AS/1259/2022-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 1259/2022-RRC

Sucre, 04 de octubre de 2022

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Tarija 1/2022

Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva

I. DATOS GENERALES

Por memorial de casación presentado el 6 de diciembre de 2021 cursante de fs. 1749 a 1761 vta., Irineo Flores Martínez en su condición de Alcalde Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Bermejo, interpone recurso de casación contra el Auto de Vista N° 51/2021 (fs. 1697 a 1711), dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y el recurrente en contra de Ciro Antonio Chávez Estrada, Delfor Germán Burgos Aguirre y Aurelio Dionicio Flores Flores, por la presunta comisión de los delitos de Concusión y Enriquecimiento ilícito, previstos y sancionados por los arts. 151 del Código Penal (CP) y 27 de la Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas (Ley 004).

II. ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia 7/2020 de 12 de marzo (fs. 1515 a 1525 vta.), el Tribunal de Sentencia Penal Primero de Bermejo del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a: Ciro Antonio Chávez Estrada y Delfor Germán Burgos Aguirre autores de la comisión de los delitos de Concusión y Enriquecimiento ilícito, previstos y sancionados por los arts. 151 del CP y 27 de la Ley 004, imponiendo la pena de ocho años de presidio e inhabilitación para el ejercicio de la función pública y/o cargos electos, más multa de doscientos días a razón de Bs. 5 por día y decomiso de los bienes obtenidos ilegalmente. Aurelio Dionicio Flores Flores, absuelto de pena y culpa del delito de Incumplimiento de deberes, previsto y sancionado por el art. 154 del CP; al haberse acreditado los siguientes hechos:

Con relación a Ciro Antonio Chávez Estrada, ha sido designado por el Alcalde Delfor Germán Burgos Aguirre como Director de Protocolo y Comunicación del Gobierno Autónomo Municipal de Bermejo (GAMB) el 2 de junio de 2015 según memorándum N° 115/2015, siendo ratificado en el mismo cargo el 3 de junio de 2016 por memorándum N° 28/2016 y nuevamente el 10 de enero de 2017 mediante memorándum N° 9/2017, y, en el ejercicio de este cargo, ha percibido un haber básico mensual de Bs. 5.729, según información del GAMB.

Del análisis financiero y patrimonial realizado por la Unidad de Investigaciones Financieras (UIF) plasmado en el informe de inteligencia financiera y patrimonial que se adjunta al oficio UIF/DAFL/UAF1/25/2019 de 21 de enero de 2019, Ciro Antonio Chávez Estrada ha recibido dos depósitos realizados por Roberto Carlos Cruz Condori, el primero el 29 de abril de 2016 por Bs. 9.000 y el segundo el 3 de mayo de 2016 por Bs. 20.000, en su caja de ahorro 903-2-108111-9 del Banco Prodem.

Posteriormente Roberto Carlos Cruz Condori, representante de la Empresa Constructora “Rosacruz”, suscribió un contratado con el GAMB para la refacción de la sede multiuso del barrio Moto Méndez el 16 de junio de 2016; estos no fueron los únicos depósitos, ya que se efectuaron otros por diferentes contratistas: el 21 de enero de 2016, Jorge Luis Zubieta Vaca depositó Bs 3.000; el 11 de febrero de 2016, Nils Emerson Flores Prieto depositó Bs. 2.000; el 12 de febrero de 2016, Elvio Cuellar Armella depositó Bs. 8.000; el 7 de abril de 2016, Nils Aguado Torrez depositó Bs. 20.000; el 9 de mayo de 2016, José Luis Subelza Huaranca depositó Bs. 8.000; el 10 de junio de 2016, Eusebio López Martínez depositó Bs. 10.000; el 22 de septiembre de 2016, Elvio Cuellar Armella depositó Bs. 10.000; el 14 de octubre de 2016, José Hernán Casazola Girón deposito Bs. 5.000; la mayoría de los nombrados con compromisos contractuales con el GAMB. A parte de ellos, la UIF ha identificado a otros depositantes, a saber: el 5 de octubre de 2015, Marcos Chirinos Quiroga depositó Bs. 25.000; el 16 de marzo de 2017, Rosa Rocío Arredondo Martínez deposito Bs. 15.000; el 14 de junio de 2017, Carlos Antonio Camacho Vega depositó Bs. 864; y el 4 de julio de 2017, Ingrid del Rosario Figuera Cortés depositó Bs. 3.000.

En términos simples, utilizando un razonamiento judicial deductivo, lógico y racional, con sustento en el detalle de los depósitos detallados, se tiene acreditado que Ciro Antonio Chávez Estrada abusando de su condición de servidor público del GAMB, desde el 2015 y durante el 2016 y 2017, se ha dedicado a cobros ilegales de dinero que efectivamente los obtuvo mediante los depósitos mencionados, subsumiéndose su conducta en el tipo penal de Concusión, descrito por el art. 151 del CP.

En cuanto al delito de Enriquecimiento ilícito, se tiene demostrado que, Ciro Antonio Chávez Estrada prestó dos declaraciones juradas en la Contraloría del Estado Plurinacional de Bolivia, la primera al asumir el cargo de Director de Protocolo y Comunicación del GAMB registrando un patrimonio de Bs. 98.000, que incluye una casa de Bs. 70.000 y la cuenta corriente N° 9032108119 con Bs. 28.000. La segunda declaración jurada por actualización, del 4 de julio de 2017 registrando un activo de Bs 700.000, pasivos de Bs. 35.000, patrimonio en Bs. 665.000, rentas de Bs. 89.362, con un haber mensual de Bs. 6.874.

Llama la atención al Tribunal que, una casa que el 1 de junio de 2015 tenía un valor de Bs. 70.000 al 4 de julio de 2017 hubiese aumentado a Bs. 700.000, incrementándose diez veces más del valor inicial; también llama la atención que el patrimonio de Bs. 98.000 declarado el 1 de julio de 2015 se hubiese incrementado a Bs. 665.000 al 4 de julio de 2017, sin que hubiese aumentado su sueldo de Bs. 6.874.

Respecto a los depósitos efectuados a la cuenta N° 903-2-1-08111-9 del Banco Prodem del imputado Ciro Antonio Chávez Estrada, se tiene que, él mismo durante el 2016, deposita el 2 de enero Bs. 13.000, el 2 y 10 de febrero Bs. 10.000 y Bs. 22.000, el 17 de marzo Bs. 10.000, el 4 de junio Bs. 30.000, el 31 de agosto Bs. 18.000, el 1 y 9 de septiembre Bs. 10.000 y Bs. 10.000. Por su parte, Carmen Beatriz Maraz Muñoz de Chávez, su esposa, deposita el 5, 11, 27 y 28 de enero Bs. 4.000, Bs. 15.000, Bs. 10.000 y Bs. 19.000, el 23 de febrero Bs. 16.000, el 9 y 30 de marzo Bs. 15.000 y Bs. 10.000, el 23 de mayo Bs. 30.000, el 6, 17, 21, 22 y 28 de octubre Bs. 10.000, Bs. 5.000, Bs. 10.000, Bs. 10.000 y Bs. 6.165. Considerando que, Ciro Antonio Chávez Estrada no ha demostrado otro ingreso económico que no sea el sueldo de Bs. 6.874 percibido como funcionario público y que, su esposa Carmen Beatriz Maraz Muñoz de Chávez como ama de casa no tiene otros ingresos que los percibidos por su esposo, resulta lógico pensar que, los dineros obtenidos y depositados en su cuenta del Banco Prodem son de origen ilícito, lo que a su vez significa que, el incremento patrimonial desmedido constituye en enriquecimiento ilícito en los términos de la Ley 004. Finalmente, causa extrañeza que, en la cuenta del Banco Prodem de Ciro Antonio Chávez Estrada, en el periodo del ejercicio de sus funciones de Director de Protocolo del GAMB, se hubiese manejado una suma de dinero superior a Bs. 1.000.000.

Respecto a Delfor Germán Burgos Aguirre, en el ejercicio del cargo de Alcalde Municipal de Bermejo, designó como Director de Gabinete y Protocolo a Ciro Antonio Chávez Estrada el 2 de junio de 2015 y lo ratificó sucesivamente el 3 de junio de 2016 y 10 de enero de 2017. Ciro Antonio Chávez Estrada se dedicó a obtener ilegítimamente dineros y ventajas para sí para quien lo designó. Si ratificar es expresar la conformidad con lo que hace el ratificado, quiere decir que, el Alcalde Municipal estaba de acuerdo con lo que el Director de Protocolo hacía, pues beneficiaba a ambos.

El 11 de marzo de 2017, Ciro Antonio Chávez Estrada realizó un depósito de Bs. 14.000 para un supuesto anticrético a la cuenta N° 4028571769 del Banco Mercantil Santa Cruz S.A. agencia Tarija, cuyo titular es Cristian Burgos Godoy, seguramente hijo del Alcalde, pues en audiencia dijo que estaba casado con Dora Mónica Godoy; llamando la atención que, Ciro Antonio Chávez Estrada, hubiese dicho que ese dinero correspondía a ingresos por trabajo como chofer, lo que resulta falso, toda vez que, en esa fecha ejercía como Director de Protocolo del GAMB y para reunir ese dinero, hubiese tenido que ahorrar en su integridad más de dos meses de sueldo, considerando además de que, tendría que haber tenido conocimiento de que, el hijo del Alcalde necesitaba ese dinero para un anticrético, lo que pone en evidencia que, entre ambos imputados había una relación de mutua confianza y entendimiento; por lo tanto, resulta lógico inferir que, ese dinero fue producto del accionar ilícito de ambos, ya que, si hubiese sido un préstamo, no se tiene demostrada la devolución del mismo, lo que quiere decir que, ese dinero fue obtenido para beneficiar a un tercero.

Respecto al Enriquecimiento ilícito, entre el 10 de marzo de 2015 y el 25 de junio de 2018, recibió un total de Bs. 245.905,70, correspondientes a 33 cheques emitidos a su nombre y cobrados por el mismo en los Bancos Fortaleza y Unión, dineros provenientes de personas particulares e incluso del propio GAMB. Se tiene también demostrado que, en la cuenta de Ciro Antonio Chávez Estrada del Banco Prodem, se han efectuado depósitos de importantes sumas de dinero provenientes del delito de Concusión cometido por ambos imputados, y también se han efectuado grandes retiros de dinero cuyo destino legal no ha sido acreditado en el proceso, presumiéndose lógicamente que, los mismos fueron para beneficio de ambos.

Con el total de Bs. 245.905,70 cobrados por Delfor Germán Burgos Aguirres en los Bancos Fortaleza y Unión y a ello, sumada la parte que le ha correspondido de los retiros efectuados de la cuenta del Banco Prodem de Ciro Antonio Chávez Estrada, resulta obvio inferir que éstos dineros de origen ilícito han ido a acrecentar el patrimonio de ambos, configurándose el delito de Enriquecimiento ilícito.

Ciro Antonio Chávez Estrada y Delfor Germán Burgos Aguirre, ambos han intervenido como Director de Gabinete y Protocolo del GAMB y Alcalde, respectivamente, abusando de sus funciones han obtenido dineros de manera ilegítima en beneficio propio y de terceros, incrementando su patrimonio sin que hayan podido justificarlo, actos que lesionan la correcta administración pública y que implican también, o equivalen, a la realización dolosa de actos arbitrarios en el ejercicio propio de sus cargos.

Las acciones desplegadas por Ciro Antonio Chávez Estrada y Delfor Germán Burgos Aguirre se encuentran descritas en los arts. 151 del CP y 27 de la Ley 004, están prohibidas y se encuentran en contraposición al ordenamiento jurídico que busca proteger el normal y diligente desenvolvimiento de la administración pública, acabar con la impunidad de los hechos de corrupción y evitar que la función pública sea vista como un negocio cuya ganancia se intenta maximizar.

La convicción sobre la responsabilidad penal de los imputados Ciro Antonio Chávez Estrada y Delfor Germán Burgos Aguirre, surge nítidamente del bagaje probatorio incorporado a juicio por su lectura, elementos probatorios que son apreciados con las reglas de la sana crítica que conlleva la valoración probatoria con las reglas de la lógica, experiencia de vida y prudente criterio, al igual que la inspección ocular realizada a los inmuebles de los imputados, que revelan el estándar de vida de cada uno de ellos.

II.2. Apelación restringida.

Contra la Sentencia, Delfor Germán Burgos Aguirre y Ciro Antonio Chávez Estrada, interpusieron recurso de apelación restringida (fs. 1591 a 1659 vta.), alegando los siguientes motivos:

1) Defecto de la Sentencia contenido en el art. 370 núm. 1) del Código de Procedimiento Penal (CPP), concerniente a la errónea aplicación de la ley sustantiva:

a. Errónea aplicación del art. 151 del CP por deficiente labor de subsunción vulnerándose el principio de legalidad, tomando en cuenta que, esta labor para ser válida debe respetar los principios de tipicidad, taxatividad y especificidad. Respecto a la subsunción del delito de Concusión de Ciro Chávez Estrada, lo expresado en la Sentencia; además, de resultar escueta y confusa, tiene ausente la descripción y desglose de todos y cada uno de los elementos configurativos del tipo penal de Concusión y la subsiguiente subsunción de cada uno de los elementos con los hechos que considera probados. La descripción del tipo penal, hace referencia al exigir u obtener, es realizado por el agente valiéndose de su condición de funcionario o servidor público, dentro de las funciones que le competen, de modo tal que, si el agente emplea el temor infundido por una prerrogativa que no se encuentra dentro de sus funciones, no se configura el delito de Concusión, por lo que es vital determinar cuáles son las funciones y obligaciones del agente y después, que se valió de estas funciones y obligaciones para obtener el beneficio patrimonial, y, en el caso de autos, el Tribunal de Sentencia equivoca la labor de subsunción en la cualidad del sujeto activo, ya que, se exige del sujeto activo, además de la condición de servidor público, que éste sea de una naturaleza determinada de cuyas funciones se abusa para exigir u obtener ventajas o cobros excesivos; por lo tanto, al señalar que era servidor público del GAMB ocupando el cargo de Director de Protocolo y Comunicación se dedicó a cobros ilegales, se omite determinar de qué manera consideran que dichos depósitos serían consecuencia del supuesto abuso de funciones, ya que sólo podría cometer Concusión el funcionario que intervenga en el proceso de contratación de la obra, cualidad que no tiene ninguno de los imputados.

Un segundo componente en la configuración típica de la Concusión es el miedo a la potestad o a la autoridad, por lo que, este delito se configura cuando el servidor público hace la exigencia u obtención de la utilidad indebida con aptitud para suscitar en la víctima el miedo al poder público que encarna, momento en el cual se vulneran los valores que deben imperar en el servicio estatal, pues la Concusión ocurre cuando el particular, para librarse de ese mal, se dispone a cumplir con la solicitud o exigencia, por el miedo a sufrir algún perjuicio.

El Tribunal de Sentencia se limita a indicar que Ciro Antonio Chávez Estrada recibió depósitos en su cuenta sin precisar que dichos montos hayan sido resultados del abuso de función de Director de Protocolo que nada tienen que ver con las contrataciones que realiza el Municipio, menos especifican de que, manera esa función colocaba al imputado en posición de infundir temor en los ciudadanos para conseguir esos beneficios indebidos abusando del cargo.

Con relación a la conducta de Delfor Germán Burgos Aguirre, el art. 151 del CP, el sujeto activo debe realizar dos acciones puntuales, exigir u obtener, fuera de estas dos conductas, no se configura el delito de Concusión, debido al principio de legalidad y taxatividad, y en la Sentencia hay una deficiente labor de subsunción y consiguiente errónea aplicación del art. 151 del CP, pues no se precisó ninguno de los verbos rectores que exige el tipo, ya que no hay indicación precisa de lugar, tiempo y modo en el que haya exigido u obtenido una ventaja o beneficio ilícito de los particulares, habiéndose desviado el Tribunal de Sentencia al señalar que la Concusión radicaría en el depósito de dinero que hizo Ciro Antonio Chávez Estrada a favor de Cristina Burgos, cuando ese hecho no está expuesto en ninguna de las acusaciones y no fue objeto del juicio.

b. Errónea aplicación de la ley penal sustantiva del art. 27 de la Ley 004 por incorrecta apreciación del delito de Enriquecimiento ilícito, ya que, para configurar este tipo penal, el incremento patrimonial debe ser objetivamente atribuible al ejercicio de la función público, por ende, no está comprendido en el tipo el enriquecimiento anterior al desempeño del cargo. En la Sentencia en cuestión, el Tribunal desvía su análisis para condenar por el delito del art. 27 de la Ley 004, con hechos que no están en la acusación, que además de constituir un defecto de incongruencia, conforma una errónea aplicación de la ley penal sustantiva, pues se condena por no haber demostrado la ilicitud de hechos que no estaban en la acusación.

Respecto a Ciro Antonio Chávez Estrada, señala el Tribunal de Sentencia que el incremento desproporcionado radica en el valor de la vivienda de acuerdo a las declaraciones juradas presentadas que, según la autoridad judicial solo puede explicarse con el equipamiento del que consta la vivienda, mencionando además el flujo de depósitos realizados entre él y Carmen Beatriz Maraz, cuando esos hechos no fueron expresados en la acusación ni en la imputación; por lo que, no pudieron justificarse esos extremos cuando nunca fueron objeto de cuestionamiento, por ende, no podría aplicarse el art. 27 de la Ley 004.

En el caso de Delfor Germán Burgos Aguirre, en la Sentencia se indica las sumas de dinero que hubiere recibido entre el 10 de marzo de 2015 y 7 de abril de 2018; empero, estos hechos nunca fueron objeto de investigación ni de enjuiciamiento, pues no estaba consignados ni en la imputación ni en la acusación, por lo que, no se le permitió al imputado justificar la licitud de los mismos en el desarrollo del juicio, aspecto que imposibilita la aplicación del art. 27 de la Ley 004. Así mismo, otro aspecto aberrante de la aplicación de la ley penal sustantiva del delito de Enriquecimiento ilícito, es que, el Tribunal de primera instancia se da el incremento desproporcionado por dos cheques girados entre el 10 de marzo y el 7 de abril de 2015; empero, no era funcionario público, pues de acuerdo a la Sentencia, la designación fue en mayo de 2015, en consecuencia, cuando se realizaron esos depósitos, el imputado no detentaba la condición de funcionario público, que constituye un elemento configurativo del tipo penal.

c. Errónea aplicación de la ley penal sustantiva de los art. 151 del CP y 27 de la Ley 004, por considerar que, para adecuar la conducta al delito, opera la inversión de la carga de la prueba, considerando que, el Tribunal de Sentencia señala que, en materia de delitos de corrupción de funcionarios públicos, la Ley 004 ha invertido la carga de la prueba, lo que quiere decir que el acusado es el que debe demostrar el origen lícito de los dineros y bienes obtenidos. Esto implica una errónea aplicación de ambos postulados normativos, pues la imposición de la condena no obedeció a un análisis de la concurrencia de los elementos configurativos de los delitos, sino al prejuicio de considerar que la Ley 004 presume la culpabilidad de los acusados, y por ende, exigir la demostración de la inocencia, invirtiendo así la carga de la prueba, extremo que no resulta ser evidente, tomando en cuenta que ninguna norma de la Ley 004 indica tal desacierto jurídico, es más, la presunción de inocencia y la carga de la prueba que corresponde al acusador constituyen pilares del debido proceso.

d. Errónea aplicación de la ley penal sustantiva por la errónea aplicación de los arts. 37 y 38 del CP en cuanto a la imposición del marco penal, que constituye el defecto de la Sentencia del art. 370 núm. 1) del CPP, incurriendo además en deficiente fundamentación de la misma como defecto de la Sentencia del art. 370 núm. 5) del CPP; puesto que, la Sentencia en cuestión incurre en incorrecta aplicación de los arts. 37, 38 y 40 del CPP, además de deficiente fundamentación, puesto que, no existe una fundamentación individualizada para cada uno de los imputados; se omite fundamentar si los conceptos invocados como la personalidad de los imputados, la edad, el grado de instrucción, las condiciones de vida y las causas que los llevaron a la comisión de los delitos, fueron considerados como atenuantes o gravantes; se incurre en errónea aplicación del art. 38 del CP, cuando se indica que, se considera como agravantes la falta de escrúpulos, el abuso del cargo, el haberse beneficiado de dineros en desmedro de la sociedad y del propio Estado; omitir en la fijación de la pena la aplicación del art. 40 del CP; prescindir de realizar una fundamentación respecto a la imposición de la pena de días multa.

2) Defecto de la Sentencia del art. 370 núm. 3) del CPP por falta de determinación circunstanciada del hecho objeto del juicio, puesto que, en la Sentencia en el numeral II, se limita a una mera remisión a la requisitoria fiscal, lo que no satisface la exigencia legal contenida en el art. 360 núm. 2) del CPP, pues no existe una descripción completa, concreta clara y suficiente del acontecimiento histórico que constituye el objeto de la acusación, advirtiéndose que es un relato genérico, vago e impreciso de los hechos acusados, ya que, el Tribunal de Sentencia no precisa en definitiva el hecho o hechos objeto del juicio oral, no formula la descripción de los elementos constitutivos de los delitos de Concusión y Enriquecimiento ilícito, la participación que atribuye a cada imputado y las circunstancias de modo, tiempo y lugar referidas a la comisión de los tipos penales atribuidos.

Ante la falta de precisión de los hechos en la acusación, que limita el derecho a la defensa, el Tribunal de Sentencia con la finalidad de justificar la condena, incorpora nuevos hechos en la Sentencia, diferentes a los contenidos en la acusación, para vincular a los imputados a los delitos e imposibilitar el asumir defensa y desvirtuar o justificar esos hechos.

3) Defecto de la Sentencia previsto en el art. 370 núm. 4) del CPP, relativo a que la Sentencia se base en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente a juicio o incorporados por su lectura; puesto que, para condenar a los imputados el Tribunal de Sentencia se sustenta en la prueba MP68, consistente en un informe de la UIF, que no fue ofrecido en el pliego acusatorio, en el que se consigna como MP68 un informe de la UIF diferente al traído a juicio; sin embargo, fue incorporado ilegalmente al juicio, obviando la previsión del art. 172 del CPP, desmereciendo, mediante el Auto Interlocutorio 29/2020 de 3 de marzo, la exclusión probatoria planteada por la defensa durante el juicio, constando en el acta la expresa reserva de un eventual recurso de apelación restringida, que obliga al de alzada, la revisión de la ilegal incorporación de la prueba. El informe ofrecido en la acusación es: “Informe de la Unidad de Investigaciones Financieras de 21 de enero de 2019 con Cite UIF/DAFL/UAF1/25/2019 firmado por Teresa Morales Olivera”, resultando diferente al presentado “Informe de Inteligencia Financiera y Patrimonial Informe UIF/DAFL/UAF1/3/2019 de 2 de enero de 2019”. Dicho informe llegó a manos del Fiscal el 19 de febrero, el mismo día que presentó la acusación, por lo que, se advierte que, dicho informe nunca fue objeto de contrastación con los hechos investigados y jamás fue notificado a los imputados, generando total indefensión; considerando además que, se vulneró el art. 40 del DS 24771 que reglamente el trabajo de la UIF, y que versa sobre que, para ser válido el dictamen, deberá estar refrendado con la firma de tres miembros del equipo especializado; empero, dicho informe no cuenta con la firma de ningún funcionario que asuma la autoría y responsabilidad en la ejecución del informe, en consecuencia, careciendo de validez.

La Sentencia también se basa en otro elemento probatorio no incorporado legalmente al juicio, como es el formulario PCC-01, ya que, llama la atención que Ciro Antonio Chávez Estrada haya dicho en el formulario PCC-01 de la entidad financiera que ese dinero correspondía a trabajos como chofer, constatando que, el Tribunal de Sentencia base su resolución en ese formulario, cuando dicho documento nunca ingresó al juicio oral, no fue ofrecido en la acusación y pese a ello, fue utilizado por el Tribunal para fundar la Sentencia.

4) Defecto de la Sentencia del art. 370 núm. 5) del CPP por vulneración de la garantía constitucional del debido proceso por falta de fundamentación y motivación de la Sentencia, por inobservancia del art. 124 del CPP, que constituye además defecto absoluto de acuerdo al art. 169 núm. 3) del CPP; puesto que, en el Considerando VI “Votos del Tribunal acerca de los motivos del hecho y derecho – Fundamentación descriptiva y analítica”, realiza una enunciación de toda la prueba documental incorporada por el Ministerio Público al juicio, consignando la descripción de las pruebas MO1 hasta la MP69; con la prueba documental de descargo, se realiza también una simple descripción, y, con las pruebas PD2 y PD10 se afirma que hubieran sido valoradas con las reglas de la lógica, experiencia de vida y prudente criterio, empero, no especifican qué reglas de la sana crítica fueron utilizadas y no se especifica a las conclusiones a las que arribaron; en cuanto a la prueba de descargo PD17, consistente en un plan de pagos del imputado Ciro Antonio Chávez Estrada, no mereció ninguna valoración; refiere que, las declaraciones de los testigos Alicia Estela Veizaga, Julio César Canelas Herbas, Sabina María Apaza, José Luis Morales y Tito Alberto Gaspar no son pertinentes sin mayor explicación a esta afirmación; existen defectos de logicidad en la escueta fundamentación que realiza el Tribunal de Sentencia, como al manifestar que, con relación a las personas que realizaron depósitos en la cuenta del imputado Ciro Antonio Chávez Estrada, tendrías compromisos contractuales con el GAMB, sin explicar a quien en concreto se refieren; el Tribunal de primera instancia se limita a señalar que “en términos simples, utilizando un razonamiento judicial deductivo, lógico y racional, con sustento en el detalle de depósitos descritos anteriormente, se tiene acreditado que Ciro Chávez, abusando de su condición de servidor público del GAMB se ha dedicado a cobros ilegales de dinero”, sin fundamentar con qué pruebas llegan a esa conclusión, cuando ninguna de las personas nombradas como depositantes con fines ilícitos comparecieron en el juicio oral y por ende, ninguno manifestó que la motivación de esos depósitos sea consecuencia de cobros por parte del Director de Protocolo y menos del Ejecutivo municipal; el Tribunal de Sentencia alega un abuso alevoso de la función pública, y en derecho penal, la alevosía es un agravante de la responsabilidad penal del agente, generalmente en delitos contra las personas, empero, no existe motivación que lleve a comprender que concurre esta figura en los actos de la función pública, aspecto que le resta seriedad y precisión técnica a la Sentencia; al afirmar que el supuesto cargo de Director de Protocolo era una fachada y que, esas acciones realizadas por esa autoridad fueron abusando alevosamente de su cargo, hay defecto de logicidad al existir contradicción en el juicio del Tribunal de Sentencia al negar su propia afirmación, puesto que, el cargo era supuesto pero hubo abuso del cargo, vulnerando la regla de la lógica de la no contradicción, violentando la debida fundamentación; al afirmarse que, se efectuaron grandes retiros de dinero que no fueron acreditados en el proceso, el Tribunal de Sentencia tiene la obligación de explicar razonadamente porqué llega a esa conclusión y cuál el sustento probatorio de que Delfor Burgos se benefició con el dinero de la cuenta de Ciro Chávez, no pudiendo suplir esta obligatoria fundamentación con la invocación de “presumiéndose lógicamente”. Por lo tanto, el Tribunal de primera instancia no realiza una exposición razonada de la valoración otorgada a cada medio probatorio y la convicción que les genera respecto al objeto del proceso, ya que, la Sentencia en cuanto a su contenido no es expresa, toda vez que suple la motivación con la simple mención de los actos realizados en el juicio y una alusión global de la prueba incorporada, sin consignar las razones que determinaron la condena.

5) Defecto de la Sentencia del art. 370 núm. 6) del CPP, porque se basa en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba:

a) Hechos inexistentes o no acreditados.

i) Durante la totalidad del debate, nunca se demostró que, Ciro Antonio Chávez Estrada haya realizado un cobro ilegal, menos que, los depósitos expuestos en su cuenta del Banco Prodem, sean resultado del abuso de su condición de servidor público del GAMB, no existiendo prueba testifical ni documental. Tampoco se demostró que los cobros hayan sido realizados en abuso de su condición de servidor público, puesto que, el Director de Protocolo no interviene en el proceso de contratación de la empresa Rosacruz, tomando en cuenta las limitaciones funcionales del cargo, pues no tenía relación con la Unidad Administrativa y ni de contrataciones.

ii) Respecto al imputado Ciro Antonio Chávez Estrada, no existe ninguna prueba producida en el juicio que demuestre que los enseres del hogar hayan sido adquiridos durante el periodo que duró el ejercicio del cargo de Director de Protocolo y menos aún se ha demostrado el valor de esos bienes, considerando que, la supuesta adquisición de bienes muebles serían los que producen el incremento en el valor de un inmueble, tomando en cuenta que, lo que determina el valor es el tamaño y características del terreno.

iii) Sobre el imputado Ciro Antonio Chávez Estrada, la Sentencia afirma que, “resulta lógico pensar que, los dineros obtenidos y depositados en su cuenta del Banco Prodem son de origen ilícito” y sobre su esposa “como ama de casa no tiene otros ingresos que los percibidos por Ciro Antonio Chávez”, siendo hechos no acreditados pues no existe demostración probatoria que los depósitos sean resultado de una actividad ilícita, ni que, su esposa por ser ama de casa no tenga otro ingreso, demostrando prejuicios y estereotipos degradantes hacia la mujer.

iv) No existe prueba de que, en la cuenta de Ciro Antonio Chávez Estrada haya tenido una suma superior a un millón de bolivianos, pues, de la revisión de la prueba MP40, referida a la cuenta Prodem del imputado, se establece que, el monto más elevado que llegó a tener es de Bs. 136.518.

v) Respecto a que, el cargo de Director de Protocolo era una fachada o pantalla, contradiciendo las atestaciones de los testigos que manifestaron que conocían que Ciro Chávez trabaja en el GAMB ejerciendo las funciones de Director de Protocolo.

vi) Que la ratificación en el cargo que realizaba Delfor Burgos a Ciro Chávez Estrada era porque conocía de su accionar ilícito del que ambos se beneficiaban es un hecho no acreditado por ningún elemento probatorio.

vii) No se ha demostrado en juicio oral que, los cheques cobrados por el imputado Delfor Burgos en el Banco Fortaleza el 10 de marzo de 2015 y 7 de abril de 2015, cuando no era funcionario público sean de origen ilícito; tampoco se demostró que, los cheques emitidos a su nombre y debitados de la cuenta del GAMB en el Banco Unión hayan sido realizados de manera ilícita o ilegal.

viii) No se ha determinado con ningún elemento de prueba el hecho de que una parte de los retiros efectuados de la cuenta Prodem de Ciro Chávez Estrada han acrecentado el patrimonio de Delfor Germán Burgos.

ix) Señalar como agravante, en la fundamentación de la pena, el haberse beneficiado de dineros en desmedro de la sociedad y el propio estado, no es un hecho demostrado en el juicio oral, puesto que, ni la Sentencia afirma que haya habido un daño a las arcas estatales.

b) Valoración defectuosa de las pruebas y, para hacer viable el control de logicidad se individualiza de la siguiente manera:

i) Defectuosa valoración de la prueba documental MP68, cuya introducción al juicio oral resulta ser un acto ilegal, pues, además, el Tribunal de Sentencia se limita a indicar que, al igual que el resto de las pruebas fue valorada con las reglas de la sana crítica, omitiendo individualizar qué regla en concreto fue la utilizada; considerando además que, el art. 40 del D.S. 24771 que reglamenta el trabajo de la UIF establece que, para ser válido el dictamen, deberá estar refrendado con la firma de tres miembros del equipo especializado, extremo que no es verificado pues dicha prueba no cuenta con ninguna firma, por lo que carece de validez y pese a ello, se le otorga un valor positivo y se funda la Sentencia casi totalmente en ese documento. Así también, el Tribunal de primera instancia otorga una valoración positiva y absoluta en contraposición al art. 185 ter del CP, concordando con los arts. 18 núm. 8) y 19 núm. 8) del DS 24771. De la misma forma, en el pie de cada página dice: “Advertencia legal: El presente informe de inteligencia es de uso exclusivo del Ministerio Público bajo estricta reserva y confidencialidad, en sujeción del art. 9 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por cuando, de conformidad a los estándares internacionales en materia de lavado de activos y la legislación nacional pertinente, es de carácter indicativo y no se constituye en prueba plena, ni denuncia penal, ni tiene calidad de informe pericial…”, aspecto no valorado.

ii) Defectuosa valoración de la inspección ocular, de la prueba PD2 acta de inspección ocular y PD17 planes de pagos de créditos en Crecer IFD; puesto que, en la atribución del delito de Enriquecimiento ilícito a Ciro Chávez Estrada, para el Tribunal de Sentencia solo puede explicarse con el sistema electrificado, cámaras de seguridad, equipos de gimnasio, televisores plasma, parlantes, electrodoméstico, vajillas finas, además de la estructura de la casa, no corresponde a una vivienda de interés social, pues tiene ampliaciones y mejoras que se han realizado; empero, el Tribunal de primera instancia violenta la regla de la razón suficiente cuando omite explicar por qué afirman que la ampliación de la vivienda y su equipamiento sería la única forma de explicar un incremento ilícito, puesto que, existen pruebas que desmienten ese juicio, como la prueba de descargo PD17 consistente en los planes de pago de créditos bancarios, que demuestra que obtuvo dos créditos de la entidad financiera Crecer IFD en las gestiones 2015 y 2017 de Bs. 70.000 y Bs. 68.600 respectivamente para ampliación y mejora de vivienda, lo que demuestra falta de logicidad en el juicio del Tribunal, vulnerando también la regla de la identidad y de la experiencia común.

iii) Defectuosa valoración de las declaraciones testificales de Alicia Estela Veizaga, Julio César Canelas Herbas, Sabina María Apaza Mamani, José Luis Morales Ruiz y Tito Alberto Gareca Gaspar, pues la Sentencia indica que esas declaraciones no son pertinentes ni de utilidad para la averiguación de la verdad, el Tribunal de Sentencia, en el caso de Delfor Burgos Aguirre afirma que, resulta una afrenta a la lógica y al sentido común, que el ejecutivo municipal fuera el único que no se enteró del accionar delictivo del funcionario de protocolo, siendo esta afirmación una vulneración a la regla del tercero excluido, ya que, al afirmarse que Delfor Burgos sería el único que no se enteró del accionar delictivo, dando a entender que habrían otras personas que si se enteraron, que tendrían que ser necesariamente los testigos que acudieron al juicio, pero según esa valoración, no sabrían nada.

6) Defecto de la Sentencia en el art. 370 núm. 11) del CPP por inobservancia a las reglas relativas a la congruencia entre la Sentencia y la acusación, que, a su vez, constituye defecto absoluto, puesto que, contrastados ambos documentos, el Tribunal de Sentencia de manera incongruente procedió a mutar los hechos a tiempo de configurar el delito de Concusión, dejando de lado la hipótesis de la acusación que giraba en torno a las exigencias de dinero a Sergio Barriga Baraona, identidad protegida 1 e identidad protegida 2, desviando los hechos a los depósitos realizados por otras personas procediendo a introducir hechos nuevos en la acusación con las fechas y montos de dinero realizados por Carlos Antonio Camacho, Nils Aguado Tórrez, José Luis Subelsa, Rosa Rocío Arredondo, Jorge Luis Zubieta, Elvio Cuellar Armella, Eusebio López e Ingrid del Rosario Figueroa, toda vez que, la acusación fiscal únicamente citaba estos nombres sin especificar fechas ni montos de los supuestos depósitos, siendo éstos un aporte oficioso e ilegal por parte del Tribunal de primera instancia, que rompe congruencia entre la acusación y la Sentencia.

En la sentencia también se incluyen los supuestos depósitos realizados en la cuenta de Prodem de Cito Antonio Chávez por Nils Flores Prieto, José Hernán Casazola Girón y Marcos Chirinos Quiroga, que son incluidos en la Sentencia para fundar la existencia de los delitos de Concusión y Enriquecimiento ilícito, cuando esas personas no son siquiera mencionadas en la acusación y, por ende, esos hechos no fueron objeto de enjuiciamiento. En cuanto al delito de enriquecimiento ilícito, los hechos tales como las declaraciones juradas realizadas por Ciro Antonio Chávez, el valor del inmueble, su equipamiento, los depósitos y retiros realizados en la cuenta Prodem por su esposa Carmen Beatriz Maraz, no están consignados en la acusación y fueron oficiosamente incluidos por el Tribunal de Sentencia; lo mismo que para Delfor Germán Burgos Aguirre, ya que la incongruencia deriva de la consideración de nuevos hechos consignados en la Sentencia que no fueron contemplados en las acusaciones pública y particular, como el depósito realizado por Ciro Antonio Chávez el 11 de marzo de 2017 a la cuenta N° 4028571769 del Banco Mercantil Santa Cruz SA agencia Tarija, cuyo titular es Cristian Burgos Godoy por un monto de Bs. 14.000.

La Sentencia afirma que, en cuanto al Enriquecimiento ilícito formulado por el Ministerio Público con adhesión del Consejo Municipal contra Delfor Burgos, se le atribuye en su condición de MAE afirmando que, hubiera aprovechado esta condición para obtener ventajas ilegítimas a través de cobros ilegales realizados por Ciro Antonio, sin señalar circunstancias de tiempo, lugar y forma; empero, la Sentencia incorpora un nuevo relato como el giro de dos cheques realizados por Servicios Integrales Portal y Asociados SRL, el primero por la suma de Bs. 35.000y el segundo por bs. 10.000, así como los débitos en el Banco Unión de la cuenta N° 1-11078678 del GAMB, hechos que no se mencionan en la acusación. Todo esto quebranta el art. 362 del CPP, toda vez que los imputados fueron condenados por hechos diferentes a los expuestos en la acusación, privándose del derecho amplio e irrestricto a la defensa.

7) Defectos absolutos inmersos en el art. 169 núm. 3) del CPP, el Tribunal de Sentencia ha ocasionado violación del derecho constitucional al debido proceso en su componente de legalidad, al haberse conculcado el art. 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE), al ser evidente la vulneración de los arts. 329 con relación al 334 del CPP, por evidente inobservancia del principio de continuidad en el desarrollo del juicio oral, ya que se suspendió el juicio por una causal no prevista en la ley (a solicitud del fiscal para asistir a un curso), circunstancia no prevista en el art. 335 del CPP modificado por la Ley de abreviación procesal penal y de fortalecimiento de la lucha integral contra la violencia a niñas, niños, adolescentes y mujeres (ley 1173), además de constantes y excesivos recesos dispuestos por los jueces, haciendo un uso arbitrario y discrecional del art. 334 del CPP, interrupciones que han dado lugar a la contaminación y distorsión de la prueba, impidiendo al Tribunal de primera instancia, realizar una correcta valoración de la prueba aplicando las reglas de la sana crítica.

II.3. Auto de Vista impugnado.

Por Auto de Vista N° 51/2021 de 8 de noviembre (fs. 1697 a 1711), la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró la extinción de la acción penal por muerte del imputado Ciro Antonio Chávez Estrada, y, con lugar el recurso interpuesto por Delfor Germán Burgos Aguirre; en consecuencia, anuló la Sentencia apelada, disponiendo la reposición del juicio por el Tribunal correspondiente de acuerdo al orden que la Ley establece; con los siguientes argumentos:

Se deja establecido que, el Tribunal de Alzada en el “Considerando III – De la extinción de la acción penal por muerte del imputado”, expresa lo siguiente: “Emergente de ese suceso sobreviniente a la interposición del Recurso de Apelación Restringida que fue interpuesto de manera conjunta con el acusado Delfor Germán Burgos Aguirre y, tomando en cuenta la extinción de la acción penal para el encausado fallecido antes de la resolución del recurso, resulta innecesaria la consideración de los agravios expuestos por el mismo y, no pudiendo quedar irresuelto el recurso para el coacusado referido, corresponde circunscribir el tratamiento de los agravios únicamente a los expuestos por Delfor Germán Burgos Aguirre”.

1) Respecto al defecto de la Sentencia del art. 370 núm. 1) del CPP, sobre errónea aplicación de la ley penal sustantiva, la resolución apelada expresa lo siguiente: “En ejercicio del cargo de Alcalde… designó como Director de Gabinete y Protocolo… y lo ratificó sucesivamente… resultado una afrenta a la lógica, al sentido común que el ejecutivo municipal fuera el único que no se enteró del accionar delictivo del funcionario de protocolo tantas veces ratificado, quiere decir que, el Alcalde estaba de acuerdo con lo que Ciro Antonio Chávez hacía … tenemos que, el accionar de coacusado Delfor Germán Burgos se adecúa a la descripción del delito de Concusión”; es decir, que en la tarea de subsunción realizada por el Tribunal de Sentencia de la conducta del imputado en el delito de Concusión establecida en el art. 151 del CP, no se estableció ninguna de las acciones tipificadas como delito, es decir, exigir u obtener, siendo evidente que, no puede tenerse por cometido el delito de Concusión con otras acciones que no sean las establecidas en la ley penal sustantiva, en función a los principios de legalidad y taxatividad, conforme lo señalado por el AS 411/2014-RRC de 3 de septiembre, respecto a que, el principio de tipicidad constituye la adecuación o encuadramiento de la conducta a la descripción que la norma hace; por lo que, resulta ser evidente este agravio.

Lo propio sucede respecto a la errónea aplicación de la ley penal sustantiva del art. 27 de la Ley 004 por incorrecta apreciación del delito de Enriquecimiento ilícito, la Sentencia adecuó el delito de la siguiente manera: “… en cuanto al cargo de Enriquecimiento ilícito formulado por el Ministerio Público con adhesión del Consejo Municipal en contra de Delfor Burgos, entre el 10 de marzo de 2015 y el 25 de junio de 2018 recibió un total de Bs. 245.905,70, correspondientes a 33 cheques emitidos a su nombre y cobrados por el mismo en los Bancos Fortaleza SA y Unión SA. Se trató de dineros provenientes de personas particulares e incluso el propio GAMB, de acuerdo al siguiente detalle: En el Banco Fortaleza SA en fechas 10 de marzo de 2015 y 7 de abril de 2015 de la cuenta N° 6041000239 se debitaron dos cheques girados por Servicios Integrales Portal y Asociados SRL, el primero por la suma de Bs. 35.000 y el segundo por Bs. 10.000…”; resultando evidente que, en la acusación no se consignaron estos movimientos bancarios que privaron al imputado la posibilidad de justificar la licitud de los mismos en el juicio oral, siendo evidente además que, tanto la acusación como la Sentencia, aluden a su condición de funcionario público del imputado a momento de desempeñar como MAE en el cargo de ejecutivo municipal de Bermejo, que este hecho se habría suscitado en mayo de 2015 cuando fue electo, pero de forma contradictoria, fundan la condena por el delito previsto en el art. 27 de la Ley 004 por haberse debitado dos cheques entre marzo y abril de 2015, cuando el imputado no era funcionario público; por lo que, al estar ausente en ese momento la especial condición que exige el tipo penal de Enriquecimiento ilícito, de servidor público que debe tener el sujeto activo, resulta evidente la errónea aplicación de la ley penal sustantiva, pues las conductas realizadas antes de adquirir la cualidad especial que exige el tipo, resultan ser atípicas, siendo evidente el agravio.

Con relación a la errónea aplicación de la ley penal sustantiva de los arts. 151 del CP y 27 de la Ley 004, por considerar que, para adecuar la conducta al delito, opera la inversión de la carga de la prueba, verificada la Sentencia, se establece que, evidentemente refieren como uno de los fundamentos de la condena, que el acusado Delfor German Burgos no hubiera ofrecido prueba de descargo, extremo que, evidentemente violenta la presunción de inocencia, que se sustenta en el hecho de que nadie está obligado a probar su inocencia, sino que la carga de la prueba recae en quien acusa, teniéndose que, la figura de la inversión de la carga de la prueba que, en apariencia, estaría implícita en el art. 27 de la Ley 004, no es absoluta ni obligatoria, pues para la configuración de este tipo penal, le corresponde la carga de la prueba a quien acusa, que debe demostrar la existencia del incremento desproporcionado del patrimonio de forma ilícita del servidor público, a quien se le reconoce el derecho de justificar sus acciones, pero de forma alguna se puede asimilar este derecho como una obligación que en caso de no ser verificada vaya a dar lugar a la existencia del delito como de forma errada asumió el Tribunal de primera instancia; máxime cuando en el delito de Concusión no existe alusión alguna a la inversión de la prueba, siendo evidente que, exigir al imputado la demostración de su inocencia a través de la inversión de la carga, han incurrido en errónea aplicación de la ley.

Finalmente, respecto a la errónea aplicación de la ley penal sustantiva por la errónea aplicación de los arts. 37 y 38 del CP en cuanto a la imposición del marco penal, conforme se tiene que, la falta de elementos configurativos de los tipos penales endilgados al recurrente, ameritan la inexistencia de los mismos, y, por ende, la imposibilidad de imponer sanción, resulta innecesario ingresar a verificar lo denunciado.

2) Con relación a la denuncia del defecto de la Sentencia del art. 370 núm. 3) del CPP por falta de determinación circunstancia del hecho objeto del juicio, revisada la Sentencia en el apartado correspondiente, se verifica que, si existe la determinación de los hechos que serían los traídos por la acusación, por lo que no se advierte el agravio denunciado.

3) Sobre el defecto de la Sentencia previsto en el art. 370 núm. 4) del CPP relativo a que, se basa en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio o incorporados por su lectura en violación a las normas de ese título, se tiene que, respecto al imputado Delfor Germán Burgos, el fundamento para la condena por ambos delitos se sostiene en la prueba MP68 que no fue ofrecido en el pliego acusatorio, y que fue ilegalmente introducido a juicio cuestionándose el Auto Interlocutorio 29/2020 de 3 de marzo, por lo que, verificándose la acusación, se ofreció la prueba MP68 “Informe de la Unidad de Investigaciones Financieras de 21 de enero de 2019 con Cite UFI/DAFL/UAF1/25/2019 firmado por Teresa Morales Olivera”, y que, en el juicio se introdujo el documento “Informe de Inteligencia Financiera y patrimonial signado con INFORME UF/DAFL/UAF1/3/2019 de 2 de enero”, siendo evidente que, el Tribunal de Sentencia permitió el ingreso a juicio de un documento diferente al ofrecido en la acusación, siendo dicha prueba un elemento no incorporado legalmente a juicio. Así también, el Auto Interoluctorio 29/2020 de 3 de marzo no consideró el art. 185 ter del CP, ni se verificó el contenido de la advertencia legal consignado en dicho documento de la UIF, además de que, no existe la firma de ningún funcionario que asuma la responsabilidad en la elaboración del informe, tal como lo establece el art. 40 del DS 24771; por lo que, en apego a esos fundamentos, se halla agravio en la introducción de la prueba MP68 como un elemento de prueba ilegalmente incorporado a juicio.

4) En cuanto al defecto de la Sentencia del art. 370 núm. 5) del CPP por vulneración de la garantía constitucional del debido proceso por falta de fundamentación y motivación, se tiene que, resulta ser evidente la carencia de fundamentación probatoria tanto de cargo como de descargo, pues la Sentencia se limita a enunciar el conjunto de la prueba documental incorporada por el Ministerio Público a juicio, no existiendo el juicio de valor asignado a cada uno de los documentos que permitiría afirmar que se ha realizado una fundamentación probatoria intelectiva de cada prueba, ocurriendo lo mismo con la prueba de descargo, indicándose que sólo se valoró las pruebas PD2 y PD10 con las reglas de la lógica, la experiencia de vida y prudente criterio, agotando con ello la motivación, sin especificar las conclusiones arribadas con aquellas pruebas, encontrándose la misma falencia con las pruebas testificales de Alicia Estela Veizaga, Julio César Canelas Herbas, Sabina María Apaza, José Luis Morales y Tito Alberto Gaspar, que no serían pertinentes sin mayor explicación de esta afirmación, configurándose evidentemente en una carencia de fundamentación.

5) Respecto al defecto de la Sentencia del art. 370 núm. 6) del CPP porque se basa en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba, respecto a esta tarea intelectiva que se denuncia defectuosa en la valoración de la prueba producida en el juicio, decanta en innecesaria para el Tribunal de Alzada, tomando en cuenta que, al haberse advertido la errónea aplicación de la ley penal sustantiva, resulta inoficioso realizar el control de logicidad de la valoración realizada por el Tribunal de Sentencia.

6) Sobre el defecto de la Sentencia del art. 370 núm. 11) del CPP, por inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la Sentencia y la acusación, que a la vez constituye defecto absoluto, teniéndose que, verificada de la simple contrastación entre la acusación del Ministerio Público y la Sentencia impugnada, se advierte que, el Tribunal de Sentencia incorpora como hechos nuevos en la Sentencia para emitir la condena por los delitos de Concusión y Enriquecimiento ilícito los siguientes: las fechas y los montos de dinero realizados por Carlos Antonio Camacho, Nils Aguado Tórrez, José Luis Subelsa, Rosa Rocío Arredondo, Jorge Luis Zubieta, Elvio Cuellar Armella, Eusebio López e Ingrid del Rosario Figueroa; supuestos depósitos realizados en la cuenta Prodem de Ciro Antonio Chávez por los ciudadanos Nils Flores Prieto, José Hernán Casazola Girón y Marcos Chirinos Quiroga, depósito realizado por Ciro Antonio Chávez de 11 de marzo de 2017 a la cuenta N° 4028571769 del Banco Mercantil Santa Cruz SA agencia Tarija, cuyo titular es Cristian Burgos Godoy, por un monto de Bs. 14.000, señalando que ese dinero fue obtenido por cobros ilegales, el giro de dos cheques realizados por Servicios Integrales Portal y Asociados SRL, el primero por la suma de Bs. 35.000 y el segundo por Bs. 10.000, así como los débitos en el Banco Unión SA de la cuenta N° 1-11078678 del GAMB, hechos que no se mencionan en la acusación. Todos estos hechos fueron incluidos ilegalmente por el Tribunal de Sentencia para justificar la condena por el delito de Concusión, lo que hace evidente el agravio demandado por el apelante, al verificarse un cambio sustancial con relación a la plataforma fáctica de la acusación del Ministerio Público, habiendo impedido a los acusados asumir defensa de los hechos incorporados por el Tribunal de primera instancia en la Sentencia, teniéndose la vulneración del derecho a la defensa y la transgresión del principio de congruencia, ya que, respecto a los nuevos hechos incorporados por el Tribunal de Sentencia, los imputados no tuvieron, respecto a éstos, un conocimiento previo y, por ende, no pudieron asumir defensa.

7) Respecto a los defectos absolutos, art. 169 del CPP, al ser evidente la vulneración del art. 329 con relación al art. 334 ambos del CPP por inobservancia al principio de continuidad en el desarrollo del juicio oral, considerando lo establecido en el AS 417/2012 de 7 de noviembre, sobre la concurrencia de las circunstancias a momento de verificar el quebrantamiento de la unidad de la audiencia del juicio oral, se verifica que, tales circunstancias no han sido acreditadas por el apelante, en particular, la situación de indefensión que le hubiese generado la interrupción del juicio por efecto de la petición efectuada por el Ministerio Público, o que, de haberse verificado el juicio en la fecha indicada, el resultado de la Sentencia habría sido diferente, es decir, la absolución; por lo que, se declara sin lugar el agravio.

III. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo 433/2022-RA de 23 de mayo, corresponde el análisis de fondo del siguiente motivo:

El recurrente denuncia que, el Auto de Vista impugnado al dar respuestas a los agravios reclamados por los imputados concernientes a los nums. 1), 4), 5), 6) y 11) del art. 370 del CPP, incurrió en carente motivación y fundamentación, generando un defecto absoluto e inconvalidable

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

En el caso presente, el recurrente plantea a través de su recurso de casación, falta de fundamentación y motivación, por lo que corresponde a esta Sala Penal, resolver el recurso interpuesto bajo presupuestos de flexibilización, cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación.

IV.1. Sobre el deber de fundamentación y motivación en las resoluciones.

Mediante el AS 353/2013-RRC de 27 de diciembre, se tiene el siguiente entendimiento: “La Constitución Política del Estado, reconoce y garantiza el debido proceso en sus arts. 115.II y 117.I y 180.I; siendo así que la citada garantía contiene entre uno de sus elementos la exigencia de la fundamentación y motivación de las resoluciones, lo que significa que el juzgador al emitir el fallo debe resolver los puntos denunciados, mediante el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los que apoya su decisión; además, esta expresión pública de las razones justificadas de la decisión judicial, garantiza también el derecho a la publicidad otorgado a las partes como a la sociedad en general respecto a la información de la resolución; fallo que debe ser: expreso, claro, completo, legítimo y lógico; exigencia que también se halla establecida en el art. 124 del CPP.

Es así, que en consideración a la exigencia contenida en la Constitución Política del Estado y el Código de Procedimiento Penal, la doctrina legal aplicable de este Tribunal ha establecido en los Autos Supremos 342 de 28 de agosto de 2006, 207 de 28 de marzo de 2007 y 319/2012-RRC de 4 de diciembre, entre otros, determinados parámetros o exigencias mínimas en el contenido de la fundamentación o motivación de un fallo; es decir, que toda resolución debe ser expresa, clara, completa, legítima y lógica; i) Expresa por qué se debe señalar los fundamentos que sirvieron de soporte para sustentar su tesis, sin remisión a otros actos procesales; ii) Clara, en sentido que el pensamiento del juzgador debe ser aprehensible, comprensible y claro, no dejando lugar a dudas sobre las ideas que expresa el juzgador; iii) Completa, debiendo abarcar los hechos y el derecho; iv) Legítima, ya que debe basarse en pruebas legales y válidas. Para que exista legitimidad en la denuncia de valoración defectuosa de la prueba en la Sentencia, el Tribunal de alzada debe realizar el análisis de iter lógico por el que se evidencie la correcta o incorrecta valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo; y, v) Lógica, que es el requisito transversal que afecta a los otros requisitos; debiendo la motivación, en términos generales, ser coherente y debidamente derivada o deducida, pero utilizando las máximas de la experiencia, la psicología y las reglas de la sana crítica.

Estos requisitos de la fundamentación o motivación, deben ser tomados en cuenta por el Tribunal de alzada a momento de emitir la Resolución, a fin de que sea válida; lo contrario significaría incurrir en falta de fundamentación y de motivación. Asimismo, para una fundamentación o motivación no se precisa que esta sea extensa o redundante de argumentos y cita de normas legales, sino ser clara, concisa y responder todos los puntos denunciados”.

El AS 34/2019-RRC de 4 de febrero señala lo siguiente: “… el art. 124 del CPP, establece que, además de las Sentencias, los Autos interlocutorios deben encontrarse debidamente fundamentados, expresando los motivos de hecho y derecho en que basan sus decisiones, fundamentación que no puede ser reemplazada por la simple relación de documentos o la simple mención de los requerimientos de las partes.

La indebida fundamentación a la que se refiere la normativa precitada, contraviene el deber que tiene toda autoridad de fundamentar adecuadamente las resoluciones que emita, exponiendo criterios lógicos y coherentes respecto a lo solicitado y lo resuelto y con base en la ley; actuar en contrario significa, no sólo la infracción del art. 124 del CPP, sino además, de las garantías jurisdiccionales al debido proceso, tutela judicial efectiva vinculada con la garantía de acceso a la garantía justicia pronta y oportuna y a la defensa jurídica establecidas en el art. 115 de la CPE, atentando así contra el principio de seguridad jurídica, reconocido por el art. 178 de la Constitución.

Debe agregarse que la obligación de fundamentar con criterios lógicos y coherentes, abarca la congruencia interna que debe respetar toda resolución; es decir, a la exigencia de correspondencia o relación lógica que debe existir entre los fundamentos expuestos en la parte considerativa con la parte resolutiva del fallo, pues toda resolución, además de guardar relación entre lo pedido y lo resuelto, debe también guardar armonía lógica interna que permita entender la resolución sin lugar a diversas interpretaciones o contradictorias entre sí, de allí surge la exigencia de que toda resolución debe ser expresa, completa, legítima clara y lógica; estando vinculadas las dos últimas exigencias a la congruencia interna del fallo”.

Respecto a la motivación, el AS 346/2019-RRC de 15 de mayo refiere que: “Ratificar e indicar que es obligación del Tribunal de Apelación, realizar una adecuada motivación y fundamentación a momento de pronunciar resolución, debiendo el Auto de Vista contener suficiente argumentación, circunscribiéndose a los puntos denunciados en el recurso de apelación restringida, dentro los límites señalados por el art. 398 del CPP y parágrafo II del art. 17 de la Ley del Órgano Judicial, a fin de inferir una respuesta con los criterios jurídicos correspondientes al problema concreto, sin que la argumentación vertida sea evasiva o incongruente, dejando conocer al recurrente la respuesta a cada alegación, debiendo tomarse en cuenta que la función del Tribunal de alzada no es la de rebatir la Sentencia de primer grado, sino ejerciendo la competencia que la Ley le asigna resolver todos los puntos planteados en los agravios que junto con la Sentencia recurrida, integran la litis contestatio de la alzada, sustentando y razonando su decisión para revocar, confirmar o modificar la Sentencia del inferior”.

Por lo tanto, el Tribunal de Alzada tiene la obligación de, no solo responder a lo que el recurrente denuncia en el recurso de apelación restringida, sino, además, realizar una fundamentación y motivación adecuada para cada agravio expresado, al exponer el criterio correspondiente.

IV.2. Sobre el tipo penal de Concusión.

Respecto al tipo penal de Concusión, en el CP se encuentra en el Título II – Delitos contra la función pública, Capítulo I – Delitos cometidos por funcionarios públicos, art. 151, que refiere lo siguiente: “La servidora o el servidor público o autoridad que, con abuso de su condición o funciones, directa o indirectamente exigiere u obtuviere dinero u otra ventaja ilegítima o en proporción superior fijada legalmente, en beneficio propio o de un tercero, será sancionado con privación de libertad de tres a ocho años”.

Ahora bien, para comprender dicho tipo penal, es necesario realizar una identificación de sus elementos constitutivos: a) el sujeto pasivo, cualquier persona, b) el sujeto activo, un servidor o funcionario público, c) condiciones del sujeto activo calificado, con abuso de su condición o funciones, d) el bien jurídico protegido, la función pública, e) la consumación, es un delito de proceso, es decir, que no necesariamente debe recibir el dinero, pero admite la tentativa, f) el verbo rector, exigir u obtener dinero u otra ventaja ilegítima o en proporción superior fijada legalmente en beneficio propio o de un tercero, g) la sanción, tres a ocho años.

Con relación a los elementos constitutivos identificados, es necesario realizar las siguientes precisiones; con relación al sujeto pasivo, se asume que, es cualquier persona, puesto que, para que se materialice el delito propiamente dicho, debe haber necesariamente una relación entre el funcionario público y un ciudadano, pues será éste el que se compromete a entregar un dinero o una ventaja ilegítima para el servidor público o para una tercera persona.

Respecto al servidor público, la Ley N° 2027 de 27 de octubre de 1999 – Estatuto del funcionario público, en su art. 4, establece lo siguiente: “Servidor público es aquella persona individual, que independientemente de su jerarquía y calidad, presta servicios en relación de dependencia a una entidad sometida al ámbito de aplicación de la presente ley. El término servidor público, para efectos de esta ley, se refiere también a los dignatarios, funcionarios y empleados públicos u otras personas que presten servicios en relación de dependencia con entidades estatales, cualquier sea la fuente de su remuneración”.

Respecto al bien jurídico protegido, es la función pública, pues, para la consumación del delito, necesariamente debe ser realizada por un o una servidora pública o autoridad, siendo este un requisito sine qua non.

Valda J., expresa lo siguiente: “En término simples, acudiendo a la interpretación etimológica de la palabra, Concusión viene del latín concutere, que significa extorsionar. Si bien nuestro código no hace especial referencia a una intimidación o coerción psicológica directa, el legislador a entendido que basta el cargo de ocupa el funcionario para ejercer presión de factum sobre el administrado. En cuanto al sujeto activo, no necesariamente requiere ser autoridad, por el contario, lo común en este delito es que no sea autoridad y que sea un funcionario dedicado al cobro, que exija dineros o montos en proporciones superiores a las fijadas legalmente. La condición objetiva de antijuridicidad es el abuso de la autoridad, aprovecharse de su condición de servidor público y, utilizando las funciones que realiza. La acción es doble en el delito, por una parte, la de exigir dinero o ventajas ilegítimas en función al cargo, y por otra es obtenerlo. No necesita el actor haber recibido el dinero para que el dinero se vea consumado, puesto que, simplemente con el hecho de exigirlo, se ha consumado la conducta…”.

Carrara citado por Fernando Villamor Lucía, respecto a la Concusión, señala que: “Constituye el hecho especial de lo que obtienen lucro de otros por miedo al poder público”.

Villamor F. señala que: “En cuanto al beneficio obtenido, éste puede ser para sí o para un tercero, tampoco importa el monto de la ganancia, basta que sea ilegítima o proporcionalmente superior a la fijada”.

Ardilla A. señala que: “Se trata de uno de los más agraves atentados contra la administración público, como quiera que, el agente que realizar el comportamiento abusa del cargo o de la función”.

IV.3. Sobre el tipo penal de Enriquecimiento ilícito.

Respecto al tipo penal de Enriquecimiento ilícito, este delito ha sido incorporado por el art. 27 de la Ley 004, que expresa lo siguiente: “La servidora pública o servidor público, que hubiere incrementado desproporcionadamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos y que no pueda ser justificado, será sancionado con privación de libertad de cinco a diez años, inhabilitación para el ejercicio de la función pública y/o cargos electos, multa de doscientos hasta quinientos días y el decomiso de los bienes obtenidos ilegalmente”.

En ese orden, desfragmentando el tipo penal en sus elementos constitutivos, se tiene que: a) el sujeto pasivo, el Estado, b) el sujeto activo, un servidor o funcionario público, c) el bien jurídico protegido, la función pública, d) la consumación, es un delito de resultado, pero admite la tentativa, e) el verbo rector, incrementar desproporcionadamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos, f) la condición, que no pueda ser justificado, g) la sanción, cinco a diez años, inhabilitación para el ejercicio de la función pública y/o cargos electos, multa de doscientos hasta quinientos días y el decomiso de los bienes obtenidos ilegalmente.

El Instituto de Democracia y Derechos Humanos (IDEHPUCP) es una unidad académica de la Pontificia Universidad Católica del Perú; y, respecto a este delito señala que: “A veces tener un cargo público en nuestro país conlleva al incremento del patrimonio del funcionario, lo cual no es necesariamente ilícito; sin embargo, si esta situación es consecuencia del ejercicio abusivo de dicho cargo, es altamente probable que se haya configurado el delito de Enriquecimiento ilícito”.

Al analizar dichos elementos constitutivos, resulta necesario precisar lo siguiente; con relación al sujeto pasivo, es el Estado, puesto que, el servidor o funcionario público dejan de lado el interés general que deben resguardar.

Respecto al servidor público, se debe tener en cuenta la descripción realizada para el delito de Concusión. Con relación al bien jurídico protegido, si bien, el tipo penal no ha sido incorporado al CP quedando descrito únicamente en la Ley 004, esta Sala Penal entiende que, por la naturaleza del sujeto activo, es la función pública, pues, para la consumación del delito, necesariamente debe ser realizada por un o una servidora pública, siendo este un requisito sine qua non.

Respecto al bien jurídico protegido, el autor Carlos Creus, refiere lo siguiente: “No parece que la disposición esté enderezada a la protección del funcionario honesto, que puede verse comprometido, ante un aumento de su patrimonio, por sospechas malévolas, sino que se trata de prevenir conductas anormales que persigan el logro de esos aumentos patrimoniales prevaliéndose de la condición de funcionario por parte del agente”. Nuñez, citado por Creus, señala que: “estamos en presencia de un delito completo, que exige un acto positivo de haberse enriquecido apreciablemente y el negativo, de no justificar la procedencia del enriquecimiento.”

Respecto a la no justificación, nuevamente Creus señala que: “Cuando la ley habla de no justificar, el significado completo del término alude a la falta de acreditación de la procedencia del enriquecimiento, ya provenga de una negativa, expresa o implícita (no contestar el requerimiento), ya de la imposibilidad de probas esa procedencia (insuficiencia de justificación); por supuesto que, dentro del concepto de justificación, debe considerarse comprendida la prueba de la inexistencia del enriquecimiento atribuido”.

El IDEHPUCP, hace una consideración importante en la configuración de este tipo penal, relacionada al nexo que debe existir necesariamente entre el ejercicio del cargo y el enriquecimiento ilícito, puesto que: “El incremento o desbalance patrimonial obedece al mal uso del cargo público (relación funcional) y se produce durante el ejercicio del cargo (relación temporal)”.

En ese sentido, queda claro que, para endilgar a una persona la comisión del delito de Enriquecimiento ilícito, debe demostrarse la relación funcional del imputado, es decir, tiene que ser un funcionario o servidor público, pero que, además, se tenga la relación temporal, que quiere decir que, el incremento desproporcionado en su patrimonio tiene que darse necesariamente mientras ejerce sus funciones de servidor público.

Finalmente, revisando la doctrina, Abad V, refiere sobre este tipo penal lo siguiente: “Es un delito contra la administración pública en el que, el servidor público, durante su vinculación con la administración, o quien haya desempeñado funciones públicas y en los dos años siguientes a su desvinculación, obtiene para sí o para otro, incremento patrimonial y justificado, siempre que la conducta no constituya otro delito”.

IV.4. Análisis del motivo casacional.

Esta Sala Penal, con carácter previo, deja establecido que, una vez revisados todos los antecedentes del caso, se verifica que, mediante el certificado de defunción, se acredita el fallecimiento del imputado Ciro Antonio Chávez Estrada, declarando el Tribunal de Apelación, la extinción de la acción penal por muerte del imputado, y resolviendo el Auto de Vista impugnado, únicamente a los agravios expuestos por el imputado Delfor Germán Burgos Aguirre.

En ese orden, revisado el recurso de casación, por una adecuada metodología, se responderá a cada aspecto planteado de la siguiente forma:

a) Sobre la denuncia de falta de fundamentación y motivación en el Auto de Vista impugnado respecto al art. 370 núm. 1) del CPP.

El recurso de apelación restringida denunció que, con relación al art. 151 del CP, el sujeto activo debe realizar dos acciones puntuales, exigir u obtener, fuera de estas dos conductas, no se configura el delito de Concusión, debido al principio de legalidad y taxatividad, y en la Sentencia hay una deficiente labor de subsunción.

El Auto de Vista impugnado señaló que, una vez revisada la Sentencia apelada, no se estableció ninguna de las acciones tipificadas como delito, es decir, exigir u obtener, siendo evidente que, no puede tenerse por cometido el delito de Concusión con otras acciones que no sean las establecidas en la ley penal sustantiva, en función a los principios de legalidad y taxatividad.

Con relación al delito de Enriquecimiento ilícito, en el recurso de apelación restringida se denuncia que, en la Sentencia se asevera el incremento desproporcionado por dos cheques girados entre el 10 de marzo y el 7 de abril de 2015; empero, no era funcionario público, pues de acuerdo a la Sentencia, la designación fue en mayo de 2015.

La resolución confutada expresa sobre que, el imputado asume su condición de funcionario público al momento de desempeñar como MAE en el cargo de ejecutivo municipal de Bermejo, desde mayo de 2015 cuando fue electo, pero de forma contradictoria, fundan la condena por haberse debitado dos cheques entre marzo y abril de 2015, cuando el imputado no era funcionario público

Se denuncia también en el recurso de apelación restringida que, el Tribunal de Sentencia considera que, opera la inversión de la carga de la prueba, en materia de delitos de corrupción de funcionarios públicos.

A lo cual, el Auto de Vista señala textualmente que: “… la figura de la inversión de la carga de la prueba que, en apariencia, estaría implícita en el art. 27 de la Ley 004, no es absoluta ni obligatoria, pues para la configuración de este tipo penal, le corresponde la carga de la prueba a quien acusa, que debe demostrar la existencia del incremento desproporcionado del patrimonio de forma ilícita del servidor público, a quien se le reconoce el derecho de justificar su accione, pero de forma alguna se puede asimilar este derecho como una obligación que en caso de no ser verificada vaya a dar lugar a la existencia del delito como de forma errada asumió el Tribunal de primera instancia…”.

Por último, se denuncia que, en cuanto a los arts. 37 y 38 del CP hay una errónea imposición del marco penal, que constituye el defecto de la Sentencia; a lo que, el Auto de Vista determina que, ante la falta de elementos configurativos de los tipos penales, hay imposibilidad de imponer sanción, resulta innecesario ingresar a verificar lo denunciado.

Al respecto, esta Sala da cuenta de que, el Tribunal de Apelación en el Auto de Vista, en el Considerando II, reconoce los agravios denunciados por la parte apelante; en el Considerando IV – Marco legal aplicable, específicamente en los acápites IV.2. y IV.3., se refiere a los principios de legalidad, tipicidad, taxatividad, lex escripta y especificidad, además del proceso de subsunción penal; para luego, en el Considerando IV realizar el análisis del caso concreto, y en el acápite IV.1., realizan el análisis respecto a la subsunción de los delitos de Concusión y Enriquecimiento ilícito, estableciendo que, al verificar la Sentencia, no se hubiere cumplido con el verbo rector para el tipo penal de Concusión, en el que se identifican como “exigir” u “obtener”, lo que coincide con el análisis realizado por esta Sala en el apartado IV.2. de esta resolución, estableciendo de esa forma que, si no se cumple con alguno de esos elementos constitutivos, se incurre en una errónea aplicación de la ley penal sustantiva, lo que ocurrió con el caso de la Sentencia; y, sobre el tipo penal de Enriquecimiento ilícito, el Auto de Vista identifica que se hubieren debitado dos cheques por parte del imputado, pero en fechas anteriores a ser funcionario público, es decir, en su calidad de Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Bermejo; por lo tanto, esta Sala Penal, entiende que, al no haberse cumplido con la condición especial que debe tener el sujeto activo del delito, es decir, de ser funcionario público, conforme a lo razonado en el apartado IV.3. de esta resolución, no podría realizarse una correcta subsunción al tipo penal identificado, por lo que, se verifica el correcto análisis del Tribunal de Alzada.

El art. 410.II de la CPE establece que: “El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país”. En ese sentido, esta Sala Penal considera necesario acudir a los instrumentos internacionales y Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) para tener mayor amplitud respecto al análisis del caso de autos.

Con relación a la denuncia de la inversión de la carga respecto a los delitos investigados, es necesario revisar el art. 8 núm. 2) de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) relativo a las garantías judiciales, señala: “Toda persona inculpada de delito, tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad…”.

La Corte IDH, en la Sentencia del caso Cabrera García y Montiel Flores V.S. México, sostiene que: “184. De acuerdo con lo establecido por el Tribunal Europeo, el principio de presunción de inocencia implica que los juzgadores no inicien el proceso con una idea preconcebida de que el acusado ha cometido el delito que se le imputa, por lo que la carga de la prueba está a cargo de quien acusa y cualquier duda debe ser usada en beneficio del acusado. La presunción de inocencia se vulnera si antes de que el acusado sea encontrado culpable una decisión judicial relacionada con él refleja la opinión de que es culpable”.

De igual forma, en la Sentencia del caso Zegarra Marín Vs. Perú, se establece lo siguiente: “121. El artículo 8.2 de la Convención dispone que toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Por ello, la Corte ha señalado que el principio de presunción de inocencia constituye un fundamento de las garantías judiciales. La presunción de inocencia implica que el imputado goza de un estado jurídico de inocencia o no culpabilidad mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal, de modo tal que debe recibir del Estado un trato acorde con su condición de persona no condenada.

123. Este estado jurídico de inocencia se proyecta en diversas obligaciones que orientan el desarrollo de todo el proceso penal. Así, la demostración fehaciente de la culpabilidad constituye un requisito indispensable para la sanción penal, de modo que la carga de la prueba recae en la parte acusadora. Es más, el principio de presunción de inocencia implica que los juzgadores no inicien el proceso con una idea preconcebida de que el acusado ha cometido el delito que se le imputa.

138. … En este sentido, “el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quien acusa, y cualquier duda debe ser usada en beneficio del acusado. En consecuencia, al presumir la culpabilidad del inculpado, requiriendo que sea este quien demuestre su inculpabilidad, se vulnera el derecho a la presunción de inocencia”.

Resulta necesario considerar que, la CPE no contiene una regulación expresa sobre la carga de la prueba en materia penal, quedando establecido únicamente la presunción de inocencia instituido en el art. 116.I, que puede interpretarse como que, toda persona es inocente mientras no se demuestre lo contrario, y aquello orienta a que, hay una institución estatal, en este caso el Ministerio Público, el que, por su función y naturaleza, ejerce la acción penal; dicho de otro modo, es el que recibe la denuncia, investiga y, en caso de no existir pruebas, cerrará el caso mediante un sobreseimiento, o por el contrario, si tiene las pruebas necesarias presentará la acusación; por lo tanto, la carga de la prueba recae en quien investiga y acusa, no en quien se defiende.

En ese escenario de análisis, esta Sala Penal asume que, la presunción de culpabilidad significaría, que el imputado tenga que demostrar su inocencia, o lo que es lo mismo, para el caso concreto, que tenga que desvirtuar su culpabilidad al justificar ante la autoridad judicial el incremento de su patrimonio. Significaría un retroceso al sistema penal inquisitivo y ello daría pie a que el ius puniendi represivo, ilimitado y sin respeto por los derechos y garantías de las partes, que se creía superado, regrese al accionar del sistema de justicia penal boliviano. En ese orden, a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y ejerciendo el control de convencionalidad, considerando que, la presunción de inocencia ampara a toda persona frente al poder punitivo del Estado; la carga de la prueba recae necesariamente sobre el ente acusador, entendiendo que, el imputado debe ser identificado y tratado como inocente mientras no se pruebe lo contrario a lo largo del desarrollo del proceso penal, inclusive en fase recursiva, lo que es propio e inherente al modelo penal acusatorio garantista, vigente en nuestro país.

Expresado aquello, esta Sala Penal considera necesario realizar los siguientes apuntes; a) ambos delitos, Concusión y Enriquecimiento ilícito, tienen como sujetos activos a funcionarios públicos; b) están dentro de la familia de delitos de corrupción (pese a que el delito de Enriquecimiento ilícito no se encuentra identificado en el CP); c) tienen como bien jurídico protegido, la función pública; d) la carga de la prueba recae únicamente en la Fiscalía, conforme al art. 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), donde se señala que, tiene por finalidad defender la legalidad y los intereses generales de la sociedad ejerciendo la acción penal pública.

Realizando un análisis más exhaustivo sobre el delito de Enriquecimiento ilícito, la Ley 004 en el art. 27, refiere que: “La servidora pública o servidor público, que hubiere incrementado desproporcionadamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos y que no pueda ser justificado…”. Ahora bien, dicha ley en ninguna parte dice textualmente que se ha invertido la carga de la prueba, empero, atendiendo al principio de legalidad y taxatividad, resulta ser una tarea del acusador, en este caso, del Ministerio Público, el demostrar que se ha cumplido con el verbo rector, es decir, que se incrementó desproporcionadamente el patrimonio del servidor público, pero además tiene la obligación de comprobar la condicionante de ese verbo rector, es decir, que aquel incremento desproporcional no pueda ser justificado.

En ese orden de ideas, y para la parte investigada, cuando se endilgue la comisión del delito de Enriquecimiento ilícito, el sujeto activo puede, en ejercicio de su derecho a la defensa, justificar aquel aumento desproporcionado en su patrimonio, entendida como una facultad o prerrogativa procesal; sin la posibilidad de que, la autoridad judicial imponga la carga de la prueba en el imputado, al resultar contrario a la garantía constitucional de la presunción de inocencia, establecida en el art. 116.I de la CPE; por lo tanto, el análisis realizado por el Tribunal de Alzada respecto a que no existe inversión de la carga de la prueba en delitos de corrupción es compatible con el marco constitucional y convencional, dando cuenta que, el Tribunal de Sentencia incurrió en errónea aplicación de la ley sustantiva.

Finalmente, con relación a errónea aplicación de la ley penal sustantiva en cuanto a la imposición del marco penal, el Tribunal de Alzada, justifica la no realización de un análisis al respecto, pues, al haberse evidenciado la incorrecta calificación de los tipos penales, no será de utilidad, considerar la aplicación de los arts. 37 y siguientes del CP.

En ese sentido, analizadas las respuestas brindadas a los cuatro agravios respecto a la errónea aplicación del art. 370 núm. 1) del CPP, esta Sala Penal asume que, el análisis realizado por el Tribunal de Alzada está debidamente fundamentado y motivado; por lo que, el reclamo de la parte recurrente no encuentra respaldo en los antecedentes procesales.

b) Con relación a la falta de fundamentación y motivación en el Auto de Vista impugnado respecto al art. 370 núm. 4) del CPP.

En el recurso de apelación restringida, se denuncia que la Sentencia se basa en la prueba MP68, que fue incorporada ilegalmente al juicio, consistente en un informe de la UIF, que no hubiere sido ofrecido en el pliego acusatorio.

Revisado el Auto de Vista impugnado, se tiene que, el Tribunal de Alzada, luego de verificar la acusación, constató que, se hubiere ofrecido la prueba MP68 “Informe de la Unidad de Investigaciones Financieras de 21 de enero de 2019 con Cite UFI/DAFL/UAF1/25/2019 firmado por Teresa Morales Olivera”, y que, en el juicio se introdujo el documento “Informe de Inteligencia Financiera y patrimonial signado con INFORME UF/DAFL/UAF1/3/2019 de 2 de enero”, siendo evidente que, el Tribunal de Sentencia permitió el ingreso a juicio de un documento diferente al ofrecido en la acusación, constatándose además que, mediante el Auto Interlocutorio 29/2020 de 3 de marzo, no se consideró el art. 185 ter del CP, ni se verificó el contenido de la advertencia legal consignado en dicho documento de la UIF, identificándose también que, en dicho informe no existe la firma de ningún funcionario, tal como lo establece el art. 40 del DS 24771.

Ante ello, esta Sala Penal verifica que, el Tribunal de Apelación, una vez identificado el motivo y luego de compulsar los antecedentes, identifica una diferencia entre el informe propuesto por la acusación pública y el que fue incorporado como prueba en el juicio oral, y ante aquella circunstancia, la defensa planteó la exclusión probatoria, que fue resuelta por el Auto Interlocutorio 29/2020 de 3 de marzo, rechazando dicha exclusión. En ese sentido, los Vocales identifican que, el referido Auto Interlocutorio no hubiere verificado que se trataba de dos documentos diferentes, la advertencia legal que tiene dicho informe de la UIF, que carecerían de los elementos esenciales de un acto administrativo, descritos en el art. 28 de la Ley N° 2341 – Ley de Procedimiento Administrativo (Ley 2341) en concordancia al art. 30 de la misma norma legal, considerando además de que no produciría efectos al no publicarse ni notificarse, de acuerdo a los arts. 33 y 34 del DS 27113, que reglamenta la Ley 2341, incumpliéndose además con el art. 40 del DS 24771, que aprueba el Reglamento de la Unidad de Investigaciones Financieras (UIF), que establece que, para ser válido el dictamen deberá estar refrendado con la firma de tres miembros del equipo especializado, los que se constituyen en corresponsables; en ese sentido, con todos los fundamentos legales expuestos, determinan que, la referida prueba fue introducida de manera ilegal al juicio oral; ante ello, se asume que, el examen realizado por el Tribunal de Alzada, con relación a que la Sentencia se basó en medios probatorios ilegalmente incorporado al juicio, está debidamente fundamentado y motivado, dejando constancia que, la problemática fue planteada por el imputado a través del recurso de apelación restringida, al amparo del art. 370 núm. 4) del CPP como norma habilitante.

c) Respecto a la denuncia de falta de fundamentación y motivación en el Auto de Vista impugnado respecto al art. 370 núm. 5) del CPP.

Analizado el recurso de apelación restringida, se denuncia la falta de fundamentación y motivación de la Sentencia, inobservando el art. 124 del CPP, ya que, el Tribunal de primera instancia, realiza una enunciación de toda la prueba documental incorporada por el Ministerio Público al juicio, consignando la descripción de las pruebas MP1 hasta la MP69; con la prueba documental de descargo, se realiza también una simple descripción, y, con las pruebas PD2 y PD10 se afirma que hubieran sido valoradas con las reglas de la lógica, experiencia de vida y prudente criterio, empero, no especifican qué reglas de la sana crítica fueron utilizadas y no se especifica a las conclusiones a las que arribaron, lo mismo que, con las declaraciones de los testigos de descargo al señalar que no son pertinentes sin mayor explicación a esta afirmación.

Analizada minuciosamente la resolución impugnada, el Tribunal de Alzada concluye que, es evidente la carencia de fundamentación probatoria tanto de cargo como de descargo, pues la Sentencia se limita a enunciar el conjunto de la prueba documental incorporada por el Ministerio Público a juicio, no existiendo el juicio de valor asignado a cada uno de los documentos que permitiría afirmar que se ha realizado una fundamentación probatoria intelectiva de cada prueba, encontrándose la misma falencia con las pruebas testificales de Alicia Estela Veizaga, Julio César Canelas Herbas, Sabina María Apaza, José Luis Morales y Tito Alberto Gaspar, que no serían pertinentes sin mayor explicación de esta afirmación; ante ello, se tiene que, el Tribunal de Alzada, luego de la verificación de la Sentencia, concluye que, la fundamentación en toda la masa probatoria, tanto de cargo como de descargo, es inexistente, pues se llegan a conclusiones que no tienen respaldo y por las que se hubiere esgrimido la condena hacia el imputado.

En ese sentido, tal como se detalló en el apartado IV.1. de esta resolución, la

exigencia de la fundamentación y motivación en las resoluciones judiciales, permite que, el juzgador que emite un fallo, debe hacerlo desde un conjunto de razonamientos de hecho y de derecho, que sirven de base para su decisión, fallo que, además, debe ser expreso, claro, completo, legítimo y lógico. En ese sentido, la fundamentación y motivación de una resolución judicial no puede ni debe ser simplemente remisoria a los antecedentes del caso o a una relación concatenada de hechos; sino por el contrario, debe entenderse el iter lógico que ha seguido el juzgador para llegar a conclusiones, las que deben estar debidamente fundamentadas y motivadas; por lo tanto, estudiado el Auto de Vista impugnado, se asume que, la respuesta otorgada contiene, la suficiente fundamentación y motivación al analizar el agravio denunciado por el recurrente.

d) Sobre la denuncia de falta de fundamentación y motivación en el Auto de Vista impugnado respecto al art. 370 núm. 6) del CPP.

El imputado denuncia, mediante el recurso de apelación restringida, que la Sentencia se basa en hechos inexistentes o no acreditados y en valoración defectuosa de la prueba, refiriéndose a diferentes hechos y pruebas; a lo que, el Tribunal de Alzada responde textualmente lo siguiente: “… respecto a esta tarea intelectiva que se denuncia defectuosa en la valoración de la prueba producida en el juicio, decanta en innecesaria para este Tribunal, tomando en cuenta que, al haberse advertido la errónea aplicación de la ley penal sustantiva, resulta inoficioso realizar el control de logicidad de la valoración realizada por el Tribunal de Sentencia”.

Ante ello, esta Sala Penal verifica que, al haberse identificado la errónea aplicación de la ley sustantiva, denunciado en el primer agravio del recurso de apelación restringida, en sus cuatro aspectos, es decir, errónea aplicación de los delitos de Concusión y Enriquecimiento ilícito, además de la supuesta inversión de la carga de la prueba y la determinación de la sanción; por lo tanto, al no haberse demostrado la existencia de los delitos, resultaría innecesario, tal como señala el Tribunal de Alzada, realizar el control de logicidad de las pruebas; lo que implica que, los Vocales resuelven el motivo con la debida congruencia al análisis efectuado, con relación a los agravios planteados en apelación por el imputado, sin que su respuesta pueda ser considerada como carente de fundamentación y motivación, conforme sostiene la parte recurrente.

e) Con relación a la denuncia de falta de fundamentación y motivación en el Auto de Vista impugnado respecto al art. 370 núm. 11) del CPP.

Finalmente, se denunció la inobservancia a las reglas relativas a la congruencia entre la Sentencia y la acusación, puesto que, revisados ambos documentos, el Tribunal de Sentencia procedió a mutar los hechos y procediendo a introducir hechos nuevos, quebrantando el art. 362 del CPP.

Estudiado al detalle el Auto de Vista impugnado, refiere que, verificada de la simple contrastación entre la acusación del Ministerio Público y la Sentencia impugnada, se advierte que, el Tribunal de Sentencia ha incorporado como hechos nuevos en la Sentencia para emitir la condena por los delitos de Concusión y Enriquecimiento ilícito los siguientes: fechas y montos de dinero realizados por Carlos Antonio Camacho, Nils Aguado Tórrez, José Luis Subelsa, Rosa Rocío Arredondo, Jorge Luis Zubieta, Elvio Cuellar Armella, Eusebio López e Ingrid del Rosario Figueroa; supuestos depósitos realizados en la cuenta Prodem de Ciro Antonio Chávez por Nils Flores Prieto, José Hernán Casazola Girón y Marcos Chirinos Quiroga, depósito realizado por Ciro Antonio Chávez de 11 de marzo de 2017 a la cuenta N° 4028571769 del Banco Mercantil Santa Cruz SA agencia Tarija, por un monto de Bs. 14.000, señalando que ese dinero fue obtenido por cobros ilegales; el giro de dos cheques realizados por Servicios Integrales Portal y Asociados SRL, por Bs. 35.000 y Bs. 10.000, así como los débitos en el Banco Unión SA de la cuenta N° 1-11078678 del GAMB, hechos que no se mencionan en la acusación; aspectos que, al no ser de conocimiento del imputado, mal podía haber asumido defensa de los referidos hechos, vulnerándose el derecho a la defensa y la transgresión del principio de congruencia.

Al respecto, el Tribunal de Apelación, luego de reconocer y contrastar la acusación con la Sentencia e identificar los hechos que hubieren sido introducidos en la Sentencia de manera ilegal, ahonda respecto a una explicación extensa y detallada sobre el principio de congruencia, trayendo a colación las Sentencias Constitucionales 1302/2015-S2 de 13 de noviembre y 1083/2014 de 10 de junio, además de recoger doctrina de dos autores, Devis Echandia y Enderle, para finalizar expresando que: “… éste Tribunal de Apelación verifica la evidente incongruencia entre el relato fáctico de la acusación y la Sentencia, habiendo generado en la defensa de los acusado, absoluto estado de indefensión, respecto a los nuevos hechos incorporados por el Tribunal de Sentencia, toda vez que los encartados, no tuvieron respecto a éstos, un conocimiento previo y por ende, no pudieron asumir defensa…”.

En ese orden de ideas, se entiende que, los Vocales de la Sala Penal, luego de identificar el agravio y analizarlo, han compulsado los antecedentes del caos en estudio, identificando hechos que no condicen y, por lo tanto, afectan al principio de congruencia que debe haber entre la acusación y la Sentencia, pues se hubieran incorporado hechos nuevos que hubieren servido para justificar una Sentencia condenatoria, contraponiéndose aquella al principio de legalidad y al debido proceso en su vertiente de derecho a la igualdad de las partes; por ende, la contestación otorgada contiene la debida fundamentación y motivación.

En suma, se evidencia que, el Auto de Vista impugnado ha realizado un análisis pormenorizado del recurso de apelación restringida y respondiendo de manera fundamentada y motivada a cada agravio denunciado; por lo tanto, el recurso deviene en infundado.

POR TANTO

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación, interpuesto por el recurrente Irineo Flores Martínez en su condición de Alcalde Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Bermejo, de fs. 1749 a 1761 vta.

Regístrese, hágase saber y devuélvase.

FDO.

Relator: M.Sc Olvis Eguez Oliva

Presidente de Sala Penal

Dr. Edwin Aguayo Arando

Magistrado de Sala Penal

M.Sc. Rommel Palacios Guereca

Secretario de Sala Penal