TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Auto Supremo Nº 28
Sucre, 22 de febrero de 2022
Expediente: 588/2021-CF
Demandante: Gobierno Autónomo Municipal de Villa Montes
Demandados: Compañía de Ingeniería y Arquitectura Bolivia Limitada CIABOL Ltda., ECOVIANA SRL. y Norman Eduardo López Magne.
Proceso: Coactivo Fiscal
Distrito: Tarija
Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán
VISTOS: El recurso de casación en el fondo y la forma interpuesto por la Procuraduría General del Estado representado por Ruth Nélida Orihuela Ferrufino, María Jesús Vásquez Ruiz y Gabriel Auseberth Cáceres León de fs. 1843 a 1846 contra el Auto de Vista N° 13/2021 de 8 de julio, de fs. 1836 a 1840, emitido por la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; dentro del proceso coactivo fiscal interpuesto por el Gobierno Autónomo Municipal de Villa Montes (GAMVM) contra la Compañía de Ingeniería y Arquitectura Bolivia Limitada-CIABOL Ltda., representada por Manuel Fidel Cuevas Velásquez y de forma solidaria contra Norman Eduardo López Magne y la empresa ECOVIANA SRL, representada legalmente por Gustavo Félix Leytón Avilés; el proveído de 17 de agosto de 2021 de fs. 1847 que corre en traslado al recurso de casación notificado conforme a diligencia de fs. 1848, 1850 vta., 1853, 1854, sin que ninguna de las partes hubiesen contestado; el Auto Nº 17/2021 de 23 de noviembre de fs. 1869, que declaró admisible el recurso de casación interpuesto; los antecedentes procesales; y todo cuanto fue pertinente analizar:
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Sentencia.
Planteada la demanda coactiva fiscal por el GAMVM y tramitado el proceso, el Juez de Trabajo, Seguridad Social, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario Primero de Tarija, emitió la Sentencia Nº 38/2014 de 04 de agosto de fs. 1562 a 1571; empero, la misma fue anulada por Auto de Vista Nº 13/2020 de 27 de noviembre de fs. 1721 a 1724 que dispuso se emita nueva Sentencia respetando el debido proceso.
Cumpliendo el Auto de Vista Nº 13/2020, el Juez de Trabajo, Seguridad Social, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario Primero de Tarija, emitió la Sentencia Nº 02/2021 de 10 de febrero que declaró IMPROBADA la demanda coactiva fiscal de fs. 164 y 165 aclarada por fs. 168 a 169, dejando sin efecto la Nota de Cargo Nº 21/2009.
Auto de Vista.
En conocimiento de la Sentencia, la Procuraduría General del Estado por memorial de fs. 1762 a 1765 y el GAMVM por memorial de fs. 1793 a 1798, interpusieron recurso de apelación; que, fue resuelto por la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa, Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, a través del Auto de Vista N° 13/2021 de 8 de julio, de fs. 1836, que CONFIRMÓ la Sentencia de primera instancia.
Admisión.
Notificado con esta determinación, la Procuraduría General del Estado interpuso recurso de casación en el fondo y en la forma; concediéndose el recurso interpuesto por Auto N° 17/2021 de 23 de noviembre de fs. 1869 y admitido por Auto de 3 de diciembre de 2021 de fs. 1875, que pasa a resolver.
II. FUNDAMENTOS DEL RECURSOS DE CASACIÓN:
El recurso de casación en el fondo y la forma de fs. 1843 a 1846, señaló lo siguiente:
En el fondo
Reclamó que, el Auto de Vista no valoró de forma correcta el Dictamen de Responsabilidad Civil e Informes de Auditoria emitidos por la Contraloría General del Estado sobre el proyecto “Mejoramiento barrio Litoral”, los que habrían encontrado indicios de responsabilidad civil contra las empresas coactivadas CIABOL Ltda. y ECOVIANA por la suma de Bs.212.137,74, cuando la auditoria estableció que el precio unitario de 5.477us/ml corresponde al Item A13-1 “Cordones de acera C-250Kg/m” aprobado mediante orden de cambio Nº 2, que no tendría sustento para que el precio sea mayor al precio del ITEM Contractual Nº 4 cordón de acera y cuneta HºSº (20*48cm).
Por la creación del Item A13-1 “Cordones de Acera C-250Kg/M3” que durante la ejecución se habría certificado un total de 9.501,74ml, que de acuerdo al precio unitario de 5,47 $us. Por cada metro lineal ascendió al monto de $us.51,97452, donde se tendría que, se ejecutó en vías sin enlosetar un cordón y la acera con menores dimensiones al diseño original contratado, además que no se habría concluido la cuneta respectiva, debiendo ser el precio unitario menor al contractual.
Afirmó que, tomando en cuenta el precio unitario para el Item de cordón de acera es proporcional a su sección transversal, el precio unitario que se debió pagar por el cordón ejecutado sin cuneta es de 2,70$us/ml, que debió aplicarse a los 9.501,74ml certificados en la planilla de avance de cordones sin cuneta ejecutados, dando un total de $us.25.654,70 y no el certificado de $us.51.974,52.
En la forma.
Alegando la fundamentación y motivación dentro el debido proceso, citó la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0049/2012 de 26 de marzo y manifestó que esa habría sido ratificada por las SCP 1244/2012 de 17 de septiembre, 0410/2013 y 0780/2014 de 21 de abril.
Señaló que, el Auto de Vista Nº 13/2021 se encuentra viciado de nulidad por la falta de motivación y fundamentación en relación a la valoración de la prueba documental, al no haberse valorado correctamente tasándola según norma objetiva, porque los dictámenes constituirían suficiente título de ejecución, siendo que la autoridad no habría explicado el valor probatorio asignando a cada prueba uno de manera justificada y motivada.
Petitorio.
Solicitó que se emita resolución CASANDO el Auto de Vista Nº 13/2021 de 8 de julio y se emita nueva Sentencia que gire Pliego de Cargo por la suma establecida en el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-019/2009.
Contestación a la casación
Presentado el recurso de casación, por proveído de 17 de agosto de 2021 de fs. 1847 se corrió traslado del recurso de casación, acto que fue notificado por diligencias de fs. 1848, 1850 vta., 1853, 1854; empero, ninguna de las partes ha hecho uso de ese derecho.
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:
Expuestos los argumentos del recurso de casación y considerando que las recurrentes desarrollaron fundamentos de forma y de fondo, debe primero analizarse los vicios de nulidad denunciados y en caso de no ser evidentes, ingresar recién al aspecto de fondo planteado, es así que se tiene:
En la forma.
Conforme a los argumentos expuestos por la Procuraduría General del Estado, en el recurso de casación, es necesario considerar que la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 396/2018-S4 de 2 de agosto, que respecto a la motivación y fundamentación señaló:
En el marco de las consideraciones precedentemente señaladas, corresponde recalcar que la motivación y fundamentación de las resoluciones judiciales y administrativas, constituyen elementos configuradores del debido proceso y se funda en parámetro de validez de las mismas, ya que su observancia exige a la autoridad jurisdiccional o administrativa establecer con precisión las razones y motivos que guiaron para tomar una decisión, en la medida que no solo los destinatarios de la determinación conozcan y comprendan las razones por las que se decidió en un u otro sentido, sino que, en aras de democratizar la justicia, el soberano también comprenda las razones y motivos que indujeron a la autoridad a asumir la determinación. En este entendido, la jurisprudencia constitucional contenida en la SC 2023/2010-R de 9 de noviembre, reiterada por la SC 1054/2011-R de 1 de julio, declaró que: “La garantía del debido proceso, comprende entre uno de sus elementos la exigencia de la motivación de las resoluciones, lo que significa, que toda autoridad que conozca de un reclamo, solicitud o dicte una resolución resolviendo una situación jurídica, debe ineludiblemente exponer los motivos que sustentan su decisión, para lo cual, también es necesario que exponga los hechos establecidos, si la problemática lo exige, de manera que el justiciable al momento de conocer la decisión del juzgador lea y comprenda la misma, pues la estructura de una resolución tanto en el fondo como en la forma, dejará pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que también la decisión está regida por los principios y valores supremos rectores que rigen al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no había otra forma de resolver los hechos juzgados sino de la forma en que se decidió…”
Conforme a ello, toda autoridad al momento de resolver una problemática debe de forma inexcusable exponer los motivos y fundamentos que los llevan a una determinación o conclusión, esto dentro el resguardo del debido proceso.
Considerando la motivación y fundamentación de las Resoluciones como elementos fundamentales del debido proceso, se debe atender lo expuesto por la entidad recurrente, que señaló que el Auto de Vista impugnado transgredió la aplicación de esos elementos, porque no se habría realizado una correcta valoración del Dictamen de responsabilidad Civil e informes de Auditoria, aspecto que viciaría de nulidad la Resolución de Alzada.
Al respecto, se debe aclarar que la carencia de fundamentación y motivación exigen que toda resolución exponga las razones y motivos por las cuales se llega a una conclusión o decisión, situación que no se configura cuando la exposición de motivos y los fundamentos asumidos por una Autoridad, son considerados incorrectos por alguna de las partes; es así que, el desacuerdo que expresa la Procuraduría General del Estado con la decisión asumida por el Tribunal de Alzada, no constituye una afectación a los referidos elementos del debido proceso.
Por ello, el Auto de Vista emitido en el Considerando VI.1, inicio analizando el contenido de los arts. 43-a) y 47 de la Ley Nº 1178 y 51 del Reglamento por la Función Pública.
Posterior al análisis normativo, ingresó a los argumentos y reclamos formulados por la Procuraduría General del Estado (fundamentos idénticos al recurso de casación), afirmando el Tribunal de alzada que el Dictamen de Responsabilidad Civil y los Informes preliminar y complementario no desvirtúan lo establecido en la Sentencia de primera instancia; además expuso que, las modificaciones realizadas se encontrarían justificadas, porque el contrato suscrito faculta la modificación de precios; asimismo indicó que, los cambios fueron autorizados por el Oficial Mayor Técnico y el Alcalde Municipal; además, la evaluación reconocería que se cumplió con el contenido de cemento de 250Kg por m3 de hormigón; y si bien, la sección transversal del Item 4 y A13-1 han disminuido de 0,114m2 a 0,0782m2, el precio ha variado considerando los materiales, estableciendo que el precio unitario de 5,47 sea mayor al realmente ejecutado, por lo que los Informes limitarían su análisis partiendo del Item Nº 4, sin considerar el Item con un nuevo precio.
La revisión del Auto de Vista impugnado, no deja duda que el Tribunal de alzada motivó y fundamentó su determinación, siendo que el recurrente está en desacuerdo con la valoración realizada; sin embargo, el desacuerdo no conlleva la afectación al debido proceso.
Conforme a lo expuesto, no existe razón ni fundamento para anular el fallo recurrido porque no se afectó la motivación y fundamentación como elementos del debido proceso; por lo que, corresponde rechazar el argumento de forma planteado por la Procuraduría General del Estado.
En el fondo
Conforme al anterior acápite, no se identificó vicios de forma dentro el proceso desarrollado; por lo que, corresponde ingresar al fondo de la problemática, en ese entendido debe considerarse lo siguiente:
La problemática se centra en lo establecido en el Item Nº 4 “Cordón de acera y cunetas HºSº (20*48cm)”, que debió desarrollarse conforme al contrato de obra suscrito entre el Gobierno Autónomo de Villa y los coactivados; empero, las condiciones contractuales del referido Item, fueron cambiados incluyendo el Item Nº A13-1 “Cordón de Acera C=250 KG/M3” a lo inicialmente pactado, que según la entidad recurrente de casación este no estaría adecuado técnica ni legalmente, aspecto que generaría daño económico al Estado.
Al respecto, debe considerarse lo establecido en el contrato cursante a fs. 488 a 504, que dentro su contenido pactó:
“6.5 Los trabajos adicionales ordenados por el SUPERVISOR, previa autorización del CONTRATANTE, serán pagados según los precios unitarios de la propuesta adjudicada, cuando dichos trabajos adicionales sean similares a los contemplados en ella. Si los trabajos adicionales no corresponden a los Items de contrato, se acordaran precios adecuados entre el SUPERVISOR y el CONTRATISTA, los cuales deberán ser aprobados por el Fiscal, el CONTRATANTE y el FNDR.
El CONTRATISTA deberá remitir al SUPERVISOR un Certificado de Pago por trabajos adicionales, en el que constataran los datos complementos y pormenorizados de todas las demandas relativas a pagos a los que el CONTRATISTA considere tener derecho por trabajos adicionales que haya ejecutado en el curso del mes anterior, previa Orden de Cambio debidamente aprobada.”
La cláusula transcrita establece dos tipos de trabajos adicionales, encontrando primero los que pueden generarse por trabajos adicionales similares a los Items contemplados en el contrato los que para su pago deben ser cancelados conforme los precios unitarios de la propuesta realizada; segundo, los trabajos adicionales que no corresponden a Items contratados; para su pago, se requiere el acuerdo entre el Supervisor y el Contratista, debiendo ser aprobado por el Fiscal de Obra y el Fondo Nacional de desarrollo Rural (FNDR).
Con lo señalado, posteriormente a la firma del contrato y dentro de la ejecución de la obra, la empresa, solicitó la aprobación de la Orden de Cambio Nº 2 conforme a fs. 1314 a 1327 en el que se hace la descripción del Item A13-1 cordón de acera C=250KG/M3, señalando:
“En vista de que el diseño del proyecto contempla cordón de acera con cuneta y que este elemento es para las calles a enlosetar y que en aquellas vías solo se colocará de acera que por el momento no cuentan con ningún tipo de pavimento estas calles, es que diseña un cordón de acera tipo con un contenido mínimo de cemento de 250 kg/m3.
Encontrando que al respecto, el informe de auditoría de fs. 28 a 130, puntualmente a fs. 90, observó: “… cabe señalar que el Representante Legal de la Empresa Constructora CIABOL Ltda., no adjuntó ninguna documentación que evidencia que los documentos de licitación hayan considerado a la cuneta como una “unión entre loseta y cordón”; al contrario, un plano de detalle adjunto a la Orden de cambio Nº 2, incluyó un “detalle de bordillo y cuneta original”, que se describe el elemento enlosetado como “cuneta de hormigón simple”. Asimismo, el representante legal de la Empresa Constructora CIABOL LTDA., adjunta su documentación de descargo (anexo 4), otros planos de detalle que confirman lo señalado respecto a las cunetas de hormigón simple contratadas (folios 0138, 0141 y 0146)”
La observación realizada por la Contraloría, es de relevante importancia, porque establece inicialmente que el argumento para realizar la ampliación del trabajo o modificación, no tiene sustento ni argumento en el trabajo originalmente pactado, generando que se aparten de los trabajos contratados y la obra a desarrollar, generando el incumplimiento de lo pactado en la Cláusula 6.5 del contrato suscrito, porque no se trataría de un trabajo adicional similar a los contratados; ni es un trabajo adicional diferente a los Items contratados, entendiendo en este último punto que, los trabajos diferentes, deben ir en relación a lo inicialmente pactado y no apartarse de la obra contratada generando aditamentos que no corresponden a lo principal.
Corresponde establecer que dentro el análisis efectuado por el Auto de Vista impugnado, no se consideró tampoco que en el Informe de Auditoría de la Contraloría, puntualmente a fs. 91 de obrados, entre otros aspectos también se observó que no se tiene documento, reporte o prueba que acredite que las calles enlosetadas se hubiesen ejecutado un cordón de calidad superior o que tenga una relevante diferencia a lo establecido en el Item Nº 4 en la forma originalmente pactada.
Sin dejar lo anteriormente expuesto, en caso de considerarse necesario el Item A13-1, también debe considerarse que conforme a la Cláusula 6.5 del contrato de obra, lo establecido en el Item señalado, no puede considerarse una trabajo adicional que no corresponda a otro Item separado a lo previamente contratado; por el contrario, por la descripción anteriormente señalada, el trabajo a realizar se encuentra dentro de lo establecido en el Item 4, siendo solo una variante de este que amerita una complementación de la obra de cordón de acera y cunetas, debiendo en consecuencia considerarse el pago conforme a los precios unitarios de la propuesta realizada y no debió realizarse un nuevo presupuesto.
Sobre ese aspecto debe considerarse que el Juez y el Tribunal de alzada, realizar una exposición confusa; es así que, la Sentencia de grado al valorar el informe la Contraloría General y el Auto de Vista en similar sentido, señalaron:
“…la cantidad de cemento con la que debió ejecutarse el Item Nº 4 era idéntica 250kg, por m3; por cuanto no existió ningún incremento en ese aspecto; al contrario se creó un nuevo Item, estableciéndose un nuevo precio, no pudiéndose pagar considerando el precio inicial. En el presente caso no se ha demostrado que la empresa CIABOL Ltda., haya incumplido una obligación o haya causado daño al Estado, toda vez que en la evolución se reconoce que se cumplió con el contenido de cemento de 250kg por m3 de hormigón y si bien la sección transversal del Item 4 y A13-1 ha disminuido de 0.114m2 a 0.0782 m2 ha variado el precio, que se ha fijado considerando los materiales, no habiéndose establecido en el presente proceso que el precio unitario de 5.47 sea mayor que el precio realmente ejecutado, limitándose a realizar su análisis partiendo del Item Nº 4, sin considerar el Item con nuevo precio”.
Encontrando que inicialmente se establece que se cumplió con el contenido de cemento de 250kg por hormigón en ambos Items; empero, se establece que la sección transversal del Item 4 y A13-1, disminuye de 0.114m2 a 0.0782m2 y que varía el precio fijado; sin embargo, esta valoración es incompleta porque dentro el informe de la Contraloría Generala fs. 109, se estableció:
“Corresponde aclarar, que si bien el área y cantidad de comento para el Item Nº A13-1 a los que hacen referencia los argumentos de descargo, son correctos; la cantidad de cemento con la que debió ejecutarse el Item Nº 4, era idéntica (250 kg/m3, por cuanto no existió ningún incremento en este aspecto; al contrario, se creó un Item con una sección transversal menor y sin elemento cuneta (Item Nº A13-1)”
Por Lo que se advierte que, los de instancia no consideraron de manera completa Informe de la Contraloría General.
Además, el informe señalado líneas posteriores indicó: “No se presenta ningún documento que evidencia que este gráfico corresponde a un documento generado durante la ejecución de las obras. (…) Los documentos que este gráfico señala: (*) especificación técnica provisión y colocado de losetas y rejunte asfaltico a la figura 2 de los argumentos de descargo (página 50 correspondiente al numeral 3.2 del presente informe); hacen referencia a temas relacionados con la ejecución del enlosetado (Item Nº 7), que como dijimos anteriormente, no tienen relación con la creación y ejecución del Item Nº A13-1, concebido para las calles sin enlosetar”
Demostrándose que el Item observado por el informe, fue creado para el soporte de una sección transversal menor y sin el elemento cuneta; es decir, que el Item 4 con una dimensión de 0.114 m2, contempló la cantidad de cemento de 250kg/m3, al tener una sección transversal mayor con el elemento cuneta, que exige un mayor volumen de sustento, para apoyar la cuneta; evidenciándose contrariamente, que el Item Nº A13-1, con una dimensión menor de 0.0782 m2, no consideró la sección transversal menor y tampoco el elemento cuneta, que exige un mayor volumen de sustento, para apoyar la cuenta; es decir, que el Item Nº A13-1, no precisaba de un sustento de 250 kg/m3, que sí precisaba el Item Nº 4, demostrándose consecuentemente, que no es evidente que se cumplió con el contenido de cemento señalado, conforme establece el proyecto puesto en análisis; es decir, que no existe Informe ni prueba alguna que demuestre que el Item Nº A13-1 empleó el cemento de 250 Kg/m3.
Asimismo, no se tiene prueba que establezca que el Item Nº A13-1, tenga un costo real mayor al Item Nº 4, al requerir el Item Nº A13-1 una menor consistencia de cemento; más aún, considerando que el Item Nº 4 fue concebido para soportar un mayor peso y volumen, que el Item Nº A13-1, que no precisaba esa consistencia.
Conforme a lo señalado, se advierte que existe responsabilidad civil conforme establece el art. 31 de la Ley Nº 1178, porque se ha demostrado la existencia de una acción u omisión de persona natural o jurídica que causa daño económico al Estado evaluable en dinero, porque se tiene demostrado que las modificaciones realizadas se hubiesen desarrollado prescindiendo de los requisitos acordados en el contrato suscrito, además se ha realizado un cobro mayor al trabajo realizado, este último porque no se desvirtuaron las modificaciones y observaciones realizadas por la Contraloría General, establecido en el Informe correspondiente; por lo que, debe fallarse de acuerdo a la disposición contenida en el art. 220-IV del CPC-2013 aplicable por la permisión de los arts. 1 y 2 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal DL Nº 14933 de 29 de septiembre de 1975, elevado a Ley por el art. 52 de la Ley Nº 1178.
POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución contenida en los arts. 184-1 de la Constitución Política del Estado y 42-I-1 de la Ley del Órgano Judicial, CASA el Auto de Vista Nº 13/2021 de 08 de julio, de fs. 1836 a 1840, emitido por la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa, Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija y deliberando en el fondo declara PROBADA la demanda Coactivo Fiscal de fs. 164 a 165 aclarada por memorial de fs. 168 a 169, y se determina la Responsabilidad Civil de los Coactivados Empresa Constructora CIABOL Ltda., representada por Manuel Fidel Cuevas Velásquez, en forma solidaria con la Empresa ECOVIANA SRL, representada por Gustavo Félix Leyton Avilés y contra Norman Eduardo López Magna, por el importe de Bs.212.137,74, equivalente a $us.26.319,82, más interés legal que debe ser cancelado en favor de la entidad Coactivante Gobierno Autónomo Municipal de Villa Montes, bajo conminatoria de Ley.
Se ordena que el Juez de Origen emita el correspondiente Pliego de Cargo contra los Coactivados para su ejecución.
Sin costas ni costos en aplicación de los arts. 39 de la Ley Nº 1178 de 20 de julio de 1990 y 52 del DS Nº 23215 de 22 de julio de 1992.
Regístrese, comuníquese y cúmplase.