Auto Supremo AS/0690/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 690/2022

Fecha: 22 de septiembre de 2022

Expediente: T-13-21-S

Partes: Compañía de Seguros y Reaseguros Fortaleza S.A. representada legalmente por Víctor Hugo Sandoval Jiménez c/ Empresa Constructora Fortaleza S.R.L. representada por Jorge Gonzalo Solares Jaramillo, Jorge Gonzalo Solares Jaramillo (persona natural), Gladys Yola Solares Jaramillo; Empresa Ingeniería y Construcciones Tarija S.R.L. (INCOTAR S.R.L.) representada legalmente por Félix Zubieta Mercado (como representante y persona natural), Lucy Guevara Estevez de Zubieta; Empresa Constructora LIROSO S.R.L. representada legalmente por Edwin Soruco Miranda (como representante y persona natural), Miriam Pastrana Vidaurre, Proyectos y Construcciones del Sur (PROCOSUR) representada por René Segovia Fernández; René Segovia Fernández y Jaqueline Lizárraga Sánchez de Segovia.

Proceso: Revisión de fallo dictado en proceso ejecutivo.

Distrito: Tarija.

VISTOS: El recurso de casación cursante de fs. 908 a 917 interpuesto por la Empresa Constructora Fortaleza S.R.L. representada por Jorge Gonzalo Solares Jaramillo y la Empresa Proyectos y Construcciones del Sur (PROCOSUR), representada por René Segovia Fernández, ambas integrantes de la “Asociación Accidental Fortaleza & Asociados”, contra el Auto de Vista N° 151/2021 de 17 de septiembre que sale de fs. 199 a 204 vta., emitido por la Sala Civil, Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia Única del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, en el proceso ordinario de revisión de fallo dictado en proceso ejecutivo seguido a instancia de la Compañía de Seguros y Reaseguros Fortaleza S.A. representada legalmente por Víctor Hugo Sandoval Jiménez contra la empresa Ingeniería y Construcciones Tarija S.R.L. INCOTAR S.R.L., Empresa Constructora LIROSO S.R.L., Gladys Yola y Jorge Gonzalo, ambos Solares Jaramillo, Félix Zubieta Mercado, Lucy Guevara Estévez de Zubieta, Edwin Soruco Miranda, Miriam Pastrana Vidaurre, René Segovia Fernández y Jaqueline Lizárraga Sánchez y las empresas recurrentes; que conforman la “Asociación Accidental Fortaleza & Asociados” la contestación de fs. 921 a 928; el Auto de concesión Nº 204/2021 de 25 de octubre visible a fs. 933, el Auto Supremo de Admisión Nº 971/2021-RA de 05 de noviembre, de fs. 944 a 946, la Sentencia de Acción de Amparo Constitucional Nº 78/2022 de 28 de julio emitida por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija que sale de fs. 987 a 995; todo lo inherente al proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. La Compañía de Seguros y Reaseguros Fortaleza S.A., representada por Víctor Hugo Sandoval Jiménez, por memorial de fs. 57 a 71 vta., aclarado por escritos de fs. 75 a 76 vta., 110 a 115 vta., inició proceso ordinario de revisión de fallo, acción que fue interpuesta contra Jorge Gonzalo Solares Jaramillo en representación propia y legal de la Empresa Constructora Fortaleza S.R.L., Gladys Yola Solares Jaramillo, Félix Subieta Mercado en representación propia y legal de la empresa Ingeniería y Construcciones Tarija S.R.L.; Lucy Guevara Estévez de Subieta, Edwin Soruco de Miranda por sí y en presentación legal de la Empresa Constructora LIROSO S.R.L., Miriam Pastrana Vidaurre, René Segovia Fernández por sí y en representación legal de PROCOSUR y Jaqueline Lizárraga Sánchez de Segovia; quienes una vez citados, por memorial que sale de fs. 125 a 136 contestaron negativamente a la demanda.

   Tramitada la causa, el Juez Público Civil y Comercial Nº 6 de la ciudad de Tarija pronunció la Sentencia de 04 de agosto de 2020, de fs. 151 vta. a 156 vta., declarando PROBADA la demanda ordinaria de revisión de fallo. En consecuencia modificó lo resuelto en el proceso ejecutivo signado con el número 6015408 que fue tramitado en el Juzgado Público Civil y Comercial Séptimo, y al existir un derecho material de recuperación de dineros, dispuso que los demandados procedan a la repetición del monto pagado por la empresa aseguradora de Bs. 6.938.565,30 más los intereses convencionales del 1.5% mensual, computables desde el 02 de enero de 2017, por lo que ordenó el embargo de los bienes de los demandados hasta que se haga efectivo el cómputo de los pagos. Con costas y costos.

   Ante la solicitud de aclaración formulada por la parte demandada, el Juez A quo en la misma fecha, pronunció el Auto complementario que cursa a fs. 157 y vta., denegando la solicitud.

2. Notificados los sujetos procesales con la Sentencia, Jorge Gonzalo Solares Jaramillo por sí y en representación de la Empresa Constructora Fortaleza S.R.L., René Segovia Fernández por sí y en representación legal de la Empresa Proyectos y Construcciones del Sur PROCOSUR, por memorial que sale de fs. 160 a 168 vta., interpusieron recurso de apelación.

3. Sobre esos antecedentes, la Sala Civil, Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia Única del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitió el Auto de Vista N° 151/2021 de 17 de septiembre de fs. 199 a 204 vta., por el que CONFIRMÓ en todas sus partes la Sentencia de fecha 04 de agosto de 2020, con costas y costos. Determinación que fue asumida en virtud de los siguientes fundamentos:

• La problemática planteada se centra en determinar el hecho que da lugar al inicio del plazo previsto en el art. 1040 del Código de Comercio, se computa desde el siniestro que constituye la resolución del contrato de obra por causas atribuibles al contratista, que se efectivizó el 17 de noviembre de 2017; en contraposición, el Juez de instancia concluyó que el hecho que marcó el inicio del cómputo de la prescripción fue el pago de la indemnización al beneficiario Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, producido el 29 de diciembre de 2016, que debió ser rembolsado por el tomador en el plazo de tres días, por lo que entiende que a partir del 02 de enero de 2017 recién es exigible la repetición de pago contra los demandados.

• La Escritura Pública N° 856/2014 de emisión de Póliza de Caución con constitución de garantías reales y personales de fs. 37 a 46 vta., que generó la emisión de la Póliza de Garantía de correcta inversión de anticipos para Entidades Públicas N° CIR-TJ301-6606, acredita que el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija se constituyó en asegurado o beneficiario, la Asociación Accidental Fortaleza y Asociados como afianzados o tomadores y la Compañía de Seguros y Reaseguros Fortaleza S.A. como asegurador, siendo objeto del contrato la licitación Pública Internacional Nº 004/2006.

La Asociación Accidental Fortaleza y Asociados en calidad de contratista, aseguró que el anticipo que le fue entregado para dar inicio a los trabajos, se usará correctamente, cubriendo las pérdidas que resulten de su incumplimiento y que las obligaciones a cumplir con el ente asegurador quedan plasmadas en el documento principal (Escritura Pública Nº 856/2014); siendo así que la entidad demandante, aseguró y garantizó esta obligación; es decir, el cumplimiento por parte del citado tomador de las obligaciones contenidas en el contrato de obra, celebrado entre particulares y la entidad estatal, estableciéndose derechos y obligaciones para ambas partes; pues, dado el caso que el tomador no cumpla con dichas obligaciones, por causas que le sean punibles, la aseguradora asume la responsabilidad de pagar al creedor de la obligación, asegurado o beneficiario de la póliza; ante tal incumplimiento, sin exceder el valor asegurado en la póliza, mientras que el tomador asume la obligación del pago de una prima en forma anticipada, como contraprestación por el servicio que le presta la Compañía de Seguros, y a reembolsar el valor de la indemnización en caso de que esta hubiese efectuado el pago de la misma, más un interés convencional de 1.5% mensual, en el plazo de tres días, según se tiene de la Cláusula tercera de la mencionada escritura pública que tiene fuerza de Ley entre las partes contratantes.

• Si bien el art. 1040 del Código de Comercio y la Cláusula trece de la póliza de seguros, establecen que la acción emergente de un contrato de seguro de daños prescribe en dos años a contar de la fecha del siniestro; sin embargo, es la Ley N° 365, que regula la ejecución de las pólizas, establece que la entidad aseguradora deberá hacer efectiva la indemnización de las pólizas de seguro de fianza en las que participen entidades del sector público, en el plazo de máximo de quince días calendario computables a partir de la recepción de los documentos señalados en el art. 4 de la citada Ley, sin que ninguna circunstancia, requerimiento de información o documentación distinta a la establecida en la norma o controversia entre las partes intervinientes en una póliza de seguro de fianza, en la que participe como beneficiaria una entidad del sector público, condicione o sea causal de demora o suspensión de pago en la indemnización correspondiente, conforme previene el parágrafo II del art. 4 de la Ley, por lo que la entidad aseguradora no puede sustraerse de efectuar dicho pago aduciendo la prescripción de la obligación, conforme pretenden los demandados, al haber transcurrido más de dos años a la fecha del siniestro, pues la prescripción no opera de oficio y debe ser declarada judicialmente, según lo establece el art. 1498 del Código Civil.

• Ante el incumplimiento del contrato de la Asociación Accidental Fortaleza y Asociados, nace la obligación de la aseguradora Compañía de Seguros y Reaseguros Fortaleza S.A. de proceder al pago del monto caucionado por la póliza de correcta inversión del anticipo a favor del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija; de esta manera, verificado el incumplimiento por parte del afianzado, originó la ejecución de la póliza de garantía y consiguiente pago de la indemnización que fue efectivizado el 29 de diciembre de 2016, según se tiene de la papeleta de transferencia a fs. 51.

• La cancelación del monto caucionado mediante la póliza de correcta inversión de anticipo, surge el derecho de la aseguradora de repetir el pago en contra de los demandados, pues este es el hecho del que nace el derecho de exigir el rembolso de lo efectivamente pagado en el plazo acordado en el contrato a cuyo vencimiento y en su calidad de titular del derecho al reembolso, la obligación se torna exigible pudiendo seguir las acciones que fueran pertinentes para exigir el cumplimiento y, por ende, marcar el inicio del plazo prescripcional, toda vez que mientras no se acredite el pago al beneficiario no existe derecho que pueda hacerse valer al no existir una obligación líquida, exigible y de plazo vencido; criterio que también emerge de la interpretación del art. 8 de la Ley Nº 365, pues antes de efectuado el pago de la indemnización, la entidad aseguradora no era titular de ningún derecho que le permita ejercer acciones contra la asociación demandada, por tanto, no resulta lógico que empiece a correr plazo alguno para ejercer un derecho que no se tiene.

• Con base en estas consideraciones, concluyó que el plazo de inicio para que opere la prescripción liberatoria para los demandados es el 02 de enero de 2017, al resultar judicialmente exigible la repetición del pago conforme estipula el art. 1493 del Código Civil.

Fallo de segunda instancia que por memorial que cursa de fs. 908 a 917, fue recurrido en casación por la Empresa Constructora Fortaleza S.R.L. representada por Jorge Gonzalo Solares Jaramillo y por la Empresa Proyectos y Construcciones del Sur PROCOSUR representada por René Segovia Fernández, ambas integrantes de la “Asociación Accidental Fortaleza & Asociados”, impugnación que una vez considerado dio curso a la emisión del Auto Supremo N° 1080/2021 de 02 de diciembre, de fs. 950 a 958, que declaró infundado el citado recurso; sin embargo, esta resolución, fue objetada vía Acción de Amparo Constitucional que promovió el codemandado empresa Ingeniería y Construcciones Tarija S.R.L. (INCOTAR S.R.L.) ante la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, Tribunal que dejó sin efecto el Auto Supremo por Sentencia de Acción de Amparo Constitucional Nº 78/2022 de 28 de julio, que sale de fs. 1028 a 1036; en consecuencia, se ordenó la emisión de una nueva resolución.

CONSIDERANDO II:

CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU CONTESTACIÓN

II.1. Del recurso de casación (fs. 908 a 917).

De la revisión de los fundamentos en los cuales se sustenta el recurso de casación que interpusieron la Empresa Constructora Fortaleza S.R.L. y la Empresa Proyectos y Construcciones del Sur PROCOSUR, a través de sus representantes, se advierten los siguientes reclamos:

1. El Auto de Vista confirmó en todas sus partes la Sentencia reconociendo que el reclamo de los demandantes deviene de una relación comercial que debe sujetarse a las disposiciones del Código de Comercio; sin embargo, realizó una errónea interpretación del art. 1040 de la referida norma comercial, que indica claramente que las acciones emergentes de un contrato de seguro de daños que prescriben en dos años a contar de la fecha del siniestro; además, alegaron que el Tribunal de alzada recurrió al art. 1493 del Código Civil, siendo esta norma inaplicable en ese caso.

2. Observaron que los Vocales destacaron en la resolución recurrida que, la prescripción debe ser declarada judicialmente, afirmación que sale de contexto, cuando es la propia Ley la que determina la prescripción; por otro lado, los recurrentes en todas sus intervenciones sostuvieron que el derecho de repetición de la aseguradora prescribió, hecho que se determinó en el proceso ejecutivo que fue objeto de proceso ordinario posterior, instancia en la que con claridad la autoridad judicial determinó que no se podía ejecutar el título ejecutivo porque había prescrito.

En base a estos reclamos, solicitaron se emita Auto Supremo casando la resolución recurrida y fallando en el fondo se disponga la prescripción del derecho de repetición.

II.2. De la respuesta al recurso de casación.

La Compañía de Seguros y Reaseguros Fortaleza S.A., contestó al recurso de casación con los siguientes fundamentos:

1. El contrato de seguros es un contrato bilateral que genera derechos y obligaciones recíprocos, que significa que cuando está prescribiendo el derecho de una de las partes, también está prescribiendo la obligación correlativa a ese derecho; no pudiendo ocurrir que “metafísicamente” para la parte que debe cumplir la obligación se extinga concurrentemente el derecho que nacerá con dicho cumplimiento y viceversa.

En el caso de autos, la parte demandada pretende forzadamente ajustar el contrato al art. 1040 del Código de Comercio; empero, sí se admitiera esta norma, son dos los momentos que deben identificarse y determinar correctamente en contra o a favor de cuál de las partes opera la prescripción: 1) el siniestro y 2) el desembolso a favor del beneficiario; aspecto que significa que, debe ocurrir el siniestro para que nazca la obligación del asegurador a pagar la prestación y en el asegurado el derecho a cobrarla; por lo tanto, la Aseguradora no puede cobrar el rembolso, entre tanto no hubiese hecho efectivo el pago indemnizatorio, momento en el que recién nace su derecho a cobrarlo.

2. Los recurrentes pretenden se aplique únicamente el art. 1040 del Código de Comercio, como si fuera la única norma dentro de dicho cuerpo legal; sin embargo, basta contrastarlo con el art. 1025 del mismo Código, para determinar su alcance, relacionando ambos artículos el cómputo de los dos años a partir de la fecha del siniestro es para que opere la prescripción en el seguro de daños de la acción en contra de la seguradora para que esta cumpla con la obligación de indemnizar o efectuar la prestación convenida.

3. Extrañamente los recurrentes, cuando interpusieron recurso de apelación se ampararon en el art. 1492 del Código Civil, empero, en el recurso de casación arguyen que el Código Civil, particularmente el art. 1493 no es aplicable. No debe eludirse dicha disposición con el argumento de que solamente es aplicable el art. 1040 del Código de Comercio, por ser una norma especial, además que el Código de Comercio no regula la prescripción en materia de comercio como diferente a la de materia civil, que establece que la prescripción comienza a correr desde que el derecho ha podido hacerse valer o desde que el titular ha dejado de ejercerlo.

4. El seguro de fianzas para entidades del sector público mediante la Ley N° 365 es diferente al seguro de daños del art. 1040 del Código de Comercio, a partir del contrato de seguro contenido en el art. 979 del Código de Comercio aprobado y promulgado mediante Decreto Ley N° 14379 de 25 de febrero de 1977, con el tiempo se han instituido diferentes modalidades de seguro que a su vez contienen seguros específicos y diferentes.

II. 3. De los fundamentos de la Sentencia de Amparo Constitucional N° 78/2022 de 28 de julio.

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, concedió la tutela solicitada por INCOTAR S.R.L. representada por Andrés Milver Monzón Alzugaray, sustentada en los siguientes fundamentos jurídicos:

1. La normativa especial como es la Ley Nº 365 no establece en ninguno de sus artículos una causal de prescripción o de pérdida de derechos por efecto de la prescripción, al igual que la Ley Nº 1883, por lo que debe entenderse que al no establecer la norma especial ningún tipo de aplicación de la prescripción, tiene que aplicarse el Código de Comercio, conforme se tiene establecido en el art. 15-I de la Ley Nº 025.

2. Los criterios jurídicos, fundamentaciones y argumentaciones relacionados con el art. 1040 del Código de Comercio que se encuentran contenidos en el Auto Supremo Nº 1080/2021 de 02 de diciembre, son interpretaciones que no tienen asidero legal o sólido dentro de la normativa que está referida a lo que son las actuaciones o los seguros en este caso. En ese contexto, determinó que no puede haber un desequilibrio en el manejo de los seguros; es decir, entre el tomador de una póliza de seguro y la compañía aseguradora; pues, en el caso de las pólizas de caución donde interviene un tercero o beneficiario como es la institución pública, el tomador del seguro se encuentra en desventaja, porque, como ha ocurrido en el caso concreto, la institución beneficiaria realizó la solicitud de pago, sin embargo, posterior al plazo que está determinado por Ley para el pago y para el cumplimiento de los procedimientos, se hizo efectivo el mismo, caso donde el sancionado por esa conducta negligente viene a ser el tomador del seguro, extremo que no debe ser sujeto a interpretación, pues claramente está en desventaja el tomador del seguro frente a la compañía aseguradora.

3. Bajo el criterio expuesto supra, consideró nuevamente que estas pólizas de caución tienen particularidades especiales en función del objetivo que tienen que es precautelar que el Estado no se encuentre desprotegido frente a los contratos que suscribe con empresas en las licitaciones públicas; para lo cual, existe una normativa definida que obliga a la institución beneficiaria a cumplir con los plazos establecidos, como también a la Compañía aseguradora cuando se suscita el siniestro; plazos, que en el presente caso, llamó la atención el tiempo transcurrido desde el momento del siniestro hasta el momento del pago, de una relación de hechos entendió que esa situación ubica al tomador de una garantía de póliza de caución en una situación de indefensión y de no poder saber o conocer con precisión, el momento en el que se debería ejecutar una garantía. En ese entendido, alegó que si la compañía aseguradora puede libremente pagar una indemnización por un siniestro en el momento que considere conveniente y aquello lo habilita para que después pudiera repetir la acción en contra del tomador, esto genera una situación de indefensión y asimetría entre la compañía aseguradora, la institución beneficiaria y el tomador de la garantía, situación que no fue precisado en la fundamentación y motivación del Auto Supremo, como si no hubiesen formado parte del proceso, cuando en realidad tienen incidencia directa, por lo que debieron ser tomados en cuenta, evaluados y analizados.

4. Refirió también que el beneficiario no cumplió el plazo y la compañía aseguradora tampoco cumplió el plazo dentro de los procedimientos establecidos y en ese razonamiento es en el que debe ingresar el Tribunal para resolver lo que se ha puesto en discusión como problema jurídico, siendo ese el enfoque que debió contener el Auto Supremo accionado; por ello considera que todas las actuaciones deberían tener un efecto jurídico, una consecuencia y una sanción. En el caso, la aseguradora hizo un pago dos años y fracción después del momento del siniestro, y aquello no le ha significado ningún tipo de sanción, como tampoco al beneficiario (institución pública, funcionarios en su oportunidad), quienes debieron haber reclamado oportunamente ese pago; actuaciones que no fueron tomadas en cuenta al momento de pronunciarse el Auto Supremo vulnerándose principios constitucionales como son la seguridad jurídica y la legalidad.

5. La resolución accionada no contiene un razonamiento del por qué no se tomaron en cuenta todos los antecedentes que se mencionaron supra; pues, de no ser así, se entendería que la ejecución de las obligaciones emergentes por las pólizas de caución sería eterna y pudiera quedar en el transcurso del tiempo sujetas a la disposición de la compañía aseguradora de pagar en el momento que considere conveniente o necesario.

6. Finalmente, argumentó que no puede haber seguridad jurídica si el beneficiario de la póliza de caución actúa de manera negligente, la compañía aseguradora paga en el momento que considere conveniente generando en el tomador de la póliza de seguro consecuencias jurídicas, por lo que cuestiona ¿Dónde queda la consecuencia jurídica para la aseguradora, para el beneficiario y para los demás actores?; de esta manera acusa la vulneración del debido proceso en su vertiente de motivación y fundamentación que guardan relación con los principios de seguridad jurídica y legalidad.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

III.1 Ejecución inmediata y cumplimiento de resoluciones pronunciadas en las acciones de defensa.

Las acciones de defensa, descritas en el Código Procesal Constitucional, tienen similar tratamiento en cuanto a su tramitación, se la presenta ante un Tribunal o Juez de garantías el que inicialmente conoce de la acción de defensa y de acuerdo a su criterio deniega o concede la acción intentada. La decisión pronunciada es de cumplimiento obligatorio por la autoridad o particular que hubiese sido accionado en dicha pretensión constitucional.

El art. 40-I del Código Procesal Constitucional, describe: “(Ejecución inmediata y cumplimiento de resoluciones). I. Las resoluciones determinadas por una Jueza, Juez o Tribunal en Acciones de Defensa, serán ejecutadas inmediatamente, sin perjuicio de su remisión, para revisión ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, en el plazo establecido en el presente Código”. De acuerdo a este precepto lo asumido por el Juez Constitucional o Sala Constitucional que defina una acción de defensa debe ser de cumplimiento obligatorio por el accionado, sin perjuicio de su revisión. Esto lo diferencia de las sentencias constitucionales que tiene carácter vinculante y generan la calidad de precedentes, a diferencia de una decisión constitucional pronunciada por un Juez y/o tribunal de garantías constitucionales cuyo fallo, solo es obligatorio para las partes litigantes el cual debe ser objeto de revisión por el Tribunal Constitucional Plurinacional.

A tal efecto corresponde citar la Sentencia Constitucional Nº 0058/2002 de 8 de julio, que preciso lo siguiente: ‘...la vinculatoriedad de las Sentencias del Tribunal Constitucional, implica que los poderes públicos que sean aplicadores del derecho, se encuentran sujetos a la manera de cómo los preceptos y principios de la Constitución, han sido interpretados por el Tribunal Constitucional. En consecuencia, por la eficacia vinculante de dicha interpretación, los poderes públicos están obligados a seguir la doctrina constitucional que ha resultado de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos constitucionales. (...) la vinculación alcanza una trascendencia especial, respecto a los jueces y tribunales de la justicia ordinaria, quienes, a tiempo de resolver las controversias sometidas a su conocimiento, deberán tener en cuenta la doctrina constitucional, por ser los principales destinatarios de la misma. (…)’” (las negrillas fueron agregadas).

De igual forma, la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 007/2022-S4 de 17 de marzo, emitió el siguiente razonamiento: “De las normas citadas precedentemente se colige que, las sentencias emitidas por los jueces y tribunales de garantías tienen efecto inmediato; es decir, se deben acatar tan pronto como fueron pronunciadas. No obstante de su característica ligera, ellas deben ser remitidas en el plazo de veinticuatro horas al Tribunal Constitucional Plurinacional, a efectos de su revisión.” (Las negrillas fueron agregadas).

Por consiguiente corresponde a este Tribunal resolver de manera inmediata el recurso de casación, promovido en el presente proceso.

III.2. Del seguro de fianza - caución.

El Código de Comercio en su art. 979, entre las disposiciones generales del contrato de seguro, establece el siguiente concepto: “Por el contrato de seguro el asegurador se obliga a indemnizar un daño o a cumplir la prestación convenida al producirse la eventualidad prevista y el asegurado o tomador, a pagar la prima. En el contrato de seguro el asegurador será, necesariamente, una empresa autorizada al efecto”.

Para el tratadista Vivante, citado por Víctor Camargo Marín en su obra Derecho Comercial Boliviano, pág. 418, “es un contrato, por el cual, una empresa constituida para este género de actividades, asume los riesgos ajenos mediante una prima fijada y calculada según las probabilidades de que este hecho acontezca”.

De estas precisiones, como definición se tiene que el contrato de seguro, denominado también póliza de seguro, es aquel acuerdo de voluntades por el que una de las partes (aseguradora) se obliga mediante el pago de una prima (desembolso que debe realizar el beneficiario de la póliza a la compañía aseguradora) a indemnizar a la otra (beneficiario) de una pérdida, un daño o la privación de un lucro, que podría sufrir en caso de acontecer lo previsto; no es consensual se confirma cuando firman el contrato.

Según su finalidad, el contrato de seguro puede tener por objeto toda clase de riesgos en los que exista interés asegurable y la aseguradora pueda indemnizar a través de un capital, una renta o la prestación de un servicio, dependiendo el caso.

Estos contratos de seguro, están compuestos de tres especies de elementos: personales, reales y formales, que, por la naturaleza del proceso, corresponde desarrollar brevemente a estos, por lo que una vez más corresponde citar al autor Víctor Camargo Marín, que, en la obra citada supra, pag. 420 a 421, señala:

“Elementos personales, en un contrato de seguro intervienen como elementos personales: el asegurador y el asegurado, y en algunos contratos el beneficiario.

El asegurador es el contratante que se compromete a pagar la cantidad de dinero convenida, en caso de que se realice la eventualidad prevista en el contrato.

El asegurado es una persona física o moral, que se obliga a pagar la prima y que tiene cierto interés respecto a la realización del riesgo.

El beneficiario es un tercero que se designa en algunos contratos para que reciba el importe del seguro, especialmente en los contratos de seguros de vida.

Elementos reales, está compuesto por el objeto del seguro, el riesgo y la prima.

El objeto del seguro puede ser una persona o una cosa expuesta a un riesgo.

El riesgo es la eventualidad, que como tal, puede ocurrir o no, cuando la eventualidad se efectúa, recibe el nombre de siniestro.

La prima o cuota es la cantidad de dinero que es asegurador recibe del asegurado.

Elemento formal, éste tercer elemento establece las pautas que debe cumplirse para constituir un contrato de seguro.

El contrato de seguro debe constituirse por escrito, el contrato queda formalizado con la solicitud escrita del asegurado y con el documento que la empresa aseguradora entrega al asegurado y que recibe el nombre de póliza”.

Con la finalidad de regular la actividad aseguradora, reaseguradora, de intermediarios, auxiliares y entidades de prepago para que cuente con la suficiente credibilidad, solvencia y transparencia, garantizando un mercado competitivo, así como los derechos y deberes de entidades aseguradoras y establecer los principios de equidad y seguridad jurídica para la protección a los asegurados, tomadores y beneficiarios del seguro, se promulgó la Ley 1883 de 25 de junio de 1998 - Ley de seguros, que en su art. 5 dispuso las modalidades de seguro que se encuentran permitidas por esa norma en mérito a su objeto, siendo estas: 1) los seguros de personas, 2) los seguros generales, y 3) los seguros de fianza.

La Ley Nº 365 de 23 de abril de 2013 – Ley de seguro de fianza para entidades y empresas públicas y fondo de protección del asegurado-; establece las características de las pólizas de seguros de fianzas, sean de caución o de crédito, aplicada a entidades del sector público a objeto de garantizar las contrataciones de compra de bienes y servicios efectuados por entidades públicas, empresas públicas y sociedades donde el Estado tiene participación accionaria mayoritaria; como también de regularizar los requisitos del contrato de seguro de caución como garantía y el cumplimiento de la indemnización por parte del asegurador; asimismo, de la repetición o reembolso por parte del tomador o tomadores, cuando suceden los siniestros afianzados, oportunidad en que las entidades aseguradoras cancelan el importe afianzado a la entidad o empresa pública beneficiaria y debe repetir el importe pagado a dichos tomadores del seguro.

Esta normativa, en su disposición adicional primera, modificó diversos artículos de la Ley Nº 1883 de 25 de junio de 1998 - Ley de Seguros, entre estos, la definición de Seguro de caución establecida en el art. 5, con el siguiente texto: “SEGURO DE CAUCIÓN: es aquel por el que el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro (afianzado) de sus obligaciones legales o contractuales a indemnizar al beneficiario a título de resarcimiento o penalidad, los daños patrimoniales sufridos dentro de los límites establecidos en la Ley o en el contrato. Todo pago hecho por el asegurador debe serle reembolsado por el tomador del seguro a cuyo efecto dicho asegurador deberá obtener las contragarantías suficientes. Los Seguros de caución garantizan obligaciones contractuales caracterizadas por hacer, realizar, construir, suministrar o prestar un servicio”.

De igual forma, la norma en cuestión en su art. 3, con relación a la modalidad de seguro de fianza, introdujo el seguro de fianza para entidades del sector público, donde estableció que esta modalidad que incluye a los seguros de caución y de crédito, pero aplicada a entidades del sector público; es aquel, donde la póliza es suscrita por una entidad aseguradora autorizada que actúa en calidad de fiador de una persona natural o jurídica, denomina afianzado, obligándose a cumplir la prestación estipulada en el contrato de seguros a favor de entidades del sector público, que constituyen la parte beneficiaria, en caso de ocurrir el siniestro afianzado.

El citado artículo, en concordancia con el objeto de la Ley, también estipuló que las pólizas de seguro de fianzas donde interviene el sector público son irrevocables y su ejecución es a primer requerimiento.

En ese entendido, ahondando en la ejecución de las pólizas de seguro de fianzas en las que participan como beneficiarios entidades del sector público, la citada Ley N° 365 en su art. 4 que prevé la ejecución, estableció en su parágrafo I, que este es un derecho privativo de las entidades beneficiarias que será ejercido con la presentación única y exclusiva del ejemplar original o copia legalizada de la nota de declaración de incumplimiento, emitida y firmada por el responsable correspondiente o la MAE de la entidad beneficiaria. Asimismo, en el parágrafo III, estableció que la entidad aseguradora deberá hacer efectiva la indemnización de las pólizas de seguro de fianza en las que participen entidades del sector público, en el plazo máximo de quince (15) días calendario computables a partir de la recepción de la nota de declaración de incumplimiento y del “Informe de Saldos a Favor y en Contra”, según sea el caso, empero, bajo ninguna circunstancia, requerimiento de información o documentación distinta a la establecida en la presente Ley, o controversia entre las partes intervinientes en una Póliza de Seguro de Fianza, en la que participe como beneficiaria una entidad del sector público, condicionará o será causal de demora o suspensión de pago de la indemnización correspondiente.

III.3. De la valoración de la prueba.

La valoración de la prueba para el autor Víctor Roberto Obando Blanco es: “…el juicio de aceptabilidad (o de veracidad) de los resultados probatorios (las hipótesis). La valoración constituye el núcleo del razonamiento probatorio; es decir, del razonamiento que conduce, a partir de las informaciones aportadas al proceso a través de los medios de prueba, a una afirmación sobre hechos controvertidos (…) La valoración de la prueba no puede ser una operación libre de todo criterio y cargada de subjetividad, sino que debe estar sometida a las reglas de la lógica, de la sana crítica, de la experiencia”.

En esa misma lógica, el citado autor refiriéndose a la finalidad de la prueba señaló: “La averiguación de la verdad es el objetivo fundamental de la actividad probatoria en el proceso judicial”, asimismo, refiriéndose al curso internacional Teoría de la Prueba, realizado en la ciudad de Lima el año 2012, citando a Michele Taruffo señaló: “El juez es el único que tiene la obligación de descubrir la verdad, dado que la manera como los abogados utilizan las pruebas no es descubrir la verdad sino defender la posición de su cliente, esto es, persuadir al juez de que el cliente tiene la razón”, es decir que producida la prueba, el juez comienza a examinarla, tratando de encontrar la existencia del hecho o hechos afirmados por las partes. Finalmente, de ese examen puede salir la verdad, cuando encuentre conformidad de los hechos afirmados, con la prueba producida; también puede suceder lo contrario, todo depende de la eficacia de los elementos que se hayan utilizado en la investigación; este proceso mental –Couture- llama “la prueba como convicción”, tal cual expresa José Decker Morales en su obra Código de Procedimiento Civil Comentarios y Concordancia.

Empero esta actividad valorativa, se encuentra reglada por sistemas adoptados por la legislación procesal civil que orientan este ejercicio cognitivo, en cuyo mérito el Auto Supremo N° 240/2015, señala: “Ésta Tarea encomendada al Juez es de todo el universo probatorio producido en proceso (principio de unidad de la prueba), siendo obligación del Juez el de valorar en la Sentencia las pruebas esenciales y decisivas (…) ponderando unas por sobre las otras; constituyendo la prueba un instrumento de convicción del Juez, porque él decide los hechos en razón de principios de lógica probatoria, en consideración al interés general por los fines mismos del derecho, como remarca Eduardo Couture”.

De estas acepciones se infiere que, en nuestro régimen procesal civil, la valoración de la prueba está regida por el sistema de valoración de la sana crítica o prudente criterio y la prueba legal o tasada.

Entendiendo a la primera -sana crítica o prudente criterio-, como la observación de las reglas fundamentales de la lógica y la experiencia, concibiendo que esta fundamentación o motivación, básicamente consistirá en una operación racional fundada en la certeza, observando los principios lógicos supremos que gobiernan la elaboración de los juicios (conclusiones) y dan base cierta para determinar si son verdaderos o falsos, de tal manera que las leyes del pensamiento se presentaran como leyes necesarias, evidentes e indiscutibles al momento de analizar esas conclusiones, Leyes que, como es conocido en la doctrina, están gobernadas por los principios lógicos de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente.

Ahora bien, el sistema de valoración de prueba legal o tasada, fue introducido como un freno o un obstáculo en la actividad valorativa del juez; pues, supone que el propio ordenamiento jurídico establece de manera legal una serie de máximas, con arreglo a las cuales, los hechos valen como probados con independencia del convencimiento del Juez, siempre que se cumplan unos determinados requisitos o formas, o lo que es lo mismo, este sistema se caracteriza porque la Ley indica, por anticipado, el valor o grado de eficacia que tiene cada medio probatorio, lo que implica que el Juez no tiene libertad de apreciación; sino que, ante determinada prueba le deberá atribuir el valor o eficacia que indica la Ley.

Siendo así que, ante la impugnación de errónea valoración de la prueba (ya sea por error de hecho o por error de derecho); es decir, incorrecta aplicación de los anteriores criterios en la fundamentación de la Sentencia o Auto de Vista por el Juez o Tribunal de alzada, este Tribunal Supremo es el encargado de verificar si los argumentos y conclusiones de las resoluciones de instancia, reúnen los requisitos para ser considerados lógicos; es decir, que no contengan afirmaciones falsas, incoherentes o irracionales, y que se podrá verificar, haciendo un análisis respecto de la valoración de la prueba, contrastando justamente con las señaladas Leyes del pensamiento humano; luego, si este Tribunal encuentra que se ha quebrantado estas leyes, es decir existe errónea aplicación de la Ley adjetiva o sustantiva en dicha apreciación, por inadecuada valoración de la prueba por parte del Juez o Tribunal de alzada, corresponde enmendar tal situación, en resguardo de los principios de unidad, comunidad, concentración, contradicción, verdad materia, entre otros, que son rectores del proceso civil y a los que están sometidas las pruebas, para el resultado final de resolución.

CONSIDERANDO IV:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

Nociones previas.

Con carácter previo, es menester señalar que la causa ingresa a despacho como efecto de lo dispuesto en la Resolución de Acción de Amparo Constitucional Nº 78/2022 de 28 de julio, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija que dejó sin efecto el Auto Supremo N° 1080/2021 de 02 de diciembre, bajo el fundamento de que la ejecución de las obligaciones emergentes por las pólizas de caución no pueden ser eternas y quedar en el transcurso del tiempo sujetas a la disposición de la compañía aseguradora de pagar el siniestro por una resolución contractual en el momento que considere conveniente o necesario; pues, consideró que esto, genera inseguridad jurídica dentro de nuestro sistema normativo, porque entre las reglas que se debe cumplir, se establece claramente un plazo.

De igual manera, advirtió que no se precisó un razonamiento del por qué se consideró al Código Civil como la Ley especial, por encima de lo que establece el Código de Comercio en lo relacionado a lo que es la prescripción de estos seguros o las actuaciones de las compañías aseguradoras y todo lo que se establece en la Ley N° 365.

Asimismo, alegó que no puede existir seguridad jurídica si el beneficiario de la póliza de caución actúa de manera negligente y la compañía aseguradora paga en la oportunidad que considera conveniente, generando consecuencias jurídicas en el tomador de la póliza, motivo por el que refiere que, debe existir consecuencias jurídicas para la aseguradora y el beneficiario, situaciones que como no fueron consideras al momento de emitirse el Auto Supremo accionado; de igual manera calificó la interpretación efectuada como arbitraria.

En base a los lineamientos de actuación fijados por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que de acuerdo a lo expuesto en el acápite III.1. de la doctrina aplicable al proceso, son de ejecución inmediata, que quiere decir que la decisión que emerja de una acción de amparo constitucional debe cumplirse y ejecutarse inmediatamente; corresponde realizar un análisis de los antecedentes que hacen al proceso, sobre todo de aquellos que hacen a la ejecución de la póliza del seguro de fianza (caución), pues el Tribunal de garantías considera que el tomador del seguro se encuentra en una situación de indefensión al no saber o conocer con precisión el momento en el que se debe ejecutar una garantía, puesto que sí la compañía aseguradora puede libremente pagar una indemnización por un siniestro en el momento que considere conveniente y aquello habilita para que después pueda repetir la acción contra el tomador, se está generando una indefensión entre la compañía aseguradora, la institución beneficiaria y el tomador de la garantía.

Del caso concreto.

Del estudio del recurso de casación interpuesto por Jorge Gonzalo Solares Jaramillo, como de representante de la empresa Constructora Fortaleza S.R.L. y René Segovia Fernández, representante legal de la empresa Proyectos y Construcciones del Sur PROCOSUR, se advierte que los agravios planteados en los numerales 1 y 2 resumidos en el Considerando II.1. de la presente resolución, son similares en su fundamentación, pues están abocados a cuestionar la decisión confirmatoria asumida por el Tribunal de alzada, toda vez que refutan el Auto de Vista Nº 151/2021, en sentido de que se realizó una errónea interpretación del art. 1040 del Código de Comercio que indica claramente que las acciones emergentes de un contrato de seguro de daños, prescriben en dos años a contar de la fecha del siniestro, por lo que sostienen que el derecho de repetición de la compañía aseguradora prescribió, como bien ya se determinó en el proceso ejecutivo donde la autoridad que tramitó dicha causa, concluyó que el título presentado por la compañía aseguradora no se podía ejecutar porque prescribió; al margen que no corresponde aplicar el art. 1493 del Código Civil.

A efectos de resolver la problemática planteada, conforme a los lineamientos establecidos en la Resolución de Amparo Constitucional, corresponde realizar las siguientes consideraciones que emergen de la revisión minuciosa del proceso, las cuales serán expuestas en el orden cronológico en que se suscitaron:

1. Del Testimonio Nº 856/2014 de 17 de octubre de fs. 37 a 46, de emisión de Póliza de caución, constitución de garantías hipotecarias de automotores, prendarías de maquinaria pesada/vial y personal, que otorgó la compañía de Seguros y Reaseguro Fortaleza S.A., a favor de las empresas Constructora Fortaleza S.R.L. representada legamente por Jorge Gonzalo Solares Jaramillo, Ingeniaría y Construcciones Tarija S.R.L. “INCOTAR S.R.L.”, representada por Félix Zubieta Mercado, empresa Constructora LIROSO S.R.L., representada por Edwin Soruco Miranda y Proyectos y Construcciones del Sur “PROCOSUR”, representada por su gerente propietario René Segovia Fernández; se observa que el 23 de septiembre de 2014, la Empresa Constructora Fortaleza S.R.L. representada por Jorge Gonzalo Solares Jaramillo, Jorge Gonzalo Solares Jaramillo (persona natural), Gladys Yola Solares Jaramillo, Empresa Ingeniería y Construcciones Tarija S.R.L. (INCOTAR S.R.L.), representada legalmente Félix Zubieta Mercado (como representante y persona natural), Lucy Guevara Estevez de Zubieta, Empresa Constructora LIROSO S.R.L., representada legalmente por Edwin Soruco Miranda (como representante y persona natural), Miriam Pastrana Vidaurre, Proyectos y Construcciones del Sur (PROCOSUR) representada por René Segovia Fernández, René Segovia Fernández y Jaqueline Lizárraga Sánchez de Segovia, en su calidad de fiados y co-fiados, declararon ser tomadores de la Póliza de Garantía de correcta inversión de anticipo para entidades públicas por la suma de Bs. 6.938.565,30, vigente desde las 12:00 hrs. del 28 de septiembre de 2014 hasta las 12:00 hrs. del 28 de diciembre de 2014.

La póliza fue emitida por cuenta de la Asociación Accidental Fortaleza y Asociados constituida mediante Testimonio de Escritura Pública Nº 22/2008, en favor del Gobierno Autónomo Departamental Tarija dentro del Proyecto “Construcción Coliseo Cerrado Departamental Tarija”.

En la Cláusula tercera, se establecieron las condiciones del contrato, entre estas:

• En lo que respecta al reembolso: en caso de producirse el cobro y/o ejecución que origine el pago indemnizatorio por parte de la compañía de seguros al beneficiario, el fiado y los co-fiados se obligaron al reembolso del valor de las indemnizaciones más intereses y accesorios, hasta su cancelación total. También se acordó que los pagos de la póliza se probarán simplemente con el recibo por el cual el beneficiario declara haber sido indemnizado.

• Con relación al plazo para el reembolso y pago de intereses, se acordó que los fiados y co-fiados se obligan a reembolsar el valor indemnizatorio a la compañía aseguradora al tercer día de efectuado el pago de la indemnización, la obligación a partir de dicho día adquirirá un interés convencional del 1.5% mensual.

• El fiado y co-fiados, se obligaron a pagar en forma anticipada como contraprestación por el servicio que le presta la Compañía de seguros, el monto de Bs. 26.309 por concepto de prima.

• En lo que respecta a la ejecución, se estableció que vencidos los tres días de que se hubiera pagado el valor indemnizatorio de la póliza por parte de la compañía aseguradora, esta podrá iniciar de inmediato la acción legal que crea conveniente, cobrando judicialmente el valor que figure en los finiquitos, como también las costas procesales e intereses que se devenguen hasta el cobro del total de la deuda, teniendo esta, calidad de suma líquida, exigible y de plazo vencido, otorgando a la póliza y a los finiquitos extendidos en favor del beneficiario la suficiente fuerza ejecutiva; por lo que los fiados y co-fiados se constituyen en mora por el simple transcurso del plazo fijado.

1. A fs. 47 cursa la Póliza de Garantía de Correcta Inversión de Anticipos para Entidades Públicas Nº CIR-TJ0301-6606, con Código de Registro II3-922621-2007 10 154; documento que, además de señalar ser una Garantía a Primer Requerimiento, establece las condiciones particulares y generales de lo acordado, entre estas, en la cláusula décimo tercera, respecto a la prescripción señala: Las acciones emergentes de un contrato de Seguro de Caución prescriben en dos años a contar de la fecha del siniestro.

2. A fs. 48, cursa la Nota Nº 1852/2014 de 17 de noviembre, por el que el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija a través de la Secretaría de Hacienda, solicitó al Gerente Regional de Tarija de la Compañía Fortaleza Seguros y Reaseguros, la ejecución de pólizas Nº CSE-B00301-6941 y Nº CCR-TJ0301-6933, CCR-TJ 0301-7140 y CIR-TJ 0301-6606 del Proyecto “Construcción Coliseo Cerrado Departamental Tarija”.

   En esta misiva, el beneficiario de las pólizas hizo conocer a la compañía aseguradora que hasta esa fecha el afianzado Asociación Accidental Fortaleza y Asociados no procedió a la renovación efectiva de las garantías que se vencieron y que incumplió injustificadamente el cronograma de obra, sin que el contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la obra dentro del plazo vigente, por lo que el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija procedió a la Resolución del Contrato de Obra del Proyecto “Construcción Coliseo Cerrado Departamental de Tarija”, por causa atribuibles a la empresa contratista, por ello solicitó la ejecución de las pólizas citadas.

   La presente nota, por el sello de recepción inserto en la parte superior derecha, fue puesta en conocimiento de la empresa aseguradora el 19 de noviembre de 2014.

3. El 28 de diciembre de 2016 la compañía Fortaleza Seguros y Reaseguros, conforme cursa a fs. 49, extendió el “Finiquito de indemnización por siniestro - orden de pago total”, identificando como fecha del siniestro el 17 de octubre de 2014, donde señaló que, de acuerdo a las circunstancias descritas en la Denuncia de Siniestro, este fue declarado pagable y, de acuerdo a la planilla de liquidación a fs. 50, el monto indemnizado fue de Bs. 6.935.565,30. Asimismo se hizo constar que en virtud de las condiciones que constan en la póliza de seguro, el beneficiario subroga en favor de la compañía de Seguros y Reaseguros Fortaleza S.A., todos las acciones y derechos por los gastos y/o daños sufridos en la propiedad y/o materia asegurada, facultando a la compañía a ejercitar cualquier acción que pudiera corresponder.

4. A fs. 51 cursa el recibo del Banco Bisa que acredita que el 29 de diciembre de 2016 se realizó la transferencia de Bs. 6.938.565,30, monto que fue debitado de la cuenta de Fortaleza S.A. (compañía aseguradora) en favor del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija cuyo motivo fue el “pago de siniestro”.

5. La compañía aseguradora mediante nota de 30 de diciembre de 2016 hizo conocer al Gobierno Autónomo Departamental que se procedió a la indemnización correspondiente al siniestro de la Póliza de correcta inversión de anticipo CIR TJ 0301-6606, que se hizo efectiva el 29 de diciembre de 2016.

6. Posteriormente, la compañía aseguradora mediante nota de 05 de enero de 2017 que fue dirigida a la Asociación Accidental Fortaleza y Asociados, recepcionada por la empresa Constructora Fortaleza S.R.L. el 09 de enero de 2017, cuya referencia fue “Intimación de pago por ejecución de póliza CIR-TJ0301-6606”, se hizo conocer que la póliza de garantía de Correcta Inversión de Anticipos fue indemnizada por la Compañía el 28 de diciembre de 2016, motivo por el que conminaron al representa legal de la Asociación Accidental Fortaleza y Asociados haga efectivo el pago a la compañía aseguradora en el plazo de 48 horas, del monto de Bs. 6.938.565,30 advirtiendo que ante el incumplimiento de lo solicitado iniciarán las acciones legales correspondientes.

7. Como refiere la compañía demandante, en el escrito de fs. 57 a 71 vta., ante el incumplimiento del reembolso del monto indemnizando al beneficiario, la compañía de seguros, interpuso demanda ejecutiva el 29 de junio de 2017, proceso donde la autoridad jurisdiccional pronunció la Sentencia inicial de 19 de julio de 2014 declarando con lugar a la demanda interpuesta; sin embargo, ante la notificación con esa resolución, los demandados (Asociación Accidental Fortaleza y Asociados) interpusieron excepción de prescripción de la obligación de indemnización aduciendo principalmente que habiéndose comunicado la efectiva resolución del contrato administrativo de obra el 17 de octubre de 2014, a la entidad contratante, esa fecha se constituiría como la concurrencia del siniestro, por lo que en aplicación del art. 1040 del Código de Comercio, alegó que al haber transcurrido más de dos años sin que la compañía aseguradora hubiese ejercido su derecho de ejecución dentro de los dos años de ocurrido el siniestro dejó prescribir el derecho a la acción ejecutiva.

8. El Juez que tramitó el proceso ejecutivo, emitió la Sentencia definitiva el 17 de octubre de 2017, declarando improbada la excepción de prescripción promovida por los demandados argumentando, entre otros fundamentos, que la fecha del siniestro no es más que la fecha donde se acreditó que la entidad pública (beneficiaria) recibió el pago por la indemnización; es decir, el 29 de diciembre de 2016.

9. La citada resolución fue objeto de impugnación por la parte demandada, dando lugar a la emisión del Auto de Vista Nº 139/2018 de 24 de octubre que sale de fs. 30 a 35 vta., donde el Tribunal de alzada revocó parcialmente la sentencia apelada, declarando en consecuencia probada la excepción de prescripción. Decisión que se sustentó en que la fecha para el cómputo de la prescripción es el 19 de noviembre de 2014, fecha en que la Gobernación solicitó la ejecución de la póliza a la Compañía de Seguros y Reaseguros Fortaleza S.A., y conforme a un cotejo de los antecedentes que hacen a la causa, desde la fecha del siniestro (cuando ocurre el riesgo asegurable) a la fecha pago al beneficiario trascurrieron más de dos años; es decir, la compañía de seguros no ejerció su derecho de acción durante el tiempo que la Ley establece según mandato del art. 1040 del Código de Comercio, dejando prescribir su derecho a la acción el 19 de noviembre de 2016.

Suscitados estos hechos y actuados jurídico-procesales, que son necesarios para emitir la presente resolución, ya en el caso de autos, se llevaron a cabo los siguientes hechos:

• La Compañía de Seguros y Reaseguros Fortaleza S.A. interpuso demanda ordinaria de revisión de fallo dictado en proceso ejecutivo, arguyendo que con el pago indemnizatorio, nació la obligación del fiado y co fiados al reembolso del valor de la indemnización y el derecho de la compañía aseguradora a cobrarlo, momento que se constituiría en el inicio del cómputo de la prescripción de la obligación del afianzado al devolver el monto que fue honrado por la Compañía de Seguros a favor del beneficiario.

Refirió también que, con la resolución del contrato, nació la obligación del fiador (compañía de seguros) de pagar a cuenta del afianzado (Asociación Accidental Fortaleza y Asociados) la suma garantizada al Gobierno Autónomo Departamental de Tarija en su condición de beneficiario; alegó que de una interpretación del art. 1040 del Código de Comercio no puede ocurrir que dentro de los dos años prescriba el derecho de la compañía aseguradora a cobrar el reembolso en caso de producirse el pago indemnizatorio; pues, alego que es un contrasentido pretender que al mismo tiempo comience a prescribir un derecho que no ha nacido; es decir, el reembolso por un pago indemnizatorio cuando este todavía no fue efectuado, en ese sentido argumento que lo que corresponde aplicar es la disposición contenida en el art. 1493 del Código Civil, que establece que la prescripción comienza a correr desde que el derecho ha podido hacerse valer; ello, en razón a que la fecha del siniestro y el momento del pago, si bien uno es consecuencia del otro; empero, son dos hechos diferentes con consecuencias jurídicas totalmente distintas. Amparado en estos hechos, solicitó que la demanda sea declarada probada y se condene a los demandados al reembolso de Bs. 6.938.565,30 más los intereses adicionales.

• Citados los demandados, contestaron negativamente a la demanda, argumentando que desde la fecha del siniestro, que fue puesto en conocimiento de la compañía demandante el 19 de noviembre de 2014, hasta la interposición del proceso ejecutivo el 29 de junio de 2017, transcurrieron más de dos años, estando claro que no existió interrupción alguna del término de la prescripción; y por tanto, el plazo de los dos años que señala el art. 1040 del Código de Comercio y la Cláusula trece de la Póliza de Correcta de Inversión de Anticipo, venció el 19 de noviembre de 2016. En virtud de estas y otras precisiones inmersas en el memorial de contestación, la parte demandada solicitó que la pretensión de revisión de fallo de proceso ejecutivo sea declarada improbada.

• Tramitado el proceso ordinario de revisión de fallo ejecutivo, el Juez A quo pronunció la Sentencia de 04 de agosto de 2020, declarando probada la demanda; y en consecuencia, dispuso la modificación de lo resuelto en el proceso ejecutivo, por los fundamentos ahí expuestos, concluyó que existe un derecho material de recuperación de dineros; por esa razón, dispuso que se proceda a la repetición del monto pagado por la empresa aseguradora de Bs. 6.938.565,30, más los intereses convencionales del 1.5% mensual computables desde el 02 de enero de 2017.

• Esta resolución de primera instancia, ante la impugnación a través del recurso de apelación que interpusieron los demandados, fue confirmada por Auto de Vista Nº 151/2021 de 17 de septiembre, que en lo trascendental de la resolución, el Tribunal Ad quem, fundamentó que, si bien el art. 1040 del Código de Comercio y la Cláusula trece de la póliza de seguros, establece que la acción emergente de un contrato de seguro de daños prescribe en dos años a contar de la fecha del siniestro, la Ley N° 365, es la que regula la ejecución de las pólizas; de esta manera, verificado el incumplimiento por parte del afianzado que originó la ejecución de la póliza de garantía y consiguiente pago de la indemnización, que fue efectivizado el 29 de diciembre de 2016, según se tiene de la papeleta de transferencia a fs. 51, infirió que de la cancelación del monto caucionado mediante la póliza de correcta inversión de anticipo, surge el derecho de la aseguradora de repetir el pago en contra de los demandados; pues, este es el hecho del que nace el derecho de exigir el rembolso de lo efectivamente pagado en el plazo acordado en el contrato a cuyo vencimiento y en su calidad de titular del derecho al reembolso, la obligación se torna exigible pudiendo seguir las acciones que fueran pertinentes, para exigir el cumplimiento; y por ende, marcar el inicio del plazo prescripcional, toda vez que mientras no se acredite el pago al beneficiario no existe derecho que pueda hacerse valer al no existir una obligación líquida, exigible y de plazo vencido.

En base a estas precisiones; y toda vez que, los reclamos acusados en casación versan sobre la errónea interpretación del art. 1040 del Código de Comercio que indica que las acciones emergentes de un contrato de seguro de daños prescriben en dos años a contar de la fecha del siniestro; por lo que, contrariamente a lo resuelto por los jueces de instancia, el derecho de repetición de la compañía aseguradora se encontraria prescrito y por dicha razón no pudiera accionar proceso ejecutivo; se infiere que la problemática a resolver se centra en determinar si el plazo de la prescripción de repetición de pago del importe de la Póliza de caución, inmerso en la norma citada, que es de dos años, inicia: 1) El momento del siniestro, que data del 17 de octubre de 2014, oportunidad en el que se resolvió el contrato por incumplimiento del fiado y co-fiados (Asociación Accidental Fortaleza y Asociados); 2) Comunicación del siniestro, la compañía aseguradora conoció del siniestro el 19 de noviembre de 2014, mediante nota que fue enviada por la entidad beneficiaria, donde además solicitó la ejecución de las pólizas, o 3) Cancelación del monto caucionado, es decir, desde el 29 de diciembre de 2016, fecha en que la compañía aseguradora procedió a la indemnización correspondiente del siniestro de la Póliza de Correcta Inversión de Anticipo mediante transferencia bancaria al Gobierno Autónomo Departamental de Tarija.

Entendiendo que concurren tres escenarios para establecer el cómputo de la prescripción, corresponde analizar por orden jurídico-cronológico:

• La primera hipótesis, en sentido de que el cómputo debe efectuarse desde el momento del siniestro (resolución de contrato); el cual, si bien se enmarcaría en la literalidad del art. 1040 del Código de Comercio; no obstante, no tiene sustento funcional, puesto que este no fue de conocimiento de la entidad aseguradora; porque, la información del siniestro solo se encuentra en el ámbito del beneficiario de la póliza. En ese entendido, si la información del siniestro queda dentro del entorno del asegurado, dicho acontecimiento por sí solo no podría generar efectos para el trámite del protesto en el ente asegurador. Por tanto, esta postura no es la adecuada.

• La tercera hipótesis ya fue considerada en la emisión del Auto Supremo Nº 1080/2021, en el que se hizo una interpretación de los arts. 1040 de Código de Comercio y 1493 del Código Civil; que fue calificada de insuficiente y arbitraria, por la Sala Constitucional, en cuya decisión constitucional se expresó que existiría una norma especial, por lo que este tercer supuesto queda descartado.

• La segunda hipótesis, es la que se considera aplicable al caso de autos, el mismo resulta acorde a un sistema equilibrado para el desarrollo del procedimiento del protesto de la póliza. Puesto que con la comunicación del siniestro recepcionada por el ente asegurador, este podrá efectuar las diligencias necesarias para considerar el pago o el rechazo del protesto de la póliza, toda vez que el trámite de verificación de documentos, y en su caso el pago y correspondiente cobro al asegurado, se encuentran bajo tuición del ente asegurador.

En el caso de autos, el siniestro fue comunicado al ente asegurador el 19 de noviembre de 2014, momento desde el cual se inicia el cómputo del término de prescripción, sobre la base del art. 1040 del Código de Comercio, que se aplica en función de una interpretación por especialidad de la norma.

En ese contexto, y amparados en los lineamientos orientados en la Sentencia de Acción de Amparo Constitucional Nº 78/2022 de 28 de julio, donde se estableció que las fundamentaciones y argumentaciones relacionadas con el art. 1040 del Código de Comercio, que se encuentran contenidas en el Auto Supremo Nº 1080/2021 de 02 de diciembre, son interpretaciones que no tienen asidero legal o sólido dentro de la normativa que está referida a lo que son los seguros; ello, en razón al desequilibrio entre el tomador de una póliza de seguro y la compañía aseguradora que genera su manejo; puesto que, en el caso de las pólizas de caución donde interviene un tercero o beneficiario como es la institución pública, el tomador del seguro se encuentra en desventaja, porque, como ha ocurrido en el caso concreto, la institución beneficiaria realizó la solicitud de pago; sin embargo, este pago se efectuó de forma posterior al plazo que está determinado por Ley, situación donde el sancionado por esa conducta negligente viene a ser el tomador del seguro; por lo que alegó que, si la compañía aseguradora puede libremente pagar una indemnización por un siniestro en el momento que considere conveniente y aquello le habilita para que después, pueda repetir la acción en contra del tomador, esto genera una situación de indefensión y asimetría entre la compañía aseguradora, la institución beneficiaria y el tomador de la garantía, situación que no fue precisada en la fundamentación y motivación del Auto Supremo como si no hubiesen formado parte del proceso, cuando en realidad tienen incidencia directa en la determinación. Asimismo, calificó la interpretación efectuada en el Auto Supremo Nº 1080/2021 como arbitraria e insuficiente.

Como se advierte, la resolución constitucional, ordena que en el caso de autos deben ser tomados en cuenta, evaluados y analizados los antecedentes del proceso, específicamente la etapa de ejecución de la póliza de caución; empero, en base al enfoque citado anteriormente.

Por tanto, sustentados en las precisiones realizadas al inició de este Considerando, es pertinente señalar que, conforme a la vasta jurisprudencia emitida por esta Sala de casación, la prescripción es una institución jurídica que por el transcurso de un determinado lapso, extingue la acción que el sujeto tiene para exigir un derecho subjetivo, por ello se dice que el fundamento de la prescripción es de orden público, porque, de acuerdo con el art. 1495 del Código Civil, no se puede modificarse el régimen legal de la prescripción, a fin de lograr la seguridad jurídica, conviene al interés social liquidar situaciones pendientes y favorecer su consolidación; por tanto, si el titular de un derecho durante considerable tiempo transcurrido no hace efectiva su pretensión ejercitando la acción correspondiente para que el órgano jurisdiccional lo declare y lo haga efectivo, la Ley no debe ya franquearle la posibilidad de su ejercicio; y por ello, se permite alegar la prescripción como mecanismo de defensa para oponerse al ejercicio de esa acción.

En el caso, el Tribunal de garantías fue preciso al señalar que, si bien la normativa especial como es la Ley Nº 365 - Ley de Seguro de Fianzas para Entidades y Empresas Públicas y Fondo de Protección al Asegurado, como tampoco la Ley Nº 1883 - Ley de Seguros, no establecen en ninguno de sus artículos una causal de prescripción o de pérdida de derechos por efecto de este instituto; y que esto, no debe entenderse como un vacío legal, toda vez que al no existir en la norma especial ningún tipo de aplicación de la prescripción, tiene que aplicarse el Código de Comercio, como normas especial, conforme se tiene establecido en el art. 15-I de la Ley Nº 025; en virtud de este razonamiento, al estar definidas las normas a ser aplicadas en la etapa de ejecución de la póliza de caución como también el ordenamiento jurídico especial que debe emplearse para determinar si en el caso, operó o no la prescripción del reembolso del valor de la indemnización efectuada por la compañía aseguradora en favor del beneficiario Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, conforme a lo ampliamente desarrollado en el acápite III.2 de la presente resolución, se tiene:

Con la finalidad de regular la actividad aseguradora, reaseguradora, de intermediarios, auxiliares y entidades de prepago para que cuente con la suficiente credibilidad, solvencia y transparencia, garantizando un mercado competitivo, así como los derechos y deberes de entidades aseguradoras y establecer los principios de equidad y seguridad jurídica para la protección a los asegurados, tomadores y beneficiarios del seguro, se promulgaron la Ley Nº 1883 de 25 de junio de 1998 - Ley de seguros y la Ley Nº 365 de 23 de abril de 2013 – Ley de seguro de fianza para entidades y empresas públicas y fondo de protección del asegurado; norma, esta última, que en su art. 3, con relación a la modalidad de seguro de fianza, introdujo el seguro de fianza para entidades del sector público, en la que estableció que esta modalidad que incluye a los seguros de caución y de crédito; pero, aplicada a entidades del sector público, es aquel donde la póliza es suscrita por una entidad aseguradora autorizada, que actúa en calidad de fiador de una persona natural o jurídica, denomina afianzado, obligándose a cumplir la prestación estipulada en el contrato de seguros a favor de entidades del sector público, que constituyen la parte beneficiaria, en caso de incumplimiento de la obligación afianzada; asimismo, estipuló que las pólizas de seguro de fianzas donde interviene el sector público son irrevocables y su ejecución es a primer requerimiento.

De lo referido en la norma, se entiende que el seguro de caución se caracteriza por la conexión de dos contratos, el primero concerniente a contratos de adquisición de bienes, obras, servicios generales, de consultoría y otros, y el segundo referido al contrato de seguro de póliza que tiene por objeto garantizar a favor de un tercero (beneficiario) las consecuencias de los posibles incumplimientos del tomador vinculado por el anterior contrato; además de la intervención de tres sujetos, dentro los cuales se tiene: “a) El asegurado.- Que es el sujeto o la parte a favor de quien el proponente o tomador del seguro, solicita que se emita el seguro de caución y que en caso de suceder los hechos y conductas comprendidas en el mismo, será el beneficiario o franquiciante, expresiones con la cual también se lo designa; b) El tomador.- Es quien solicita del asegurador, la emisión del contrato de caución proponiendo, de allí que también se lo designa proponente, el sujeto y las condiciones a favor de quien se tiene se tiene que emitir el citado contrato de garantía. Naturalmente es el obligado principal del contrato de negocio jurídico base (o subyacente o principal) celebrado entre este sujeto y el asegurado, que es esencial para la existencia del seguro de caución ya que origina el riesgo sobre el que recae el interés asegurable; c) El asegurador.- Que es el sujeto de derecho, que en nuestra legislación debe ser exclusivamente una compañía profesional, que emite el contrato de caución y debe responder ante el asegurado cuando se opere el mero incumplimiento del deudor.” (Osvaldo R. Gómez Leo, Tratado de Derecho Comercial y Empresario, Garantías Tomo II, pág. 652 a 653).

Se entiende entonces que al momento de celebrarse la póliza de seguro de caución aún no existe una deuda en dinero que puede ser exigible, solo existe la eventualidad de que pueda surgir una deuda dineraria en concepto de indemnización en caso de que el tomador del seguro no cumpla la obra, es decir, al momento de tomar el seguro de caución, el tomador no es aún deudor de ninguna suma de dinero, siendo beneficiario del seguro la entidad o empresa pública que contrató con el tomador; la aseguradora contrata el seguro con el eventual deudor de una suma de dinero, cuyo beneficiario es un tercero y en el caso que la aseguradora deba pagar al asegurado, tiene el derecho de repetir contra el tomador es suma, por ser este, el responsable del siniestro.

En el caso, por Testimonio Nº 856/2014 de 17 de octubre, se advierte que la Compañía de Seguros y Reaseguros Fortaleza S.A., emitió una Póliza de Caución, con constitución de garantías hipotecarias de automotores, prendarias de maquinaria pesada/vial y personal, en favor de los demandados (Empresa Constructora Fortaleza S.R.L., Jorge Gonzalo Solares Jaramillo, Gladys Yola Solares Jaramillo, Empresa Ingeniería y Construcciones Tarija S.R.L. INCOTAR S.R.L., Félix Zubieta Mercado, Lucy Guevara Estevez de Zubieta, Empresa Constructora LIROSO S.R.L., Edwin Soruco Miranda, Miriam Pastrana Vidaurre, Proyectos y Construcciones del Sur PROCOSUR, René Segovia Fernández y Jaqueline Lizárraga Sánchez de Segovia) que en su calidad de fiados declararon ser tomadores de la Póliza de Garantía de Correcta Inversión de Anticipo para Entidades Públicas por la suma de Bs. 6.938.565,30 que fue emitida a favor del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija dentro del proyecto “Construcción Coliseo Cerrado Departamental de Tarija”.

Establecida esta etapa de constitución, de acuerdo a la problemática planteada, corresponde profundizar en la fase de ejecución de las pólizas de seguro de fianzas en las que participan como beneficiarios entidades del sector público, al respecto, la Ley Nº 365 en el parágrafo I del art. 4, señala que este es un derecho privativo de las entidades beneficiarias que será ejercido con la presentación única y exclusiva del ejemplar original o copia legalizada de la nota de declaración de incumplimiento, emitida y firmada por el responsable correspondiente o la MAE de la entidad beneficiaria; posteriormente, en el parágrafo III, el legislador estableció que la entidad aseguradora deberá hacer efectiva la indemnización de las pólizas de seguro de fianza en las que participen entidades del sector público, en el plazo máximo de quince (15) días calendario computables a partir de la recepción de la nota de declaración de incumplimiento (póliza de caución) y del informe de saldos a favor y en contra (póliza de crédito), según sea el caso, empero, bajo ninguna circunstancia, requerimiento de información o documentación distinta a la establecida en la presente Ley, o controversia entre las partes intervinientes en la Póliza de Seguro de Fianza, en la que participe como beneficiaria una entidad del sector público, condicionará o será causal de demora o suspensión de pago de la indemnización correspondiente.

De acuerdo a lo normado, remitiéndonos una vez más a lo acordado por las partes y a los hechos suscitados, se tiene que ante la resolución de dicho contrato (siniestro), el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, mediante nota Nº 1852/2014 de 17 de noviembre que fue recepcionada por la compañía aseguradora el 19 de noviembre de 2014, se puso en conocimiento de ésta, que ante el incumplimiento injustificado en el cronograma de obra por el afianzado Sociedad Accidental Fortaleza y Asociados, se procedió a la resolución del contrato de obra, a la vez se solicitó el pago de la indemnización conforme a lo acordado; monto de dinero de Bs. 6.938.565,30 que fue desembolsado y cubierto por la compañía aseguradora, ahora demandante, recién el 29 de diciembre de 2016, por lo que la Aseguradora solicitó la repetición del monto cubierto por el seguro.

Como se observa, en el Testimonio Nº 856/2014 de 17 de octubre (Póliza de caución), como bien ya se detalló al inició de este apartado, en la Cláusula tercera, se acordaron las condiciones del contrato, como ser la modalidad del reembolso, el plazo del reembolso, el pago de la prima y la ejecución en caso de no cancelarse la indemnización; sin embargo, de la normativa descrita supra, a prima facie, parecería que no se encuentra regulado ni reglamentado ningún aspecto de la acción de repetición o reembolso del importe pagado por la compañía aseguradora a la entidad beneficiaria contra los tomadores de dicha póliza, quienes son los deudores naturales del mismo, ni el régimen de la prescripción sobre las pólizas de caución; empero, este hecho no debe ser considerado como un vacío legal o descuido del sistema de la acción de reembolso, toda vez que el legislador mediante la promulgación, entre otras, de las Leyes Nº 1883 de 25 de junio de 1998 y Nº 365 de 23 de abril de 2013, tuvo la oportunidad de realizar ajustes sobre el régimen de seguros de fianza (previsibilidad), entre estos al régimen de prescripción; pese a ello, decidió mantener vigente la prescripción en seguros de daños inmerso en el art. 1040 del Código de Comercio que expresa: “Las acciones emergentes de un contrato de seguro de daños prescriben en dos años a contar de la fecha del siniestro” (El resaltado es ilustrativo), por lo que esta norma, como bien dispuso la Sentencia de acción de amparo constitucional debe ser aplicada al presente y no así normas de material civil.

Es así que, al constituirse el siniestro en el acontecimiento del riesgo cubierto, previsto en el contrato de seguro, obligando con su suceso a la entidad aseguradora a indemnizar al asegurado, en los términos preestablecidos (art. 1025 CCo); conforme a la tesis de la doctrina Dies a quo con el elemento subjetivo, se colige que el cómputo del plazo de la prescripción se efectúa en función del conocimiento del agraviado, consiguientemente, a partir del conocimiento del siniestro le compete a la entidad aseguradora, efectivizar el pago dentro de los 15 días que señala el art. 4 de la Ley 365 de 23 de abril de 2013; y luego de ello, conforme indica el contrato, efectuar la intimación al asegurado para que devuelva el monto cubierto como indemnización al beneficiario; y en caso de negativa, iniciar la acción judicial pertinente, procedimiento que no vulnera derecho alguno de la aseguradora y al contrario, como señala la resolución constitucional objeto de cumplimiento, genera equilibrio y seguridad jurídica al asegurador, el beneficiario y el asegurado; puesto que, todo el procedimiento de verificación de documentos y la efectivización del pago al asegurado se encuentra bajo tuición de la entidad aseguradora.

En ese sentido, en cumplimiento de la Sentencia de la Acción de Amparo Constitucional se concluye que si la entidad aseguradora no cumple con el plazo que describe el art. 4 de la Ley Nº 365 de 23 de abril 2013, es un incumplimiento que le puede generar perjuicio a sí misma; puesto que, de esa manera, hará peligrar la acción de regreso que tiene a su favor en caso de haber efectivizado el pago.

Bajo esa lógica, se entiende que la entidad aseguradora debe cumplir con su obligación de efectuar el pago en el plazo de quince días y con ello activar la acción de regreso en contra del asegurador (reembolso), todo dentro del plazo de dos años que describe el art. 1040 del Código de Comercio; pues, en caso de asumirse otro razonamiento, donde la compañía aseguradora pueda libremente pagar una indemnización por un siniestro en el momento que considere conveniente y aquello le habilite para que después repita la acción en contra del tomador; como bien ya se dijo, genera una situación de indefensión y asimetría entre la compañía aseguradora, la institución beneficiaria y el tomador de la garantía.

Por lo que, el ente asegurador debe asimilar que, mientras más alargue en tramitar el protesto de la póliza de seguro, pone en riesgo su derecho de repetición de dos años que tiene en contra del asegurado; esto, en caso de ser viable el pago de la indemnización. No pudiendo alegar el ente asegurador que mientras no se haya generado el pago por la indemnización todavía no podría transcurrir el plazo de prescripción, dicha tesis no resulta acogible, puesto que en el Auto Supremo Nº 1080/2021 ya se expuso tal postura, que fue rechazada por el Tribunal de garantías, que obliga a efectuar la interpretación por especialidad de la norma, tomando en cuenta lo descrito en el art. 1040 del Código de Comercio, siendo que de las tres posturas descritas en los párrafos que anteceden, se asumió aplicar el segundo supuesto; es decir que el plazo corre a partir de la comunicación del siniestro al ente asegurador, momento desde el cual, éste tiene que tramitar el protesto de la póliza en el plazo descrito por Ley (15 días calendario) y luego de efectivizar el pago se debe iniciar el procedimiento de repetición contra el asegurado, todo dentro de los dos años que describe el art. 1040 del Código de Comercio.

Consiguientemente, se colige que el Tribunal de alzada, incurrió en errónea interpretación del art. 1040 del Código de Comercio, por lo que corresponde acoger los agravios denunciados por la parte demandada y emitir resolución casando el Auto de Vista recurrido, toda vez que el derecho de repetición de la compañía aseguradora, conforme a lo ampliamente expuesto, al haber iniciado el cómputo el 19 de noviembre de 2014, fecha en que tomó conocimiento del siniestro hasta la citación con la demanda del proceso ejecutivo y la sentencia inicial que fue el 08 de agosto de 2017, transcurrieron más de dos años, por lo que se declara que su derecho se encuentra prescrito, como bien ya se determinó en el proceso ejecutivo, donde la autoridad que tramitó dicha causa concluyó que el titulo presentado por la compañía aseguradora no se podía ejecutarse porque prescribió; y como la normativa que regula el régimen de prescripción, resulta de orden público; por ende, no se encuentra librada a la voluntad de las partes, como erróneamente pretende la compañía aseguradora.

No puede asumirse una condena en contra de la entidad beneficiaria, puesto que esta no se encuentra sometida a debate.

De la respuesta a los fundamentos en los cuales se ampara el memorial de contestación al recurso de casación.

La Compañía de Seguros y Reaseguros Fortaleza S.A., señaló que la parte demandada pretende forzadamente ajustar el contrato al art. 1040 del Código de Comercio, empero, sí se admitiera esta norma, son dos los momentos que deben identificarse y determinar correctamente en contra o a favor de cuál de las partes opera la prescripción: 1) el siniestro y 2) el desembolso a favor del beneficiario; lo que significa que debe ocurrir el siniestro para que nazca la obligación del asegurador a pagar la prestación y en el asegurado el derecho a cobrarla; por lo tanto, la Aseguradora no puede cobrar el rembolso, entre tanto no se hubiera hecho efectivo el pago indemnizatorio; momento en el cual, recién nace su derecho a cobrarlo.

Previamente, corresponde señalar que la presente resolución surge como consecuencia de la emisión de la Sentencia de Acción de Amparo Constitucional Nº 78/2022 de 28 de julio, donde se establecieron los lineamientos que deben cumplirse, como las normas que deben aplicarse; en ese contexto, conforme se tiene establecido en el contrato de seguro y específicamente en la Póliza que cursa a fs. 47, se tiene que la indemnización a la entidad beneficiaria debió pagarse a primer requerimiento, que por los datos que cursan en obrados, fue el 19 de noviembre de 2014, conforme consta a fs. 48, bastando ese único título para que el afianzado se vea en la obligación de reembolsar lo que la compañía aseguradora pagó o pagaría en su cuenta, implicando con ello que la póliza tiene calidad de título ejecutivo a partir del siniestro que se dio cuando se hizo el requerimiento para su pago (Doctrina Dies a quo con el elemento subjetivo).

En mérito a ese análisis, se tiene que la prescripción de la ejecución no se computa desde el momento en el que la entidad aseguradora hubiese pagado al beneficiario; sino, a partir del requerimiento de su ejecución, conforme reza la misma póliza que en su Cláusula décima tercera, en concordancia con las previsiones del art. 1040 del Código de Comercio, refiere que las acciones emergentes de un contrato de seguro de caución prescriben en dos años a contar de la fecha del siniestro.

De esta manera, se concluye que la acción de reembolso iniciada contra los tomadores del seguro, está plenamente prescrita, pues el cómputo del plazo se inició el 19 de noviembre de 2014 y hasta el momento de la citación con el proceso ejecutivo y la Sentencia inicial el 08 de agosto de 2017, el plazo está plenamente prescrito, por lo que no corresponde citar normas del Código Civil, pus las normas aplicadas al caso son bastante claras.

Por los fundamentos expuestos, además habiendo cumplido con las observaciones deducidas por el Tribunal de garantías constitucionales, corresponde emitir resolución conforme lo establece el art. 220-IV del Código Procesal Civil.

POR TANTO

La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42-I num.1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220-IV del Código de Procesal Civil, CASA el Auto de Vista N° 151/2021 de 17 de septiembre que sale de fs. 199 a 204 vta., pronunciado por la Sala Civil, Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia Única del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, y deliberando en el fondo declara IMPROBADA la demanda de revisión de fallo de proceso ejecutivo. Con costas y costos, en aplicación del art. 223-V-3 del Código Procesal Civil de 2013.

Se regula honorario del profesional abogado de los demandados en Bs. 2.000 que mandara pagar el Juez de primera instancia.

Sin responsabilidad por ser excusable el error.

Interviene para resolución, conforme convocatoria de fs. 1044 el Mgdo. Esteban Miranda Terán, de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia.

De acuerdo al art. 278-II del Código Procesal Civil se hace constar que fue de voto disidente el Magistrado Marco Ernesto Jaimes Molina, al considerar que en el seguro de caución la indemnización reclamada por el asegurado contra la aseguradora (inicio de plazo de prescripción a partir del siniestro), una vez efectivizado su pago, recién se generará el derecho de la aseguradora para demandar la repetición en contra del tomador como responsable del siniestro; consecuentemente, fundamentó que el art. 1040 del Código de Comercio, respecto de la acción de repetición que puede seguir la aseguradora contra el tomador, se debe interpretar en coherencia con el art. 1493 del Código Civil.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Dr. Juan Carlos Berríos Albizu.