CONSIDERANDO I:ANTECEDENTES DEL PROCESO
1.- Gilberto Burgos Tejerina, por memorial de demanda de fs. 10 a 15, subsanada de fs. 20 a 21, inició proceso ordinario de nulidad del documento privado que lleva por título, “ACUERDO AVENCIONAL”, de fecha 02 de mayo de 2008, suscrito con su esposa y reconocidos en sus firmas y rúbricas, indicando que dicho documento se trata de una donación realizada a favor de sus hijos menores, respecto de sus acciones y derechos sobre bien ganancial y que debió haber sido realizado mediante escritura pública y no así por documento privado; dirigiendo la demanda contra su esposa Adela Ramos Catari y sus hijos Cristhian Israel y Tamara Belén Burgos Ramos, quienes una vez citados, por memorial de fs. 215 a 219, contestaron la demanda de manera negativa.
2.- Con esos antecedentes, y tramitada que fue la causa, el Juez Público de Familia Segundo de la ciudad de Tarija, pronunció la Sentencia Nº 375/2021 de 29 de noviembre que cursa de fs. 236 a 238 vta. declarando IMPROBADA la demanda.
Resolución que, al haber sido notificados a los sujetos procesales, fue apelada por el demandante Gilberto Burgos Tejerina, según memorial de fs. 240 a 247, cuya contestación corriente de fs. 252 a 254.
3.- En mérito a esos antecedentes, la Sala Civil y Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitió el Auto de Vista Nº 43/2022 de 01 de junio, cursante de fs. 264 a 269 vta., por el que REVOCÓ la Sentencia y declaró PROBADA en parte la demanda de nulidad del documento y en su mérito declaró la nulidad y sin efecto la cesión realizada por el demandante, respecto a su acción y derecho sobre el bien inmueble ganancial ubicado en la calle Comercio, zona Defensores del Chaco de la ciudad de Tarija, a favor de sus hijos Thamara Belén y Cristhian Israel Burgos Ramos, mediante acuerdo avencional con reconocimiento de firmas y rúbricas que cursa de fs. 1 a 2 vta. manteniendo válidas las demás disposiciones ahí estipuladas; decisión asumida en virtud de los fundamentos que se resumen a continuación.
Señaló que resulta evidente que el Juez a quo incurrió en incorrecta fundamentación respecto a la pretensión que contiene la demanda; si bien es cierto que el actor pretende la nulidad del documento privado reconocido de fs. 1 a 2 vta., este no constituye en modo alguno una donación como mal interpreta el actor, siendo un acuerdo regulador de divorcio o desvinculación a la luz del art. 211 del Código de las Familias y del Proceso Familiar.
Señaló que, si bien la comunidad de gananciales posee la característica de irrenunciable, ello no imposibilita que los cónyuges antes o durante la desvinculación conyugal, puedan llegar a acuerdos respecto a la distribución de los bienes gananciales conforme lo autoriza la propia Ley Nº 603 en su 211 inc. d); a ello se suma lo previsto en el art. 177.I de la misma Ley, cuyo aspecto guarda concordancia con lo establecido por el art. 102 del abrogado Código de Familia y lo único que prohíbe a los cónyuges es modificar el régimen legal de la comunidad de gananciales y no así los acuerdos transaccionales a los que pudieran arribar y proceder con la división de los bienes gananciales e incluso pueden decidir el destino o la renuncia a favor de terceros u otros miembros de la familia (hijos).
Sostuvo que lo referido, no significa que se encuentre exento de cumplir las formalidades exigidas por ley, máxime si en el parágrafo II de la citada norma legal, expresamente se sanciona con nulidad cuando la cesión de los bienes no se realice mediante escritura pública, como ocurrió en el caso presente en el documento de fs. 1 a 2 vta., siendo el mismo nulo por falta de forma, recayendo además en la causal de nulidad prevista por el art. 549 num. 1) del Código Civil; empero, la sanción de nulidad del referido documento, al tenor del art. 550 del sustantivo civil, solo puede recaer de forma parcial; es decir, únicamente en cuanto a la cesión de la acción y derecho del bien inmueble, debiendo mantenerse las demás cláusulas con relación a la asistencia familiar, régimen de visitas, guarda de los hijos; en tanto que respecto al crédito del Banco Sol deberá ser dilucidado en el proceso que corresponda, ya que el objeto de la presente contienda no es determinar la calidad de los bienes, tampoco su división.
Por otra parte, indicó que el Juez a quo tampoco aplicó el principio iuria novit curia, vulnerando la tutela judicial efectiva y el derecho material; si consideraba que la parte demandante no realizó una correcta fundamentación jurídica y la causal invocada no se adecuaba a los hechos relatados en la demanda; en virtud del señalado principio, el juzgador tenía la obligación de realizar de manera correcta la calificación jurídica de la pretensión demandada, resultando errónea la posesión de mandar a las partes a modificar el contenido del documento o indicar al actor que demande algún vicio del consentimiento.
4.- Fallo de segunda instancia que, al haber sido notificado a los sujetos procesales, los codemandados Adela Ramos Catari, Thamara Belén y Cristhian Israel ambos Burgos Ramos, interpusieron recurso de casación, por memorial de fs. 292 a 297 vta., cuyos argumentos expuestos contra el indicado Auto de Vista, se resumen a continuación.