Tribunal Supremo de Justicia Bolivia

Auto Supremo AS/0674/2022

Fecha: 07-Sep-2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 674/2022

Fecha: 07 de septiembre de 2022

Expediente: CB-23-22-S

Partes: Carla Gabriela Escalera Calancha y Lelis Gladys Calancha Castillo Vda. de Escalera c/ Álvaro Enrique Rodríguez, Lussich, Luis Ignacio Rospide Sarasola, Enrique Jorge Etchegoyen Kaitazoff y Giros More Bolivia S.A.

Proceso: Cumplimiento de obligación.

Distrito: Cochabamba

VISTOS: El recurso de casación de fs. 723 a 732 vta., interpuesto por Violeta Danitza Camacho Fuentes en representación de Ernesto Ubilla Schauricht representante legal de Giros More Bolivia S.A. en contra del Auto de Vista Nº 009/03.03.2022, cursante de fs. 694 a 704, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso ordinario sobre cumplimiento de obligación seguido por Carla Gabriela Escalera Calancha y Lelis Gladys Calancha Castillo Vda. de Escalera, en contra de Álvaro Enrique Rodríguez, Lussich, Luis Ignacio Rospide Sarasola, Enrique Jorge Etchegoyen Kaitazoff y Giros More Bolivia S.A.; la contestación de fs. 737 a 738; el Auto de Concesión de 06 de junio de 2022, cursante a fs. 739; el Auto Supremo de Admisión Nº 447/2022-RA corriente de fs. 752 a 753 vta.; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. Carla Gabriela Escalera Calancha y Lelis Gladys Calancha Castillo Vda. de Escalera, por escrito de fs. 166 a 172 vta. iniciarón proceso ordinario de cumplimiento de obligación, contra Álvaro Enrique Rodríguez Lussich, Luis Ignacio Rospide Sarasola, Enrique Jorge Etchegoyen Kaitazoff y Giros More Bolivia S.A., que posterior haberse cumplidos con las citaciones respectivas, Violeta Danitza Camacho Fuentes en representación de Rafael Ernesto Ubilla Schauricht representante legal de la Empresa Giros More Bolivia S.A según escrito de fs. 192 a 194 contestó negativamente a la demanda y opuso excepciones perentorias de falta de acción y derecho, improponibilidad de la demanda, prescripción y falta de legitimación activa y pasiva, desarrollándose de esta manera el proceso hasta la emisión de la Sentencia de 2 de enero de 2020, visible de fs. 574 a 582 vta., en la que la Juez Público Civil y Comercial 10º de la ciudad de Cochabamba declaró PROBADA la demanda interpuesta e IMPROBADAS las excepciones de falta de acción y derecho, falta de legitimación activa y pasiva, improponibilidad y prescripción incoada por Giros More S.A.

2. Resolución de primera instancia que fue apelada por Violeta Danitza Camacho Fuentes en representación de Rafael Ernesto Ubilla Schauricht representante legal de la Empresa Giros More Bolivia S.A., según escrito de fs. 595 a 603 vta.; por su parte el defensor de oficio Rolando Quispe Encinas en representación de Álvaro Rodríguez Lussich, Luis Rospide y Enrique Jorge Etchegoyen Kaitazoff, por memorial de fs. 615 a 616 vta. interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia; a cuyo efecto la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante el Auto de Vista Nº 009/03.03.2022, cursante de fs. 694 a 704, CONFIRMÓ la Sentencia de 02 de enero de 2020 y el auto de complementación de 03 de marzo de 2020, con los siguientes fundamentos:

- Respecto a la falta de legitimación pasiva y la falta de acción y derecho, señaló que conforme a las documentales de fs. 98 a 109, testimonio de fs. 110 a 113, documento a fs. 31, así como por el acta de reunión de directorio de 10 de abril de 2008, y el contrato de compra venta de fs. 35 a 37, el Testimonio de fs. 72 a 73, y el cotejo de los documentos de fs. 40 a 42, 89 a 97, fs. 40, 90 al 97, se ha demostrado el cumplimiento de las obligaciones asumidas por las demandantes con relación a los inversores-parte demandada, es decir, se acreditó que la empresa demandada Giros More S.A. tenía pleno conocimiento del contrato de venta de la empresa Giros L y D, lo que explica que su constitución sea posterior a la suscripción de la carta de intenciones de 9 de septiembre de 2006, y los contratos privados de fs. 35 a 49.

- Con relación a que el proceso se desarrolló con base al anterior Código de Procedimiento Civil, no siendo aplicable el art. 143 del Código Procesal Civil, asimismo, sostuvo que la prescripción bienal no es aplicable al caso de autos, en razón a que el contrato de 5 de febrero de 2007 en su cláusula sexta estipuló que los inversores se obligan frente a la Señora Calancha a efectuar un pago inicial de $US.- 40.000 y en un plazo de 45 días efectuaran un pago de $US.- 55.000 previo cumplimiento de las obligaciones asumidas por un tercero, es decir, Carla Escalera. No habiéndose estipulado pagos periódicos para dar curso al alegato de la parte demandada.

- Respecto a la prescripción de 5 años, se tiene que la misma fue interrumpida por la carta notariada de 3 de diciembre de 2009, más aún cuando señaló que el caso era conocido por el abogado Fuentelzas, o que acredita que los notificados tenían conocimiento del contenido de la carta.

3. Resolución de segunda instancia que fue impugnada mediante el recurso de casación de fs. 723 a 732 vta., interpuesto por Violeta Danitza Camacho Fuentes en representación de Ernesto Ubilla Schauricht representante legal de Giros More Bolivia S.A., el cual es objeto de análisis por este máximo Tribunal de Justicia.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

En el fondo

1. Denunció que los vocales del Tribunal de Alzada haciendo una interpretación errónea y aplicación indebida de los arts. 1507 y 1509 del Código Civil, consideran que se interrumpió la prescripción común por la carta notariada y la bienal no corresponde porque a través del documento de 5 de febrero de 2007 no se obligaron a cancelar pagos periódicos sino uno de saldo por concepto de transferencia, y que la carta notariada no ha sido puesta en conocimiento de ninguno de los demandados, quienes no fueron hallados, lo cual se verifica con la representación de la Notaria de Fe Pública N° 39, conforme a lo previsto por el art. 1507 y 1509 inc.3) del Código Civil.

2. Expresó que el Tribunal de Alzada pretende que la Sociedad Anónima a la que representa responda por obligaciones que no asumió en ningún documento, que los documentos base de esta acción fueron redactados por personas naturales y nunca existió participación alguna de la Sociedad Anónima Giros More S.A., demostrándose errónea interpretación de los arts. 450 y 519 del Código Civil y aplicación indebida de la Ley, debido a que la empresa Giros More S.A. no es parte suscribiente del contrato base de esta acción, lo cual también provocó la improponibilidad de la demanda.

Con base en esto solicitó que se pronuncie auto supremo declarando improbada la demanda y probada las excepciones con costas y costos.

Respuesta al recurso de casación

1. Argumentó que por la carta notariada de fecha 3 de diciembre de 2009, a fs. 133 dirigida a Giros More Bolivia S.A. por el que se pide el cumplimiento del contrato de fecha 5 de febrero de 2007, respecto a las obligaciones asumidas por los compradores se tiene que se ha interrumpido el plazo de la prescripción.

2. Asimismo por los documentos de fs. 35 a 49 se establece que Álvaro Rodríguez Lussich, Luis Rospide, Sergio Pérez Ruiz y Enrique Etchegoyen acreditan que suscribieron el contrato de fecha 5 de febrero de 2007, por el que se transfirió el nombre comercial de LYD Giros Lucas & Diego, los bienes muebles y derechos a favor de los inversores para que registren a su nombre o nombre de terceros, lo que evidencia que la sociedad anónima demandada se constituyó sobre la base de los acuerdos y obligaciones asumidas en el contrato de 5 de febrero de 2007.

Con todo esto, solicitó que se dicte auto supremo declarando infundado el recurso de casación y sea con costas.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

III.1. De la legitimación ad causa

Sobre esta temática, el autor Lino E. Palacio en su obra "DERECHO PROCESAL CIVIL" Ed. Abeledo Perrot, Tomo I, págs. 405 a 406 al analizar los requisitos intrínsecos de admisibilidad de la pretensión señala: "Para que el juez se encuentre en condiciones de examinar la pretensión procesal en cuanto al fondo es preciso que quienes de hecho intervienen en el proceso como partes (actora o demandada), sean quienes deban figurar en ese proceso concreto asumiendo tal calidad. Estas últimas son las "justas partes" o las "partes legítimas", y la aptitud jurídica que permite caracterizarlas mediante esos términos se denomina legitimación (…) Cabe, pues, definir a la legitimación, como aquel requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las que la ley habilita especialmente para pretender (legitimación activa) y para contradecir (legitimación pasiva) respecto de la materia sobre la cual el proceso versa (...), por ello se deduce que la legitimación es un requisito que afecta tanto al actor como al demandado. La pretensión, en efecto, debe ser deducida por y frente a una persona procesalmente legitimada, por lo que se entenderá que la ausencia de legitimación, sea activa o pasiva, torna admisible la llamada defensa de "falta de legitimación".

En ese orden de ideas, es pertinente citar el criterio del autor Hernando Devis Echandía, quien en su obra TEORÍA GENERAL DEL PROCESO, 2da Edición Buenos Aires Edit. Universidad 1997 página 269, señala: “Tener legitimación en la causa consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, puede formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda … por ser sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial pretendida … que deben ser objeto de la decisión del Juez…”, es decir, la legitimación en la causa es un elemento esencial de la acción que presupone o implica la necesidad de que la demanda sea presentada por quien tenga la titularidad del derecho que reclama, esto es, que la acción sea entablada por aquella persona que la ley considera como particularmente idónea para estimular la función jurisdiccional, así como que esta, sea promovida contra quien tiene la calidad de contraponerse a ese derecho.

Finalmente, sobre este tema la Sentencia Constitucional Nº 1587/2011-R de 11 de octubre, señala: “La legitimación en el orden procesal debe relacionarse con el concepto de acción y por consiguiente, con sus sujetos activo y pasivo, se configura con el reconocimiento que el derecho hace a una persona de la posibilidad de ejercitar y mantener con eficacia una pretensión procesal - legitimación activa -, o de resistirse a ella eficazmente - legitimación pasiva…”.

III.2. Respecto a la prescripción

La prescripción es una institución jurídica por la cual se extingue el derecho por el transcurso ininterrumpido del tiempo determinado por ley, cuyo fundamento es mantener el orden social y resguardar la seguridad jurídica, que hace necesario el establecer la temporalidad de disposición del derecho, impidiendo el ejercicio intempestivo del mismo, es decir, que para surtir el efecto extintivo del derecho debe transcurrir el tiempo determinado en ley, unido a la inactividad del titular ante el incumplimiento de la obligación, y la ausencia de reconocimiento del derecho por parte del deudor.

Al respecto, este Tribunal a través de diferentes fallos ha orientado que la prescripción extintiva o liberatoria, se llama así por ser una de las formas de extinción de las obligaciones, y tiene su fundamento en el interés público de dar certeza a las relaciones jurídicas, de tal modo que un derecho subjetivo no ejercitado durante un período prolongado de tiempo crea la convicción de que aquél ha sido abandonado por su titular (A.S. 220/2012, 435/2013 y 172/2014).

En ese sentido, el art. 1492 del Código Civil establece que: "Los derechos se extinguen por la prescripción cuando su titular no los ejerce durante el tiempo que la ley establece". Esta disposición normativa establece los requisitos para que opere la prescripción, en el entendido de que no es suficiente el mero transcurso del tiempo fijado por ley, sino también la inactividad del titular de la acción en el ejercicio de su derecho; al respecto, el autor Carlos Morales Guillén anota que el primero es un elemento objetivo y el segundo es subjetivo.

III.3. Sobre la interrupción de la prescripción

Sobre esta cuestión, conviene de inicio realizar algunas consideraciones respecto a la prescripción. En términos del autor boliviano Carlos Morales Guillen, “…la prescripción es el modo con el cual, mediante el transcurso del tiempo, se extingue un derecho por efecto de la falta de su ejercicio. Presupuesto de ella es la inactividad del titular del derecho…”, coligiendo de ello que la prescripción supone la extinción de los derechos subjetivos que corresponden a una persona por el hecho de no haber ejercitado los mismos en un período de tiempo concreto.

El mismo autor, señala “que el fundamento o razón de ser de este instituto reposa en las exigencias del orden y paz social, puesto que sin la prescripción el deudor estaría atado por una eternidad al acreedor y habría procesos civiles entre unos y otros en cualquier tiempo, es por esa razón que el derecho le provee al acreedor un tiempo prudente para cobrar y si en ese plazo no hace uso de su acción para cobrar, castiga su negligencia, extinguiendo la acción”, de ahí que autores como Laurent, citado por Scaevola, manifiesten que la ausencia de la prescripción generaría una incertidumbre permanente y universal, lo cual tendría como consecuencia una perturbación general e incesante”.

En ese marco, la doctrina establece dos presupuestos para que la prescripción produzca sus efectos, respecto a los cuales Díez Picazzo y Gullón indica que: “…el transcurso fijado en ley no es suficiente para perfilar la prescripción. Es uno de sus dos presupuestos. El otro lo constituye la falta de ejercicio del derecho. La falta de ejercicio del derecho es la inercia o la inactividad del titular ante su lesión (p. ej., acreedor que no reclama el pago de la deuda, propietario que no impide que un tercero usufructúe su finca). No obstante, esta falta de ejercicio debe ir unida a una falta de reconocimiento del derecho por parte del deudor o sujeto pasivo de la pretensión que contra él se tiene”.

Criterio doctrinal coincidente con la regulación nacional, pues la norma Sustantiva Civil, indica que para que la prescripción surta sus efectos, deben confluir tanto el tiempo determinado por la ley como la inactividad del titular ante el incumplimiento de la obligación, así lo dice el art. 1492.I cuando señala que: “Los derechos se extinguen por la prescripción cuando su titular no los ejerce durante el tiempo que la Ley establece” y el art. 1493 que establece que: “La precepción comienza a correr desde que el derecho ha podido hacerse valer o desde que el titular ha dejado de ejercerlo”.

Ahora bien, respecto al comienzo de la prescripción, se debe tener presente lo referido por el mencionado art. 1493 del Codigo Civil que establece que la prescripción comienza a correr desde que el derecho ha podido hacerse valer o desde que el titular ha dejado de ejercerlo, a cuyo respecto el ya citado autor Morales Guillén, aludiendo a Pothier, refiere que: “El punto de arranque para computar la prescripción, es el día a partir del cual puede ser ejercitada la acción por el acreedor, esto es, desde el día que el acreedor puede demandar a su deudor…", transcurrido el periodo establecido por ley, se hace material el efecto extintivo de la prescripción.

Teniendo la prescripción como base la inercia o inactividad del derecho, es lógico que el reclamo del derecho imposibilite su acaecimiento, interrumpiendo la prescripción, reponiendo el tiempo establecido debiendo contarse nuevamente por completo, que puede permitir, interrupción de por medio, la duración de un derecho indefinidamente, conforme señala el art. 1506 de la norma Sustantiva Civil.

El art. 1503 del Código Civil señala: “I. La prescripción se interrumpe por una demanda judicial, un decreto o un acto de embargo notificados a quien se quiere impedir que prescriba, aunque el Juez sea incompetente. II. La prescripción se interrumpe también por cualquier otro acto que sirva para constituir en mora al deudor”. En tal caso, la norma presenta dos escenarios de interrupción vía judicial y extrajudicial. La primera, mediante actos desarrollados ante tribunales jurisdiccionales, aun incompetentes, y la otra, es oponer un acto que sirva para constituir en mora al deudor.

En ambos casos, para que se genere ese efecto interruptivo el acto debe tener por finalidad el cobro de su crédito, es decir, acreditar que no se encuentra en un estado de pasividad, o sea, dicho acto debe conllevar esa intención de cobro para ser considerada como un acto que tiene por finalidad interrumpir ya sea de forma judicial o extra judicial la obligación, que en caso de la extrajudicial debe ser puesto en conocimiento del deudor.

En ese contexto, y para el caso concreto, resulta conveniente citar el entendimiento asumido por el Auto Supremo Nº 862/2019 de 29 de agosto; que respecto a la carta notarial como acto interruptivo razonó: “Siguiendo esa directriz y adentrando al tema en debate, del estudio del documento a fs. 15, de su contenido se extrae que es una carta dirigida al ahora demandado (…), carta notariada desde el panorama de este Tribunal en coincidencia con los criterios vertidos por los jueces de instancia, es un acto extra judicial que ha de interrumpir el computo de la prescripción, porque en su contenido denota la intención de mantener latente su crédito, pues cuando el titular del derecho realiza esta actividad abandonando su pasividad opera la interrupción de la prescripción…”

III.4. Con relación a los contratos

El art. 519 del Código Civil dispone: “(Eficacia del contrato). El contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes. No puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por la ley”. Asimismo, el art. 520 del mismo sustantivo, determina: “(Ejecución de buena fe e integración del contrato). El contrato debe ser ejecutado de buena fe y obliga no sólo a lo que se ha expresado en él, sino también a todos los efectos que deriven conforme a su naturaleza, según la ley, o a falta de ésta según los usos y la equidad”. Sobre el tema el autor Carlos Morales Guillen en su Libro “Código Civil Concordado y Anotado”, Cuarta Edición, Tomo I, Pág. 741 refiere que: “…es principio supremo y absoluto que domina todo el derecho de obligaciones, el de que todas las relaciones de obligación, en todos los aspectos y en todo su contenido, están sujetos al imperio de la buena fe…El precepto dispone que los efectos de los contratos, no solo alcanzan a las cosas o hechos expresados en ellos como objeto determinado o determinable, sino también respecto de todo lo que por imperio de la ley, de los usos o la equidad corresponda a la naturaleza del contrato…”.

De la relación normativa y doctrinal precedentemente efectuada, se conoce que las partes deben concurrir al negocio jurídico voluntario de buena fe, y expresar en el contrato los términos convenidos de forma clara, expresa y concreta, toda vez que el contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes, es más los efectos de los contratos no solo alcanzan a las cosas o hechos expresados en ellos como objeto determinado o determinable, sino también respecto de todo lo que por imperio de la ley, de los usos o de la equidad corresponde a la naturaleza del contrato, en esa medida el contrato será interpretado por el juzgador en el marco de la equidad y de la buena fe.

III.5. Del contrato y la buena fe contractual.

El art. 520 del Código Civil indica sobre la ejecución de buena fe del contrato, lo siguiente: “El contrato debe ser ejecutado buena fe y obliga no sólo a lo que se ha expresado en él, sino también a todos los efectos que deriven conforme a su naturaleza, según la ley, o a falta de ésta según los usos y la equidad”.

Se entiende, que quienes acuerdan un negocio jurídico deben restringir su comportamiento al cumplimiento de buena fe de las cláusulas del contrato, por ello es que se confía y admite que el contrato obliga a las partes contratantes: “la obligatoriedad del contrato se funda en la vigencia de principios éticos que ingresan al orden jurídico por la aplicación del principio de la buena fe, en base al cual no es posible defraudar la confianza y legitima expectativa que en otro puede generar nuestra promesa” (Gustavo Ordoqui Castilla, Tratado de Derecho de los Contratos, T.1 Vol. I, pág. 222); la buena fe en un contrato, supone el respeto de normas éticas como la lealtad, la honestidad, la probidad y otras. Guillermo Borda, siguiendo la terminología usual señalaba, que debe distinguirse entre la buena fe-creencia y la buena fe-lealtad, la primera, como “un estado de ánimo que confía en la apariencia de un título” y la segunda, como “el deber de obrar en las relaciones contractuales con probidad, como lo haría una persona honorable y correcta obrando con cuidado y previsión” (Manual de Contratos, pág. 121); la buena fe obliga a los contratantes, ser claros en sus tratativas contractuales, a abstenerse de todo acto que implique terminar intempestivamente las relaciones contractuales, a no reclamar el cumplimiento de la otra parte si previamente no se han cumplido las propias obligaciones.

Conforme a la nueva realidad axiológica contractual, los contratos deben ser instrumentos al servicio de la armonización de los intereses sociales, donde la tutela de la buena fe surge como un valor esencial que se presenta en la regulación normativa directa y como un principio general y fundamental del derecho. De igual manera, y de forma objetiva, la buena fe cumple un rol de integración del contrato, donde no solo se obliga a lo expresamente previsto en el acto, sino también, a todo aquello que conforme con la naturaleza misma del contrato y al tenor de la buena fe, deba derivarse (Ángel M. López y López, Derecho de Obligaciones y Contratos, pág. 387).

III.5. Sobre la valoración de la prueba

El art. 145 del Código Procesal Civil señala: “I. La autoridad judicial al momento de pronunciar la resolución tendrá la obligación de considerar todas y cada una de las pruebas producidas, individualizando cuales le ayudaron a formar convicción y cuales fueron desestimadas, fundamentando su criterio. II. Las pruebas se apreciarán en conjunto tomando en cuenta la individualidad de cada una de las producidas y de acuerdo con las reglas de la sana crítica o prudente criterio, salvo que la Ley disponga expresamente una regla de apreciación distinta. III. En la valoración de los medios de prueba, la autoridad judicial, apreciará las mismas tomando en cuenta la realidad cultural en la cual se ha generado el medio probatorio”.

La valoración de la prueba para Víctor Roberto Obando Blanco es: “…el juicio de aceptabilidad (o de veracidad) de los resultados probatorios (las hipótesis). La valoración constituye el núcleo del razonamiento probatorio; es decir, del razonamiento que conduce, a partir de las informaciones aportadas al proceso a través de los medios de prueba, a una afirmación sobre hechos controvertidos (…) La valoración de la prueba no puede ser una operación libre de todo criterio y cargada de subjetividad, sino que debe estar sometida a las reglas de la lógica, de la sana crítica, de la experiencia”.

En esa misma lógica, este autor refiriéndose al fin de la prueba señaló: “La averiguación de la verdad es el objetivo fundamental de la actividad probatoria en el proceso judicial”; asimismo, refiriéndose al curso internacional Teoría de la prueba, realizado en la ciudad de Lima el año 2012, citó a Michele Taruffo que señaló: “El juez es el único que tiene la obligación de descubrir la verdad, dado que la manera como los abogados utilizan las pruebas no es descubrir la verdad sino defender la posición de su cliente, esto es, persuadir al juez de que el cliente tiene la razón”, es decir que: “…producida la prueba, el juez comienza a examinarla, tratando de encontrar la existencia del hecho o hechos afirmados por las partes. Finalmente, de ese examen puede salir la verdad, cuando encuentre conformidad de los hechos afirmados, con la prueba producida; también puede suceder lo contrario, “todo depende de la eficacia de los elementos que se hayan utilizado en la investigación”. Este proceso mental –Couture- llama “la prueba como convicción”, tal cual expresa José Decker Morales en su obra Código de Procedimiento Civil Comentarios y Concordancia.

De estas acepciones podemos inferir, para el caso en concreto, que en nuestro régimen procesal civil la valoración de la prueba está regida por el sistema de valoración de la sana crítica o prudente criterio y la prueba legal o tasada.

Entendiendo que la sana crítica o prudente criterio, en la fundamentación de la resolución, interesa que el juzgador deba observar las reglas fundamentales de la lógica y la experiencia, concibiendo que esta fundamentación o motivación, básicamente consistirá en una operación racional fundada en la certeza, observando los principios lógicos supremos que gobiernan la elaboración de los juicios (conclusiones) y dan base cierta para determinar si son verdaderos o falsos, de tal manera que las leyes del pensamiento se presentaran como leyes necesarias, evidentes e indiscutibles a momento de analizar esas conclusiones, leyes que, como es conocido en la doctrina, están gobernadas por los principios lógicos de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente.

Ahora bien, el sistema de valoración de prueba legal o tasada, introducido como un freno o un obstáculo en la actividad valorativa del juez, supone que el propio ordenamiento jurídico establece en forma legal una serie de máximas, con arreglo a las cuales los hechos valen como probados con independencia del convencimiento del juez, siempre que se cumplan unos determinados requisitos o formas, o lo que es lo mismo, este sistema se caracteriza porque la ley indica, por anticipado, el valor o grado de eficacia que tiene cada medio probatorio, lo que implica que el juez no tiene libertad de apreciación, sino que, ante determinada prueba le deberá atribuir el valor o eficacia que indica la ley (Juan Montero Aroca (2005), “La prueba en el proceso civil”, Edit. Thomson-Civitas Navarra, pp. 549 y ss.).

CONSIDERANDO IV:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

Para tener un panorama claro en cuanto a la argumentación jurídica a desplegarse y que esta sea coherente para su entendimiento, corresponde revisar algunos antecedentes del proceso.

Carla Gabriela Escalera Calancha y Lelis Gladys Calancha Castillo Vda. de Escalera plantean demanda de pago de saldo por el precio de la venta de nombre comercial, muebles y derechos, transferencia del 30 % de las acciones de la sociedad Giros More Bolivia S.A., y pago de utilidades no cobradas, en contra de Álvaro Enrique Rodeiguez Lussich, Luis Ignacio Rospide Sarazola, Enrique Jorge Etchegoyen Kaitazoff y la Sociedad Anónima Giros More Bolivia S.A., en la persona de su representante legal Rafael Ernesto Ubilla Schauricht, manifestando que Lelis Gladys Calancha Castillo Vda. de Escalera fue propietaria de la empresa unipersonal Giros Lucas & Diego, la misma que se dedicaba a la intermediación financiera, concretamente a giros de dineros nacionales e internacionales, la que contaba con 14 sucursales en todo el territorio nacional.

El 30 de octubre de 2006 suscribió contratos de colaboración e intermediación en el pago de giros o transferencias, con la empresa Uruguaya More Money Transfers S.A., representada en ese entonces por sus representantes Álvaro Rodríguez y Sergio Pérez.

A fines del año 2006 personeros de la referida empresa manifiestan la intención de comprar el 70 % de la empresa de giros y convertir la empresa de unipersonal Giros Lucas & Diego en una sociedad anónima, suscribiéndose en la ciudad de Montevideo Uruguay la carta de intenciones entre Lelis Gladys Calancha Castillo Vda. de Escalera, mediante el cual transfiere a los personeros de la empresa Uruguaya la opción irrevocable de compra del 70 % de la empresa Giros Lucas & Diego, transferencia que se perfecciona el 2 de febrero de 2007 con la suscripción de Lelis Gladys Calancha Castillo Vda. de Escalera y los señores Álvaro Rodríguez Lussich, Luis Rospide y Enrique Etchegoyen, contrato que estableció obligaciones contractuales a ambas partes; primero, determinó que Lelis Gladys Calancha Castillo Vda. de Escalera transfiera el nombre comercial “L Y D” Giros Lucas & Diego, con todos sus derechos, para que los compradores tramiten el registro a nombre propio o quienes ellos decidan el nombre comercial, la misma que se hizo efectiva y fue transferida en el acto de suscripción del documento de 5 de febrero de 2007, la obligación de transferir y/o lograr la transferencia de los activos, consistentes en los bienes muebles y 6 líneas telefónicas a favor de los compradores, obligación que fue cumplida a la firma del contrato, con el cambio de nombre de Giros More Bolivia S.A., y la suscripción de la Escritura Publica N° 644/2007 de fecha 23 de marzo de 2007, otorgado ante Notario de Fe Pública N° 35 a cargo del Dr. Hugo Melgar A, de transferencia de 6 líneas telefónicas y acciones telefónicas.

Asimismo, Carla Gabriela Escalera Calancha, cumplió con la obligación asumida de negociar y suscribir los 14 contratos de alquiler, para los inmuebles de las sucursales a nivel nacional.

De la misma manera, los inversores y/o compradores Álvaro Rodríguez Lussich, Luis Rospide y Enrique Etchegoyen, asumen las obligaciones de efectuar el pago inicial de $US.- 40.000 a favor de Lelis Gladys Calancha Castillo Vda. de Escalera, como pago en contra prestación a la transferencia, la misma que fue cumplida; sin embargo, asumen la obligación de pago de $US.- 55.000 a favor de Lelis Gladys Calancha Castillo Vda. de Escalera como pago total del saldo del previo de transferencia, obligación que fue cumplida; además se reataron a la obligación de transferir en favor de Carla Gabriela Escalera Calancha el 30 % de acciones de la persona jurídica designada como recipiente.

A partir de ese momento, la empresa Uruguaya More Money Transfers S.A. empezó a ejecutar el contrato, toda vez que, por Escritura Pública N° 80/2007, de 28 de febrero de 2007, otorgada en la ciudad de Santa Cruz por ante Notario de fe Pública Dr. Guillermo O. Román Hinojosa, los inversores por intermedio de sus abogados en Bolivia la Consultora Borges & Araujo, constituyen la Sociedad Anónima More Bolivia S.A. haciendo constar como socios fundadores a Jaime Eduardo Araujo Camacho, Jannine Gisela Forges Ostuni y Álvaro Eduardo del Barco de Alarcón, con un capital de BS.- 100.000, sin incluir a Carla Gabriela Escalera Calancha como social del 30 % de acciones y derechos como se había acordado en los contratos, habiendo realizado dicho reclamo, manifestaron que una vez se legalice el trámite societario, los socios fundadores realizarían la transferencia y entregarían la sociedad constituida.

Por Escrituras Públicas N° 205/2007 y 292/2001, se modifica el nombre de la sociedad a “Giros More Bolivia S.A.” y se confiere a Carla Gabriela Escalera Calancha poder amplio de representación y administración de la sociedad constituida, y desde esa fecha insistieron a los inversores a que cumplan sus obligaciones, siendo que enviaron la carta notaria en fecha 3 de diciembre de 2009, solicitándoles el pago de los $US.- 55.000 a favor de Lelis Gladys Calancha Castillo Vda. de Escalera, la transferencia a nombre de Carla Gabriela Escalera Calancha del 30% de acciones y derechos de la persona jurídica constituida, obligaciones que no fueron cumplidas.

Por lo que en fecha 10 de septiembre de 2007, a través del acta de la junta ordinaria de accionistas transcrita en el Testimonio de la Escritura Pública N° 469, de 11 de agosto de 2008, otorgada ante la Notaría de Fe Pública a cargo del Dr. Guillermo Román, aparece como nueva director uno de los inversores Enrique Jorge Etchegoyen Kaitazoff, hecho seguido de una serie de actos tendientes a separar de la sociedad de Carla Gabriela Escalera Calancha y lograr su intención de burlar el cumplimiento del pago de $US.- 55.000 por concepto de transferencia de Giros “L & D”, no cumplir con la transferencia del 30 % de las acciones y derechos de la acciones de la nueva empresa Giros More Bolivia S.A.

Admitida la demanda, Violeta Danitza Camacho Fuentes en representación de Giros More Bolivia S.A. respondió negativamente a la demanda señalando que Giros More Bolivia S.A. no ha suscrito los contratos base de la demanda, que no existe ningún documento que acredite que la empresa demandada hubiera reconocido las obligaciones contraídas por los inversores Álvaro Rodríguez Lussich, Luis Rospide y Enrique Etchegoyen y excepcionó falta de acción y derecho, improponibilidad de la demanda, prescripción y falta de legitimación activa y pasiva para incoar la demanda.

Admitidas y producidas las pruebas documentales y testificales la juez A quo dictó Sentencia declarando PROBADA la demanda e IMPROBADAS las excepciones de falta de acción y derecho, falta de legitimación activa y pasiva, improponibilidad y prescripción opuestas por Giros More Bolivia S.A., dispuso que la sociedad anónima Giros More S.A., se constituyó en cumplimiento y dentro de los alcances de los acuerdos y obligaciones asumidas en los contratos privados de 5 de febrero de 2007 de compra venta de nombre comercial, de bienes muebles y derechos de la empresa Giros Lucas & Diego y concreción de operaciones, con obligaciones y derechos recíprocas suscritos por las demandantes y Álvaro Rodríguez Lussich, Luis Rospide y Enrique Etchegoyen, ordenando a Giros More S.A. pague a favor de Lelis Gladys Calancha Castillo Vda. de Escalera, el saldo de $us.- 55.000 y transfiera a favor de Carla Gabriela Escalera Calancha el 30 % del paquete accionario de la sociedad anónima o pague el valor de las mismas y pague a favor de Carla Gabriela Escalera Calancha las utilidades que generó Giros More en el porcentaje del 30 % de la acciones.

Recurrida la sentencia por los demandados Giros More S.A. representados por Violeta Danitza Camacho Fuentes, por memorial que cursa de fs. 595 a 603, interpusieron recurso de apelación en contra de la Sentencia de 2 de enero de 2020, la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, pronunció el Auto de Vista Nº 009/03.03.2022 de 3 de marzo, cursante de fs. 694 a 704, por el que CONFIRMÓ la sentencia de 2 de marzo de 2022 y el auto de complementación de 03 de marzo de 2020.

1. Con base en lo relacionado, se pasa a absolver el agravio identificado como 1.

Del estudio del recurso de casación se tiene que el reclamo de la recurrente objeta el fondo de la Litis, alegando que los vocales del Tribunal de Alzada haciendo una interpretación errónea y aplicación indebida de los arts. 1507 y 1509 del Código Civil, consideran que se interrumpió la prescripción común por la carta notariada y la bienal no corresponde porque a través del documento de 5 de febrero de 2007 no se obligaron a cancelar pagos periódicos, sino uno de saldo por concepto de transferencia, y que la carta notariada no ha sido puesta en conocimiento de ninguno de los demandados, quienes no fueron hallados, lo cual se verifica con la representación de la Notaria de Fe Pública N° 39, conforme a lo previsto por los arts.1507 y 1509 inc. 3) del Código Civil.

Sobre la acusación descrita por la recurrente corresponde señalar que la prescripción es un instituto mediante el cual se entiende que por el transcurso del tiempo, se extingue un derecho por la falta de su ejercicio; asimismo, conforme a la doctrina aplicable, se ha desarrollado que para surtir el efecto extintivo del derecho debe transcurrir el tiempo determinado en ley, unido a la inactividad del titular ante el incumplimiento de la obligación, y la ausencia de reconocimiento del derecho por parte del deudor; sin embargo, en el caso que nos ocupa, debemos señalar que la actora Lelis Gladys Calancha Castillo Vda. de Escalera a través de la carta notariada de 3 de diciembre de 2009 ha interrumpido la prescripción conforme a los argumentos que iremos desarrollando.

Respecto al cuestionamiento traído en recurso de casación, corresponde remitirnos a los entendimientos expuestos en el punto III.3 de la doctrina aplicable, donde este Tribunal, en el Auto Supremo Nº 862/2019 de 29 de agosto; respecto a la carta notaria como acto interruptivo razonó que la carta notariada dirigida al demandado, es un acto extrajudicial que ha de interrumpir el cómputo de la prescripción, ya que su contenido denota la intención de mantener latente su crédito, pues al haber realizado esta actividad abandonó su pasividad y como resultado opera la interrupción de la prescripción. Este razonamiento nos hace colegir que la carta notariada dirigida en contra de quien requerimos que cumpla determinado crédito u obligación, interrumpe la prescripción, demostrando que quien solicita se dé cumplimiento a determinada obligación o crédito ha abandonado su pasividad.

Ahora bien, ingresando al análisis de la excepción de prescripción planteada por la parte demandada, debemos precisar que consta a fs. 133 de obrados la carta notariada dirigida a Rafael Ernesto Ubilla Scauricht en calidad de Presidente del Directorio de Giros More Bolivia S.A., Sergio Pérez Ruiz como Vicepresente, Enrique Jorge Etchegoyen Kaitazoff como secretario y Pietro Olaguibel en calidad de representante legal y Gerente General de Giros More Bolivia S.A., constando en su reverso, que el día jueves 3 de diciembre de 2009 a horas 10:00 la Notaria de Fe Pública de Primera Clase N° 39 del distrito Judicial de Cochabamba, se hizo presente en la calle Ayacucho N° 706 de esa ciudad, oficina de More Bolivia S.A., a objeto de hacer entrega de la carta notariada a Rafael, Ernesto Ubilla Schaurich, Sergio Pérez Ruiz, Enrique Jorge Etchegoyen Kaitazoff y Pietro Olaguibel, no habiendo sido encontrados, se entregó la carta a Alejandro Arias, quien luego de haber leído, indicó que no se encuentran en esa ciudad y que lo referido en la carta está siendo tratado por el Dr. Fuentelzas, que rehusó firmar las cartas y dejó la misma en esa oficina.

Con base en lo expuesto, como primer término vamos a referir que el cuestionamiento planteado por la recurrente no es evidente, puesto que, con relación a Alvaro Enrique Rodríguez Lussich, Luis Ignacio Rospide Sarazola y Enrique Jorge Etchegoyen Kaitazoff, la carta notariada de 3 de diciembre de 2009, cursante a fs. 133, sí interrumpió la prescripción, porque fue debidamente comunicada, y por tanto, estos asumieron pleno conocimiento del requerimiento expuesto en la misma.

Con todo ello, esta carta sí produjo el efecto interruptivo que establece el art. 1503.II del Código Civil, pues de su contenido se advierte la intensión de realizar el reclamo respecto al cumplimiento de obligaciones que han asumido los inversores y poner de manifiesto que la acreedora abandonó su pasividad respecto al mismo; aspectos que de acuerdo con lo razonado en la jurisprudencia de este Tribunal, importan la interrupción de la prescripción, llegándose a esa conclusión debido a que en el cuaderno procesal a fs. 133 vta., la Notaria de Fe Pública Nº 39 de la ciudad de Cochabamba, hace notar que dicho acto fue entregado en las oficinas de More Bolivia S.A., es decir, en el domicilio de la empresa More Bolivia S.A., según el certificado de inscripción de impuestos cursante a fs. 138, habiendo sido recepcionada por Alejandro Arias, y que al respecto la apoderada de la empresa no ha negado el hecho de que se hubiera entregado la carta, sino que esta no hubiera sido notificada a los destinatarios, por lo que mal pueden alegar desconocer la mencionada carta notariada de 3 de diciembre de 2009, quedando claramente dilucidado que la carta notariada de fs. 133.

De todo lo anteriormente expuesto, queda claramente dilucidado que la carta notariada a fs. 133 interrumpió la prescripción con relación a Álvaro Enrique Rodriguez Lussich, Luis Ignacio Rospide Sarazola y Enrique Jorge Etchegoyen Kaitazoff, debido a que la misma si bien estaba dirigida a Giros More Bolivia S.A., tomando en cuenta que conformaban parte dos de los inversores uruguayos Etchegoyen y Rospide, habiendo tomado conocimiento de la carta de forma individual y no así a efectos de responsabilizar a toda la entidad antes de cumplirse los 5 años para la prescripción, conforme el art. 1507 del Código Civil.

Con relación a que el derecho de demandar a Giros More Bolivia S.A. hubiera prescrito; al respecto, cabe señalar que la prescripción solo procede para las relaciones jurídicas existentes, es decir, aquellas en las que sí se han conformado una relación jurídica, en el caso de autos, no se aplica la regla de la prescripción con relación a Giros More Bolivia S.A. porque no existe una obligación jurídica comprobada entre Giros More Bolivia S.A. con Lelis Gladys Calancha Castillo de Escalera, situación por la cual no opera la prescripción con relación a la empresa Giros More Bolivia S.A., al contrario corresponde analizar si el nexo jurídico entre ambos existe o no.

Con relación a la prescripción bienal a que hace alusión la recurrente debemos aclarar, que el art. 1507 del Código Civil, refiere: “Prescriben en dos años: 3) En general todo lo que debe pagarse periódicamente por un año o por plazos más cortos”, y en el caso de autos, no es aplicable la prescripción bienal, en razón a que el contrato de 5 de febrero de 2007, no está haciendo referencia a pagos periódicos sino a un solo pago de saldo en la suma de $US.- 55.000 por concepto de transferencia de nombre, acciones y mobiliario de la empresa unipersonal Giros Lucas & Diego.

Debemos partir señalando que se debe tener en cuenta que de acuerdo con lo establecido por el art. 450 del Código Civil, existe contrato, cuando dos o más personas se ponen de acuerdo para constituir, modificar o extinguir entre si una relación jurídica por el cual se generan obligaciones y derechos de cumplimiento obligatorio y vinculantes para las partes suscribientes, conforme señala el art. 519 del referido Código. Por lo que, todo contrato tiene fuerza de ley entre las partes y no puede ser disuelto o modificado sino por consentimiento mutuo o por las causales autorizadas por ley; de ahí que ni las partes, mucho menos los terceros, puedan alterar o modificar de manera unilateral las obligaciones contraídas en el contrato, pues la fuerza obligatoria del contrato conlleva a su intangibilidad, lo que quiere decir que por su fuerza obligatoria, el contrato escapa a las intenciones que puedan llevar a una de las partes a modificar unilateralmente su contenido, ya que la inmutabilidad del contrato implica que las modificaciones hechas a éste operen de mutuo acuerdo.

De lo anterior podemos inferir que las partes de un contrato se reatan a lo que se han comprometido, y que los sujetos obligados por un contrato responden al mismo en la medida en que se han comprometido y conforme a las cláusulas estipuladas en dicho acuerdo y nada ni nadie tiene la facultad de obligar a un sujeto a responder por lo que no se ha reatado.

Además, debemos precisar que, por principio general de derecho, en particular, en materia civil y comercial, todo acuerdo, convenio o contrato, solo puede tener efectos entre las partes que han suscrito el documento que los contenga, lo que significa, que las partes ni autoridad alguna pueden obligar a terceros a cumplir con las obligaciones allí descritas, salvo los casos de subrogación expresa o de sucesión universal sin beneficio de inventario u otros establecidos por ley.

Respecto al cuestionamiento traído en recurso de casación, corresponde remitirnos a los entendimientos expuestos en el punto III.1 de la doctrina aplicable, donde este Tribunal, razonó que la legitimación en la causa es un elemento esencial entendido como la facultad de accionar por aquella persona que la ley considera como idónea para estimular la función jurisdiccional, debiendo ser promovida contra quien tiene la calidad de contraponerse a ese derecho. Este razonamiento nos hace colegir que solo pueden ser legitimados para invocar demanda de cumplimiento de obligación las partes suscribientes de un contrato.

Debemos precisar que la autoridad judicial previamente a admitir una demanda, debe realizar análisis de los sujetos que deben intervenir en el proceso en calidad de legitimados activos y pasivos, no solo debe limitarse a poner en movimiento las reglas de procedimiento, sino que debe realizar un análisis más profundo sobre la pretensión demandada y los efectos que esta pueda generar en otros sujetos, pues deberá velar porque no se vulneren derechos y garantías constitucionales, los que no pueden ser ignorados ni obviados bajo ningún justificativo o excusa, toda vez que al ser la base de las normas adjetivas procesales en nuestro ordenamiento jurídico, los Jueces y Tribunales que imparten justicia, tienen el deber de cuidar que los juicios se lleven a cabo sin vicios y otorgando seguridad jurídica a las partes intervinientes dentro de la controversia judicial.

Respecto a lo alegado por la recurrente debemos señalar que, de la revisión exhaustiva del expediente de demanda de cumplimiento de obligación, se tiene claramente identificadas las partes que suscribieron los documentos privados de transferencia y contrato comercial más anexos de 5 de febrero de 2007 cursante de fs. 35 a 49 de obrados, por el cual Lelis Gladys Calancha Castillo Vda. de Escalera en calidad de propietaria de la empresa unipersonal Giros Lucas & Diego, empresa que cuenta con catorce sucursales a nivel nacional, transfiere el nombre comercial y muebles detallados en el anexo N° 1; 5 líneas telefónicas de la que es titular que se detallan en el anexo N° 2; además, que debe realizar todos los trámites y gestiones que sean necesarios para que las tres líneas telefónicas de las cuales no es propietaria, sean transferidas a los inversores, obligaciones que fueron cumplidas por la demandante; los inversores Álvaro Rodríguez Lussich, Luis Rospide y Enrique Etchegoyen asumieron las obligaciones de efectuar un pago inicial de $US.- 40.000 como contraprestación de las obligaciones asumidas, pago que fue cumplido y que en un plazo máximo de 45 días sujeto al cumplimiento de las obligaciones impuestas a Lelis Gladys Calancha Castillo Vda. de Escalera, efectuarán el pago en la suma de $US.- 55.000 a Carla Escalera y que la transferencia del 30 % de las acciones lo realizaran a favor de Carla Escalera, designada como recipiente y beneficiaria; por su parte, Carla Escalera y Álvaro Rodríguez Lussich, Luis Rospide y Enrique Etchegoyen suscriben documento privado de contrato comercial a cuyo efecto se compromete a suscribir catorce contratos de alquiler para los inmuebles ubicados a nivel nacional que se indican en el anexo Nº 1; los inversores se comprometen a transferir a la ejecutora el 30 % del paquete accionario de la persona jurídica designada como recipiente y beneficiaria de las obligaciones impuestas.

De lo anterior, se puede advertir que quienes suscribieron los contratos de 5 de febrero de 2007 cursante de fs. 35 a 49 de obrados fueron Lelis Gladys Calancha Castillo Vda. de Escalera, Carla Escalera, Álvaro Rodríguez Lussich, Luis Rospide y Enrique Etchegoyen, demostrándose de esta forma que la empresa Giros More S.A. no ingresa en la suscripción de los referidos contratos, por lo que mal se puede atribuir obligaciones que no fueron asumidas por la empresa codemandada, toda vez que atribuir responsabilidad a la empresa Giros More S.A., sería afectar el patrimonio de los socios que nada tienen que ver en la suscripción de los referidos documentos de 5 de febrero de 2007, aun cuando dos de los suscribientes en lo posterior hubieran llegado a formar parte de la empresa codemandada, en el presente caso, Enrique Jorge Etchegoyen Kaitazoff y Luis Ignacio Rospide Sarazola, sin embargo, no se puede pedir que la empresa Giros More Bolivia S.A., asuma obligaciones que no ha suscrito, siendo que generaría un perjuicio en el patrimonio de los otros socios, cuando ellos no han participado en la suscripción de los contratos de 5 de febrero de 2007, es decir, Giros More Bolivia S.A., nunca se subrogó ni asumió las obligaciones impuestas por los contratos de 5 de febrero de 2007.

Ahora bien, debemos señalar que Giros More Bolivia S.A. como sociedad anónima a tiempo de constituirse ha asumido derechos y obligaciones establecidas en la minuta de constitución, en las actas de fundación y otras.

Además precisar que las obligaciones de índole personal de cada uno de los socios con otras personas no pueden llegar a constituir una obligación del resto de los socios, toda vez que la sociedad anónima está constituida por un capital social de distintas personas, es decir, no pueden desplazarse obligaciones a los integrantes de una sociedad, cuando la obligación de índole personal debe ser respondida por el socio deudor, y que en el caso de autos, para la fecha de constitución de la empresa More Bolivia S.A., esta se constituyó o fundó por tres personas diferentes a los inversores uruguayos que hubieran suscrito la carta de intención y, posteriores, contratos de 5 de febrero de 2007, sociedad por la que es contratada Carla Gabriela Escalera Calancha, asumiendo la función de representante de la empresa, advirtiendo que la nueva empresa estaba siendo constituida por Jaime Eduardo Araujo Camacho, Jeanine Gisela Forgues Ostuni y Alvaro Eduardo del Barco Alarcón.

Respecto a la incorporación de dos de los uruguayos en Giros More Bolivia S.A., en calidad de accionistas, se debe señalar que estos llegan a formar parte de la referida sociedad anónima tras haber adquirido cuotas y acciones en la gestión 2008, conforme se tiene acreditado por Testimonio N° 469/2008 cursante a fs. 143 a 149 de obrados; sin embargo, esa situación de haberse incorporado en la empresa no puede servir para atribuir responsabilidades u obligaciones a la empresa Giros More Bolivia S.A., siendo que está integrada por varias personas y entre ellas están las que han suscrito los contratos de intención y contratos de 5 de febrero de 2007.

Siendo que de esta situación la conformación de la sociedad tiene su efecto, se pasa a verificar el resto de la documentación; de una revisión exhaustiva de los contratos de alquiler cursantes a fs. 407 a 421 de obrados, por los cuales Carla Escalera suscribe contratos de alquiler con los propietarios de los inmueble de las catorce sucursales, se ha podido advertir que el alquiler suscrito entre Carla Escalera y los arrendadores de los inmuebles, refleja que se contrató en calidad de alquiler varios inmuebles, sin embargo, la empresa Giros More Bolivia S.A. podía haber alquilado los inmuebles por un asunto comercial o por su lugar estratégico, puesto que algunos inmuebles son conocidos por su ubicación estratégica de concentración o aglomeración y aprovechando esa circunstancia otras empresas tratan de adquirir los mismos inmuebles para viabilizar su negocio, aspecto que no implica haber comprometido las obligaciones de esos tres inversores por parte de Giros More Bolivia S.A.

Con relación al recibo cursante a fs. 96 de obrados podemos advertir que este se encuentra suscrito y emitido por el encargado de la sucursal de Sucre, siendo que el encargado de sucursal de una empresa no se encuentra facultado para disponer la subrogación de los contratos que los uruguayos inversores han suscrito, esa documental no prueba que la empresa Giros More Bolivia S.A., se hubiera comprometido en subrogarse las obligaciones de los tres inversores uruguayos.

Respecto a la sesión ordinaria de 10 de abril de 2018, lo argumentado por Carla Escalera en esa oportunidad es una declaración unilateral, siendo que el silencio no puede constituirse como manifestación de la voluntad o acto propio, toda vez que, la formación de un contrato se determina mediante actos inequívocos, es decir, que el silencio no puede ser considerado como acto de voluntad o aceptación, puesto que solamente el silencio puede llegar a constituir una aceptación del ofertante cuando se llega a constituir un acto inequívoco, aspecto que no se sujeta al caso de autos, así lo determina el art. 460 del Código Civil.

Debemos también señalar que con relación a la afectación de la sociedad, Giros More Bolivia S.A., está constituida por otros socios, otras personas, por lo tanto, no existe ninguna atribución en el acta de fundación, en la minuta de constitución de la sociedad, ni en el capital social, no se ha dejado constancia de que la empresa tuviera activos ni pasivos referentes a insertar en el capital social a la demandante con el 30 % del capital social, habiéndose constituido una Sociedad Anónima sin deudas, esto hace presumir que estas personas han ingresado con un patrimonio social donde no existían deudas u obligaciones, pues a partir de ello, no se puede forzar a ingresar a esta persona. Si Carla Escalera se encontraba en esa postura, ella pudo haber realizado la conformación de la sociedad anónima o haber presionado para que la sociedad lleve el nombre pactado en la carta de intenciones de 9 de diciembre de 2006 como “MORE L & D BOLIVIA”, con los tres fundadores, y con ello verificar si la sociedad irá adelante o en su defecto verificar si los otros inversionistas han desistido en su intención, y de esa manera activar su derecho subjetivo, por lo que respecto al 30 % de las acciones pendientes de transferencia a Carla Escalera y la ganancia de utilidades, la parte demandante debe acudir a la vía llamada por ley, para hacer valer sus derechos.

Por toda la prueba documental relacionada no se tiene constancia de que Giros More hubiera autorizado a los inversores la firma de los contratos de 5 de febrero de 2007, no existe prueba alguna que vaya a probar que Giros More S.A. tuviera la intención siquiera de suscribir contratos con la ahora actora Lelis Gladys Calancha Castillo Vda. de Escalera en calidad de propietaria de Giros Lucas & Diego, no existe ningún documento que señale que Giros More Bolivia S.A. hubiera consentido asumir la obligación a través de los codemandados Álvaro Rodríguez Lussich, Luis Rospide y Enrique Etchegoyen o que se haya subrogado las obligaciones de estos, empero, a estos sí se los responzabiliza por los daños causados por su conducta omisiva, pues la omisión de fundar y generar la sociedad conjuntamente con Carla Escalera Calancha es lo que generó la presente controversia; en consecuencia, por la data que lleva el proceso corresponde otorgar derecho en favor de la parte demandante en cuanto a la reparación de daños por el 30 % de las acciones que debió ser invertido en una sociedad idéntica al objeto de Giros More Bolivia S.A. y el correspondiente lucro cesante por los réditos no obtenidos, cuya averiguación del monto que hubiese correspondido al 30 % y las utilidades no percibidas deberán ser cuantificadas en ejecución de sentencia.

Se asume en ese sentido, puesto que la parte actora, conforme a su demanda, busca el reparo por la conformación del capital social en una sociedad que los inversionistas no llegaron a generar (que llegaba a constituir parte del precio de la venta de la razón social y activos que realizó a raíz del contrato de inicialmente suscribió con Álvaro Rodríguez Lussich, Luis Rospide y Enrique Etchegoyen), aspecto que generó daño en el patrimonio de la parte demandante, el cual debe ser reparado conforme describe el art. 344 del Código Civil. El presente fallo se justifica por la avanzada data que tiene el proceso y la finalidad que busca la parte demandante, se orienta en el principio de la cultura de paz descrito en el art. 3 de la Ley del Órgano Judicial, puesto que el objeto de los procesos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustantiva, tal como lo afirma el art. 6 del actual Código Procesal Civil, similar al contenido que describía el art. 91 del abrogado Código de Procedimiento Civil.

Por consiguiente, la pretensión de las demandantes de insertarse en el capital social de Giros More Bolivia S.A. no resulta viable, sino únicamente la reparación de los daños por el 30 % no invertido en el capital social y las utilidades no percibidas del negocio comercial que se hubiera pactado, el mismo que deberá ser cuantificado en ejecución de sentencia con cargo Álvaro Rodríguez Lussich, Luis Rospide y Enrique Etchegoyen.

De la contestación a la respuesta del recurso de casación

Con relación al primer argumento del memorial de contestación al recurso de casación debemos referir que este aspecto ha sido absuelto en el primer agravio traído a recurso de casación por la recurrente, motivo por el cual no reiteraremos los argumentos ya expuestos, remitiéndonos al referido argumento que cursa en el punto identificado como 1.

Respecto a que por los documentos de fs. 35 a 49 se establece que Álvaro Rodríguez Lussich, Luis Rospide, Sergio Pérez Ruiz y Enrique Etchegoyen acreditan que suscribieron los contratos de 5 de febrero de 2007, por el que se transfirió el nombre comercial de LYD Giros Lucas & Diego, los bienes muebles y derechos a favor de los inversores para que registren a su nombre o nombre de terceros, lo que evidencia que la sociedad anónima demandada se constituyó sobre la base de los acuerdos y obligaciones asumidas en los contratos de 5 de febrero de 2007.

Con relación a lo alegado por la parte demandante debemos señalar que, de la revisión exhaustiva del expediente de demanda de cumplimiento de obligación, se tiene claramente identificadas las partes que suscribieron los documentos privados de transferencia y contrato comercial más anexos de 5 de febrero de 2007 cursante de fs. 35 a 49 de obrados, por el cual Lelis Gladys Calancha Castillo Vda. de Escalera en calidad de propietaria de la empresa unipersonal Giros Lucas & Diego, empresa que cuenta con catorce sucursales a nivel nacional, transfiere el nombre comercial y muebles detallados en el anexo N° 1; 5 líneas telefónicas de la que es titular que se detallan en el anexo N° 2; además, que debe realizar todos los trámites y gestiones que sean necesarios para que las tres líneas telefónicas de las cuales no es propietaria, sean transferidas a los inversores, obligaciones que fueron cumplidas por la demandante; los inversores Álvaro Rodríguez Lussich, Luis Rospide y Enrique Etchegoyen asumieron las obligaciones de efectuar un pago inicial de $US.- 40.000 como contraprestación de las obligaciones asumidas, pago que fue cumplido y que en un plazo máximo de 45 días sujeto al cumplimiento de las obligaciones impuestas a Lelis Gladys Calancha Castillo Vda. de Escalera, efectuarán el pago en la suma de $US.- 55.000 a Carla Escalera y que la transferencia del 30 % de las acciones lo realizaran a favor de Carla Escalera, designada como recipiente y beneficiaria; por su parte, Carla Escalera y Álvaro Rodríguez Lussich, Luis Rospide y Enrique Etchegoyen suscriben documento privado de contrato comercial a cuyo efecto se compromete a suscribir catorce contratos de alquiler para los inmuebles ubicados a nivel nacional que se indican en el anexo 1; los inversores se comprometen a transferir a la ejecutora el 30 % del paquete accionario de la persona jurídica designada como recipiente y beneficiaria de las obligaciones impuestas.

De lo anterior, se puede advertir que quienes suscribieron los contratos de 5 de febrero de 2007 cursante de fs. 35 a 49 de obrados fueron Lelis Gladys Calancha Castillo Vda. de Escalera, Carla Escalera, Álvaro Rodríguez Lussich, Luis Rospide y Enrique Etchegoyen, demostrándose de esta forma que la empresa Giros More S.A. no ingresa en la suscripción de los referidos contratos, por lo que mal se puede atribuir obligaciones que no fueron asumidas por la empresa codemandada, toda vez que atribuir responsabilidad a la empresa Giros More S.A., sería afectar el patrimonio de los socios que nada tienen que ver en la suscripción de los referidos documentos de 5 de febrero de 2007, aun cuando dos de los suscribientes en lo posterior a la fundación hubieran llegado a formar parte de la empresa codemandada, en el presente caso, Enrique Jorge Etchegoyen Kaitazoff y Luis Ignacio Rospide Sarazola, sin embargo, no se puede pedir que la empresa Giros More Bolivia S.A., asuma obligaciones que no ha suscrito, siendo que generaría un perjuicio en el patrimonio de los otros socios, cuando ellos no han participado en la suscripción de los contratos de 5 de febrero de 2007, es decir, Giros More Bolivia S.A., nunca se subrogó ni asumió las obligaciones impuestas por los contratos de 5 de febrero de 2007.

Corresponde además precisar que las obligaciones de índole personal de cada uno de los socios con otras personas no pueden llegar a constituir una obligación del resto de los socios, toda vez que la sociedad anónima está constituida por el patrimonio social de distintas personas, es decir, no pueden desplazarse obligaciones a los integrantes de una sociedad, cuando la obligación de índole personal debe ser respondida por el socio deudor, y que en el caso de autos, para la fecha de constitución de la empresa More Bolivia S.A., esta se constituyó o fundó por tres personas diferentes a los inversores uruguayos que hubieran suscrito la carta de intención y posteriores contratos de 5 de febrero de 2007, sociedad por la que es contratada Carla Gabriela Escalera Calancha, asumiendo la función de representante de la empresa, advirtiendo la misma que la nueva empresa estaba siendo constituida por Jaime Eduardo Araujo Camacho, Jeanine Gisela Forgues Ostuni y Alvaro Eduardo del Barco Alarcón en la gestión 2007.

Acerca de la incorporación de dos de los uruguayos en Giros More Bolivia S.A., en calidad de accionistas, se debe señalar que estos llegan a formar parte de la referida sociedad anónima tras haber adquirido cuotas y acciones en la gestión 2008, conforme se tiene acreditado por Testimonio N° 469/2008 cursante a fs. 143 a 149 de obrados; sin embargo, esa situación de haberse incorporado en la empresa no puede servir para atribuir responsabilidades u obligaciones a la empresa Giros More Bolivia S.A., siendo que está integrada por varias personas y entre ellas están las que han suscrito el contrato de intención y los contratos de 5 de febrero de 2007.

Ahora bien, el hecho de haberse incorporado dos de inversores uruguayos a la conformación de la sociedad tiene su efecto, motivo por el cual se verificará el resto de la documentación; de una revisión exhaustiva de los contratos de alquiler cursantes a fs. 407 a 421 de obrados, por los cuales Carla Escalera suscribe contratos de alquiler con los propietarios de los inmueble de las catorce sucursales, se ha podido advertir que el alquiler suscrito entre Carla Escalera y los arrendadores de los inmuebles, refleja que se contrató en calidad de alquiler varios inmuebles, sin embargo, la empresa Giros More Bolivia S.A. podía haber alquilado los inmuebles por considerar su ubicación estratégica para su negocio, aspecto que no implica haber comprometido las obligaciones de esos tres inversores por parte de Giros More Bolivia S.A.

Con relación al recibo cursante a fs. 96 de obrados podemos advertir que este se encuentra suscrito y emitido por el encargado de la sucursal de Sucre, siendo que el encargado de la sucursal de una empresa no se encuentra facultado para disponer la subrogación de los contratos que los uruguayos inversores han suscrito a nombre de Giros More Bolivia S.A., esa documental no prueba que la empresa Giros More Bolivia S.A., se hubiera comprometido en las obligaciones de los tres inversores.

Respecto a la sesión ordinaria de 10 de abril de 2018, lo argumentado por Carla Escalera en esa oportunidad es una declaración unilateral, por lo tanto, el silencio no puede constituirse como manifestación de la voluntad o acto propio, toda vez que, a tiempo de la formación de un contrato se determina que esta se pacta mediante actos inequívocos, es decir, que el silencio no puede ser considerado como acto de voluntad, puesto que solamente el silencio puede llegar a constituir una aceptación del ofertante cuando se llega a constituir un acto inequívoco, aspecto que no se sujeta al caso de autos, así lo establece el art. 460 del Código Civil.

Debemos también señalar que con relación a la afectación de la sociedad, Giros More Bolivia S.A., está constituida por otros socios, otras personas, por lo tanto, no existe ninguna atribución en el acta de fundación, en la minuta de constitución de la sociedad, ni en el patrimonio social, no se ha dejado constancia de que la empresa tuviera activos ni pasivos a la obligación de ceder a la parte demandante el 30 % del capital social, habiéndose constituido una Sociedad Anónima sin deudas, esto hace presumir que estas personas han ingresado con un capital social donde no existían deudas ni obligaciones, pues a partir de ello, no se puede forzar a ingresar a esta persona, si Carla Escalera se encontraba en esa postura, debió haber realizado ella la conformación de la sociedad anónima o haber insistido o presionado para que la sociedad lleve el nombre pactado en la carta de intenciones de 9 de diciembre de 2006 como “MORE L & D BOLIVIA”, con los tres fundadores, para ver si la sociedad irá adelante o verificar si los otros han desistido en su intención.

Ahora bien, a tiempo de establecer responsabilidades debemos precisar que si bien los demandados Álvaro Enrique Rodríguez Lussich, Luis Ignacio Rospide Sarazola y Enrique Jorge Etchegoyen Kaitazoff, no pueden asumir el cumplimiento del contrato de manera íntegra especialmente respecto a la transferencia del 30 % de acciones en favor de Carla Escalera, estos sí pueden asumir la obligación de cumplir con el pago del saldo por concepto de transferencia en el monto de $US.- 55.000 siendo que deben efectuar la devolución del monto referido, más daños y perjuicios causados, corriendo la responsabilidad para con la demandante Lelis Gladys Calancha Castillo Vda. de Escalera, pues resulta irresponsable que los demandados Álvaro Enrique Rodríguez Lussich, Luis Ignacio Rospide Sarazola y Enrique Jorge Etchegoyen Kaitazoff queden exentos de responsabilidad, toda vez que fueron quienes asumieron obligaciones a través de las firmas de contratos de 5 de febrero de 2007 con la actora Lelis Gladys Calancha Castillo Vda. de Escalera.

Respecto al 30 % de las acciones pendientes de transferencia a favor de Carla Gabriela Escalera Calancha y las utilidades no percibidas, por los inversores uruguayos Álvaro Enrique Rodríguez Lussich, Luis Ignacio Rospide Sarazola y Enrique Jorge Etchegoyen Kaitazoff, deben responder la misma en calidad de daños y perjuicios conforme al art. 344 del código Civil, cuya cuantificación será establecida en ejecución de sentencia.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42. I núm. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.IV del Código Procesal Civil, CASA PARCIALMENTE el Auto de Vista N° 009/ 2022 de 3 de marzo, de fs. 694 a 704, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; declarando PROBADA la excepción de falta de acción y derecho en la demandante con relación a Giros More Bolivia S.A. representada legalmente por Ernesto Ubilla Schauricht; IMPROBADA la excepción de prescripción con relación a Giros More Bolivia S.A.; PROBADA en parte la demanda con relación a Álvaro Enrique Rodríguez Lussich, Luis Ignacio Rospide Sarazola y Enrique Jorge Etchegoyen Kaitazoff, debiendo asumir la responsabilidad del pago de saldo en la suma de $US.- 55.000 y los daños y perjuicios que corresponden por el 30 % del capital social que debió ser considerado en la sociedad comercial y el correspondiente pago de utilidades no percibidas, a ser cuantificable en ejecución de sentencia.

Si responsabilidad por ser excusable.

Sin costas por la casación parcial.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Juan Carlos Berrios Albizu