TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Auto Supremo Nº 24
Sucre, 22 de febrero de 2022
Expediente: 583/2021-S
Demandante: Erwin Yery Pacheco Núñez
Demandado: Gobierno Autónomo Municipal de Tarija
Proceso: Reincorporación
Distrito: Tarija
Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán
VISTOS: El recurso de casación de fs. 155 a 162, interpuesto por el Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Tarija, representada por el Alcalde Johnny Marcel Torres Terzo, a través de su apoderado Willy Isaac Gardarillas Vargas; y el recurso de casación de fs. 167 a 171, formulado por Erwin Yery Pacheco Núñez; ambos, contra el Auto de Vista N° 106/2021 de 2 de junio, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, de fs. 143 a 148; dentro el proceso de reincorporación, sustentado entre los recurrentes; la contestación a uno de los recursos, de fs. 167 a 171; el Auto Nº 85/2021 de 1 de septiembre de fs. 191, que concedió ambos recursos; el Auto 24 de noviembre de 2021 de fs. 212, que declaró admisibles los recursos interpuestos; y todo lo que en materia fue pertinente analizar.
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO.
Sentencia.
La Juez Segundo del Trabajo, Seguridad Social, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de Tarija, emitió la Sentencia N° 28/2019 de 15 de febrero, de fs. 104 a 107; declarando PROBADA la demanda, sin costas; disponiendo que el GAM de Tarija, restituya al actor al cargo que ocupaba de odontólogo en las Brigadas Móviles de Alud, con un nivel salarial Nº 7 y proceda al pago de todos los sueldos devengados desde enero de 2016 hasta la fecha de su restitución.
Auto de Vista.
En conocimiento de la Sentencia, el GAM de Tarija, representada por el entonces Alcalde Rodrigo Paz Pereira, a través de su apoderado Willy Isaac Gardarillas Vargas interpuso recurso de apelación de fs. 122 a 127; que fue resuelto por el Auto de Vista N° 106/2021 de 2 de junio, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, de fs. 143 a 148; que REVOCÓ parcialmente la Sentencia emitida en primera instancia; determinando que el pago de sueldos devengados sean cancelados desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de su restitución, previo juramento de Ley por parte del actor, de no haber percibido remuneración alguna durante el tiempo de cesantía; manteniendo en lo demás, firme e inalterable lo dispuesto en Sentencia.
II. ARGUMENTOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN, CONTESTACIONES Y ADMISIÓN:
Recurso de casación del GAM de Tarija.
En conocimiento del señalado Auto de Vista, la entidad municipal demandada, formuló recurso de casación de fs. 155 a 162, señalando lo siguiente:
1.- No se consideró que el actor, trabajó en una relación regida por el Estatuto del Funcionario Público (EFP), hasta el 31 de diciembre de 2015, habiendo presentado su demanda el 31 de marzo de 2017, 1 año y 3 meses después, tiempo en el que, no realizó ninguna actuación en instancia alguna, relacionada a su pretensión de reincorporarse, falta de interés de permanecer en su fuente laboral que no puede dejarse de lado, pues, ningún derecho o facultad es absoluto, conforme se desarrolló en la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) Nº 135/2013-L de 20 de marzo, ante el supuesto despido injustificado se debe acudir en tres meses a las dependencias del Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social.
2.- En el Auto de admisión de 3 de abril de 2017, la Juez no se pronunció sobre la prueba a exigir a la entidad municipal demandante, como tampoco en el Auto interlocutorio de 19 de octubre de 2017, en el que se abrió el termino probatorio; extrañando luego prueba respecto a los hechos no probados, en las consideraciones de la Sentencia.
3.- Se declaró probada la demanda, disponiendo la restitución del actor sin considerar correctamente los arts. 1 y 2 de la Ley Nº 321 de 20 de diciembre de 2012; así también, en las consideraciones de la Sentencia, existe una incongruencia que no fue subsanada en alzada; pues, en uno de los párrafos se señaló que “la actora” trabajo ininterrumpidamente desde el “5 de enero de 2015 hasta el 15 de agosto de 2016” pese a que su contrato estaba vigente solo hasta el “4 de agosto de 2016”; hechos ajenos al presente proceso, pues, el demandante trabajó solo hasta el 31 de diciembre de 2015.
Petitorio.
Solicitó se “revoque totalmente” el Auto de Vista recurrido; declarando improbada la demanda, absolviendo al GAM de Tarija de pagos que no le corresponden.
Recurso de casación del demandante.
En conocimiento del Auto de Vista N° 106/2021 de 2 de junio, Erwin Yery Pacheco Núñez, interpuso recurso de casación de fs. 167 a 171, señalando lo siguiente:
Las demandas de reincorporación laboral, no tienen un plazo establecido, por lo que, la determinación de alzada, que se paguen sueldos devengados sólo desde la fecha de presentación de la demanda, es arbitraria; una vez dispuesta la reincorporación, se debe disponer el pago de sueldos devengados desde la desvinculación injustificada, debiendo observarse los principios constitucionales de favorabilidad y de proteccionismo, para materializar la estabilidad laboral, como se desarrolló en la SCP Nº 0015/2018-S4 de 23 de febrero.
Petitorio.
Solicitó se case en parte el Auto de Vista recurrido, disponiendo que el pago de sueldos devengados, desde la fecha de desvinculación laboral.
Contestación a los recursos.
Dispuesto el traslado del recurso de casación promovido por el GAM de Tarija, mediante Decreto de 15 de julio de 2021 de fs. 164; el actor contestó de fs. 167 a 171, argumentado que, el recurso no cumplió con los requisitos para su admisibilidad, pues, contiene lo mismo argumentos que en la apelación formulada contra la Sentencia; no existe una errónea aplicación del art. 1 de la Ley Nº 321, toda vez que, si bien hace referencia a los trabajadores permanentes, en aplicación los principios de la primacía de la realidad y protector con sus reglas de indubio pro operario y de la condición más beneficiosa, debe aplicarse lo que sucedió en realidad, para evitar se evadan derechos con contratos temporales continuos para considerar a los trabajadores temporales.; por lo que, señaló como contestado negativamente el recurso del GAM de Tarija.
Por otra parte, corrido en traslado el recurso de casación formulado por la demandante, mediante el Decreto de 11 de agosto de 2021 de fs. 188; notificado el GAM de Tarija, mediante la Diligencia electrónica de fs. 190, la entidad municipal demandada no contestó el recurso.
Admisión de los recursos de casación.
El Tribunal de apelación por Auto N° 85/2021 de 1 de septiembre, de fs. 191, concedió los recursos de casación, de fs. 155 a 162, interpuesto por el GAM de Tarija, representada por el Alcalde Johnny Marcel Torres Terzo, a través de su apoderado Willy Isaac Gardarillas Vargas y el recurso de casación de fs. 167 a 171, formulado por Erwin Yery Pacheco Núñez; en cumpliendo con lo previsto en el art. 277 del Código Procesal Civil (CPC-2013), aplicable en la materia, de conformidad al art. 252 del Código Procesal del Trabajo (CPT), este Tribunal emitió el Auto de 24 de noviembre de 2021 de fs. 212, admitiendo los recursos interpuestos por ambas partes; por consiguiente se pasan a considerar y resolver.
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:
Respecto del recurso de casación del GAM de Tarija.
El recurso de casación puede ser formulado en la forma, como en el fondo; el primero tiene como objetivo, la nulidad de la resolución recurrida o del proceso mismo, cuando se considera se hubiesen violado formas esenciales del proceso, sancionadas con nulidad por Ley y/o conlleven afectación del debido proceso, por errores de procedimiento; por otro lado, el recurso de casación en el fondo, buscará cambiar la decisión asumida en la resolución recurrida, cuando se considere que los Jueces o Tribunales de instancia, a tiempo de emitir sus resoluciones hubiesen incurrido en errores de juzgamiento, pretendiendo una modificación del Auto de Vista cuestionado, ante una errónea aplicación, mala interpretación, vulneración o violación de la normativa sustantiva.
Tanto el recurso en la forma como en el fondo, tienen sus propias características que generan efectos diferentes, por lo que, en la interposición del recurso, está obligado quién recurre, a precisar tanto fáctica como jurídicamente los argumentos que hacen a la interposición de su recurso de casación de fondo, por una parte; y los argumentos respecto al recurso de casación de forma, por otra; diferencias que tienen incidencia en la forma de resolución y los efectos que producen.
Entendido esto, se pasa a considerar los reclamos efectuados en el primer recurso; tomando en cuenta que, se tiene identificadas tres infracciones; de la cuales la segunda está dirigida a impugnar la forma, alegando una falta de pronunciamiento en los Autos de admisión y de relación procesal, sobre la prueba que debe exigirse presentar a la entidad municipal demanda; por otro lado, se recurre en el fondo, en los puntos uno y tres, aludiendo errónea aplicación de norma sustantiva, como es la Ley Nº 321 y una errónea apreciación, del abundante tiempo trascurrido, desde la ruptura de la relación hasta la presentación de la demanda, sin que medie reclamos efectuados para buscar la restitución a su puesto de trabajo.
Por lo cual, se debe realizar un análisis y estudio del recurso de casación, conforme fue planteado en su memorial; puesto que su contenido expresa la voluntad del impetrante, que delimita el deber de congruencia del Juzgador o Tribunal colegiado que analizara la pretensión del justiciable; asumiendo esto, se pasa a resolver el recurso formulado, considerando primero el reclamo en la forma, efectuado como segunda infracción:
En la forma.
Debe tenerse en cuenta que, para la emisión del Auto de admisión, el Juez debe verificar el cumplimiento de los arts. 117 a 120 del CPT, cumplidos estos aspectos admitir la demanda y correr traslado, como señala el art. 121 del mismo cuerpo legal; en consecuencia, este Auto sólo debe disponer la admisión y el traslado de los actuados (la demanda y todo lo que se adjuntó), no así, como sostiene el recurrente, señalar la prueba que debe presentar la parte demandada; en ese marco, la Juez emitió el Auto de 3 de abril de 2017, de fs. 34, en apego a la normativa procesal vigente.
El art. 149 del CPT, prevé: “Con la contestación negativa a la demanda se constituye la relación jurídico-procesal, y, en consecuencia, el Juez mediante auto abrirá un período de prueba de diez días comunes y perentorios a las partes, fijando en forma precisa los puntos de hecho a probarse, resultantes de las expresas pretensiones del demandante y de los puntos específicos de la contestación”, por lo que, el Auto de admisión debe fijar las puntos de hecho a probar, como correctamente se hizo por la Juez de la causa, en el Auto de 19 de octubre de 2017, de fs. 17 vta., pero de ninguna manera, se puede exigir en este actuado procesal, la presentación de prueba específica, pues, está centrado a terminar el periodo probatorio y los puntos de hecho aprobar, dentro del que, las partes podrán valerse de todos los medios de justificación, como ser: instrumentales, la confesión, el testimonio de terceros, la inspección judicial, los dictámenes periciales, los informes, los indicios, los medios científicos y cualesquiera otro elemento racional que sirva a la formación de la convicción del Juez, siempre que no estén expresamente prohibidos por la Ley, ni sean contrarios a la moral o al orden público, de conformidad al art. 151 del CPT; y excepcionalmente, en aplicación de los art. 4 y 152 del CPT, el Juez laboral, podrá de oficio, conforme a la capacidad de las partes, llamar nuevos testigos, provocar peritajes, conminar la presentación de pruebas a las partes y adoptar las diligencias para mejor proveer lo que juzgare conveniente; pero, estas determinaciones se las hará dentro del periodo probatorio determinado en el Auto de relación procesal; en ese sentido, no se puede señalar menos exigir nominalmente la prueba que debe presentarse, sino cada parte debe valerse de la prueba que considere conveniente para demostrar o en su caso desacreditar alguna pretensión, conforme establece el art. 151 del CPT y en aplicación del principio de inversión de la prueba; por lo que, no existió ninguna vulneración procesal en la emisión del Auto de 19 de octubre de 2017, de fs. 17 vta.
Por otra parte, con este actuado se notificó a la entidad municipal recurrente, el 24 de octubre de 2017, como consta en la diligencia de fs. 49; que ante la disconformidad de esta determinación o ante la consideración de algún error en el mismo, tuvo la posibilidad procesal de formular un recurso de reposición con alternativa de apelación; conforme al art. 253-I del CPC-2013, que señala: “El recurso de reposición procede contra las providencias y autos interlocutorios con objeto de que la autoridad judicial, advertida de su error, los modifique, deje sin efecto o anule”, aplicable por permisión del art. 252 del CPT; hecho que no aconteció; en ese sentido, resulta infundada esta infracción.
En el fondo.
Puntos 1 y 3.- La Ley N° 321 de 18 de diciembre de 2012, en su art. 1-I, establece: “Se incorpora al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a las trabajadoras y los trabajadores asalariados permanentes que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativo de los Gobiernos Autónomos Municipales de Capitales de Departamento y de El Alto de La Paz, quienes gozarán de los derechos y beneficios que la Ley General del Trabajo y sus normas complementarias confieren, a partir de la promulgación de la presente Ley, sin carácter retroactivo”.
Evidentemente, la norma mencionada en su literalidad hace referencia a “trabajadoras y trabajadores asalariados permanentes”, que haría comprender a primera vista, que su alcance sólo sería, para aquellos trabajadores con contrato a tiempo indefinido o con ítem y no sería aplicable para aquellos con contratos temporales o eventuales; empero, la interpretación de la mencionada norma no debe ser realizada sólo bajo el método literal o gramátical, sino bajo los métodos teleológico, sistemático y fundamentalmente bajo los principios protectores del derecho laboral; en el caso, bajo principios que enmarcan la tramitación de todos los procesos sociales, que protegen al trabajador como el sujeto más débil de la relación empleador-trabajador, entre éstos está, el principio protector con sus reglas del in dubio pro operario y de la condición más beneficiosa, como el principio de primacía de la realidad, establecidos en el art. 48-II de la CPE.
La jurisprudencia constitucional en su SCP 177/2012 de 14 de mayo, ha desarrollado el marco constitucional y doctrinal concerniente al derecho del trabajo y su relación con la estabilidad laboral, refiriéndose a los principios informadores que lo regulan, entre ellos: “El principio protector. Considerado como el principio básico y fundamental del Derecho del Trabajo con sus tres reglas o criterios, a) El in dubio pro operario que se explica en el sentido de que cuando una norma se presta a más de una interpretación, debe aplicarse la que resulte más favorable al trabajador; b) La regla de la norma favorable, según la cual aparecieran dos o más normas aplicables a la misma situación jurídica, se aplicará la que resulte más favorable al trabajador; c) La regla de la condición más beneficiosa según la cual, ninguna norma debe aplicarse si esta tiende a desmejorar las condiciones en que se encuentra el trabajador, pues la idea es de que en materia laboral las nuevas normas o reformas deben tender a mejorar las condiciones de trabajo y no a la inversa” (Las negrillas fueron añadidas).
Así también, el DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, en su art. 4 señala y define de manera general los principios del derecho laboral, indicando: “I. Se ratifica la vigencia plena de los principios del Derecho Laboral: a) Principio Protector, en el que el Estado tiene la obligación de proteger al trabajador asalariado, entendido con base en las siguientes reglas: In Dubio Pro Operario, en caso de existir duda sobre la interpretación de una norma, se debe preferir aquella interpretación más favorable al trabajador. De la Condición más Beneficiosa, en caso de existir una situación concreta anteriormente reconocida, ésta debe ser respetada en la medida que sea más favorable al trabajador ante la nueva norma que se ha de aplicar (…)”, señalando este Decreto Supremo, en sus Consideraciones previas, en el párrafo decimosegundo como una introducción a lo que se busca alcanzar con la promulgación del mismo, que: “…sobre el rótulo de libre contratación y libre rescisión, se han dado excesos que han significado decisiones arbitrarias para despedir, maneras camufladas para burlar obligaciones laborales: como son los contratos civiles encubiertos, o los contratos a plazo fijo cuando por su naturaleza la regla son los contratos laborales indefinidos; ya que la causa de despido debe estar debidamente justificada, fundamentada y comprobada en el marco del respeto a los derechos laborales vigentes en nuestro país” (la negrilla es añadida), este mecanismo de evasión, fue considerado por la Asamblea Legislativa, en la Ley N° 321 que en su art. 3° de las Disposiciones Finales, dispuso: “Se prohíbe a los Gobiernos Autónomos Municipales de Capitales de Departamento, de El Alto de La Paz, y de aquellos que se incorporen paulatinamente a la Ley General del Trabajo, evadir el cumplimiento de la normativa socio laboral, a través de modalidades de contratación que encubran una relación laboral propia y permanente” (Las negrillas fueron añadidas).
Por ello se concluye que, si bien la Ley N° 321 refiere en su artículo primero “trabajadores permanentes”, esto no puede estar supeditado a la sola acreditación de la temporalidad o plazo establecido en el contrato, memorándum, orden de servicio, u otro tipo de documento, utilizado por el empleador en su relacionamiento con el trabajador; sino, conforme a la verdad material y sus circunstancias.
Asimismo, debe considerarse que, el art. 2 del Decreto Ley (DL) Nº 16187 del 16 de febrero de 1979, determina: “No está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo. Tampoco están permitidos contratos a plazo en tareas propias y permanentes de la Empresa. En caso de evidenciarse la infracción de estas prohibiciones por el empleador, se dispondrá que el contrato a plazo fijo se convierta en contrato de tiempo indefinido”, existiendo en esta disposición dos situaciones que no están permitidas respecto de las contrataciones laborales a plazo fijo, una es la que no permite más de dos contratos sucesivos a plazo fijo; y otra, la que no permite contratos a plazo fijo en tareas propias y permanentes de la empresa con la que se suscribe el contrato, en resguardo de la parte trabajadora y no sean vulnerados los derechos laborales, por la parte empleadora.
Sin embargo, el art. 1 de la Ley N° 321 de 18 de diciembre de 2012, en su parágrafo II, señala las excepciones a esta determinación: “Se exceptúa a las servidoras públicas y los servidores públicos electos y de libre nombramiento, así como quienes en la estructura de cargos de los Gobiernos Autónomos Municipales, ocupen cargos de: 1. Dirección, 2. Secretarías Generales y Ejecutivas, 3. Jefatura, 4. Asesor, y 5. Profesional” (Las negrillas han sido añadidas); por lo que, esta normativa, si bien establece la incorporación al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a los trabajadores que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativo; se establece en el mismo precepto, excepciones, en las que están específicamente señalados los que ocupen un cargo en su condición de profesional.
En ese sentido, conforme afirmó el actor en su demanda, en el transcurso del proceso y se evidencia en los memorándums de fs. 2 a 5, reiterados como descargo de fs. 50 a 53, trabajó con contratos a plazo fijo para desempeñar funciones como Odontólogo en la Unidad de las Brigadas Móviles; es decir, como profesional, por ello, no puede en el caso, proceder la conversión de un contrato de trabajo a plazo fijo por uno indefinido; pues, la parte empleadora en una entidad pública, para que se pueda aplicar el art. 2 del DL Nº 16187 del 16 de febrero de 1979, se debe estar bajo el régimen de la LGT, que en el caso, el actor, no se encuentra amparado en esta normativa, al encontrarse en la excepciones previstas en el art. 1-II de la Ley Nº 321.
Al respecto la SCP 0562/2017-S2 de 5 de junio, señaló: “Del contenido jurisprudencial desarrollado, se advierte que podrá existir estabilidad laboral en contratos a plazo fijo, siempre y cuando exista reconducción del contrato al vencimiento del mismo al persistir las actividades laborales; o se haya contratado por más de dos veces sucesivas en tareas propias de la empresa; sin embargo, debe tomarse en cuenta que este razonamiento fue desarrollado en base a normativa eminentemente del sector privado como la Ley General del Trabajo, la Resolución Ministerial (RM) 283/62 de 13 de junio de 1962, la RM 193/72 de 15 de mayo de 1972, DL 16187 de 16 de febrero de 1979, por lo que no puede ser extendido a los contratos de trabajo a plazo fijo del sector público, en virtud a que éstos se encuentran regidos bajo otra normativa especial.
Consiguientemente, si una persona continuara trabajando a pesar de haber cumplido el plazo de vigencia de un contrato laboral eventual o a plazo fijo en el sector público; o en su caso se le suscriban más de dos contratos sucesivos de trabajo en base a la normativa que regula al sector público, se entiende que no operará la tácita reconducción del contrato, ni la conversión a indefinido, ya que la validez de estos contratos estarán en el marco de estipulaciones normativas especiales así como del contenido del contrato” (Las negrillas han sido añadidas), en ese marco, para que opere la convertibilidad, quién está sujeto al contrato debe estar bajo el régimen de la LGT, hecho que no acontece en autos; en consecuencia, no existe la posibilidad de determinar a los 4 contratos de trabajo a plazo fijo, como un periodo laboral indefinido; que si bien, estos en forma individual pudieron generar derechos laborales, no puede darse curso a la reincorporación; pues, a la culminación del contrato a plazo fijo, se extinguió la relación laboral, en función a que como se mencionó en varias oportunidades, el actor Erwin Yery Pacheco Núñez, no se encontraba bajo el régimen de la LGT.
Tomando en cuenta estas consideraciones, que hacen inviable la reincorporación pretendida por el actor, no es necesario resolver el reclamo efectuado por la entidad recurrente, sobre el tiempo transcurrido desde la desvinculación hasta la presentación de la demanda; como otro hecho que, determinaría una imposibilidad de materializar la pretensión del actor de reincorporación, que fue activada 1 año y 3 meses después desde la culminación de la relación laboral; pues, conforme a lo desarrollado precedentemente, el demandante no se encuentra bajo el régimen de la Ley General del Trabajo, no siendo aplicable la conversión de contratos sucesivos en su calidad de servidor público del municipio demandado, por encontrarse en la excepciones previstas en el art. 1-II de la Ley Nº 321.
En mérito a lo expuesto y encontrándose fundados los motivos traídos en el fondo de la casación; corresponde dar aplicación al art. 220-IV del CPC-2013, aplicable en la materia por expresa determinación del art. 252 del CPT.
Respecto de recurso de casación del actor.
Tomándose en cuenta que, no se dio lugar a la reincorporación, cambiando la determinación errada asumida por los de instancia, no es atendible analizar sobre el pago de los sueldos devengados, que derivan cuando se considera viable la reincorporación ante la evidencia de una desvinculación sin causa justa o intempestiva; en ese entendido, no se realiza ningún criterio sobre desde cuándo se debe pagar sueldos devengados, pues, no se dio curso a la pretensión del actor; por ello, corresponde desestimar el recurso como infundado, en aplicación del art. 220-II del CPC-2013, aplicable en la materia por expresa determinación del art. 252 del CPT.
POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución contenida en los arts. 184-1 de la Constitución Política del Estado y 42-I-1 de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 167 a 171, formulado por Erwin Yery Pacheco Núñez; y, resolviendo el recurso de la entidad municipal demandada, CASA el Auto de Vista N° 106/2021 de 2 de junio, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, de fs. 143 a 148; declarándose IMPROBADA la demanda de reincorporación formulada por Erwin Yery Pacheco Núñez.
Sin costas en todo el proceso, en aplicación de los arts. 39 de la Ley Nº 1178 de 20 de julio de 1990 (SAFCO) y 52 del DS Nº 23215 de 22 de julio de 1992.
Regístrese, comuníquese y cúmplase.-