
En el “Protocolo de Actuación en las Audiencias Preliminar y Complementaria del Proceso Civil” contenido en la “Guía de Capacitación Código Procesal Civil y Código de las Familias”, publicación realizada por el Estado Plurinacional de Bolivia - Órgano Judicial, con el financiamiento de la cooperación Suiza en Bolivia en el marco del proyecto acceso a la justicia, La Paz-Bolivia 2015, respecto a la audiencia preliminar e interpretación del Código Procesal Civil, en la etapa introductoria, correspondiente a la instalación de la audiencia preliminar, para la convocatoria RECOMENDACIÓN a tiempo de convocar a la audiencia Preliminar, se considera pertinente advertir de manera expresa a las partes, concurrir a la audiencia en forma personal asistidos de sus abogados (carga procesal). La inasistencia del abogado no suspenderá la audiencia. Así como lineamientos de acción se ha concretado lo siguiente: “Verificación de la asistencia de las partes a la audiencia: A. COMPARECENCIA: a) Personal y con abogado: Se prosigue con las siguientes etapas. b) Por Representante: Durante la etapa escrita del proceso podrá admitirse el apersonamiento del apoderado. En caso de exhibirse el poder en la audiencia de juicio, deberá considerarse los siguientes criterios: 1) Se pone en conocimiento de la parte contraria, si no existe observación, se continua la audiencia con el apoderado; 2) En caso de observación, el Juez debe resolver si tiene o no por justificado el motivo, atendiendo criterios de razonabilidad y flexibilidad (caso fortuito y fuerza mayor), siempre y cuando no se obstaculice la finalidad del proceso (resolución del conflicto). c) De las partes sin abogado: Se continuará con la audiencia por corresponder la observancia diligente de la referida carga procesal. No implica suspensión de la audiencia ni aplicación de sanciones previstas para la inasistencia de la parte. B. INCOMPARECENCIA: a) Del Demandante: Se suspende la audiencia, fijando nueva audiencia para el cuarto día siguiente, advirtiendo a las partes que de no justificar documentalmente su inasistencia en el plazo previsto por el art. 365.II se aplicará las sanciones previstas por el art. 365.III - Si no se justifica su inasistencia se declara el desistimiento en audiencia. b) Del Demandado: La suspensión observará el mismo procedimiento que el inciso anterior. -Si no justifica su inasistencia se dicta sentencia, teniendo por ciertos los hechos alegados por el actor, en todo cuanto no hubiere probado lo contrario y no se trate del caso del Art. 127. (Esto no autoriza a prescindir del diligenciamiento de la prueba propuesta por las partes, sin perjuicio de hacer valer la presunción). c) De ambas partes: No incumbe la terminación del juicio, se suspende la audiencia y en caso de no justificar documentalmente su inasistencia en el plazo previsto por el art. 365.II se aplicarán las sanciones previstas por el art. 365.III”.
Respecto al tópico, el autor Gonzalo Castellanos Trigo, en su libro concordado, comentado y acordado “Análisis Doctrinal del Nuevo Código Procedimiento Civil” refiere, (pag. 241) al realizar el comentario sobre el artículo en estudio que: “Vencido el término (3 días) para justificar la inasistencia a la audiencia preliminar y ante la inasistencia no justificada de la parte actora o demandante se tendrá como desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos; por lo tanto, el actor no tiene la posibilidad de iniciar un nuevo proceso en el futuro, porque no solo se ha extinguido la acción o proceso sino también el derecho incoado en la demanda; es decir, su pretensión jurídica”.
Asimismo, William Herrera Añez en su trabajo “La Reforma Procesal Civil y el Debido Proceso”, sobre la audiencia preliminar señala: “En general, el Código procesal (art. 365) prevé que el juez convocará a las partes para la realización de la primera gran audiencia preliminar. Las partes comparecerán en forma personal, excepto motivo fundado que justificare la comparecencia por representante, al igual que las personas colectivas y los incapaces. Si se suspendiere por inasistencia de una de las partes, atribuible a razón de fuerza mayor insuperable, que deberá justificarse mediante prueba documental, la audiencia podrá postergarse por una sola vez. La disposición aclara que la inasistencia no justificada de la parte actora o reconviniente se tendrá como desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos. En cambio, si la ausencia injustificada fuera de la parte demandada, en la nueva audiencia la autoridad judicial queda facultada a dictar sentencia de inmediato, teniendo por ciertos los hechos alegados por la o el actor en todo cuanto no se hubiere probado lo contrario y fueren derechos disponibles”.
Bajo el contexto anterior concluimos que asistir a la audiencia preliminar tiene un carácter obligatorio para el actor o reconviniente, o en su defecto se suspende la audiencia por única vez, debiendo el inasistente justificar su incomparecencia, tal como estipula el contenido del art. 365 de la Ley Nº 439 en concordancia con los art. 97.II y 127 de la misma normativa, en caso de incomparecencia el Juez A quo por única vez suspenderá la presente audiencia debido a la inasistencia de las partes, dando un plazo de 3 días a partir de la notificación con tal actuado, para que justifique cuál fue la razón de fuerza mayor para la inasistencia de la parte actora o reconvencionista, demostrando con prueba documental dicha incomparecencia, justificativo que debe ser analizado bajo criterio de juridicidad, tomando como parámetros la razonabilidad y finalidad encaminados a lograr el objetivo del proceso, que es la solución del conflicto jurídico. Una vez vencido el plazo de 3 días y ante la inasistencia no justificada de la parte actora o reconviniente la autoridad judicial dispondrá el desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos, en el caso de ausencia injustificada por la parte demandada le facultará al A quo dictar sentencia de inmediato con los hechos alegados por la parte actora. (El resaltado y las negrillas son nuestras).
2.El rol del Juez en el proceso civil en el Estado Constitucional de Derecho.
La SCP 1026/2013-L de 28 de agosto, estableció lo siguiente: “Tomando en cuenta que el art. 180.I de nuestra Norma Suprema, prevé: ‘La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez’; y, que los referidos principios, en el nuevo Estado Constitucional de Derecho, se encuentran también sustentados en valores axiomáticos (art. 8.II de la CPE), se llegó al entendimiento de que éstos cobran mayor relevancia y trascendencia, en la resolución de las causas judiciales.
Así, en la SCP 1961/2012 de 12 de octubre, se indicó: ‘Para el libre y eficaz ejercicio de los derechos, las partes en materia civil no sólo cuentan con las normas legales previstas en el Código de Procedimiento Civil, sino que también tienen a su lado los principios procesales, que junto a la norma adjetiva, buscan la materialización del derecho sustantivo o material invocado por ellas, que obliga a los juzgadores a buscar la prevalencia de la verdad material sobre la formal; y, al interpretar la ley procesal '…el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procesos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustantiva. En caso de duda deberá atender a los principios constitucionales así como a los principios generales del derecho procesal' (art. 91 del CPC), pues como dijo el célebre procesalista Eduardo Couture 'Al hombre sediento de justicia hay que darle una respuesta', respuesta que en un Estado democrático de Derecho Constitucional debe guardar relación con los derechos y las garantías establecidas en la Constitución, las leyes y los Tratados Internacionales’.
En cuanto al rol del juez en el proceso civil, la citada sentencia, señaló: ‘A diferencia del modelo de 'juez dictador', propio de los gobiernos revolucionarios, que les otorgaban enormes poderes frente al ciudadano común o el 'juez espectador' que dicta su fallo, pero alejado de la realidad, el art. 87 del CPC establece que el juez es un director del proceso, dotándole de potestades especiales entre ellas, el deber de vigilar al personal subalterno para que estos cumpla correctamente las funciones que les competen y las facultades de mejor proveer, previstos en los arts. 3 inc. 6), 4 inc. 4) y 378 del Código adjetivo civil con el único propósito de descubrir la verdad histórica de los hechos, pues el Estado tiene interés en la resolución de los conflictos, por más que éstos sean de naturaleza privada, por ende, es deber principal del juez dictar una sentencia justa o lo más justa posible, utilizando los medios que el proceso judicial le brinda y si bien la carga de la prueba corresponde a las partes; sin embargo, si no está convencido de cómo ocurrieron los hechos controvertidos, debe procurar el diligenciamiento de los medios de prueba que considere pertinente para tomar convicción de los hechos litigiosos y pronunciar una sentencia justa’.
Asimismo, luego de reconocer la vigencia del debido proceso sustantivo; y, que el art. 15.I de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) prevé: ‘En materia judicial la Constitución se aplicará con preferencia a cualquier otra disposición legal o reglamentaria’, la SCP 0762/2013-L de 30 de julio, arribó a la conclusión de que: “…el Juez en el ámbito civil, como autoridad investida de la potestad de impartir justicia tiene el deber de resolver las causas sometidas a su conocimiento velando por el cumplimiento del fin esencial del proceso -la materialización del derecho sustancial sobre el formal-, encontrándose autorizado, por el art. 378 del CPC, a tomar convicción de los hechos litigiosos a través del diligenciamiento de los medios de prueba que considere pertinente, puesto que la vigencia del Estado Constitucional de Derecho le reclama que su labor se rija bajo los principios de certeza y verdad material; por ende, no sólo es un director del proceso sino también en un verdadero activista y defensor de los derechos y las garantías constitucionales de los sujetos procesales; y, en cuanto a las directrices procesales, así como los valores axiológicos supremos, contenidos en los arts. 8 y 180.I de la CPE, éstos deben cobrar materialización en cada determinación judicial dispuesta por el Órgano Judicial”.
3.El enfoque diferencial e interseccional respecto a los derechos de las personas adultas mayores.
A partir de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional Plurinacional sobre el enfoque interseccional de los derechos de las personas adultas mayores, podemos establecer lo siguiente:
Respecto a los derechos. La SCP 1126/2019-S2 18 de diciembre, estableció que: “…las personas adultas mayores son parte componente de los llamados grupos vulnerables o de atención prioritaria; en este sentido, sus derechos están reconocidos, otorgándoles una particular atención, considerando su situación de desventaja en la que se encuentran frente al resto de la población; así la SCP 0112/2014-S1 de 26 de noviembre manifiesta que el trato preferente y especial del que deben gozar los adultos mayores es comprensible, ‘…dado que la vejez supone la pérdida de medios de subsistencia ya sea por el advenimiento de enfermedades y su consecuente pérdida de la salud o ya sea porque pasan al grupo de personas inactivas económicamente, viéndose limitadas por tal motivo en el ejercicio de sus derechos’. Así también, es importante mencionar la SC 0989/2011-R de 22 de junio, en cuyo Fundamento Jurídico III.1, refiere: ‘…La Constitución Política del Estado Plurinacional reconoce una diversidad de derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos, teniendo en cuenta que estas normas fundamentales no solamente rigen las relaciones entre iguales, sino que tiene como finalidad el proteger a los ostensiblemente más débiles -mejor conocidos en la doctrina como grupos vulnerables- por lo que el Estado, mediante `acciones afirmativas´ busca la materialización de la igualdad (que goza de un reconocimiento formal reconocida en los textos constitucionales y legales pero que en la realidad no se materializa) y la equidad, por lo que se establecen políticas que dan a determinados grupos sociales (minorías étnicas o raciales, personas discapacitadas, mujeres, menores de edad, adultos mayores) un trato preferencial en el acceso a determinados derechos -generalmente de naturaleza laboral- o distribución de ciertos recursos o servicios, así como acceso a determinados bienes, con el fin de mejorarles su calidad de vida y compensarles, en algunos casos, por los perjuicios o la discriminación y exclusión de las que fueron víctimas en el pasado’”.
Respecto al ejercicio de sus derechos.
La SCP 794/2019-S4 de 12 de septiembre, haciendo referencia a la SCP 0112/2014-S1, concluye que: “…el mismo fallo constitucional efectuó los diferentes presupuestos para considerar la situación jurídica de una personas adulta mayor con la finalidad de no pasar por alto su condición de vulnerabilidad como efecto de su edad en comparación con el resto de la población: ‘…las autoridades judiciales en la consideración de la aplicación de la medida cautelar de detención preventiva para una persona adulta mayor, deben efectuar: a) Una valoración integral de la prueba con carácter reforzado; y, b) Un análisis de la aplicación de la medida cautelar a partir del principio de proporcionalidad, en el que se analicen las particulares condiciones de las personas adultas mayores.
En cuanto a la valoración de la prueba con carácter reforzado, la autoridad judicial está compelida a: a.1) Analizar todos los elementos probatorios desde una perspectiva diferenciada, esto es en función al contexto y realidad social del adulto mayor, tomando en cuenta sus limitaciones y afectaciones propias de su edad, principalmente precautelando su salud e integridad física; de ahí que la tarea intelectiva en la compulsa de elementos aportados por las partes procesales que pretendan acreditar o desvirtuar posibles riesgos procesales, deben ser valorados de forma amplia, favorable y no restrictiva o perjudicial, evitando formalismos y exigencias de imposible cumplimiento para las personas adultas mayores, pues en su mayoría se encuentran enfermas, laboralmente inactivas, sin patrimonio y muchas veces sin un entorno familiar; circunstancias últimas que de ninguna manera, pueden servir de fundamento en una resolución para acreditar o mantener subsistentes riesgos procesales; pues de hacerlo se incurriría en una falta evidente de razonabilidad y equidad por parte de la autoridad; y, a.2) Analizar los riesgos procesales de fuga y obstaculización previstos en el art. 233.2 del CPP, efectuando exigencias mínimas respecto a las circunstancias descritas en dicha norma, en especial las contenidas en el art. 234 del CPP…’”
Respecto a la valoración del certificado médico particular como justificativo de inasistencia a una audiencia.
Haciendo referencia a la SCP 0122/2015-S3 de 10 de febrero y siguiendo el enfoque diferencial e interseccional de las personas adultas mayores, la SCP 793/2019 de 11 de septiembre, concluyó lo siguiente: “…toda autoridad jurisdiccional se encuentra obligada a realizar la valoración de un certificado médico particular a pesar de no contar con el aval de un médico forense, ya que el mismo, puede constituirse en un medio para justificar su incomparecencia; por lo que, para su valoración le corresponde al Juez de la causa, plasmar un criterio razonable en base a la sana crítica, analizando la realidad procesal, situaciones y circunstancias que le permitan justificar la suficiencia o no del certificado médico presentado y así acredite su determinación en base al principio de libertad probatoria; pues, dichos certificados tienen la finalidad de proporcionar certeza que el procesado no podía asistir a la audiencia convocada por autoridad judicial, por motivos de salud.”
4.Del régimen de nulidades procesales.
En el tema de nulidades, la doctrina como las legislaciones han avanzado y superado aquella vieja concepción que vislumbraba a la nulidad procesal como el mero alejamiento del acto procesal de las formas previstas por ley, no siendo suficiente que se produzca un mero acaecimiento de un vicio procesal para declarar la nulidad simplemente con el fin de proteger o resguardar las formas previstas por la ley procesal, aspecto que resulta totalmente insustancial para tomar una medida de esa naturaleza; hoy en día lo que interesa en definitiva es analizar si se han transgredido efectivamente las garantías del debido proceso con incidencia en la igualdad y el derecho a la defensa de las partes; solo en caso de ocurrir esta situación se halla justificada decretar la nulidad procesal a fin de que las partes en el marco del debido proceso hagan valer sus derechos dentro de un plano de igualdad de condiciones para defender sus pretensiones; es precisamente el espíritu del art. 16 y 17 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial que concibe al proceso no como un fin en sí mismo, sino como el medio través del cual se otorga la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustantiva.
Entendimiento que también se encuentra plasmado en el Código Procesal Civil en los arts. 105 a 109 en el que contienen las reglas básicas del régimen de nulidades, donde además se reconocen los principios que rigen la nulidad procesal como ser: el principio de especificidad, legalidad, trascendencia, convalidación, finalidad del acto y preclusión; entendiendo que de este modo se restringe a lo mínimo las nulidades procesales y se busca la materialización de los principios que hoy rigen la administración de justicia previstos en la Constitución Política del Estado y replicados en las dos leyes de referencia, pretendiendo de esta manera revertir el antiguo sistema formalista, dejando de lado las viejas prácticas con la que se han venido tramitando los procesos judiciales por más de tres décadas con predominio de nulidades y en el mayor de los casos innecesarias e intrascendentes que solo ocasionaron retardación de justicia a lo largo del tiempo en desmedro del mundo litigante y de la propia administración de justicia, lo cual se pretende revertir definitivamente.
En ese contexto, la jurisprudencia constitucional ha establecido a través de la SCP Nº 0140/2012 de 09 de mayo, que: “Desde la concepción del Estado Constitucional de Derecho, la tramitación de los procesos judiciales o administrativos no debe constituirse en simples enunciados formales (justicia formal, como mera constatación de cumplimiento de las formas procesales), sino debe asegurar la plena eficacia material de los derechos fundamentales procesales y sustantivos (justicia material, debido proceso y sus derechos fundamentales constitutivos y sustantivos)”. Razonamiento que tiene relación con lo señalado en la SCP Nº 1420/2014 de 07 de julio que señaló: “…toda nulidad debe ser reclamada oportunamente a través de los recursos e incidentes que la ley procesal establece como medios idóneos y válidos para dejar sin efecto el acto procesal afectado de nulidad, más cuando se tuvo conocimiento del proceso y asumió defensa utilizando esos medios de defensa al interior del proceso, dicho en otros términos, un acto procesal es susceptible de nulidad solo cuando es reclamado oportunamente o cuando el litigante no tuvo conocimiento de la existencia del proceso, hecho que le causo indefensión, afectando su derecho a la defensa, razonando en contrario, no se puede solicitar la nulidad cuando teniendo conocimiento del proceso y asumiendo defensa dentro del mismo, no interpuso incidente alguno contra el acto procesal objetado de nulidad, dejando ver a la autoridad judicial, que ese acto se encuentra plenamente consentido o convalidado, mereciendo en consecuencia su improcedencia”.
Así también la jurisprudencia de este Supremo Tribunal ha orientado en el Auto Supremo Nº 212/2014 de 09 de mayo, que: “… el espíritu del Art. 17 de la Ley 025 que refiere de manera categórica en su p. III “La nulidad sólo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos”; verificando la incidencia que puedan tener en el debido proceso, es decir la trascendencia que puedan revestir, con la clara connotación de que no pueden ser consideradas ni declaradas de oficio, ya que al revestir interés particular, es a esa parte que le corresponde reclamar la presunta vulneración de algún derecho, en caso de no hacerlo, estará convalidando ese error, consecuentemente el Tribunal correspondiente no está autorizado para ingresar a revisar de oficio, es decir, está impedido el juzgador declarar la nulidad de oficio si ésta ha sido consentida.
En referencia a las nulidades específicas, si bien es cierto que por disposición de la norma están señaladas las nulidades que de oficio podrían declarar los Jueces, en sujeción a lo previsto en el art. 106 del Código Procesal Civil, no significa que por ello deban ingresar a anular de manera indefectible, sino habrá que considerar la trascendencia que reviste el acto considerado nulo, que tenga incidencia en el debido proceso y el derecho a la defensa, considerándose que no hay nulidades absolutas que indefectiblemente deban ser sancionados con nulidad, si no que debe hacerse consideración y ponderación de los elementos que deban concurrir que afecten de manera directa a los derechos nombrados supra que cree un estado de indefensión. En ese sentido Alsina sostiene que, son las nulidades esenciales las que se pueden declarar de oficio porque ellas se fundan en la violación de una garantía constitucional.
Lo anterior conlleva a decir que en el tratamiento de las nulidades procesales, debe tenerse en cuenta como ha señalado este Supremo Tribunal en reiteradas resoluciones, siguiendo el criterio doctrinal así como jurisprudencial que no se trata de un tema de defensa de las meras formalidades, pues, las formas previstas por ley no deben ser entendidas como meros ritos, sino como verdaderas garantías que el proceso se desarrollará en orden y en resguardo de los derechos de las partes, siendo preciso distinguir las formas esenciales de las meras formalidades. Precisamente por ello es necesario verificar a tiempo de emitir un fallo, principios que rigen la materia y deben ser tomados en cuenta por el juzgador al momento de declarar la nulidad.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
El recurrente acusa errónea aplicación del art. 365 del CPC porque se está frente a una persona de la tercera edad quien acude a la justicia con apoderado, siendo su delito no haber asistido a la audiencia preliminar de manera personal y, que el justificativo de su ausencia por ser de la tercera edad no fue considerado. Invoca los arts. 67 y 68 de la CPE y los principios de la Ley del Adulto Mayor, refiriendo que es merecedor de ciertas consideraciones especialmente por su salud; además, que la determinación asumida por el Tribunal de apelación, es una forma de maltrato hacia un adulto mayor, en razón de que no se consideró su condición de vulnerable. Cita la SC 0618/2011-R y refiere que, cuando se trata de adultos mayores, debe existir excepciones ya que está actuando de buena fe, por lo que debió admitirse el justificativo considerando que quien demanda es una persona de la tercera edad.
El num. 13) del art. 1 del CPC, establece que la autoridad judicial durante la sustanciación del proceso tiene el deber de asegurar que las partes estén en igualdad de condiciones en el ejercicio de sus derechos y garantías procesales, sin discriminación o privilegios. Este principio a su vez, se halla expresamente contenido en el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica, el art. 14 inc. 1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y, en los arts. 7 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Por ende, la igualdad de las partes ante la autoridad judicial, es un efecto de la igualdad de las personas ante la ley y, en el proceso, igualdad significa paridad de oportunidades y de audiencia, de tal modo, las normas que regulan la actividad de una de las partes antagónicas no pueden constituir respecto de la otra, una situación de ventaja o privilegio, ni el juez puede dejar de dar un tratamiento absolutamente similar a ambos contendientes, así lo establece el art. 119 de la CPE, cuando señala que las partes en conflicto gozarán de igualdad de oportunidades para ejercer durante el proceso las facultades y los derechos que los asistan, lo que a su vez supone la existencia de un mismo procedimiento para todos.
En el presente caso, dentro el punto III.1 de la doctrina aplicable, concluimos que asistir a la audiencia preliminar tiene un carácter obligatorio para el actor o reconviniente, y, ante su ausencia, la audiencia se suspende por única vez, debiendo el inasistente justificar su incomparecencia tal como estipula el art. 365 del CPC en concordancia con los art. 97.II y 127 de la misma normativa, debiendo otorgar la autoridad judicial el plazo de tres días a partir de la notificación con tal actuado para justificar la razón de fuerza mayor para la inasistencia, aspecto que tendrá que ser demostrado con prueba documental, pues, vencido el plazo y ante la inasistencia no justificada, el Juez dispondrá el desistimiento de la pretensión. Sin embargo, siguiendo lo citado líneas arriba, la igualdad debe ser reconocida como un principio normativo de vinculación genérica que deviene en el atributo que tiene toda persona para que se le aplique la ley o se le trate en las mismas condiciones que a los semejantes que se encuentran en idéntica o similar situación. Igualdad que conlleva: (i) la abstención de toda acción jurisdiccional tendente a la diferenciación arbitraria, injustificable y no razonable; y (ii) la existencia de un derecho subjetivo destinado a obtener un trato idéntico, en función de hecho, situaciones y relaciones homologas entre dos o más personas. En tal sentido, el acceso a la justicia no puede ser negado a ninguna persona, pues a través de la igualdad, esta tiene el atributo a obtener el reconocimiento, la declaración o el restablecimiento de su derecho, mediante la realización de un proceso que culmine en un pronunciamiento, más cuando se trate de personas en condición de vulnerabilidad, conforme dispone “Las 100 Reglas de Brasilia” sobre el acceso a la justicia, aprobada por la Asamblea Plenaria de la Cumbre Judicial Iberoamericana XIV del año 2008. En consecuencia, dentro las reglas de razonabilidad, proporcionalidad y racionalidad, toda autoridad judicial al identificar adultos mayores dentro la litis, debe tener presente sus derechos como grupo vulnerable de atención prioritaria con un enfoque diferencial e interseccional (III.3), dado que las personas adultas mayores gozan de protección conforme establecen los arts. 67, 68 y 69 de la CPE, por la situación de desventaja frente al común de la población y por las circunstancias de la vida, pues en la mayor parte de los casos padecen de limitaciones y deficiencias en sus funciones físicas, psíquicas, intelectuales, lo que les imposibilita estar en igualdad de condiciones frente a los demás. Además, en coherencia con el principio dignidad que propone las Naciones Unidas, las personas de edad deben vivir con dignidad y seguridad y verse libres de explotaciones y de malos tratos físicos y mentales, pues a mayor edad y situación de abandono de una persona adulta mayor por parte de su familia, la protección por parte de las autoridades públicas y la sociedad debe ser más intensa.
En cuanto a la valoración de la prueba y en este caso, al descargo presentado por el demandante para justificar su estado de salud y la ausencia a la Audiencia Preliminar, debemos seguir un enfoque diferencial e interseccional, ya que estos documentos deben ser valorados con un carácter reforzado, de forma amplia, favorable y no restrictiva o perjudicial, evitando formalismos y exigencias de imposible cumplimiento para las personas adultas mayores; en el caso del certificado médico presentado, pese a ser emitido días antes de la celebración de la audiencia y que de su contenido, no se establezca la imposibilidad del actor para asistir al acto, dicho documento establece un diagnóstico sobre el estado de salud de Emigdio Elías Aguilar Martínez, siendo un indicio del porqué pudo ausentarse a la audiencia convocada; a ello debe sumarse, que la cédula de identidad del demandante (fs. 64), determina que el actor es un ciudadano con 87 años de edad y que adolece de una serie de enfermedades propias de su edad. Entonces, conforme a la última parte del punto III.3 de la doctrina aplicable, ambas autoridades de instancia, en base a la sana crítica, debieron analizar la realidad procesal además de las situaciones y circunstancias que justifican la suficiencia o no del certificado médico presentado en base al principio de libertad probatoria; empero, ambas autoridades se limitan a concluir que el citado documento es de fecha anterior a la audiencia y no justifica la ausencia, lo que es una vulneración al derecho a la defensa del actor.
Por otra parte, la Recomendación de las Naciones Unidas, CM/Rec. (2014) 2, de 19 de febrero de 2014, concreta el derecho de las personas de edad avanzada, a recibir apoyo adecuado en la toma de sus decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica cuando sientan la necesidad de hacerlo, incluyendo el nombramiento de un tercero de confianza de su elección para ayudarlo a decidir, quien debe apoyarlo en sus peticiones conforme su voluntad y preferencias. Y, de obrados, se establece que el actor se apersonó a partir de la Audiencia Preliminar de Conciliación (fs. 37), con apoderado a través de la Escritura de Poder N° 919/2018 de 10 de julio, que no es cosa distinta que la simple facultad de actuar en nombre y representación del interesado en el encargo,; consecuentemente, la autoridad de primera instancia debió tener por justificada la inasistencia del demandante a la Audiencia Preliminar de 02 de septiembre de 2019, con base en el certificado médico presentado y la edad avanzada del actor, pues su abogado y apoderado Jesús Mamani Ventura, se encontraba presente en el acto y contaba con el Poder N° 919/2018 de 10 de julio, de esta manera continuar con las actividades establecidas en el art. 366 del CPC.
Entonces, a partir de esta protección específica para con el adulto mayor que consiste, en el acceso a la justicia como un derecho y la consiguiente obligación del Estado de brindarlo y promoverlo y, teniendo presente que el Juez Civil no sólo es un director del proceso sino también en un verdadero activista y defensor de los derechos y las garantías constitucionales de los sujetos procesales (III.2), el juzgador debe juzgar con equidad lo sometido a su decisión, utilizando los principios constitucionales y los principios generales del derecho, así como la aplicación de la analogía ante los vacíos legales, garantizando la aplicación de los derechos constitucionales reconocidos además de evitar toda formalidad innecesaria, pues el Juez ya no es un prisionero de la letra de la ley. Por ende, este Tribunal no puede desconocer la vulneración de ambas autoridades de instancia a los principios de igualdad de las partes ante la autoridad judicial y el derecho a la defensa, pues las formas previstas por ley no deben ser entendidas como meros ritos, sino como verdaderas garantías que el proceso se desarrollará en orden y en resguardo de los derechos de las partes, siendo preciso distinguir las formas esenciales de las meras formalidades (III.4). Consiguientemente, al ser evidentes los agravios denunciados en el recurso de casación en la forma, corresponde anular obrados y reencausar el proceso, ameritando en ese entendido fallar en el marco de lo dispuesto por el art. 220.III de la referida norma procesal.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.III del Código de Procesal Civil, ANULA obrados hasta la Audiencia de 08 de octubre de 2019 (fs. 147-148).
Cumpliendo lo previsto por el art. 17.IV de la Ley del Órgano Judicial, comuníquese la presente decisión al Consejo de la Magistratura a los fines de ley.
Relator: Mgdo. Dr. Juan Carlos Berrios Albizu.