III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:
Doctrina aplicable al caso:
Del principio de “libre apreciación de la prueba”:
En materia laboral, las autoridades judiciales al momento de valorar los diferentes medios de prueba, se rigen por el principio de “libertad probatoria”, previsto en el art. 158 del CPT, que fue entendido por la jurisprudencia ordinaria, en los siguientes términos:
El Auto Supremo Nº 514 de 17 de diciembre de 2012, emitida por la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que: “…toda vez que los juzgadores de instancia, bajo el entendido que en materia laboral no se encuentran sujetos a la tarifa legal de la prueba, sino por el contrario deben formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la misma y atendiendo las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal observada por las partes, conforme lo disponen los artículos 158 y 159 del Código Procesal del Trabajo, en relación con el artículo 3. j) del mismo cuerpo legal que dispone que se someten a la libre apreciación de la prueba, pudiendo valorar las mismas con amplio margen de libertad conforme a la sana lógica, los dictados de su conciencia y los principios reconocidos por el Código Procesal Laboral…”
Así, la decisión de los Juzgadores de instancia, se encuentra respaldada, conforme la normativa jurídica que rige la relación laboral, que asiste a todo trabajador en el marco de los principios rectores que deben observarse ante una evidente desproporción y desigualdad frente a su empleador; que, determina la libre apreciación de la prueba, conforme a la sana lógica (arts. 3-j) y 158 del CPT); observando empero, las circunstancias relevantes del proceso y a la conducta procesal observada por las partes.
RESOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO:
Recurso de Casación de AASANA
La recurrente Ex AASANA, a través de su representante acusó que, el Tribunal de alzada incurrió en error in procedendo en cuanto a la aplicación del CPT, alegando que, las normas de creación de AASANA, no establecen que se encuentren bajo la LGT, por lo que, el procedimiento esgrimido desde la admisión de la demanda no corresponde ser tratado en la vía laboral por ser la actora una funcionaria pública y/o servidora pública, es un error el haber aplicado el CPT, conforme establece el art. 1 del DRLGT, que señala que los funcionarios y empleados públicos, no están sujetos a las disposiciones de la LGT y de su Reglamento; que, jamás debió admitirse la demanda, al no estar bajo la LGT la ex funcionaria pública, como estableció la Contraloría General del Estado, de acuerdo a la Ley de Creación de la Ex AASANA.
Asimismo, denunció que se incurrió en errónea aplicación de la LGT, señalando que el Auto de Vista impugnado, carece una debida fundamentación jurídica del porque la aplicación de la LGT, porque la ex AASANA desde su creación, no se encuentra dentro las regulaciones del LGT, sino de la regulaciones legales del empleado público y sujeta al ámbito de la aplicación del EFP, porque no cuenta con una normativa específica que establezca que se encuentra dentro de la LGT; pues, de acuerdo a lo que estatuye el art. 1 del DRLGT, los funcionarios y empleados públicos no están sujetos a las disposiciones de la LGT y de su Reglamento, tal es el caso presente.
Indicó que, de la revisión del Auto de Vista 200/2021, advirtieron que la Juez de primera instancia al emitir la Sentencia 61/2021, no aplicó el art. 1 de la LGT, resolución que fue revocada y contradictoriamente declaró probada en parte la demanda, que debió ser notificada a la entidad demandada ex AASANA, ya que la misión de la actual entidad es Liquidar (Textual).
Resolviendo ambos argumentos y previa revisión del recurso de apelación interpuesto por AASANA, se establece que, en un primer punto la entidad recurrente reclamó el hecho de no haber sido considerado a momento de emitir la Sentencia el finiquito, que fue firmado por ambas partes del proceso; un segundo punto, respecto a que la Juez de primera instancia estableció de manera errónea en Sentencia la inclusión del bono de refrigerio de Bs.600, en el sueldo promedio indemnizable; denunciando que esta determinación contraviene las normas laborales, entre ellas el DS Nº 1592 que indica que el sueldo o salario indemnizable, no comprende los aguinaldos, primas anuales, ni los viáticos y otros gastos directamente motivados por la ejecución del trabajo; consiguientemente, indicó que no corresponde que se incluya el refrigerio como parte del sueldo para el cálculo del salario promedio indemnizable.
Finalmente solicitó que se revoque la Sentencia apelada y se determine un nuevo monto a cancelar, sin considerar la multa del 30% y el refrigerio como parte del salario promedio indemnizable para el cálculo de beneficios sociales; es así que, el Tribunal de alzada, previo análisis de los antecedentes y de la normativa respectiva, mediante Auto de Vista Nº 200/2021 de 21 de octubre de fs. 147 a 148, determinó revocar en la parte la Sentencia Nº 61/2021 de 8 de marzo y deliberando en el fondo declaró PROBADA en parte la excepción perentoria de pago y PROBADA en parte la demanda de fs. 10 a 11, en lo que corresponde únicamente a la multa del 30%; disponiendo que la entidad demandada cancele en favor de la demandante la suma de Bs.125.750,62.
En ese contexto, de la lectura del recurso de casación, se establece que ninguno de los reclamos efectuados, excepto la multa del 30%, fue objeto de reclamo o impugnación en apelación, siendo recién observada en casación; en ese sentido, corresponde precisar que por la característica de demanda de puro derecho a la que se asemeja el recurso de casación, las violaciones que se acusan deben haber sido previamente reclamadas ante el Tribunal de alzada, a objeto de que ésta tome aprehensión de los mismos y pueda resolver conforme la doble instancia; es decir, la infracción debe ser denunciada oportunamente ante los Tribunales inferiores, conforme preve el art. 271-II del CPC-2013 y de ningún modo realizarlo en forma directa en el recurso extraordinario de casación, porque no es aceptable el "per saltum", que implica el salto de la o las instancias previas a la intervención del Tribunal de casación, como ocurre el caso; toda vez que, el Tribunal de casación, abre su competencia para juzgar la correcta o incorrecta aplicación de la norma contenida en el pronunciamiento de alzada, respecto al o los agravios que oportunamente fueron apelados y sometidos a su conocimiento; por consiguiente, se desestima los dos primeros argumentos, al haber operado la preclusión prevista por arts. 3 inc. e) y 57 del CPT.
Ahora con relación al reclamo que no corresponde el pago de la multa del 30%; dicho reclamo constituye una simple disconformidad con el fallo recurrido; pues, conforme determinaron los de instancia, la demandante se encuentra dentro los alcances de la LGT; por consiguiente, al haber sido declarada probada la demanda de reintegro de beneficios sociales en Sentencia y evidenciarse que los mismos no fueron cancelados dentro de los 15 días siguientes a su desvinculación, corresponde la aplicación de la multa señalada, conforme dispone el DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.
En ese marco legal se concluye que lo expuesto en el recurso objeto de análisis, no es evidente, correspondiendo resolver en la forma prevista por el art. 220-II del CPC-2013, aplicable en la materia por expresa determinación del art. 252 del CPT.
Recurso de Casación de la demandante Celedonia Rivera de Quispe
La demandante basó su recurso de casación en el hecho que el Tribunal de alzada negó incluir en el salario promedio indemnizable el bono de refrigerio, hecho que a criterio de la actora constituyen vulneración a los principios constitucionales laborales de los trabajadores; por otro lado, que existen jurisprudencia de este Tribunal Supremo, que reconocieron el pago del bono de refrigerio de Bs. 600, para los ex trabajadores de AASANA.
Al respecto y verificándose que los argumentos del recurso versan sobre el reclamo de incluir el bono de refrigerio en el salario promedio indemnizable, resultando similares y conexos entre sí, se resolverán de manera conjunta dichos reclamos, sin que ello amerite una vulneración al principio de congruencia, falta de motivación o fundamentación.
En este contexto, el art. 11 del DS Nº 1592 de fecha 19 de abril de 1949, dispone: “El sueldo o salario indemnizable comprenderá el conjunto de retribuciones en dinero que perciba el trabajador incluyendo comisiones y participaciones, así como los pagos por horas extraordinarias, trabajo nocturno y trabajo en días feriados siempre que unos y otros invistan carácter de regularidad dada la naturaleza del trabajo que se trate. El sueldo o salario indemnizable no comprenderá los aguinaldos y primas anuales establecidos por Ley, ni los bagajes, viáticos y otros gastos directamente motivados por la ejecución del trabajo”.
Por su parte, el art. 58 del DS Nº 21060 de 29 de agosto de 1985, dispone: “Con la finalidad de mejorar los niveles de remuneración actuales se consolidan al salario básico todos los bonos existentes que correspondan a cualquier forma de remuneración, tanto en el sector público como en el sector privado, sea que se originen en convenios de partes, en laudos arbitrales o en disposiciones legales, con excepción de los bonos de antigüedad y de producción donde éste se encuentre vigente; así como los bonos de zona, frontera o región”.
Por lo que, corresponde señalar que el salario promedio indemnizable resulta de la suma de los tres últimos salarios percibidos, formando parte del salario promedio, las horas extras, trabajos en días feriados, incrementos nocturnos, comisiones y participaciones. El sueldo o salario indemnizable no comprenderá los aguinaldos y primas anuales establecidos por Ley, ni los viáticos, gastos de representación, premios, incentivos, pasajes aéreos o terrestres, bono de transporte, alimentación y otros extraordinarios que no son regulares en su otorgamiento que se originan en las particularidades del trabajo.
Se debe también tener presente que nuestra legislación en materia de derecho del trabajo no contempla ningún beneficio y/o derecho social en relación al bono de transporte, de alimentación y/o de servicio de té, en ese entendido y de la interpretación del art. 11 del DS Nº 1592 de 19 de abril de 1949, estos fueron otorgados por AASANA, pues los mismos son gastos que el empleador directamente eroga como emergencia de la ejecución del trabajo desempeñado, a efectos de motivar su fuerza laboral, como señala la segunda parte del art. 11 del mencionado Decreto Supremo.
Por otra parte, del entendimiento e interpretación de los arts. 58 y 59 del DS Nº 21060 de 29 de agosto de 1985, se colige que todos los bonos existentes hasta el 29 de agosto de 1985, quedaron sin efecto, siendo que los mismos y emergente de cualquier forma de remuneración, tanto en el sector público como en el sector privado se consolidaron y unieron al salario básico, quedando simplemente los bonos de antigüedad, producción y de frontera para que estos sean tomados en cuenta en el sueldo promedio indemnizable; por lo que, se han suprimido y dejado sin efecto alguno, todo bono o remuneración adicional que no representa al salario básico, por lo que a mayor abundamiento el Decreto Supremo referido, no reconoce ningún otro bono que no sea los de antigüedad, de producción y el subsidio de frontera, bajo ese entendimiento el Tribunal de Alzada, obró correctamente, al confirmar la sentencia apelada.
Por otra parte, la LGT en el art. 19 referente al sueldo promedio indemnizable prescribe: “El cálculo de la indemnización se hará tomando en cuenta el término medio de los sueldos o salarios de los tres últimos meses”, normativa que fue erróneamente aplicada por parte de la Juez de primera instancia al consignar el pago del bono de refrigerio momento de realizar el cálculo del sueldo promedio indemnizable; pero que fue correctamente revocada por el Tribunal de alzada, al excluir dicho pago, por no ser parte del sueldo promedio indemnizable.
Además, en base a la normativa descrita, este “servicio de refrigerio” mal llamado “bono de refrigerio”, no puede ser incluido en el sueldo promedio indemnizable, como de manera incorrecta la Juez de primera instancia determinó, valorando de manera inadecuada la prueba adjuntada durante el trámite de la causa, conforme le facultan los artículos 3-j), 158 y 200 del CPT.
Correspondiendo necesario enfatizar que, no corresponde adicionarse al sueldo promedio indemnizable, el monto del refrigerio al no estar reconocido por el artículo 58 del DS Nº 21060 de 29 de agosto de 1985 y por encontrarse dentro las exclusiones reguladas por el párrafo segundo del artículo 11 del DS Nº 1592 de 19 de abril de 1949, al constituirse en gastos directamente motivados por la ejecución del trabajo.
Al respecto la jurisprudencia de este Tribunal a través del Auto Supremo Nº 547, de 8 de octubre de 2019, emitido por esta Sala, estableció lo siguiente: “Por otra parte, respecto del pago las asignaciones o bono de refrigerio y transporte, estos se cancelan cuando el empleado o trabajador, ha desarrollado su tarea cotidiana dentro de su fuente de trabajo, pues constituyen bagajes y otros gastos directamente motivadlos por la ejecución del trabajo, que por su naturaleza, conforme prevé el art. 11 del DS Nº 1592 de 19 de abril de 1949, no forman parte del salario promedio indemnizable y por lógica consecuencia, tampoco corresponde reconocer estos importes cuando se ordena la reincorporación del trabajador, porque éste efectivamente, no se encontraba en su fuente de trabajo y por consiguiente, no pudo recibir refrigerio alguno y tampoco ser trasladado de un lugar a otro, para el ejercicio de sus funciones, pues se encontraba cesante.
“Por lo que se concluye que no corresponde ordenar el pago de estos dos conceptos (refrigerio y bono de transporte), al tratarse de ingresos adicionales que se brindan a los trabajadores en el ejercicio propio de la relación laboral, deviniendo de esta manera en infundado el argumento expresado en el recurso de casación”.
Así también, el Auto Supremo Nº 580 de 11 de octubre de 2021, emitido por esta Sala estableció: “Respecto al tercer y cuarto argumento referido al promedio indemnizable corresponde señalar que este Tribunal Supremo, a través de varios Autos Supremos (AS), entre ellos el AS N° 246/2020 de 9 de marzo; 115/2021 de 11 de marzo y 500/2021 de 16 de septiembre, entre otros, estableció que no corresponde adicionarse al sueldo promedio indemnizable, el monto de los incentivos y refrigerio al no estar reconocido por el art. 58 del DS Nº 21060 de 29 de agosto de 1985 y por encontrarse dentro las exclusiones reguladas por el párrafo segundo del artículo 11 del DS Nº 1592 de 19 de abril de 1949, al constituirse en gastos directamente motivados por la ejecución del trabajo.
De lo que se concluye que, en mérito a la normativa descrita precedentemente, este servicio de refrigerio “bono de refrigerio”, no puede ser incluido en el sueldo promedio indemnizable, como acertadamente y con mejor criterio estableció el Tribunal de alzada, quien para llegar a la decisión asumida realizo el análisis minucioso de la normativa laboral correspondiente con la facultad conferida por los arts. 3-j), 158 y 200 del CPT.
Por consiguiente, sin ingresar en mayores consideraciones de orden legal, corresponde resolver en el marco de las disposiciones legales contenidas en el art. 220-II, del Código Procesal Civil (CPC-2013), aplicables por la norma permisiva contenida en el art. 252 del CPT.