TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 253/2022-RRC
Sucre, 21 de abril de 2022
ANÁLISIS DE FONDO
Proceso: Santa Cruz 30/2021
Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva
I. DATOS GENERALES
Por memorial de casación presentado el 7 de enero de 2021, cursante de fs. 337 a 339 vta., el imputado Hilarión Brito Sesgo, interpone Recurso de Casación impugnando el Auto de Vista 24 de 7 de septiembre de 2020 (fs. 328 a 333 vta.), pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público y SS, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del Código Penal (CP).
II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 64/2018 de 4 de octubre (fs. 181 a 186), el Tribunal Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Hilarión Brito Sesgo, autor de la comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, imponiendo la pena de diez años de privación de libertad, más el pago de costas al estado; al haberse acreditado los siguientes hechos: Se tuvo probado por las pruebas documentales (Informe de entrevista preliminar psicológica y de Trabajo Social, certificado médico forense e informe policial) que, la menor de edad TT de 14 años habría sido seducida por el amigo de la Directiva de Micros para que mantuviera relaciones sexuales no consentidas, indicándole que era soltero, que tenía 25 años de edad, quién con mentiras y engaños la enamoró, la citó a la plazuela del Mechero para luego llevarla a un alojamiento y mantener relaciones sexuales, determinándose la existencia de agresión sexual por parte del imputado, identificado por la víctima, evidenciándose que, una vez en el lugar del hecho, la víctima se resistió a tener relaciones sexuales, quién mordió en la lengua y en el cachete al imputado, quién también mordió a la víctima en el cachete, mientras le tapaba la boca. Tal conducta se pudo evidenciar bajo ciertos antecedentes que establecieron que el imputado con anterioridad al hecho molestaba y manoseaba a la víctima.
Por las declaraciones testificales de los padres de la víctima, el imputado fue ganándose la confianza de la familia por ser el colega de trabajo y miembro de la Directiva de Micros de la Línea 59, constatándose que luego del hecho, el imputado llevó a la víctima a una farmacia a comprar una crema que evita los moretones debido a los mordiscos, determinándose con ello, que el hecho existió.
II.2. Apelación Restringida.
Contra la referida Sentencia, Hilarión Brito Sesgo, formuló Recurso de Apelación Restringida (fs. 192 a 207), alegando los siguientes motivos:
1) Denuncia falta de enunciación del hecho, objeto de juicio o su determinación circunstanciada (art. 370 inc. 3 del CPP), siendo que, en la Sentencia al carecer del lugar preciso de los hechos, el día y hora de los mismos, atenta contra el derecho a la defensa, debido también a que, la Fiscalía a pesar que en la fase de instrucción se observó los hechos, no se corrigió, ni modificó o complementó, teniéndose exactamente los mismos errores, que fueron la base del juicio, por lo que la defensa no tuvo el conocimiento de los hechos detallados concretos sobre los que se juzgó, no pudiendo por ello los jueces técnicos complementar aquello que fue omitido por el Fiscal, cometiéndose el error en Sentencia de no determinar cuál es el objeto del juicio conforme la obligación prevista por el art. 342 del CPP, lo que conlleva a determinar la falta de una relación circunstanciada del hecho como lo exige el art. 360 inc. 2 del CPP. Más al contrario, el Tribunal se atribuyó una función acusadora al determinar de manera independiente supuestas circunstancias de hechos que no estaban contenidos en la acusación, aceptando la determinación de dos hechos no contemplados en la determinación del objeto de juicio.
2) La Sentencia se basó en medios probatorios no incorporados legalmente al juicio (art. 370 inc. 4 del CPP), ya que, la Sentencia no obedece a un criterio congruente entre la acusación deficiente y los medios probatorios ilegalmente incorporados, siendo que el Informe preliminar psicológico fue observado en su oportunidad por vulneración al principio de legalidad por ilegítima obtención al no reunir las formalidades legales como el nombramiento y designación del perito, así como tampoco existió el acta de aceptación del cargo y su juramento, debiendo haber sido ofrecido dicho documento como prueba pericial que se rige por el art. 209 del CPP. Refirió que la entrevista no puede ser reemplazada por un testimonio directo porque no fue objeto de anticipo de prueba, lo que vulnera el principio de oralidad previsto por el art. 333 del CPP. Respecto al Informe de Trabajo Social, dicho elemento resultó ser impertinente porque no se refiere en absoluto a los aspectos del delito.
3) Defectuosa valoración de la prueba (art. 370 inc. 6 del CPP), al no encontrarse acreditada la autoría, sin pruebas, con una sola declaración testifical de terceros, incongruente y sin base fáctica concreta, considerando que todas las pruebas serían referenciales, como la denuncia, que por sí misma no constituye prueba plena, porque es un acto administrativo que habilita el ejercicio de la acción penal. A su vez, los testigos no son presenciales, lo que destruye el sistema acusatorio, siendo que, por ellos se acreditó la responsabilidad penal. Lo mismo ocurre con el certificado médico forense que en realidad no demostró de ninguna forma una autoría, porque no aportó a la determinación de la responsabilidad penal, además de no ser un informe pericial como tal, entendiéndose que no existe al presente perito que ratifique la condición de salud de la víctima, por lo que valorar un certificado médico como una prueba pericial es una defectuosa valoración. Así mismo, se constata que en la Sentencia sólo se valoraron ciertos elementos de prueba, cuando de los restantes no se tiene explicación alguna, sobre si son favorables o desfavorables al acusado, lo que vulneró el derecho a la presunción de inocencia y la debida fundamentación.
4) Insuficiente y contradictoria fundamentación (art. 370 inc. 5 del CPP); por cuanto la Sentencia realizó un resumen del juicio, como si fuese una acta, haciendo una mera relación de acontecimientos, sin proceder a una subsunción lógica de los hechos a la norma jurídica, no respondiendo a las interrogantes ¿qué es lo que hizo? y ¿cómo lo hizo?, identificándose redacción incoherente y repetitiva, existiendo una presunción de culpabilidad, no existiendo por ello fundamentación, así como tampoco se explicó por qué no se tomó en cuenta la prueba de descargo así como los alegatos en conclusiones sobre la falta de prueba directa y la denuncia de falta de elementos descriptivos y de derecho, como también la falta de circunstancias cronológicas del hecho, afectando el debido proceso y lo vertido por el art. 124 del CPP.
5) Violación a derechos y garantías (art. 169 inc. 3 del CPP), al considerar vulnerados el derecho a la presunción de inocencia y de defensa, siendo que la condena se emitió con prueba directa, sin inspección del lugar ni tampoco con el testimonio del administrador del alojamiento que logre confirmar lo denunciado, cuando más allá de demostrarse la inocencia, la carga de la prueba corresponde a la parte acusadora. Asimismo, existió una vulneración al principio de inmediación porque la supuesta víctima, no estuvo en el juicio, ni los supuestos peritos, así como el asignado al caso, sólo estuvieron como testigos los padres quienes no vieron nada del hecho, no existiendo testigos directos, ni otras pruebas, impidiendo una valoración debida al respecto.
6) Existió presunción de culpabilidad por errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 370 inc. 1 del CPP), porque el Tribunal no pudo establecer si la conducta fue dolosa o culposa, así como tampoco pudo explicar cuál pudo haber sido la acción típica en el supuesto Abuso sexual, existiendo sólo suposiciones por parte de los acusadores y los juzgadores, por lo que, no correspondía sanción alguna.
II.3. Auto de Vista impugnado.
El Auto de Vista 19/2019 de 26 de marzo, fue dejado sin efecto por el AS 1011/2019– RRC de 22 de octubre, en consecuencia, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, emitió el Auto de Vista 24 de 7 de septiembre de 2020 que declaró admisible e improcedente el recurso planteado, con los siguientes argumentos:
1) La investigación inició por el delito de Abuso sexual previsto y sancionado por el art. 312 del CP, siendo la víctima TT de catorce años de edad y luego de la investigación y juicio, el imputado fue sancionado con la pena de diez años de presidio. El imputado señala que no habrían evidencias de manoseos en el cuerpo de la menor, pretendiendo deslindar su responsabilidad; sin embargo, por el informe psicológico y el examen médico forense, dice que, si bien no hubo penetración anal o vaginal, existen indicios y signos inequívocos de que hubo manoseos impúdicos en el cuerpo de la menor, hechos que fueron realizados con plena conciencia del imputado; por lo que, el Tribunal de Sentencia adjudicó credibilidad a las pruebas producidas e incorporadas por su lectura al juicio oral, especialmente al testimonio de la víctima, por no existir razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas que impidan formar convicción en el Tribunal de juicio. Considerando también el principio de inmediación de los testigos-víctimas, por lo que, se ha demostrado el execrable y abominable abuso sexual de la víctima, hecho concreto y real acreditado por las pruebas testificales, materiales y documentales de cargo.
2) El Ministerio Público ha actuado velando por la objetividad de las investigaciones, la acusación formal es correcta y han sido adjuntadas todas las pruebas, acusación que cumple con las formalidades de ley, con una relación pormenorizada de los hechos, contiene certeza del hecho y la presunta participación del imputado, especificando los resultados, por lo que la acusación está debidamente motivada y fundamentada.
3) Sobre la denuncia de que, la sentencia se basa en medios o elementos probatorios no incorporados en el juicio, tal afirmación es incorrecta, pues la sentencia es congruente con las pruebas de cargo aportadas y con la acusación basándose en la denuncia, el informe preliminar psicológico social, el informe médico forense y la prueba testifical, siendo las pruebas, obtenidas de manera legal y conforme a procedimiento, y que, el imputado pudo haberlas impugnado en la vía incidental, por lo que, no se vulneraron sus derechos constitucionales. La defensa del imputado no especifica de manera clara y precisa cuál es la norma penal violentada o inobservada y de qué manera le causa agravios, lo que es exigido por los arts. 314 y 345 del CPP; por lo que, en la obtención de pruebas de cargo no se evidencia ilegalidad o restricción del derecho a la defensa e igualdad del imputado.
4) Sobre la falta de fundamentación, tal aseveración no es correcta, ya que, la Sentencia está debidamente fundamentada, conforme lo establecido en los arts. 124 y 360 incs. 1) 2) y 3) del CPP; en ese sentido, la Sentencia guardó coherencia entre la parte considerativa y la dispositiva, sin incurrir en contradicciones, no se han encontrado argumentos contradictorios antagónicamente, vicios de razonamiento o demostración (falacias o paralogismos), en todo caso, la redacción guarda claridad explicativa, sustentándose en una correcta valoración de la prueba. El Tribunal de juicio realizó la fundamentación descriptiva, fáctica, analítica o intelectiva.
5) Sobre la defectuosa valoración de la prueba, el Tribunal de Sentencia verificó que las atestaciones de los testigos concuerdan con los demás elementos de prueba; la denuncia fue presentada por el padre de la víctima y el imputado exige sea hecha por la víctima; sin embargo, al ser menor de edad, su estatus no le permite realizar ese tipo de actos. La víctima a través de la evaluación psicológica refirió la forma en que fue manoseada, situación corroborada por los testigos de cargo; considerando que, en este tipo de hechos, no suele haber testigos, por lo que se debe recurrir a personas conozcan sobre los hechos, para establecer la hora, la circunstancia y al posible responsable del delito. El imputado exige que el perito se presente en el juicio oral; empero, por determinación del art. 333 del CPP, los informes periciales, documentos y pruebas pueden ser introducidas y judicializadas por su lectura al juicio oral, para que sean valoradas por el Tribunal de Juicio.
6) La denuncia es un elemento que activa la investigación penal y, el Tribunal de Sentencia se basó, no solo en ese acto, sino en todos los elementos de prueba introducidos al juicio, como el examen médico forense o la entrevista psicológica en la que reconoce como autor a Hilarión Brito Sesgo.
III. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN
De acuerdo al Auto Supremo Nº 267/2021-RA de 30 de junio, corresponde el análisis de fondo de los siguientes motivos:
La Sentencia no tenía una estructura lógica, al no ser clara, expresa menos completa, aludiendo que no se tomó en cuenta las pruebas de descargo, ni a los testigos, menos el certificado médico, incurriendo el Auto de Vista en falta de fundamentación (art. 370 inc. 5 del CPP), vulneración del art. 124 del CPP, limitándose el Tribunal de Alzada a referir opiniones subjetivas en relación a las pruebas como la denuncia, los testigos y el certificado médico.
Los Vocales realizaron una apreciación subjetiva de la entrevista psicológica, al expresar que, el acusado se aprovechó de la amistad del padre de la víctima para enamorarla, concluyendo que no existiera defectuosa valoración de la prueba, llegando a dicha conclusión valorando la entrevista psicológica, más dejando de lado el análisis del valor asignado por el Tribunal de Sentencia, incurriendo en revalorización probatoria.
IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA
En el caso presente, la parte recurrente plantea a través de su recurso de casación, falta de fundamentación y revalorización de la prueba, por lo que, corresponde a esta Sala Penal, resolver el recurso interpuesto por vía de flexibilización, cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación.
IV.1. Sobre el interés superior de la niña, niño y adolescente.
Teniendo en cuenta la naturaleza del delito que motiva el presente proceso y al hecho de que sea una menor de edad la que se encuentra involucrada como víctima, este Tribunal considera pertinente hacer referencia a la normativa nacional e internacional, jurisprudencia internacional, doctrina legal aplicable y doctrina establecidas en favor de los derechos de niñas, niños y adolescentes.
El interés superior de la niña, niño y adolescente, es un principio jurídico reconocido por la Constitución Política del Estado (CPE), la Convención sobre los derechos del niño (CDN) y la Ley N° 548 – Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA).
El art. 60 de la CPE, establece que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.”
En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se desprende del Sistema Universal, la Convención sobre los derechos del niño (CDN), que fue adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25 el 20 de noviembre de 1989, siendo ratificada por Bolivia el 14 de mayo de 1990 mediante la promulgación de la Ley N° 1152.
Este instrumento internacional, sienta las bases, con relación a los niños y adolescentes, para que sean un sector de la población reconocido, como sujetos de derechos y con una mención especial para su protección. Se plantea en el preámbulo, “… la necesidad de proporcionar al niño una protección especial, que ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. “Esta convención constituye el reconocimiento internacional de que la niñez, sector de la humanidad hasta entonces tratado como objeto, merecía una especial protección. La convención es parte del proceso de especificación de los derechos humanos, que siguió al de generalización, y a diferencia de éste, que establece todos los derechos para todos, plantea que hay grupos humanos que tienen necesidades particulares y por ende requieren una protección diferenciada; al ser también un acuerdo entre diferentes estados, la convención de igual forma es parte de la internacionalización de los derechos humanos. Al reconocer la especificidad se concretan y se profundiza la generalización y se avanza hacia la igualdad; la especificación refiere no sólo a los titulares de los derechos, en este caso niños y niñas, sino a su contenido también, porque se les reconocen derechos que atienden sus particulares necesidades y condiciones.”
En ese marco, el art. 3.1 de la CDN, establece que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Así mismo, el art. 19.1 señala que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”
Esta protección también se encuentra normada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José, que expresa en su art. 19 que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”; así también, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su art. 24.1 determina que: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que en su condición de menor requiere, tanto por su familia como de la sociedad y del Estado”.
El CNNA establece en el art. 9 que, “Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables”.
Así también, el art. 12. inc. a) señala como principio al: “Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas”.
Con relación a la jurisprudencia que es emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), se tienen los siguientes antecedentes; la Sentencia del Caso de la masacre de las dos erres Vs. Guatemala, establece que: “184. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad.”
Así mismo, en el Caso González y otras (Campo Algodonero) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, se establece que: “408. … La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable”.
En el Caso Carvajal Carvajal y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de marzo de 2018, la CorteIDH ha expresado lo siguiente: “193. Asimismo, este Tribunal ha entendido que, conforme al artículo 19 de la Convención Americana, el Estado se obliga a promover las medidas de protección especial orientadas en el principio del interés superior de la niña y del niño, asumiendo su posición de garante con mayor cuidado y responsabilidad en consideración a su condición especial de vulnerabilidad. La Corte ha establecido que las niñas y los niños tienen derechos especiales a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Además, su condición exige una protección especial debida por este último y que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. Asimismo, el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos de la niña y del niño”.
Finalmente, en el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012, respecto a este principio, la CorteIDH ha señalado que: “108. El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. … En el mismo sentido, conviene observar que, para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”.
Respecto a la doctrina legal aplicable que surge de los Autos Supremos que son evacuados de ésta Sala Penal, se hace referencia al AS 969/2018-RRC de 6 de noviembre, que expresa lo siguiente: “Además, se debe tener presente los derechos del niño, niña y adolescente dentro del proceso penal, tomando en cuenta la naturaleza del delito en las que puedan ser víctimas, conforme la Convención Sobre los Derechos del Niño que es parte de nuestra legislación por Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, establece en su art. 3.1 "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; asimismo, el art. 60 de la CPE, reconoce la preeminencia de los derechos del NNA: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado", debiendo las autoridades administrativas o judiciales aplicarla de manera inmediata para la protección y en función al interés superior del menor en cualquier etapa del proceso, debiendo tenerse presente el Bloque de Constitucionalidad instituido por el art. 410-II de la CPE; Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos; y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.
El AS 452/2015-RRC de 29 de junio, establece lo siguiente: “Entonces, cuando un menor se encuentra inmerso en un proceso penal, más aún como víctima de un delito de agresión sexual, debe velarse por su dignidad cualquiera fuere la instancia, conforme lo establece el art. 100 del CNNA, además que las instituciones y profesionales tienen el deber y la obligación de proteger y cuidar al niño, niña o adolescente si corre riesgo de ser nuevamente maltratado, entendiéndose como maltrato no solamente la agresión física sino también la psicológica.
Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos, y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.
La doctrina refiere parámetros para entender al interés superior de la niña, niño y adolescente, en ese orden, Asunción Marín y Fernando Moreno en el libro, “La sustracción internacional de menores desde una perspectiva multidisciplinar”, sobre el interés superior del menor, señalan que: “… El Derecho actual no solo contempla en las normas el beneficio o el interés del menor y le reconoce determinados derechos, sino que el menor es considerado como el sujeto más digno de protección, tanto que sus intereses prevalecen sobre otros intereses legítimos y se construye todo un sistema normativo en el que se consagra como principio (normativo e interpretativo) el interés superior del menor”.
Por su parte, María Boccio en el libro, “El derecho del niño a la familia natural como principio rector del sistema de protección”, señala que: “El interés superior del menor se nos presenta como una de las bases sobre las que se sustenta el sistema de protección de la infancia, por lo tanto, debe operar en todos los casos donde se halle involucrado un menor y el derecho ha de desarrollar todos los mecanismos para garantizar dicho interés de forma efectiva”.
IV.2. Principio de presunción de verdad.
El art. 193 inc. c) de la Ley 548 – Código niña, niño y adolescente (CNNA), establece el principio de presunción de verdad, que señala: “Para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo”.
El “Protocolo de participación de niñas, niños y adolescentes en procesos judiciales y de intervención del equipo profesional interdisciplinario”, refiere que: “El principio procesal de presunción de verdad, contenido en el art. 116 de la Constitución Política del Estado y en el art. 193 inc. c) del Código Niña, Niño y Adolescente establece que, para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de toda niña, niño y adolescente como cierto, a no ser que se demuestre lo contrario, este principio de presunción de verdad busca valorizar el testimonio de todo niño como principal promotor, protector y vigilante de sus derechos y de esta manera objetivar el derecho fundamental de acceso a la justicia. También se debe mencionar el principio de participación contenido en el art. 12 inc. e) del Código anteriormente mencionado, ya que mediante este principio se establece que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser escuchados y ser tomados en cuenta en cualquier ámbito de su vida social, incluyendo los procesos judiciales en los cuales puedan estar involucrados. Al respecto se menciona que no demostrarle a la niña, niño o adolescente que su testimonio es debidamente considerado y valorado puede generar revictimización, afectando el interés superior del mismo.
Con el fin de garantizar el respeto del derecho de la niña, niño o adolescente, al acceso a la justicia, a ser oído y tomado en cuenta durante el proceso judicial que le involucre, se debe tomar en cuenta la regla de credibilidad de la declaración o testimonio hecho por una niña, niño o adolescente, en base al principio procesal de presunción de verdad y considerando su derecho de participar activamente en la promoción, protección y vigilancia de sus propios derechos, a no ser que se demuestre falsedad o contradicción grave.
Lineamientos de Actuación: a) Bajo el principio de presunción de verdad, todo testimonio y declaración hecha por una niña, niño o adolescente, será tomada como cierta, no se considerará éste carente de credibilidad por su edad, siempre que cuente con el desarrollo necesario para prestar un testimonio o declaración inteligente y razonable de acuerdo a la valoración psico-social hecha por el Equipo Profesional Interdisciplinario. b) La valoración de la declaración o testimonio de la niña, niño y adolescente se hará de acuerdo a su edad, grado de desarrollo, condiciones y los informes especializados emitidos por el Equipo Profesional Interdisciplinario. c) La inconsistencia grave de la declaración o testimonio de una niña, niño o adolescente deberá ser demostrada ya sea por informes especializados del Equipo Profesional Interdisciplinario o prueba contraria, si por este motivo no se toma en cuenta dicho testimonio se le debe informar a la niña, niño o adolescente, aclarándole las razones”.
Este Alto Tribunal de Justica considera que, a la luz del interés superior de la niña, niño y adolescente, todos los funcionarios públicos y/o privados que participan del sistema de justicia penal o de las instituciones que coadyuvan a éste, deben tener el debido cuidado para garantizar el ejercicio pleno de los derechos de niñas, niños y adolescentes; especialmente en casos de delitos sexuales, considerando que, en casi la mayoría de las agresiones sexuales, se ejecutan sin presencia de testigos, como en el presente caso, lo que obliga a que se considere el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo, esto para asegurar el descubrimiento de la verdad y la sanción del imputado.
IV.3. Sobre la Cámara Gesell.
La Cámara Gesell es un ambiente especialmente acondicionado para que víctimas y/o testigos, especialmente las que pertenecen a poblaciones vulnerables, como niñas, niños y adolescentes, puedan prestar su declaración o entrevista sobre el hecho que se investiga.
La Cámara Gesell está organizada en dos ambientes; la sala de entrevista y la sala de observación. En la sala de entrevista ingresan únicamente el profesional en Psicología y la víctima y/o testigo y excepcionalmente podría ingresar un traductor o intérprete; en la sala de observación, ingresará el Juez, el Fiscal de Materia, el Abogado defensor, Defensoría de la Niñez y Adolescencia, Servicio Legal Integral Municipal, Policía, y otras que autorice la autoridad encargada del actuado que vaya a desarrollarse.
En algunos casos, existe una tercera sala, denominada, sala de niños, en la que, si bien no suele grabarse lo que sucede, es un ambiente en el cual, se trabaja sobre el rapport, es decir, sobre la creación de la confianza que puede haber entre el entrevistador y el entrevistado.
En la Cámara Gesell, pueden realizarse los siguientes actuados: 1) investigativos, entrevista psicológica, reconocimiento de personas, careo y pericia psicológica, y 2) jurisdiccionales, audiencia de anticipo de prueba, audiencia de anticipo de prueba virtual y audiencia de juicio oral.
La Cámara Gesell permite ofrecer a la niña, niño o adolescente un espacio amigable, cómodo y con confianza, donde no podrá encontrarse con su agresor, hablará sobre los sucesos que se investigan y todo aquello será grabado en audio y video, lo que permitirá que, dicha entrevista, puede ser reproducida tanto en la investigación como en la realización de un eventual juicio, y la niña, niño y adolescentes, en consideración al interés superior de la niña, niño y adolescente, no tendría que ser convocada nuevamente a hablar sobre el hecho, sino que, podrá reproducirse aquella grabación.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Sentencia del caso V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018, establece lo siguiente: “168. En esta línea, la Corte estima que, de considerarse pertinente la declaración de la niña, niño o adolescente en tanto víctima del delito, la entrevista deberá llevarse a cabo por un psicólogo especializado o un profesional de disciplinas afines debidamente capacitado en la toma de este tipo de declaraciones. Dicho profesional le permitirá a la niña, niño o adolescente expresarse de la manera que elija y de forma adaptada a sus requerimientos, no pudiendo ser interrogada en forma directa por el tribunal o las partes. La entrevista buscará obtener información precisa, confiable y completa de lo ocurrido a través del relato de la víctima. Para ello, las salas de entrevistas otorgarán un entorno seguro y no intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado (supra párr. 166), que les brinde privacidad y confianza. Asimismo, deberá procurarse que las niñas, niños y adolescentes no sean interrogados en más ocasiones que las estrictamente necesarias, atendiendo a su interés superior, para evitar la revictimización o un impacto traumático. La Corte resalta que varios países han adoptado, como una buena práctica, el uso de dispositivos especiales como la Cámara de Gesell o Circuitos cerrados de televisión (CCTV) que habilitan a las autoridades y las partes a seguir el desarrollo de la declaración de la niña, niño o adolescente desde el exterior, a fin de minimizar cualquier efecto revictimizante. Estas buenas prácticas para garantizar los derechos de las niñas, niños y adolescentes víctimas durante su declaración en procesos judiciales han sido implementadas, con diferentes alcances, por Estados Parte de la Convención Americana, como Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Paraguay, Perú, República Dominicana y Uruguay. Asimismo, se recomienda la videograbación de las declaraciones de las niñas, niños y adolescentes víctimas para no reiterar el acto. Estas herramientas tecnológicas no solo evitan la revictimización de la niña, niño o adolescente víctima y el deterioro de las pruebas, sino que también garantizan el derecho de defensa del imputado”.
En ese sentido, este Tribunal de Justicia expresa que, el uso de la Cámara Gesell es obligatorio en la investigación de delitos sexuales donde la víctima es niña, niño o adolescente; por lo que, en consideración al principio de favorabilidad y del interés superior de la niña, niño y adolescente, cumpliendo además con los estándares internacionales reconocidos por la CorteIDH, se establece que, la entrevista deberá llevarse a cabo por un Psicólogo especializado para la toma de la entrevista, lo que permitirá que, la niña, niño o adolescente se exprese de la manera que elija y de forma adaptada a sus requerimientos, no pudiendo ser interrogada en forma directa por el tribunal o las partes; de ese modo, este ambiente otorga un entorno seguro, privado, de confianza y que brinda protección. Ello con la finalidad de que, niñas, niños y adolescentes no sean interrogados innecesaria y repetidamente, para así disminuir los efectos negativos de la revictimización, por lo tanto, en aquellos lugares, donde se tenga una Cámara Gesell a disposición del Ministerio Público y/o del Órgano Judicial, deberá utilizarse obligatoriamente en los casos de delitos sexuales y con víctimas niñas, niños y adolescentes, y, que ese uso, sea lo más próximo al hecho investigado, pues así, se podrá contar con la mayor riqueza de información referida por la víctima.
IV.4. El análisis interseccional.
“El análisis interseccional tiene como objetivo revelar las variadas identidades, exponer los diferentes tipos de discriminación y desventaja que se dan como consecuencia de la combinación de identidades”.
Este enfoque franquea la posibilidad de visualizar, analizar, entender, comprender y, en su caso, resolver una determinada problemática desde diferentes puntos de vista. Para el caso en concreto que se analiza, la víctima es una niña menor de 12 años y que, al momento de los hechos, tuvo entre cinco a once años, por lo tanto, el enfoque que se debe utilizar es el generacional. A su vez, la víctima es mujer, por lo que, se debe tener un enfoque de género.
En ese sentido, se insta a que, tanto las autoridades jurisdiccionales que conocen el caso de autos, así como el resto de las que ejercen a nivel nacional, deben, primero, observar y cumplir con el “Protocolo para juzgar con perspectiva de género”.
IV.5. Sobre la violencia de género.
La Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer - Convención de Belem Do Pará, fue suscrita en el XXIV período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en 1994, en Belém Do Pará – Brasil, siendo ratificada por Bolivia el 18 de octubre de 1994 mediante la promulgación de la Ley N° 1599.
Esta Convención es uno de los principales instrumentos de Derechos Humanos de las mujeres dirigido a aplicar acciones dirigidas a prevenir, sancionar y eliminar la violencia contra las mujeres, basadas en su género, al tiempo que condena todas las formas de violencia contra la mujer, perpetradas en el hogar, en la comunidad o por el Estado y/o sus agentes. El art. 1 establece que, “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.
En el marco normativo nacional, la Constitución Política del Estado (CPE) en el art. 15 establece que: “II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad”, y “III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional, así como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privado”.
La Ley N° 348 del 9 de marzo de 2013 – Ley integral para garantizar a las mujeres una vida libre de violencia, establece en el art. 1 que, “La ley se funda en el mandato constitucional y en los Instrumentos, Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Bolivia, que garantizan a todas las personas, en particular a las mujeres, el derecho a no sufrir violencia física, sexual y/o psicológica tanto en la familia como en la sociedad”. A su vez, el art. 2 establece que “tiene por objeto establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia, así como la persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos para Vivir Bien”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la sentencia González y otras VS. México (Caso Campo Algodonero), establece que, “La impunidad de los delitos cometidos envía el mensaje de que la violencia contra la mujer es tolerada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia. Al respecto, el Tribunal resalta lo precisado por la Comisión Interamericana en su informe temático sobre “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia” en el sentido de que, la influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como resultado una descalificación de la credibilidad de la víctima durante el proceso penal en casos de violencia y una asunción tácita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de vestir, por su ocupación laboral, conducta sexual, relación o parentesco con el agresor, lo cual se traduce en inacción por parte de los fiscales, policías y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta influencia también puede afectar en forma negativa la investigación de los casos y la valoración de la prueba subsiguiente, que puede verse marcada por nociones estereotipadas sobre cuál debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales”.
La misma sentencia refiere que: “…el CEDAW resalta que la violencia de género, incluyendo los asesinatos, secuestros, desapariciones y las situaciones de violencia doméstica e intrafamiliar no se trata de casos aislados, esporádicos o episódicos de violencia, sino de una situación estructural y de un fenómeno social y cultural enraizado en las costumbres y mentalidades, y que, estas situaciones de violencia están fundadas en una cultura de violencia y discriminación basada en el género”.
Finalmente, la Corte IDH en la sentencia Fernández Ortega y otros VS. México, señala que: “Este Tribunal recuerda, como lo señala la Convención de Belém do Pará, que la violencia contra la mujer no sólo constituye una violación de los Derechos Humanos, sino que es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que trasciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión y afecta negativamente sus propias bases”.
IV.6. Análisis de los motivos casacionales.
IV.6.1. Sobre la denuncia de falta de fundamentación.
El recurrente acusó que, el Tribunal de Apelación incurrió en falta de fundamentación, pues la Sentencia no tenía una estructura o construcción lógica, al no ser clara, expresa menos completa, aludiendo que no se tomó en cuenta las pruebas de descargo, ni a los testigos, menos el certificado médico, limitándose el Tribunal de Alzada a referir opiniones subjetivas en relación a las pruebas como la denuncia, los testigos y el certificado médico.
Con relación a este motivo casacional, revisado el Recurso de Casación, se constata que, el recurrente denuncia falta de fundamentación al resolver los agravios previstos en el art. 370 inc. 5) y 6) del CPP, considerando lo siguiente:
a) Con relación al inc. 5., precisa que, en apelación refirió que, la Sentencia no tenía una estructura o construcción lógica, al no ser clara, expresa menos completa, aludiendo que no se tomó en cuenta las pruebas de descargo ni las alegaciones en conclusiones sobre la falta de prueba directa, la Sentencia no tuvo la fundamentación fáctica, probatoria, descriptiva e intelectiva y jurídica, no se hizo el análisis sobre el juicio de la tipicidad, no se incorporó doctrina ni jurisprudencia del tipo penal de abuso sexual, no se analizaron los elementos descriptivos, objetivos, subjetivos, pues su fundamentación se basa en la transcripción de los hechos.
b) Respecto al inc. 6., en apelación denunció: 1) la denuncia formal no pudo constituirse como prueba, tomando en cuenta que no fue presentada por la víctima y es un indicio; 2) los testigos de cargo fueron referenciales; 3) el certificado médico no es una pericia que haya determinado la responsabilidad penal, más aún si fue favorable al imputado; y 4) con relación a las pruebas, se ofrecieron trece entre documentales, testificales y periciales, pero en sentencia sólo se consideró a la denuncia, a la testifical indirecta, al informe psicológico como social y al informe médico, sin que exista una valoración armónica, individual y conjunta de las demás pruebas, omitiendo valorar el resto del elenco probatorio; por lo que, a fin de salvaguardar el principio de impugnación, y para una adecuada metodología de análisis, se ingresa a resolver el motivo en los términos precisados, punto por punto.
Sobre el inciso a), de la atenta revisión del Auto de Vista impugnado, se tiene que, el Tribunal de Alzada, en el segundo Considerando, puntos cinco y seis, y en el tercer considerando punto siete, realiza un análisis normativo sobre el delito de Abuso deshonesto, previsto en el art. 312 del CP, que luego lo equipara con el delito de Abuso sexual.
Respecto a este asunto, esta Sala Penal advierte una falencia legal en los Vocales que redactaron el Auto de Vista, pues, se debe observar que, el 2013 se promulgó y está en actual vigencia, la Ley N° 348 – Ley integral para garantizar a las mujeres una vida libre de violencia, que en su art. 83 establece las modificaciones al CP, reformándose el art. 312 que, hasta ese entonces, tenía el nomen iuris de “Abuso deshonesto”; sin embargo, con la modificación, ahora se denomina “Abuso sexual”, aspecto que debe ser considerado y observado para futuras resoluciones.
Así mismo, el segundo Considerando punto seis, se expresan definiciones a algunos términos a ser empleados en la señalada resolución, expresando textualmente: “acceso carnal refiriéndose a la introducción del pene en el cuerpo de una persona de uno u otro sexo” o “accedida o accedido, es el sujeto pasivo del delito (mujer u hombre) y accedente, es el sujeto activo del delito, que según la doctrina, solamente puede serlo el hombre, tal como lo han señalado los penalistas, como ser, entre otros Soler, cuando indica que, quien tiene acceso es el que penetra”.
Esta Sala Penal advierte que, las definiciones que se utilizan en la resolución impugnada, son erróneas y no están acordes a nuevos entendimientos, pues, en la doctrina existen los denominados actos análogos al acceso carnal violento, como el caso del fellatio in ore, que implica que un sujeto obliga a otro a lamerle el glande o se lo lame sin su consentimiento. El cunnilingus que es la introducción de la lengua en la vagina de la víctima y el annilingus, que es la introducción de la lengua en el ano de la víctima.
Ángel Nieves en su obra “Delitos contra la libertad sexual e indemnidad sexual” refiere lo siguiente: “Introducción de partes del cuerpo por vía vaginal o anal. Las partes del cuerpo que puede utilizar el agente son aquellas que tienen la forma anatómica necesaria para penetrar la vagina o en el ano de la víctima. Nos referimos a los dedos del pie, de las manos, la mano completa o la lengua. Se entiende que las partes del cuerpo que utiliza el agresor son los que tiene en pleno uso, es decir, que tienen la función normal y forman parte de su integridad anatómica. La introducción de la lengua en la vagina de la víctima o cunnilingus configura esta modalidad de acceso carnal violento.”.
“En la doctrina penal argentina, Villada sostiene que no se puede desconocer que, otros órganos o partes del cuerpo (diferentes del pene) puedan ser utilizados en maniobras de carácter o de contenido sexual. Así se ha considerado, que la penetración vaginal o anal con la lengua o un dedo, o además con un instrumento artificial cualquiera, pueda configurar perfectamente en abuso sexual gravemente ultrajante, conminado con una pena mayor”.
Por lo tanto, el acceso carnal, no solo abarca, como refiere el Auto de Vista confutado, a la introducción del pene en el cuerpo de otra persona; sino que, el acceso carnal también puede incluir a otras partes del cuerpo o incluso a objetos.
Otro aspecto que llama la atención, es que, se refiere doctrinariamente que, el “accedente” es el sujeto activo del delito y que “solamente puede ser el hombre”, aspecto también errado, ya que, el sujeto activo en un delito sexual, no necesariamente será un hombre, el sujeto activo del delito, también puede ser una mujer.
Ahora bien, allanados aquellos aspectos conceptuales, se tiene que, el Auto de Vista, en los Fundamentos jurídicos del fallo punto IV, refiere que, la Sentencia se encuentra debidamente fundamentada, conforme a las exigencias de los arts. 124 y 360 incs. 1), 2) y 3) del CPP, habiendo dado razones jurídicas y fácticas del porqué se condena al imputado Hilarión Brito Sesgo por el delito de Abuso sexual.
El Tribunal de Apelación explica los alcances de una resolución fundamentada y motivada, al amparo de lo previsto por la SC 147/2010-R de 17 de mayo, que reza que la motivación debe ser expresa, clara, legítima y lógica. En ese sentido, de acuerdo al Auto de Vista, la Sentencia guarda coherencia entre la parte considerativa y la dispositiva, sin incurrir en contradicciones, desorden de ideas, yuxtaposición de folios o de afirmaciones formuladas mecánicamente, o en una frondosa, enrevesada y superficial acumulación de digresiones sin mayor relación con el caso a resolver. Que, tampoco se hubieren encontrado argumentos contradictorios antagónicamente, sin vicios de razonamiento o demostración (falacias o paralogismos), guardando claridad explicativa, considerando que, no necesariamente debe ser extensa o ampulosa.
Asimismo, sostiene que, la Sentencia condenatoria se sustenta en una correcta valoración de la prueba en el juicio oral, al realizar una fundamentación descriptiva, al consignarse cada elemento probatorio útil, dejando constancia de los de las pruebas documentales y testificales, así como la pericial y técnica; sobre la fundamentación fáctica, se establecieron los hechos que se consideran probados e improbados, en base a los elementos probatorios que fueron incorporados al juicio, conforme al art. 333 del CPP; finalmente, contiene una fundamentación analítica o intelectiva, por lo que se aprecia cada elemento de juicio en su individualidad, aplicando conclusiones obtenidas de un elemento a otro, apreciando en su conjunto cada prueba, dejando constancia sobre los aspectos que permitieron concluir por qué consideró coherentes, incoherentes, consistentes o inconsistentes, veraces o falsas, expresando las razones por las cuales dichas pruebas generaron convicción sobre la responsabilidad del imputado.
Ahora bien, el AS 192/2016-RRC de 14 de marzo expresa que: “En ese sentido, conforme a la doctrina y jurisprudencia nacional internacional referida al deber de fundamentación de las resoluciones en materia penal, exige de parte del Juez o Tribunal de Sentencia, desarrolle una actividad fundamentadora o motivadora del fallo que comprende varios momentos; a saber, la fundamentación descriptiva, fáctica, analítica o intelectiva y la jurídica…”.
En ese orden de ideas, se tiene que, el Auto de Vista, si bien ha realizado un análisis de la Sentencia intentado responder al agravio que asevera la parte recurrente; por la lectura, se evidencia que, el Tribunal de Alzada, expresa retóricamente sobre la valoración que se hubiese realizado por el Tribunal de Sentencia, afirmando que se realizaron la fundamentación descriptiva consignando cada elemento probatorio como útil, con relación a la prueba documental, testifical, pericial y técnica; sin embargo, se observa que, el Tribunal de Apelación, no solo debe referirse genéricamente a la masa probatoria, sino, realizar un análisis del trabajo intelectivo que hizo el Tribunal de Sentencia respecto a cada prueba y emitir un criterio jurídico sobre si, la valoración fue correcta, tanto de las pruebas de cargo como de descargo. Con relación a la fundamentación y sus cuatro componentes, el Tribunal de Alzada, omite hacer referencia a la fundamentación jurídica, que no por ser el último nombrado en la doctrina legal aplicable, es el menos importante, considerando que, su redacción, cerrará el análisis completo, respecto a si una resolución cumple con los parámetros de fundamentación, dando un estricto cumplimiento a lo estipulado por el art. 124 del CPP. Así también, el recurrente denunció en el Recurso de Apelación Restringida que, al no haber suficiente fundamentación, no se puede contemplar una descripción de las circunstancias del hecho para determinar la antijuridicidad y la culpabilidad del imputado, ya que no existiría una transcripción del tipo penal, un análisis del delito y su subsunción del hecho al derecho, cuáles los elementos descriptivos, objetivos y subjetivos y cómo se atribuye sobre el autor la imputación objetiva, subjetiva o personal, agravios que, el Tribunal de Apelación no ha respondido.
En cuanto al inciso b), analizando el Auto de Vista impugnado, en los fundamentos jurídicos del fallo numeral III, el Tribunal de Apelación refiere que, respecto a que la Sentencia se hubiere basado en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio, se afirma que tal aseveración es incorrecta contradiciendo los datos del cuaderno procesal, al ser la Sentencia congruente con las pruebas de cargo, con la acusación fiscal, y es lógico que se base en cuatro elementos principales y básicos cuando se trata de delitos sexuales, como ser, la denuncia, el informe preliminar psicológico social, el informe médico forense (donde se evidencia signos de violencia corporal) y la prueba testifical.
Respecto a la denuncia, en el punto VI el Tribunal de Alzada expone lo siguiente: “Si bien una denuncia constituye solo un elemento que activa y pone en movimiento una investigación penal por delitos de orden público; sin embargo, como lo dijimos anteriormente, el Tribunal de Sentencia no solo se basó en dicha denuncia para dictar una Sentencia condenatoria, sino en los otros elementos de prueba que fueron ofrecidos por el Ministerio Público y que, en el juicio oral fueron insertados y judicializados por su lectura conforme al art. 333 del CPP, como ser, el examen médico forense, la entrevista psicológica en la cual la menor hace un relato completo de los actos libidinosos llevados a cabo por el acusado en la consumación del delito de Abuso sexual o Abuso deshonesto previsto en el art. 312 del CP”.
Así también, sobre el certificado médico forense, el Tribunal de Apelación expresa que, se constituye en prueba de cargo y, que ha sido introducida y judicializada por su lectura al juicio oral, conforme al art. 333 del CPP, otorgando el Tribunal de Sentencia, plena credibilidad a ese documento; por cuanto la víctima, relata su testimonio con plena aptitud para enervar el principio constitucional de inocencia, al no existir argumentos de la defensa que invaliden o provoquen dudas sobre esa realidad, aspectos que han llevado al Tribunal de Sentencia para formar plena convicción sobre la responsabilidad penal del imputado.
Finalmente, esta Sala Penal evidencia que, con relación a la denuncia de que hubiere trece pruebas y que, la Sentencia no realiza una valoración armónica, individual y conjunta de las demás pruebas, omitiendo valorar el resto del elenco probatorio, el Auto de Vista sólo hace alusión a la denuncia, el informe psicológico social, las testificales y el certificado médico forense, sin referencia alguna sobre este asunto en la resolución impugnada; por lo tanto, considerando las omisiones y falencias señaladas, tanto en el inciso a) como en el b) de este primer agravio denunciado, el motivo deviene en fundado.
IV.6.2. Sobre la denuncia de revalorización de la prueba.
El recurrente denuncia que, en el numeral VI del Auto de Vista, los vocales incurrieron en revalorización probatoria, al realizar una apreciación subjetiva de la entrevista psicológica, expresando que, el imputado se aprovechó de la amistad del padre de la víctima para enamorarla, concluyendo que no existiera defectuosa valoración de la prueba, llegando a dicha conclusión valorando la entrevista psicológica, más dejando de lado el análisis del valor asignado por el Tribunal de Sentencia.
Revisado el Auto de Vista impugnado, específicamente el Considerando VI, tal como refiere el recurrente, el Tribunal de Alzada señala que, el Tribunal de Sentencia, no se basó solamente en la denuncia del hecho, sino también en los otros elementos de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, como el examen médico forense y la entrevista psicológica, a través de la cual, la víctima hace un relato completo de los actos libidinosos, llevados a cabo por el imputado para la consumación del delito de abuso sexual, señalando expresamente que, en la entrevista la menor dice que: “el acusado se aprovechó de las amistad de su padre para pretender enamorarla y así conseguir sus bajos propósitos de manoseos impúdicos, para realizar actos impúdicos en su cuerpo y que reconoce como autor del hecho al señor Hilarión Brito Sesgo”.
Considerando lo revisado del Auto de Vista impugnado, esta Sala Penal entiende que ha sido una transcripción de la entrevista y, por lo tanto, no encuentra una revalorización probatoria como lo señala el recurrente, pues, no se le asigna un valor probatorio a esta prueba, referente a la tipificación del delito, ni, como sería un efecto lógico, incide en la sanción ya establecida por el Tribunal de Sentencia; por lo tanto, el motivo deviene en infundado.
Finalmente, considerando los argumentos esgrimidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como lo estipulado en la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer - Convención de Belem Do Pará y la Convención sobre los derechos del niño, en el marco del bloque de constitucionalidad y a la luz del control de convencionalidad, y bajo un enfoque interseccional, además de los preceptos constitucionales y la normativa especial interna, este alto Tribunal asume que, la debida diligencia como principio no sólo es inherente a las labores investigativas, sino también en cuanto a la resolución de los casos en el ámbito jurisdiccional, puesto que, la violencia contra la mujer, debe ser prevenida, investigada y sancionada, por todas las entidades estatales que tienen competencia en la materia, más aún, aquellas que pertenecen al sistema de justicia penal, debiéndose tener en todo momento, acciones enmarcadas en la debida diligencia tanto en la investigación como en el juzgamiento del agresor, siendo innecesario ritualismos o actos burocráticos que alarguen el peregrinaje de la víctima y su entorno familiar cercano en el andamiaje judicial; en cuyo caso, tanto los Tribunales de Sentencia y los competentes para el conocimiento y resolución de los distintos medios de impugnación reconocidos en la norma procesal, priorizarán el trámite y la emisión de los fallos que correspondan, en este tipo de procesos. Lo contrario, significará que las instituciones llamadas por ley, envíen una señal de impunidad no solo a las víctimas, sino a la sociedad en general, y ello derivará en que la violencia contra la mujer seguirá enraizada en la cultura machista y patriarcal en la que nos desenvolvemos.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ, lo previsto por el art. 419 del CPP, en el contexto del art. 40 parág. I de la Ley 254, declara FUNDADO el recurso de casación interpuesto por, Hilarión Brito Sesgo; a cuya consecuencia, se DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 24/2020 de 7 de septiembre, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, disponiendo que esta misma instancia, previo sorteo y sin espera de turno y de manera inmediata, pronuncie un nuevo Auto de Vista en conformidad a los razonamientos doctrinarios establecidos en la presente Resolución.
A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, para que, por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de los Jueces en materia penal de su jurisdicción, para el cumplimiento al deber contenido en el último párrafo de esa norma, bajo apercibimiento.
En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de la Sala comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura, a los efectos administrativos y disciplinarios que correspondan.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
FDO.
Magistrado Relator Dr. Olvis Eguez Oliva
Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando
Secretario de Sala Penal M.Sc. Rommel Palacios Guereca