TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 1838/2022-RRC
Sucre, 05 de diciembre de 2022
ANÁLISIS DE FONDO
Proceso: Cochabamba 94/2022
Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva
I. DATOS GENERALES
Por memoriales de casación presentados el 21 y 27 de julio de 2022, cursantes de fs. 1626 a 1628 vta. y 1633 a 1635 vta., el imputado Orlando Nogales Nogales y Kurt Ludwing Hugo Guardia Von Borries en representación de la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) Futuro de Bolivia S.A., impugnan el Auto de Vista 175/2021 de 17 de mayo, de fs. 1574 a 1579 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido en contra del primero por el Ministerio Público y AFP Futuro de Bolivia S.A. como acusadora particular, por la presunta comisión del delito de Delitos previsionales, previsto y sancionado por el art. 345 bis. del Código Penal (CP)
II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 32/2018 de 12 de septiembre (fs. 1439 a 1452), el Tribunal de Sentencia N° 4 en lo Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Orlando Nogales Nogales, autor y culpable de la comisión del delito de Delitos Previsionales, previsto y sancionado por el art. 345 bis del CP, modificado por la Ley 804, imponiendo la pena de cinco años de reclusión, más el pago de 100 días de multa a razón de Bs. 2 por día, con costas, al haberse acreditado los siguientes hechos:
Mediante la prueba A-22, consistente en el Registro de Comercio de Bolivia de 17 de julio de 2014, fotocopia de Certificado de Registro Obligatorio de Empleadores, se establece que, el Lloyd Aéreo Boliviano S.A. se constituye mediante Testimonio N° 701/1925 de 30 de octubre de 1992 como Sociedad Anónima, con la participación de Guillermo Kylmann y los socios fundadores Natalio Fernández V. Napoleón Gómez, Froilán Arana, Elard Daueleberg, José Gil, Lino Costa, Hugo Ernest R., Hans Vasmann, Fritz Buck, Federico Martinez, Julio Téllez Reyes, Walter Flossbach, Francisco Cohohaus, Víctor Muñoz y Emilio Franock, quienes suscriben la constitución de Sociedad Anónima bajo la denominación de Lloyd Aéreo Boliviano (LAB), haciéndose constar en lo más sobresaliente, el objeto de la empresa, duración de la sociedad (30 años), administración de la sociedad, posteriormente Sociedad Mixta, habiéndose trasformado la Sociedad Anónima Mixta (SAM) a Sociedad Anónima (SA), y aprobación de modificación de los estatutos del LAB, empresa legalmente constituida bajo la legislación boliviana con N° de NIT 1023261024 mediante Escritura Pública 004/1997 de 2 de enero de 1997, posteriormente representado por Orlando Nogales Nogales, como se tiene del Testimonio de Poder 004/2013, Testimonio 05/2013 y Testimonio de Poder 127/2013.
La prueba judicializada A-12, claramente indica que, en la reunión de Junta General Ordinaria de Accionistas de LAB llevada a cabo el 17 de octubre de 2012, entre otros aspectos, se informó con relación al Lic. Orlando Nogales Nogales, indicando que, en la reunión de Directorio realizada en La Paz el 10 de marzo del 2012, el imputado renunció a sus funciones de director para asumir funciones de Gerente General de la empresa LAB, siendo ratificado su cargo por el actual Directorio, el 24 de octubre del 2012, es así que, el imputado desde el 10 de marzo de 2012 asume las funciones de Gerente General y Representante legal del LAB con amplias facultades, para representar a la empresa y realizar cuanta gestión administrativa requiera, absolutamente ante todos los Ministerios dependientes de Poder Ejecutivo, en especial entre otros, ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, así como también, para contratar y despedir profesionales, obreros y empleados, fijar horario de trabajo, remuneraciones, suscribir contratos de trabajo, contratar empleados, realizar distribución de trabajo de los mismos y otros.
Cargo de Gerente del LAB ratificado por los testigos Walter Osvaldo Muñoz Valdivia, Julio Rolando Claros Torrico, Patricio Encinas Coca, Rene Salvatierra Salvatierra, Roberto Gonzales Inturias y Jhonny Camacho Rossel, quienes manifestaron en las partes más sobresalientes de sus declaraciones que, conocen al Orlando Nogales Nogales, llegó a la empresa aérea el 2012 y desempeñó funciones de Gerente, aspecto confirmado por los testigos Juan Carlos Moscoso Capriles, Jorge Edmundo Montaño Villarroel, José Antonio Zeballos, Erick Adalit Pinto, Grover Meneses Franco y Antonieta Valencia López.
En su condición de representante, procede al registro de la empresa, al SIP declarando 280 trabajadores, como se tiene de la literal glosadas a fs. 9 de prueba A-24, como Gerente General y Representante Legal de LAB, asumía la obligación de actuar como agente de retención y pagar las cotizaciones, primas y comisiones deducidas del total ganado de sus afiliados bajo su dependencia laboral, encontrándose obligado a realizar, los pagos de primas de riesgo profesional establecidas en la ley; sin embargo, ha dejado de realizar los aportes de los trabajadores de LAB a la AFP Futuro de Bolivia, desde el momento que asumió el cargo de Gerente General, este incumplimiento al pago de aportes, fue puesto en conocimiento del imputado por Ludwing Guardia, Gerente Regional de la AFP Futuro de Bolivia, haciéndole conocer las deudas por los aportes a la seguridad social, mediante notas de 10, 17 y 23 de enero de 2013, cartas de notificación de inicio de proceso coactivo penal con su respectivo detalle de mora 13 de febrero de 11 de enero de 2013.
Notificación por concepto de contribuciones en mora de 13 de febrero de 2013, último aviso por concepto de contribuciones en mora de 13 de febrero de 2013, nota de 15 de febrero de 2013 por presunta deuda por no pago del aporte solidario liquidación de deudas, notas de débito N° 1-03-201200078, 1-03-201200116, 1-03-201200303 y 1-03-201200135, procediéndose a la cobranza administrativa, como se tiene de las pruebas A-21, A-18, A-19, A-20, A-17, A-14, A-13, A-15, A-24, A-3, A-4, A-5 y A-6, no existiendo respuesta alguna, lo que genera que, el Representante Legal de la AFP Futuro de Bolivia inicie la presente causa.
Este aviso de incumplimiento y falta de pago por aportes, por el agente de retención, tiene respaldo con las literales judicializadas como A-24, D-2, D-3, A-25 y A-26, consistente en liquidación de deuda, certificación del FSTLAB de incumplimiento pago de contribuciones al Sistema Integral de Pensiones (SIP), Voto Resolutivo formularios de pago de contribuciones al SIP y planillas firmadas por el imputado, en la cual se establece el descuento a los empleados por aportes al SIP, aporte patronal para vivienda, aporte solidario patronal y del asegurado por los meses de febrero a septiembre de 2012 y planillas firmadas por el imputado.
Literales corroboradas con la declaración de Gabriela Carla Barahona Quiroga, reconociendo además las pruebas A-25, A-26 y A-27, siendo los formularios de pago de contribuciones al SIP de diferentes meses de 2012 y las planillas adjuntas, fueron presentadas por el imputado, en un listado del personal que ha trabajado, en el que se encuentra el descuento de los empleados a las AFPS, atestación confirmada con las notas de débito, en la que se hace conocer al LAB la falta de aporte y el monto a la AFPS.
Ésta falta de pago de aportes por el agente de retención a la AFP es confirmada con las atestaciones de los testigos de descargo Walter Osvaldo Muñoz Valdivia, Julio Rolando Claros Torrico, Patricio Encinas Coca, Rene Salvatierra Salvatierra, Roberto Gonzales Inturias y Jhonny Camacho Rossel, quienes en su declaración manifestaron uniformemente que, conocen al imputado, que ocupó el cargo de Gerente General del LAB, el 2012, que no se pagaron aportes a las AFPs desde el 2005, 2006, aspectos corroborados por la declaración de los testigos Juan Carlos Moscoso Capriles, Jorge Edmundo Montaños Villarroel, Jose Antonio Zeballos, Erick Adalid Pinto, Grover Meneses Franco y Antonieta Valencia Lopez, al referir que, se les descontó para las AFPS por su empleador pero que no se depositaron los aportes a las AFPS de 2012 y 2013, aspecto no negado por la defensa y, al contrario, confirmado por la defensa del imputado.
Con las pruebas A-15 y A-23, se tiene que, se realiza auditoría al LAB, para lo cual, el imputado, consciente de los aportes impagos, mediante nota de 11 de julio de 2012, solicita a FUTURO DE BOLIVIA AFP, para que, a los Auditores externos “Auditores Integrados GL SRL” del LAB, les facilite resumen de cuentas por pagar a la AFP, detalle de documentos y/o compromisos de pago, vencimiento, multa, accesorios y otros; facilitada la información, los Auditores externos realizan informe de la auditoría independiente sobre los estados financieros del LAB, los cuales son: 1) Al 31 de diciembre del 2012 y 2011; 2) Al 31 de diciembre de 2010 y 2009; 3) Al 31 de diciembre de 2013; 4) Al 31 de diciembre de 2011 y 2010; 5) Al 31 de diciembre de 2009 y 2008 y 6) Al 31 de diciembre de 2008 y 2007; que, dicho informe indica que, el LAB representado por Orlando Nogales Nogales, ha incumplido con el pago de retenciones y aportes patronales de Seguridad Social Obligatoria del 2012.
Por la prueba D-1 que certifica el Departamento de Contabilidad del LAB, se tiene que, el imputado desde que, asumió el cargo de Gerente General el 2012, no realizó los aportes a las AFP’s, pese a que, el 2012 conforme al análisis de los estados financieros del LAB, se tuvo ingresos operativos por un monto de Bs. 29.531.077 (Veintinueve mil quinientos treinta y un 77/100 bolivianos), observando liquidez financiera para cumplir con todas las obligaciones tributarias, sueldos, cargas sociales y AFP’s; sin embargo, pese a ello, el agente de retención no ha efectuado los aportes respectivos, al igual que, se ha incumplido con el pago de sueldos al personal al 31 de diciembre de 2012.
II.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, el imputado Orlando Nogales Nogales y el acusador particular Futuro de Bolivia S.A. AFP (fs. 1459 a 1461 vta. y 1467 a 1468) interpusieron Recursos de Apelación Restringida, alegando los siguientes motivos:
II.2.1. Recurso de Apelación Restringida del imputado Orlando Nogales Nogales
1) Deficiente redacción de la Sentencia, puesto que, se evidencia una falta total de tecnicismo en cuanto a la concepción, enfoque y redacción, pues no tiene el cuidado de distribuir su exposición en apartados o párrafos enumerados, teniendo una estructura amorfa y bastante difícil de leer y de entender.
La deficiencia es tal que, en sus 14 páginas encuentran los “Considerando I y III”, sin que exista el “Considerando II”; el Tribunal de Sentencia olvida que, estas expresiones técnicas no se las usan caprichosamente, sino en función a la necesidad de que, la redacción se encuentre clara, suficiente e íntegramente redactada, posibilitando al lector una fácil comprensión y entendimiento completo en pos de encontrar el razonamiento de la autoridad judicial. Dichas limitaciones o deficiencias dificultan un adecuado estudio y análisis de los interesados, y, por el contrario, dan a entender que, incluso, se practicó a propósito con la finalidad de dificultar la exposición recursiva.
2) Falta de fundamentación valorativa, art. 370 num. 5) del Código de Procedimiento Penal (CPP), considerando que, un fallo judicial debe estar conformado por las fundamentaciones descriptivas, valorativa, intelectiva y jurídica, en el presente caso, hay ausencia de fundamentación valorativa y jurídica.
En el “Considerando I” que, se ocupa de mencionar el tenor de los diferentes medios probatorios, mediante copias textuales o síntesis de sus contenidos, refleja en cada uno de ellos la comprensión del juzgador; sin embargo, de ninguno de ellos se tiene una valoración, por lo que, los litigantes desconocen cuál la importancia, alcance, trascendencia o ponderación probatoria asignados, entendiendo que, solo un resumen no genera convicción en las partes y mucho menos en el juzgador.
3) Valoración arbitraria de la prueba, puesto que, el Tribunal de Sentencia no ingresa en una valoración individual de los medios probatorios desfilados, tal como exige el art. 173 del CPP, ya que, la Sentencia en el acápite de fundamentación, debe cumplir con las formalidades fáctica, probatoria o valorativa, descriptiva, jurídica, analítica e intelectiva, lo que no ocurre en el caso de autos, pues de inicio se observó que, no hay una valoración individual de cada prueba y tampoco la analítica o intelectiva, reduciéndose a la fundamentación descriptiva y jurídica para llegar a la conclusión equivocada de la autoría del delito previsto en el art. 345 bis del CP, cuando los medios probatorios revelan amplia y contundentemente lo contrario, lo que significa que, el fallo no hizo una apreciación conjunta y armónica de las pruebas, sino más bien una valoración equivocada, por ende arbitraria, en atención de no haber seguido la línea del juez natural en lo que concierne a las reglas de la lógica razonable, valorativa y teleológica en la medición o ponderación de los medios probatorios con relación al grado de participación del imputado.
Ésta omisión y consiguiente arbitraria valoración probatoria, no solo es una ausencia de una parte estructural del fallo, sino que, deja en total indefensión al imputado respecto de la seguridad jurídica, puesto que, la correcta y objetiva valoración, no puede ser suplida por la mera relación de antecedentes, la mención de los criterios de las partes o la simple mención de las pruebas, en la manera que dispone el art. 124 del CPP.
Cuando el juzgador, sin haber realizado una fundamentación valorativa e individual de las pruebas, llega a la conclusión absolutamente equivocada de considerar al imputado autor de un delito no cometido, ingresando en la vulneración de las reglas de la sana crítica, que recomienda que, las pruebas deben ser ponderadas en su alcance objetivo puntual y preciso, en razón de ello, el fallo impugnado no cumplió a cabalidad con las reglas esenciales de la valoración probatoria, acorde al art. 173 del CPP, por ende tampoco existe la fundamentación adecuada y menos los razonamientos objetivos e imparciales que puedan sindicar como autor del hecho al imputado; al contrario, el mayor porcentaje probatorio se dirige a demostrar que, para abril de 2012, cuando se asumió el cargo de Gerente General del LAB, la empresa apenas generaba recursos económicos para cubrir los gastos básicos como agua, energía eléctrica, teléfono y otros, tal como refirieron tanto los testigos de cargo como de descargo, quienes de manera uniforme y coincidente, manifestaron que, cuando se asumió el cargo de Gerente del LAB, no se pagaban los sueldos y menos se pudo cumplir con los pagos de contribuciones al SIP; es más, todos los testigos manifestaron que, las anteriores administraciones tampoco habrían cumplido con las obligaciones a las AFP's. Estas declaraciones fueron plenamente corroboradas con las pruebas documentales D-1, D-2 y D-3, no obstante, el juzgador sesga la comprensión de esos elementos probatorios y, obrando equivocada e injustamente emite una condena, sin querer reconocer que el LAB, mucho antes del 2012, no generaba recursos económicos para pagar los sueldos a los trabajadores y menos para cubrir las obligaciones con las AFP'S.
4) Valoración defectuosa de la prueba A-23, correspondiente a un dictamen efectuado por un auditor independiente, prueba que, según los Jueces, demostraría que, el imputado como Gerente General y agente de retención, ha incumplido con el pago de retenciones y aportes patronales de Seguridad Social Obligatoria, olvidando que, dicha auditoría no fue realizada por peritos del Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF), lo que, quiere decir que, dicha prueba carece de idoneidad, y por consiguiente, el Tribunal de Sentencia, ha incurrido en una valoración defectuosa de la prueba, de la forma prevista en el art. 370 num. 6) del CPP.
5) Sentencia contradictoria, puesto que, a pesar de que, el Tribunal de Sentencia admite que, el imputado asumió el cargo de Gerente General del LAB, desde el 10 de abril de 2012, contradictoriamente determina que se incumplió con el pago de contribuciones al SIP también del periodo febrero de 2012, cuando para ese periodo no se fungía como Gerente del LAB, incurriendo de esta manera en el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 num. 5) del CPP.
6) Inobservancia de la ley, art. 370 num. 1) del CPP, por incorrecta aplicación del art. 345 bis del CP, entendiendo equivocadamente que, el imputado se habría apropiado de los dineros de los trabajadores destinados al SIP, ignorando el conjunto probatorio de cargo y de descargo que, apreciado adjetiva y coherentemente, demuestran que, el LAB, mucho antes del 2012 no generaba recursos económicos para pagar los sueldos a sus trabajadores, y en consecuencia, resultaba humanamente imposible cumplir con las contribuciones destinadas al SIP. En consecuencia, el mencionado tipo penal no correspondía ser aplicado y, por el contrario, en sujeción al art. 363 del CPP, el Tribunal debió emitir una Sentencia absolutoria.
II.2.2. Recurso de Apelación Restringida del acusador particular Futuro de Bolivia S.A. AFP
Errónea aplicación de la ley sustantiva, considerando que, el art. 37 del CP, establece el criterio óptimo en la fijación de la pena, relacionado con los arts. 21, 38, 39 y 40 del CP, cuya interpretación debe ser integral y relacionada, de acuerdo a los hechos suscitados.
La reducción directa de la pena al mínimo legal, es solo aplicable cuando concurren atenuantes especiales reguladas por el tipo penal de que es declarado autor el imputado, lo que no ocurre en el presente caso. No existe coherencia lógica para inclinarse por una pena mínima, cuando la gravedad del hecho requiere superar ese mínimo legal, guardando un equilibrio entre las atenuantes invocadas y la agravante confirmada, más si se considera la naturaleza del delito en cuestión.
Por lo que, se considera que, la regla del art. 37 del CP respecto a la fijación de la pena, basada solo en las circunstancias del hecho (art. 38 del CP), fue desproporcional y desequilibrada, en razón a que, no es razonable imponer la pena mínima de cinco años, basada en dos premisas contradictorias (edad, antecedentes y gravedad del hecho), sino que, debía seguirse un criterio proporcional y razonable, fijando una pena intermedia entre el máximo y el mínimo.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 175/2021 de 17 de mayo (fs. 1574 a 1579 vta.), la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró improcedentes los recursos planteados; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada, con los siguientes argumentos:
II.3.1. Respeto al Recurso de Apelación Restringida del imputado Orlando Nogales Nogales
1) En cuanto al art. 370 num. 1) del CPP, el imputado no identifica la ley sustantiva inobservada o erróneamente aplicada, ya sea por errónea calificación de los hechos, errónea concreción del marco pena errónea o fijación de la pena; menos se expresaron los motivos por los que, consideran la existencia de ese defecto de Sentencia, limitándose a realizar afirmaciones generales y apreciaciones personales de los hechos y de la prueba, sin señalar con precisión cuáles son esos elementos típicos del delito acusado que no habrían sido comprobados en el juicio oral, además de que, no explica ni fundamenta de qué modo el Tribunal de Sentencia no habría realizado una adecuada labor de subsunción.
2) Sobre el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 num. 5) del CPP, la Sentencia guarda una secuencia lógica estructural que debe contener un fallo de esa naturaleza, ya que, el Tribunal de Sentencia realizó la enunciación del hecho y la determinación circunstanciada u objeto del juicio, cumpliendo con la fundamentación fáctica, describiendo cada uno de los elementos probatorios producidos en la audiencia de juicio oral, anunciando el contenido esencial de cada una de las pruebas judicializadas, cumpliendo adecuadamente con la fundamentación descriptiva e intelectiva, como se verifica en la parte Considerativa de la Sentencia, en la que se describen y valoran todos y cada uno de los elementos probatorios judicializados, bajo las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales, se llegó a una determinada convicción, efectuando una suficiente fundamentación intelectiva en un lenguaje claro y comprensible para el ciudadano común, cumpliendo de manera integral, con la fundamentación probatoria; ante ello, no se verifica inobservancia del art. 124 del CPP.
3) Respecto a la valoración de la prueba y su contenido probatorio, cuando la parte apelante alega valoración de la prueba, no puede pretender que, el Tribunal de Alzada, vuelva a valorar la prueba judicializada en juicio oral, para verificar si efectivamente con la misma se demostró o no la existencia del hecho ilícito u la culpabilidad del imputado. Lo que corresponde es atacar la logicidad de los argumentos valorativos o fundamentación intelectiva expresa en la Sentencia, señalando expresamente cuáles de las reglas de la sana crítica racional, constituidas por los principios de la lógica (de no contradicción, tercero excluido, razón suficiente y de identidad), la experiencia común y la psicología, fueron infringidas.
III.3.2. En cuanto al Recurso de Apelación Restringida del acusador particular Futuro de Bolivia S.A. AFP
El Tribunal de Sentencia no incurrió en el defecto previsto por el art. 370 num. 1) del CPP, en cuanto a la pena, puesto que, la decisión fue sustentada en elementos objetivos, valorados bajo las reglas de la sana crítica, sobre la base de los hechos que fueron probados en el juicio oral e identificados en la Sentencia; para fijar la pena, el Tribunal de Sentencia, apreció la personalidad del imputado, considerando los arts. 37 y 38 del CP, regulándose adecuadamente sobre la sanción penal pertinente e imponiendo la pena de cinco años de reclusión, en el marco del mínimo y máximo legal de la prevista para los Delitos previsionales, todo ello en atención a la gravedad de apropiarse de los aportes, la inexistencia de antecedentes penales del imputado, su condición de persona de la tercera edad, que, la pena impuesta permitirá la enmienda readaptación social y cumplirá los fines de la prevención general y especial a los que hace referencia el art. 25 del CP, conforme el art. 118.II de la CPE.
Así mismo, no es labor del Tribunal de Apelación, valorar prueba, sino realizar un control de legalidad; empero, si puede modificar directamente el quantum de la sanción, cuando evidencia que, en el fallo concurren errores u omisiones formales referidas a la imposición de penas, extremo que no acontece en el caso presente, ya que, la pena impuesta al imputado, fue en previsión de los arts. 37, 38 y 40 del CP, con base en la Constitución y el principio de proporcionalidad.
III. MOTIVOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN
De acuerdo al Auto Supremo 1405/2022-RA de 28 de octubre, corresponde el análisis de fondo de los siguientes motivos:
III.1. Recurso de Casación del imputado Orlando Nogales Nogales.
El recurrente afirma que, el Auto de Vista impugnado conculcó flagrantemente sus derechos y garantías constitucionales, respecto a los siguientes puntos: i) con relación al defecto de sentencia descrito en el art. 370 núm. 5) del CPP, manifiesta haber denunciado en el Recurso de Alzada que, la Sentencia no realizó una valoración individual y conjunta de las pruebas judicializadas en franca vulneración del art. 124 del CPP, acusa que, el Tribunal de Alzada refirió que, el Tribunal de Sentencia realizó la enunciación del hecho y la determinación circunstanciada u objeto del juicio, cumpliendo con la fundamentación fáctica, describiendo cada una de las pruebas judicializadas y cumpliendo con la fundamentación descriptiva e intelectiva bajo las reglas de la sana crítica; empero, sin manifestarse sobre el agravio cuestionado y materializar el principio de tutela judicial efectiva y el derecho al debido proceso en su elemento fundamentación, motivo por el que, el Auto de Vista impugnado no cumplió con su deber de fundamentación y control de logicidad. ii) Respecto a la errónea aplicación de la ley sustantiva descrita en el art. 370 núm. 1) del CPP, el Tribunal de Alzada no satisfizo la exigencia del deber de fundamentación, al no determinar los fundamentos concretos por los que declaró improcedente el Recurso de Alzada.
Concluye, manifestando que, el Auto de Vista impugnado no contiene fundamentación, evidenciándose que, no se pronunció sobre todos los motivos en el que se fundó el Recurso de Alzada, evadiendo pronunciarse sobre el fondo de los motivos denunciados, constituyendo ese hecho en vicio de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio), vulnerando los arts. 124 y 398 del CPP, deviniendo en defecto absoluto inconvalidable, violando su derecho a recurrir, al debido proceso, la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva.
III.2. Recurso de Casación del acusador particular AFP Futuro de Bolivia S.A.
La parte recurrente acusa que, el Tribunal de Alzada no resolvió el defecto de sentencia invocado, contrariamente convalidó el defecto previsto por el art. 370 núm. 1) del CPP, con relación a la fijación de la pena del delito tipificado en el art. 345 bis. del CP, aplicando erróneamente los arts. 37 y 38 núm. 2) del CP y sin una adecuada fundamentación, no habiendo realizado el control respecto a la fijación de la pena y su carencia de fundamentación, convalidando el defecto de sentencia invocado y omitiendo la consideración de la doctrina legal aplicable e incurriendo en defectos absolutos previstos en el art. 169 núm. 3) del CPP, al convalidar una errónea aplicación de la ley sustantiva en lo concerniente al quantum de la pena.
IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA
En el caso presente, la parte recurrente plantea a través de su Recurso de Casación, falta de fundamentación, control de legalidad e incongruencia omisiva, por lo que corresponde a esta Sala Penal, resolver el recurso interpuesto bajo los precedentes contradictorios, cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación.
IV.1. Sobre el deber de fundamentación y motivación en las resoluciones.
El AS 34/2019-RRC de 4 de febrero señala lo siguiente: “… el art. 124 del CPP, establece que, además de las Sentencias, los Autos interlocutorios deben encontrarse debidamente fundamentados, expresando los motivos de hecho y derecho en que basan sus decisiones, fundamentación que no puede ser reemplazada por la simple relación de documentos o la simple mención de los requerimientos de las partes.
La indebida fundamentación a la que se refiere la normativa precitada, contraviene el deber que tiene toda autoridad de fundamentar adecuadamente las resoluciones que emita, exponiendo criterios lógicos y coherentes respecto a lo solicitado y lo resuelto y con base en la ley; actuar en contrario significa, no sólo la infracción del art. 124 del CPP, sino además, de las garantías jurisdiccionales al debido proceso, tutela judicial efectiva vinculada con la garantía de acceso a la garantía justicia pronta y oportuna y a la defensa jurídica establecidas en el art. 115 de la CPE, atentando así contra el principio de seguridad jurídica, reconocido por el art. 178 de la Constitución.
Debe agregarse que la obligación de fundamentar con criterios lógicos y coherentes, abarca la congruencia interna que debe respetar toda resolución; es decir, a la exigencia de correspondencia o relación lógica que debe existir entre los fundamentos expuestos en la parte considerativa con la parte resolutiva del fallo, pues toda resolución, además de guardar relación entre lo pedido y lo resuelto, debe también guardar armonía lógica interna que permita entender la resolución sin lugar a diversas interpretaciones o contradictorias entre sí, de allí surge la exigencia de que toda resolución debe ser expresa, completa, legítima clara y lógica; estando vinculadas las dos últimas exigencias a la congruencia interna del fallo”.
Respecto a la motivación, el AS 346/2019-RRC de 15 de mayo refiere que: “Ratificar e indicar que es obligación del Tribunal de Apelación, realizar una adecuada motivación y fundamentación a momento de pronunciar resolución, debiendo el Auto de Vista contener suficiente argumentación, circunscribiéndose a los puntos denunciados en el recurso de apelación restringida, dentro los límites señalados por el art. 398 del CPP y parágrafo II del art. 17 de la Ley del Órgano Judicial, a fin de inferir una respuesta con los criterios jurídicos correspondientes al problema concreto, sin que la argumentación vertida sea evasiva o incongruente, dejando conocer al recurrente la respuesta a cada alegación, debiendo tomarse en cuenta que la función del Tribunal de alzada no es la de rebatir la Sentencia de primer grado, sino ejerciendo la competencia que la Ley le asigna resolver todos los puntos planteados en los agravios que junto con la Sentencia recurrida, integran la litis contestatio de la alzada, sustentando y razonando su decisión para revocar, confirmar o modificar la Sentencia del inferior”.
Mediante el AS 353/2013-RRC de 27 de diciembre, se tiene el siguiente entendimiento: “La Constitución Política del Estado, reconoce y garantiza el debido proceso en sus arts. 115.II y 117.I y 180.I; siendo así que la citada garantía contiene entre uno de sus elementos la exigencia de la fundamentación y motivación de las resoluciones, lo que significa que el juzgador al emitir el fallo debe resolver los puntos denunciados, mediante el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los que apoya su decisión; además, esta expresión pública de las razones justificadas de la decisión judicial, garantiza también el derecho a la publicidad otorgado a las partes como a la sociedad en general respecto a la información de la resolución; fallo que debe ser: expreso, claro, completo, legítimo y lógico; exigencia que también se halla establecida en el art. 124 del CPP.
Es así, que en consideración a la exigencia contenida en la Constitución Política del Estado y el Código de Procedimiento Penal, la doctrina legal aplicable de este Tribunal ha establecido en los Autos Supremos 342 de 28 de agosto de 2006, 207 de 28 de marzo de 2007 y 319/2012-RRC de 4 de diciembre, entre otros, determinados parámetros o exigencias mínimas en el contenido de la fundamentación o motivación de un fallo; es decir, que toda resolución debe ser expresa, clara, completa, legítima y lógica; i) Expresa por qué se debe señalar los fundamentos que sirvieron de soporte para sustentar su tesis, sin remisión a otros actos procesales; ii) Clara, en sentido que el pensamiento del juzgador debe ser aprehensible, comprensible y claro, no dejando lugar a dudas sobre las ideas que expresa el juzgador; iii) Completa, debiendo abarcar los hechos y el derecho; iv) Legítima, ya que debe basarse en pruebas legales y válidas. Para que exista legitimidad en la denuncia de valoración defectuosa de la prueba en la Sentencia, el Tribunal de alzada debe realizar el análisis de iter lógico por el que se evidencie la correcta o incorrecta valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo; y, v) Lógica, que es el requisito transversal que afecta a los otros requisitos; debiendo la motivación, en términos generales, ser coherente y debidamente derivada o deducida, pero utilizando las máximas de la experiencia, la psicología y las reglas de la sana crítica.
Estos requisitos de la fundamentación o motivación, deben ser tomados en cuenta por el Tribunal de Alzada a momento de emitir la Resolución, a fin de que sea válida; lo contrario significaría incurrir en falta de fundamentación y de motivación. Asimismo, para una fundamentación o motivación no se precisa que esta sea extensa o redundante de argumentos y cita de normas legales, sino ser clara, concisa y responder todos los puntos denunciados”. En el mismo sentido, se tiene el entendimiento de la SCP 450/2012, de 29 de junio, citando a la SC 863/2007-R de 12 de diciembre, así como los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) en la Sentencia del caso Zegarra Marín Vs. Perú, Sentencia del caso López Lone y otros Vs. Honduras y, Sentencia del caso Ramírez Escobar Vs. Guatemala
Por lo tanto, el Tribunal de Alzada tiene la obligación de, no solo responder a lo que el recurrente denuncia en el Recurso de Apelación Restringida, sino, además, realizar una fundamentación y motivación adecuada para cada agravio expresado, al exponer el criterio correspondiente.
IV.2. Sobre el control de legalidad.
Sobre el control de legalidad, el AS 548/2017-RRC de 14 de julio, establece lo siguiente: “Consecuentemente, es preciso que los Jueces y Tribunales de Sentencia y apelación en el tratamiento de la subsunción del tipo penal a la conducta del o los imputados, ejerzan su labor con el mayor cuidado y sobretodo con verdadero rigor científico-penal, a fin de no incurrir en errores que deriven en una indebida aplicación de ley sustantiva, siendo igualmente una exigencia permanente que las resoluciones se encuentren debidamente fundamentados a fin de no incurrir en defectos o restricciones de derechos fundamentales de las partes, teniendo presente el resguardo del principio de legalidad glosado en el punto III.2., que además de acuerdo a los arts. 116.II de la CPE y 4.I del CP, este principio comprende tres garantías centrales y cuatro exigencias adicionales, entre las primeras se tienen las Garantías: Criminal, Penal y Jurisdiccional, la primera de estas garantías es más conocida con el aforismo Nullum crimen sine lege, que impide sancionar un comportamiento si no está previamente descrito como delito en la ley, principio recogido por el Código Penal boliviano en su art. 4.I que señala: “Nadie podrá ser condenado o sometido a medida de seguridad por un hecho que no esté expresamente previsto como delito por ley penal vigente al tiempo en que se cometió...”. Asimismo, forman parte de las exigencias adicionales: Lex previa, lex certa, lex scripta y lex stricta, a la segunda también se la conoce como principio de taxatividad o tipicidad, que prevé que la ley penal debe recoger el comportamiento punible de manera precisa”.
En la misma línea, el AS 85/2012-RRC de 4 de mayo expreso: “Bajo el marco de aplicación descrito precedentemente en relación al principio de legalidad, es preciso la aplicación de una faceta más estricta del mismo, a saber, el principio de certeza o taxatividad en la formulación del tipo penal, lo que configura la tipicidad; este principio en materia penal, obliga a los juzgadores someterse a la voluntad de la ley, debiendo en esa sumisión emitir resoluciones realizando una tarea objetiva y precisa de subsunción de los hechos juzgados a los tipos penales acusados, que evidencien ecuánimemente el encuadramiento perfecto sin lugar a dubitaciones de las conductas antijurídicas en el marco descriptivo de la ley penal”. Criterio similar al expresado por Roberto Islas en el artículo “Sobre el principio de legalidad” publicado en el anuario de Derecho Constitucional de 2009.
Por lo tanto, el principio de legalidad, debe ser advertido por todas las autoridades judiciales, ya que su labor debe enmarcarse en lo estrictamente contenido en la normativa aplicable a cada caso, bajo el paraguas del debido proceso y el respeto a los derechos, garantías y principios reconocidos por la CPE.
IV.3. Respecto a la incongruencia omisiva.
Respecto a la incongruencia omisiva, el AS 102/2018-RRC de 2 de marzo expresa lo siguiente: “… el Auto de Vista recurrido incurre en contradicción con el precedente invocado; toda vez, que le corresponde al Tribunal de Alzada pronunciarse sobre el fondo y de manera fundamentada de todos los reclamos efectuados por el recurrente ante la interposición de su Recurso de Apelación Restringida, por lo que, se advierte que incurrió en incongruencia omisiva; por cuanto, no se pronunció sobre el reclamo aludido en ninguno de los acápites desarrollados en el Auto de Vista impugnado, falta de resolución que convierte a dicha resolución en infra petita y vulneradora del principio tantum devolutum quantum apellatum, principio por el cual, toda autoridad que ejerce jurisdicción en nombre del Estado, está obligada a circunscribir su resolución conforme lo previsto por el art. 398 de la norma adjetiva penal, debiendo resolver todos los motivos llevados a su competencia, obligación que en el caso de autos fue incumplida por el Tribunal de Alzada al no resolver uno de los motivos de apelación restringida, incurriendo en un defecto absoluto inconvalidable al tenor del art. 169 inc. 3) del CPP.
Los Tribunales de Alzada deben circunscribir sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución impugnada. Por lo que, la omisión de pronunciamiento de un aspecto reclamado se constituye en un defecto absoluto inconvalidable que vulnera el derecho a recurrir, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva”.
En el mismo sentido, el AS 231/2019-RRC de 15 de abril establece que: “… resulta preciso referir que esta Sala Penal ha establecido de manera reiterada y uniforme que todo fallo debe ser emitido con la debida fundamentación y motivación, lo que significa que la autoridad jurisdiccional al emitir su fallo debe resolver los puntos denunciados, explicando y justificando de forma lógica y con base en la Ley las razones de la decisión asumida, ello en apego al principio de congruencia entendida en el ámbito procesal como la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, que implica también la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva, pero además esa concordancia debe mantenerse en todo el contenido de la Resolución en relación a los datos del proceso, brindando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y razonamientos emitidos, en base a ello quien administra justicia debe emitir fallos motivados, congruentes y pertinentes, forma única de pronunciamiento que garantiza el debido proceso en su vertiente de la debida fundamentación y motivación”. Criterio que es coincidente con lo establecido en la SCP 274/2019-S1 de 22 de mayo, que cita a la SC 486/2010-R de 5 de julio.
En suma, es deber del Tribunal de Alzada responder a los agravios que denuncia la parte apelante en el Recurso de Apelación Restringida, identificándolos uno a uno, para luego, posterior a un análisis integral del reclamo, exponer fundamentada y motivadamente el pronunciamiento correspondiente.
IV.4. Análisis de los motivos casacionales.
Esta Sala Penal, salvaguardando el derecho a la impugnación que asiste a las partes, señala que, revisados los Recursos de Casación, identifica como agravios denunciados, los siguientes:
IV.1. Con relación al Recurso de Casación del imputado Orlando Nogales Nogales.
El recurrente afirma que, el Auto de Vista impugnado, conculcó flagrantemente los derechos y garantías constitucionales del imputado, respecto a:
a) Con relación al defecto de Sentencia descrito en el art. 370 núm. 5) del CPP, manifiesta haber denunciado en el Recurso de Apelación Restringida que, la Sentencia no realizó una valoración individual de las pruebas para luego realizar una valoración intelectiva de manera conjunta, vulnerándose el art. 124 del CPP; el Tribunal de Alzada refirió que, el Tribunal de Sentencia realizó la enunciación del hecho y la determinación circunstanciada u objeto del juicio, cumpliendo con la fundamentación fáctica, describiendo cada una de las pruebas judicializadas, cumpliendo con la fundamentación descriptiva e intelectiva bajo las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las que se llegó a una determinada convicción; empero, el Auto de Vista, no se manifiesta sobre el agravio cuestionado
El recurrente invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 65/2012-RA de 19 de abril y 73/2013-RRC de 19 de marzo, el primero fue pronunciado dentro de un proceso penal por los delitos de Apropiación indebida y Abuso de confianza, en el que, el hecho generador es que, a tiempo de apelar la Sentencia, se impugnó el no haberse valorado correctamente las pruebas, pero el Tribunal de Alzada se excusó señalando que no podría revalorizar la prueba sin reparar los agravios cometidos por el Tribunal de Sentencia; identificándose como doctrina legal aplicable que, el Juez o Tribunal de Sentencia, en observancia del derecho al debido proceso, deberá emitir la Sentencia que comprenda una fundamentación descriptiva, fáctica, analítica o intelectiva y jurídica, y, el Tribunal de Apelación, tiene el deber de verificar que, el Tribunal inferior haya desarrollado la debida labor de motivación, por lo que, de constatar la concurrencia de fundamentación insuficiente, en consecuencia del defecto insubsanable señalado por el citado art. 370 inc. 5) del CPP, disponer la reposición del juicio por otro Juez o Tribunal de Sentencia; respecto al segundo, fue pronunciado dentro de un proceso penal por el delito de Robo, en el que, el hecho generador es que, el Auto no tiene fundamento alguno y vulnera el art. 124 del CPP, existiendo doble agravio, porque, tanto el Tribunal de Sentencia como el Tribunal de Alzada, no efectuaron una correcta e imparcial valoración de los hechos, basando su condena en conjeturas y no en prueba suficiente; identificándose como doctrina legal aplicable que, el Tribunal de Apelación, ante el reclamo del apelante, tiene el deber de verificar que, el Tribunal de Sentencia al pronunciar la Sentencia, haya desarrollado la debida labor de motivación y, si se constatará la fundamentación insuficiente, al ser un defecto insubsanable, se deberá disponer la reposición del juicio por otro Juez o Tribunal de Sentencia.
Revisado el Recurso de Apelación Restringida, se tiene que, en el segundo motivo, se denuncia la falta de fundamentación valorativa, al amparo del art. 370 num. 5) del CPP, pues un fallo judicial debe estar conformado por las fundamentaciones descriptivas, valorativa, intelectiva y jurídica, existiendo ausencia de la fundamentación valorativa y jurídica. Se alega que, en el “Considerando I”, se menciona el tenor de diferentes medios probatorios, mediante copias textuales o síntesis de sus contenidos, pero no se tiene una valoración, desconociéndose la importancia, alcance, trascendencia o la ponderación probatoria asignada.
El Auto de vista impugnado en el “Considerando II – De la competencia del Tribunal y la fundamentación de agravios” identifica los seis motivos denunciados y en el “Considerando III – Fundamentos jurídicos de la resolución del Tribunal de Alzada” responde a tres de ellos.
El Tribunal de Apelación, en el apartado III.I.3., señala que, la Sentencia guarda una secuencia lógica estructural, al haberse realizado la enunciación del hecho y la determinación circunstanciada u objeto del juicio, cumpliendo con la fundamentación fáctica, describiendo cada uno de los elementos probatorios producidos en la audiencia de juicio oral, avisando el contenido esencial de cada una de las pruebas judicializadas, cumpliendo adecuadamente con la fundamentación descriptiva e intelectiva, como se verifica en la parte Considerativa de la Sentencia, en la que se describen y valoran todos y cada uno de los elementos probatorios judicializados, bajo las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales, se llegó a una determinada convicción, efectuando una suficiente fundamentación intelectiva en un lenguaje claro y comprensible para el ciudadano común, cumpliendo de manera integral, con la fundamentación probatoria.
En ese marco, se evidencia que, si bien el Tribunal de Alzada identifica el motivo denunciado, la contestación verificada en el apartado III.I.3., resulta ser evasiva y carente de fundamento, puesto que, el Recurso de Apelación Restringida denuncia la carencia de una fundamentación valorativa y jurídica en la Sentencia, el Tribunal de Apelación, tiene la obligación de verificar tal extremo; empero, se limita a señalar que, se valoran los elementos probatorios, bajo las reglas de la sana crítica y, sobre la fundamentación jurídica no hace ninguna mención, dejándose claramente establecido que, no ha merecido un análisis correcto y exhaustivo por parte de los Vocales, atentando con ese actuar al debido proceso y a la seguridad jurídica de las partes; ante ello, la primera parte identificada como inciso a) del agravio denunciado, deviene en fundada.
b) Respecto a la denuncia de que, la Sentencia fuese contradictoria, el Auto de Vista no hace mención alguna, puesto que, el Tribunal de Sentencia admite que, el imputado asumió funciones como Gerente General del LAB a partir del 10 de abril de 2012, pero contrariamente, la Sentencia determina que se incumplió con el pago de contribuciones al SIP desde febrero de 2012; ante ello, como el Tribunal de Alzada no se pronuncia, por ende, no se satisfacen las exigencias de la debida fundamentación.
El recurrente cita como precedente contradictorio el AS 176/2010 de 26 de abril, que fue pronunciado dentro de un proceso penal por los delitos de Conducción peligrosa de vehículos y Lesiones graves en accidente de tránsito, en el que, el hecho generador es que, el Auto de Vista no se manifestó respecto de varias observaciones realizadas en el Recurso de Apelación Restringida, lo que constituye una situación de indefensión; identificándose como doctrina legal aplicable que, al no haberse pronunciado el Tribunal de Apelación sobre todos los motivos en los que se fundó el Recurso de Apelación Restringida, hace evidente un vicio de incongruencia omisiva (cita petita o ex apellatum), y en consecuencia la infracción del principio tantum devolutum quantum apellatum y al deber de fundamentación.
Examinado el Recurso de Apelación Restringida, se tiene que, en el quinto motivo, se denunció que, la Sentencia era contradictoria, puesto que, a pesar de que, el Tribunal de Sentencia admite que, el imputado asumió el cargo de Gerente General del LAB, desde el 10 de abril de 2012, contradictoriamente determina que se incumplió con el pago de contribuciones al SIP también del periodo febrero de 2012, cuando para ese periodo no se fungía como Gerente del LAB, incurriendo de esta manera en el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 num. 5) del CPP.
Cotejado el agravio denunciado con el Auto de Vista, esta Sala Penal evidencia que, los Vocales no han realizado ningún análisis al respecto de aquella contradicción que hubiere en la Sentencia y que ello, fuere producto de una arbitraria valoración de las pruebas, configurándose en incongruencia omisiva el actuar del Tribunal de Alzada; y ante ello, la segunda parte identificada como inciso b) del agravio denunciado, deviene en fundada.
c) En cuanto a la errónea aplicación de la ley sustantiva descrita en el art. 370 núm. 1) del CPP, referida a la incorrecta aplicación del art. 345 bis del CP, con los antecedentes del hecho, el imputado jamás se apropió de un solo centavo de los trabajadores del LAB, sin que existe prueba que demuestre aquello, por lo que, debía emitirse una Sentencia absolutoria; ante ello, la explicación del Tribunal de Alzada no satisfizo la exigencia del deber de fundamentación y motivación.
Esta Sala Penal, advierte que, en el Recurso de Casación, se expresa sobre la incorrecta aplicación del art. 370 núm. 1) del CPP con relación a errónea aplicación del art. 345 bis del CP, referido al delito de Delitos previsionales, el recurrente no invoca ningún precedente contradictorio, pese a que, los arts. 416 y 417 del CP, así lo establece, para que, una vez compulsada aquella información, se pueda establecer la contradicción, entendida cuando, ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido, no coincida con el del precedente; ante aquella omisión y que, no puede ser resuelta de oficio por esta Sala Penal, la tercera parte identificada como inciso b) del agravio denunciado, deviene en infundada.
d) El Auto de Vista impugnado no contiene fundamentación, al no pronunciarse sobre todos los motivos en los que se fundó el Recurso de Apelación Restringida, constituyéndose en vicio de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio), vulnerando los arts. 124 y 398 del CPP, deviniendo en defecto absoluto inconvalidable, violando su derecho a recurrir, al debido proceso, la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva.
Es necesario considerar que, si bien, el recurrente para este cuarto agravio no cita específicamente un precedente contradictorio, bajo el alcance de los principios pro actione y pro homine, se tiene en cuenta el AS 176/2010 de 26 de abril, que tiene como doctrina legal aplicable que, al no haberse pronunciado el Tribunal de Apelación sobre todos los motivos en los que se fundó el Recurso de Apelación Restringida, hace evidente un vicio de incongruencia omisiva (cita petita o ex apellatum), y en consecuencia la infracción del principio tantum devolutum quantum apellatum y al deber de fundamentación.
En ese marco, analizado el Recurso de Apelación Restringida, se verifica que, el imputado denunció 6 agravios, a saber: 1) Deficiente redacción de la Sentencia, 2) Falta de fundamentación valorativa, 3) Valoración arbitraria de la prueba, 4) Valoración defectuosa de la prueba, 5) Sentencia contradictoria e 6) Inobservancia de la ley por errónea aplicación de la ley sustantiva; empero, pese a que, el Auto de Vista impugnado, en el “Considerando II – De la competencia del Tribunal y la fundamentación de agravios” identifica los seis motivos denunciados, extrañamente y sin justificación alguna, en el “Considerando III – Fundamentos jurídicos de la resolución del Tribunal de Alzada” responde a solamente a tres de ellos; en ese sentido, considerando lo expuesto en el apartado IV.3. de la presente resolución, esta Sala Penal asume que, el Tribunal de Alzada, al revisar el Recurso de Apelación Restringida, no solo debe identificar sino también, responder a todos y cada uno de los agravios denunciados, exponiendo fundamentada y motivadamente el pronunciamiento correspondiente; por lo tanto, la cuarta parte identificada como inciso d) del agravio denunciado, deviene en fundada.
IV.2. Respecto al Recurso de Casación del acusador particular AFP Futuro de Bolivia S.A.
La parte recurrente acusa que, el Tribunal de Alzada no resolvió el defecto de Sentencia invocado, contrariamente, convalidó el defecto previsto por el art. 370 núm. 1) del CPP, con relación a la fijación de la pena del delito tipificado en el art. 345 bis. del CP, por lo que, se fijó erróneamente la pena, aplicando de forma equívoca los atenuantes y sin una adecuada fundamentación respecto a los agravantes, como la gravedad del hecho, las circunstancias y las consecuencias del delito, la extensión del daño causado para un gran número de trabajadores del LAB, que no pueden acceder a una jubilación digna, lo que conlleva un defecto absoluto previsto en el art. 169 núm. 3) del CPP, al convalidar una errónea aplicación de la ley sustantiva en lo concerniente al quantum de la pena.
La parte recurrente invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 38/2013 de 18 de febrero y 555/2014 de 15 de octubre, el primero fue pronunciado dentro de un proceso penal por el delito de Estafa, en el que, el hecho generador es que, el Auto de Vista impugnado convalida una errónea aplicación de la ley sustantiva en lo que toca al quantum de la pena prevista por el art. 335 del CP, en relación a los arts. 37, 38 y 40 de la misma norma sustantiva; identificándose como doctrina legal aplicable que, la determinación judicial de la pena comprende la evaluación, decisión y justificación del tipo y la extensión de la pena, la individualización de la pena está sometida al principio de proporcionalidad, a lo que, el Juez o Tribunal de Sentencia que fija una pena tiene la obligación de someterse a dichos principios, correspondiendo al Tribunal de Alzada, ante la constatación de su incumplimiento, proceder directamente a la modificación del quantum de la pena, considerando los siguientes criterios para la fijación de la pena: a) la personalidad del autor, b) la mayor o menor gravedad del hecho y c) las circunstancias y las consecuencias del hecho; respecto al segundo, fue pronunciado dentro de un proceso penal por el delito de Peculado, en el que, el hecho generador es que, el Auto de Vista impugnado no se pronunció en el fondo sobre el reclamo efectuado en la apelación restringida, respecto a la falta de fundamentación de la pena con relación a las atenuantes y agravantes descritas en los arts. 38 al 40 del CP; identificándose como doctrina legal aplicable que, el art. 414 del CPP, confiere al Tribunal de Apelación, la facultad de subsanar la insuficiente fundamentación a través de una argumentación complementaria; y, si el caso amerita, modificar el quantum de la pena, determinación que no implica revalorización de la prueba ni rompe el principio de inmediación aplicado en etapa de juicio oral, debido a que esta función la ejerce en base a los extremos demostrados y analizados por el Tribunal o Juez inferior a tiempo de conocer y resolver la acusación formulada contra los probables autores de algún tipo penal; garantizando por ende, su labor de revisor de la adecuada aplicación de la ley por las autoridad jurisdiccionales de instancia.
El Auto de vista impugnado en el “Considerando II – De la competencia del Tribunal y la fundamentación de agravios” identifica el agravio denunciado y en el “Considerando III – Fundamentos jurídicos de la resolución del Tribunal de Alzada” respondiendo al mismo.
El Tribunal de Apelación explica que, respecto al defecto de Sentencia previsto por el art. 370 num. 1) del CPP, por inobservancia de los arts. 37 y 38 del CP, luego de analizada la Sentencia, no se hubiere incurrido en lo denunciado, considerando que, la decisión fue sustentada en elementos objetivos, valorados bajo las reglas de la sana crítica, sobre la base de los hechos que fueron probados en juicio oral e identificados en la Sentencia para fijar la pena, apreciando la personalidad del imputado, considerándose los arts. 37 y 38 del CP, regulándose adecuadamente sobre la sanción penal pertinente e imponiendo la pena de cinco años de reclusión, en el marco del mínimo y máximo legal del delito sancionado, en atención a la gravedad de apropiarse de los aportes, la inexistencia de antecedentes penales del imputado, su condición de persona de la tercera edad, que, la pena impuesta permitirá la enmienda readaptación social y cumplirá los fines de la prevención general y especial a los que hace referencia el art. 25 del CP, conforme el art. 118.II de la CPE.
En ese sentido, esta Sala Penal, compulsados los antecedentes, expresa que, la fundamentación no es clara al referirse a atenuante, como la inexistencia de antecedentes penales y que, pertenece a la tercera edad, teniendo en cuenta además el agravante de apropiarse de los aportes de trabajadores del LAB; por ende, pese a que, el apelante en su momento denunció la incorrecta aplicación del art. 38 del CP, la respuesta que emite el Tribunal de Alzada, no corresponde a un examen exhaustivo de los alcances de este artículo referido del CP, y por ende, la contestación no está debidamente fundamentada; ente ello, corresponde declarar el recurso fundado.
Finalmente, dadas las particularidades del presente caso, esta Sala Penal, sostiene que, una resolución judicial debe ser clara en su redacción, lo que implica que, su lectura debe, pese a los tecnicismos que pudiere utilizar la autoridad judicial, facilitar la comprensión de los razonamientos a las que acude el Juez o Tribunal de Sentencia, y, por ende, no dejar dudas sobre las conclusiones a las que llega, recomendaciones que deben ser observadas tanto por el Tribunal de Sentencia N° 4 en lo Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba como por el Tribunal de Alzada.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ, lo previsto por el art. 419 del CPP, en el contexto del art. 40 parág. I de la Ley 254, declara FUNDADOS los Recursos de Casación interpuesto por el imputado Orlando Nogales Nogales y Kurt Ludwing Hugo Guardia Von Borries en representación de la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) Futuro de Bolivia S.A.; a cuya consecuencia, se DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 175/2021 de 17 de mayo, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, disponiendo que, esta misma instancia, previo sorteo y sin espera de turno de forma inmediata, devueltos los antecedentes, pronuncie un nuevo Auto de Vista en conformidad a los razonamientos doctrinarios establecidos en la presente Resolución.
A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, para que, por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de los Jueces en materia penal de su jurisdicción, para el cumplimiento al deber contenido en el último párrafo de esa norma, bajo apercibimiento.
En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de la Sala comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura, a los efectos administrativos y disciplinarios que correspondan.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
FDO.
Magistrado Relator M.Sc. Olvis Eguez Oliva
Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando
Secretario de Sala Penal M.Sc. Rommel Palacios Guereca