TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 343/2022
Fecha: 23 de mayo de 2022
Expediente: O-25-22-S.
Partes: Janneth Soria Pardo c/ Brayan y Cristian ambos Amaru Lapaca, este último por sí y en representación de su hermano menor de edad Kevin Amaru Lapaca.
Proceso: División y partición.
Distrito: Oruro.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 433 a 435 vta., interpuesto por Brayan y Cristian ambos Amaru Lapaca, este último por sí y en representación de su hermano menor de edad Kevin Amaru Lapaca, contra el Auto de Vista Nº 101/2022 de 14 de febrero de fs. 424 a 429 vta., pronunciado por la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, en el proceso ordinario de división y partición, seguido por Janneth Soria Pardo contra los recurrentes; la contestación al recurso de casación de fs. 439 a 440; el Auto de concesión N° 37/2022 de 15 marzo a fs. 443, el Auto Supremo de Admisión Nº 210/2022-RA de 28 de marzo de fs. 448 a 449, los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
1. Janneth Soria Pardo por escrito de fs. 26 a 29 vta., inició proceso ordinario de división y partición, contra Brayan, Cristian y Kevin todos Amaru Lapaca, quienes una vez citados, según memoriales de fs. 86 a 87 y de fs. 119 a 121 vta., respectivamente, contestaron negando a la demanda; habiéndose convocado y desarrollado la audiencia preliminar y complementaria, a su conclusión el Juez Público, Civil y Comercial N° 7 de la ciudad de Oruro pronunció la Sentencia N° 66/2021 de 20 de septiembre de fs. 376 a 380 vta., en la que declaró PROBADA en parte la demanda en cuanto a que el inmueble objeto de autos resulta siendo una propiedad común en acciones y derechos e IMPROBADA respecto a que el inmueble admita división física, así como la entrega de parte del inmueble por no admitir cómoda división, debiendo efectuarse una división del fruto de subasta y remate del mismo.
2. Resolución de primera instancia que al haber sido recurrida en apelación por Brayan, Cristian y Kevin todos Amaru Lapaca, este último a través de su representante Ad litem Juana Lapaca Iquize (madre), mediante memorial que sale de fs. 388 a 390 vta., así como por Janneth Soria Pardo según escrito de fs. 392 a 395; mereció que la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, emita el Auto de Vista Nº 101/2022 de 14 de febrero de fs. 424 a 429 vta., que CONFIRMÓ la Sentencia N° 66/2021 de 20 de septiembre, con base en la siguiente fundamentación: a) Respecto del recurso de apelación de la parte demandada, sobre el agravio en sentido que la sentencia habría dispuesto una forma de división que no fue demandada por ninguno de los sujetos procesales, siendo por ello ultra petita; el Tribunal de alzada estableció que el Juez A quo, asumió tal determinación sobre la base del Informe Pericial cursante de fs. 293 a 298 y el acta de inspección judicial con la concurrencia de la perito Arq. Gioconda Arce Camacho, que concluyó en que no es posible la división material del inmueble, resultando así el reconocimiento del derecho a la división, empero no en la forma propuesta en la demanda; b) El fundamento legal fue sustentado en la aplicación del art. 170 del Código Civil así como en un extracto del Auto Supremo N° 1293/2018 de 20 de diciembre, motivo por el cual la forma de división propuesta en la demanda es definida por su posibilidad material y no por la voluntad de las partes; c) Los arts. 158 y 159 del Código Civil, establecen el régimen de la copropiedad y concretamente el art. 170 del citado código prevé la venta de la cosa común; por lo que, la forma de división por venta judicial emerge legalmente de la imposibilidad de la división material, aspecto respaldado por las citas jurisprudenciales contenidas en la (GJ. N° 566.p.18, GJ. N° 661.p.4 y GJ. N° 825.p.24), consecuentemente, ante la prevalencia del derecho sustantivo y la efectividad del derecho fundamental a la propiedad, no se transgredió el art. 213.I del Código Procesal Civil; y, d) En cuanto al recurso de apelación de la demandante, sobre la falta de imposición de costas y costos a los demandados perdidosos, el art. 223 del Código Procesal Civil, prevé dicha sanción al demandante cuando la sentencia declare improbada su demanda, y al demandado cuando el fallo sea pronunciado en su contra; de la contestación de fs. 82 a 87 de obrados, se advierte que los demandados no negaron el derecho de la demandante a la división y partición, y en Sentencia tampoco se acogió favorablemente ninguna de las propuestas de división planteadas por ambas partes, motivo por el cual, no es posible razonar en sentido que la Sentencia se hubiera pronunciado en contra de los demandados; por lo que, en aplicación del principio de taxatividad, no corresponde la imposición de costas y costos.
3. Fallo de segunda instancia que es recurrido en casación por Brayan y Cristian ambos Amaru Lapaca, este último por sí y en representación de su hermano Kevin Amaru Lapaca, según memorial de fs. 433 a 435 vta.; que a continuación se considera.
CONSIDERANDO II:
DEL RECURSO DE CASACIÓN
El recurso de casación interpuesto por Brayan y Cristian ambos Amaru Lapaca, este último por sí y en representación de su hermano menor de edad Kevin Amaru Lapaca, sustentaron la vulneración de la ley conforme a lo siguiente:
a) Que el Tribunal de alzada emitió una Resolución ultra petita, toda vez que la pretensión era la división y partición material del inmueble objeto de litis, y en ningún momento se solicitó la venta judicial, como dispuso el Juez A quo y erróneamente confirmado por el Tribunal de alzada, infringiendo en consecuencia el art. 170.II del Código Civil con relación al art. 213.I del Código Procesal Civil, citando al efecto la Sentencia Constitucional 0486/2010-R de 5 de julio, entre otras.
b) En la contestación a la demanda, no se planteó ni propuso que el inmueble sea llevado a venta judicial; y la parte contraria, en ninguno de los actuados del proceso ni en audiencia preliminar ha complementado su pretensión de forma alternativa, para que en caso que el inmueble no admita cómoda división, se proceda con su venta judicial, para luego dividir el producto entre copropietarios, si bien el Auto de Vista puede ser sustentado en fundamentación legal, doctrinal y jurisprudencial, estos razonamientos no pueden alejarse de la base legal de la demanda cuando esta es clara y concreta.
c) En el marco legal del art. 213.I del Código Procesal Civil, la parte demandante ha planteado su acción en el entendido que el inmueble admite cómoda división, inclusive en varias audiencias de conciliación, se analizó la opción de proceder a una división en propiedad horizontal.
d) El derecho de demandar la división y partición prevista en el art. 170.II del Código Procesal Civil relacionado con la propiedad privada contenida en el art. 56 de la Constitución Política del Estado, es personalísimo reservado solo para los copropietarios sin que tenga injerencia alguna el interés colectivo.
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN
Janneth Soria Pardo, por memorial de fs. 439 a 440, contestó al recurso de casación, señalando:
a) Los recurrentes en ningún momento señalaron cómo se habría vulnerado el derecho personalísimo a la petición relacionado con el derecho a la propiedad privada, pues solo refirieron una supuesta incongruencia entre lo demandado y la Sentencia confirmada con el Auto de Vista.
b) En el mismo recurso de apelación de la parte ahora recurrente, reconocen que la Sentencia contiene una motivación que justifica la imposibilidad de la cómoda división como presupuesto para proceder a la división y partición de forma pecuniaria.
c) Tanto el Juez A quo, como el Tribunal Ad quem, basaron sus resoluciones en el informe de la perito designada de oficio, así como del resultado de la inspección judicial de 12 de agosto de 2021, donde se evidenció que el inmueble no admite cómoda división, por lo que, el Auto de Vista se encuentra plenamente fundamentado y motivado.
d) El recurso no cumple con los requisitos esenciales para su interposición, no señala si se planteó en la forma o en el fondo, en concordancia con “el art. 210 del CPT y Arts. 90 y 91 del Código Procesal Civil” (sic).
c) A modo de justificar su recurso, presentaron un precedente contradictorio que poco o nada tiene que ver con su pretensión, evidenciando que no tienen fundamento alguno contra el Auto de Vista.
f) El recurso se presentó solo con ánimo dilatorio a fin de seguir usufructuando el 100% del inmueble, como lo vinieron haciendo a lo largo del proceso, por lo que corresponde su rechazo con costas.
CONSIDERANDO III:
DE LA DOCTRINA APLICABLE AL CASO
III.1. Del principio dispositivo.
Con referencia a este principio uniformador del derecho de acción, el Auto Supremo Nº 410/2019 de 24 de abril señaló: “En principio corresponde incidir en el principio dispositivo como parámetro generador de la acción y sus diferentes vertientes que emanan de él.
En ese sentido es pertinente señalar que el principio dispositivo es reconocido por la doctrina como un principio básico y elemental del proceso civil estrechamente ligado a la naturaleza privada de los derechos subjetivos que se controvierten en él. Al respecto el Código Procesal Civil sobre este principio entiende -que el proceso se construye en función al poder de disposición de la pretensión de los sujetos implicados en la tutela jurisdiccional- (art. 1 num. 3), en dicho sitial debemos entender que es una facultad que se le atribuye a una persona para la satisfacción de sus intereses o derechos es una situación independiente y unitaria, siendo el titular la persona que se vea afectada, dentro de una de las características que la reflejan es la voluntariedad del ejercicio, o sea la libertad o no en su uso de su derecho subjetivo e incluso en la facultad de renunciarlo.
En función al citado antecedente el principio dispositivo se encuentra configurado por una suerte de sub-elementos, tal es así que autores de la casta de Lino Enrique Palacio y Alfredo Antezana Palacios rescatan los siguientes: la iniciativa, disponibilidad del derecho material, delimitación del tema de debate, producción probatoria y recursos, etc. Entre los que podemos resaltar el de iniciativa y de disponibilidad del derecho material, el primero orientado a que el proceso civil particularmente es iniciado a instancia de parte y el segundo o de disponibilidad del derecho que en palabras de Antezana Palacios una vez -producida la demanda el acto puede desistir expresa o tácitamente de él- para Lino Enrique Palacios - iniciado el proceso, el Órgano Judicial se halla vinculado por las declaraciones de la voluntad de las partes relativas a la suerte de aquel o tendientes a la modificación o extinción de la relación de derecho material en la cual se fundó su pretensión. Es así como el acto se encuentra facultado para desistir de su pretensión-(sic.), o sea siendo una facultad potestativa del titular de la acción el iniciarla, también el renunciarla o concluirla dentro de los parámetros que la ley reconozca”.
III.2. Del principio de congruencia.
Resaltando los criterios sobre la congruencia expresados por la extinta Corte Suprema de Justicia, se tiene el Auto Supremo Nº 61 de 18 de febrero de 2011, en cuyo contexto señaló: “En ese sentido es oportuno mencionar que la incongruencia como concepto con sustantividad propia, es aquella en virtud de la cual se altera el objeto del proceso, modificando los términos en que se planteó el debate procesal, no dando oportunidad a las partes para discutir y contradecir una decisión. Paralelo a este concepto y en contrario sensu, aparece la denominada incongruencia omisiva en virtud de la cual el juzgador no es que se pronuncie alterándose o excediéndose sobre lo pedido sino que resuelve cuestiones no sometidas al debate. Del mismo modo, la falta de respuesta implica una incongruencia por omisión que conlleva una denegación técnica de justicia, incorrección procesal que incide, en el derecho fundamental a la defensa, puesto que sustrae a la parte la posibilidad de contradecir u oponerse a una decisión judicial, mas aun si se trata en instancias de apelación.
Desde esa perspectiva, el principio de congruencia y el derecho de defensa están íntimamente vinculados, por cuanto en todo proceso no debe apartarse a las partes del verdadero debate contradictorio, y propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa, pues podría producirse un fallo no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes. La cuestión se complica cuando una decisión judicial resuelve cuestiones no sometidas a debate y sobre las cuales las partes no han tenido ocasión de defender sus respectivos puntos de vista, pues no sólo es incongruente sino directamente violatoria de la interdicción constitucional de indefensión y de la seguridad jurídica, ya que no sólo se dificulta sustancialmente su defensa sino que se pierde el equilibrio entre las partes.
En resumen, hay que tener en cuenta que toda petición no es sólo el resultado que el peticionario pretende obtener -lo que pide a la autoridad- sino el fundamento jurídico en virtud del cual pide, que no es otra cosa que la causa de pedir o causa petendi. Por ello, la autoridad decisoria, así como no puede rebasar la extensión de lo pedido, tampoco puede modificar la causa de pedir, pues hacerlo significaría una alteración de la petición. Para decirlo ocupando expresiones tradicionales, en la resolución estatal necesariamente debe existir relación entre la causa petendi y la ratio decidendi”.
Lo que motiva a concluir que la congruencia en definitiva marca el ámbito del contenido de la resolución orientando a que ésta deba dictarse en concordancia con la demanda y la contestación formulada por las partes, además de velar por que la resolución no contenga criterios ni afirmaciones que se contradigan entre sí, constituyendo el primer aspecto a considerarse la congruencia externa y el segundo como la interna.
En la misma línea de entendimiento, el Auto Supremo N° 859 /2017 de 21 de agosto, refirió: “Este Supremo Tribunal de Justicia a través de sus diversos fallos (Autos Supremos Nros. 651/2014 de 6 de noviembre y 254/2016 de 15 de marzo) ha orientado que la congruencia de las resoluciones judiciales orienta su comprensión desde dos acepciones; primero, relativo a la congruencia externa, la cual se debe entender como el principio rector de toda determinación judicial, que exige la plena correspondencia o coincidencia entre el planteamiento de las partes (demanda, respuesta e impugnación y resolución) y lo resuelto por las autoridades judiciales, en definitiva, es una prohibición para el juzgador considerar aspectos ajenos a la controversia, limitando su consideración a cuestionamientos únicamente deducidos por las partes; y, segundo, la congruencia interna, referido a que, si la resolución es comprendida como una unidad congruente, en ella se debe cuidar un hilo conductor que le dote de orden y racionalidad, desde la parte considerativa de los hechos, la identificación de los agravios, la valoración de los mismos, la interpretación de las normas y los efectos de la parte dispositiva; es decir, se pretenden evitar que, en una misma resolución no existan consideraciones contradictorias entre sí o con el punto de la misma decisión”.
III.3. De la división de la cosa común.
Respecto a esta temática, el Auto Supremo N° 859 /2017 de 21 de agosto, señaló: “El Art. 158 del Código Civil, establece que ‘... cuando la propiedad corresponde en común a varias personas, se aplica las reglas contenidas en esa Sección’, al respecto el art. 167-I de la misma norma legal, prevé que nadie está obligado a permanecer en la comunidad y cada co propietario puede pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común.
El Art. 169 del Código Civil, señala que: ‘la división debe hacerse precisamente en especie si la cosa puede ser dividida cómodamente en partes correspondientes a las cuotas de los co propietarios’; sin embargo el art. 170 del Código Civil indica ‘... Si la cosa común no es cómodamente divisible o si cuando su fraccionamiento se encuentra prohibido por la ley o disposiciones administrativas se la vende y reparte su precio...’, de la interpretación de la mencionada norma se tiene que los propietarios de un mismo bien inmueble no pueden acordar su fraccionamiento o su división si esta se encontrare prohibida por ley o por disposiciones administrativas, quedando reatados los propietarios al ordenamiento jurídico que regula la indivisibilidad de un bien inmueble. Finalmente, el art. 171 del mismo ordenamiento legal, prevé que a la división de las cosas comunes, se aplique las reglas de la división de la herencia en lo que no se oponga a las disposiciones especiales.
Sobre el particular el Autor Carlos Morales Guillén en su obra ‘Código Civil Concordado y Comentado’ señaló que a través de la acción de división de la cosa común, lo que se pretende es poner fin a la indivisión atribuyendo a cada condueño la parte dividida de la cosa que le corresponde, haciendo desaparecer con tal hecho la pluralidad de propietarios y por consiguiente la comunidad.
De igual forma, este autor señaló que cuando existe comunidad, el copropietario tiene su derecho subordinado al de los demás coparticipes, encontrándose sometido a restricciones y limitaciones acentuadas en el ejercicio pleno de su derecho de propiedad, por lo que consideró como una tiranía legal el mantener con carácter permanente la copropiedad, considerando en tal sentido como acertada la posibilidad de que se pueda salir de dicha comunidad mediante la división de la cosa común.
En otras palabras podemos inferir que el sistema normativo Civil, respecto al régimen de la copropiedad acoge la concepción de la comunidad por cuotas ideales o abstractas, que no alcanzan concreción material hasta el momento mismo de la división o partición, quedando claramente establecido que cada copropietario es dueño de la totalidad de la cosa común, al mismo tiempo que lo es de una fracción o parte abstracta de la misma.
En esa lógica, cuando se interpone la acción de división de la cosa común, el juez de la causa deberá averiguar si el bien objeto de la litis admite o no cómoda división, pues es el quien ordenará la división y partición del bien común y liquidación de la comunidad, que en el caso de que la cosa pueda ser dividida cómodamente sin que pierda su uso útil, asignará a cada copropietario la parte que le corresponde la cual será acorde a su cuota; sin embargo, cuando la cosa común no admita cómoda división porque dicha acción ocasionaría que el mismo sea inservible o porque su fraccionamiento se encuentra prohibido, la solución será la venta de la cosa y el precio obtenido del mismo será distribuido entre los copropietarios en las cuotas que les correspondía”.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
A fin de contextualizar el ámbito de resolución del presente recurso, previamente es necesario identificar las pretensiones formuladas por las partes sobre la base de su derecho dispositivo, en este entendido se tiene que, Janneth Soria Pardo promovió la división y partición del inmueble con matrícula computarizada 4.01.01.01.0000505, la cual resulta siendo copropietaria en la porción de un 62.5% de acciones y derechos, en mérito a la Escritura Pública Nº 818/2019 de 13 de noviembre, producto de una venta judicial y consiguiente adjudicación emergente del proceso ejecutivo que siguió el Banco Pyme S.A. ECOFUTURO Agencia 10 de Febrero Sucursal Oruro, en contra de Juana Lapaca Iquize, teniendo su derecho inscrito en el asiento A-7, como se tiene demostrado conforme a las literales cursantes de fs. 8 a 18 de obrados, mismas que no fueron controvertidas ni negadas por la parte demandada en la presente causa, motivo por el cual, se tendrá como primera premisa categórica el hecho que la demandante acreditó su derecho copropietario sobre la base de prueba que tiene la eficacia probatoria prevista en el art. 1287.I y II, concordantes con el art. 1538.I, ambos del Código Civil.
De la misma documental se acredita el derecho copropietario de Cristian, Brayan y Kevin, todos Amaru Lapaca (este último aún menor de edad bajo tutoría ad litem de su hermano mayor Cristian), en la porción restante del 37.5% por sucesión hereditaria de su Sr. Padre Felipe Amaru Condori; establecida así la legitimación tanto activa como pasiva que integra la relación jurídica procesal del presente proceso. A tiempo de contestar a la demanda, Cristian y Brayan, ambos Amaru Lapaca, reconocieron a la demandante como legítima copropietaria, afirmando: “…señalar que es cierto y evidente que somos copropietarios nuestras personas y la demandante tiene la superficie señalada y características que señala…” (sic fs. 86); a su turno y de igual forma, contestó Kevin Amaru Lapaca (en ese entonces representado por su señora madre Juana Lapaca Iquize), recalcando: “Es evidente, que Cristian Amaru Lapaca, Bryan Amaru Lapaca y la persona menor de edad Kevin Amaru Lapaca (representada por su tutora legal) junto a la actual demandante Janneth Soria Pardo son copropietarios de derechos y acciones; a los tres primeros en una proporción de: 188.06 m2 (37.5%) y a la última en: 280.09 m2 (62.5%) del bien inmueble …” (sic fs. 120 in fine a 121), sobre cuya base se formularon las pretensiones en la demanda, que serán motivo de análisis.
Fundada en el derecho propietario que le asiste, la demandante formuló su demanda expresando tres pretensiones, la primera consistente en la división y partición del inmueble ratificando su decisión de cesar y no continuar en estado de indivisión (art. 56 de la Constitución Política del Estado y art. 167.I del Código Civil); la segunda, plantea la división y partición material conforme a alguna de las propuestas técnicas adjuntas a la demanda (art. 170.I del Código Civil); y, la tercera, la entrega física de la parte que le corresponda sobre el citado inmueble; esta multiplicidad de pretensiones no excluyentes entre sí, en ningún momento fue objetada por la parte demandada en lo que concierne al derecho de cesar la indivisión ni tampoco fueron cuestionadas mediante el planteamiento de excepciones, lo que si se observa es que al momento de contestar, los tres codemandados formularon a su vez distintas alternativas de división y partición.
Todo lo relacionado en párrafos precedentes, estableció el marco jurídico y técnico del proceso en todas sus instancias, particularmente la fase de la producción de los medios de prueba, consistente esencialmente en la determinación de la divisibilidad física y/o material del inmueble mediante un perito de oficio designado por el órgano jurisdiccional y la audiencia de inspección, como medios necesarios para que el Juez pueda formar convicción y así asumir sus conclusiones determinativas; concluida la fase deliberativa, se emitió la Sentencia N° 66/2021 de 20 de septiembre, que declaró probada en parte la demanda en cuanto al derecho a cesar la indivisión, e improbada respecto a que el inmueble admita cómoda división, debiendo procederse a la venta en subasta pública para dividir su producto entre los copropietarios, ambas determinaciones se fundamentaron en lo normativo en los arts. 167 y 170 del Código Civil y en lo técnico en el Informe Pericial de fs. 293 a 298 e inspección cursante en el acta de fs. 346 a 349; planteado el recurso de apelación, el principal agravio sustentado radica en que se habría pronunciado una resolución ultra petita, argumentando que la demandante solo planteó la demanda de división y partición sobre la base de sus propuestas de división material y/o física del inmueble, en ningún caso para que el mismo sea llevado a trance de remate, como se dispuso en Sentencia, citando jurisprudencia referente al principio de congruencia.
A tiempo de analizar los agravios expuestos en el recurso de apelación, el Auto de Vista Nº 101/2022 de 14 de febrero, reiteró el contenido del Informe Pericial de fs. 293 a 298 y su conclusión en sentido que no es posible la división del inmueble, ratificando la aplicación del art. 170 del Código Civil, cuya pertinencia fue respaldada con la cita textual del Auto Supremo Nº 1293/2018 de 20 de diciembre, debidamente identificada en la Sentencia impugnada; realizando una explicación clara e indubitable de la solución impuesta por ley para cesar el estado de indivisión que fue promovido por la parte demandante.
En este contexto, el principal reclamo sustentado por la parte demanda consiste en que, desde su perspectiva, la división y partición demandada, podía haberse acogido estimativamente solo en caso que el órgano jurisdiccional aprobara alguna de las propuestas de división física planteada por la demandante; esta tesis carece de sustento procesal y sustantivo, dado que por la aplicación del principio de congruencia según lo referido en la doctrina legal aplicable prevista en el numeral III.2. del presente fallo, el órgano jurisdiccional conforme al art. 213.I del Código Procesal Civil, tiene la obligación de resolver el conflicto jurídico en la forma en que hubiera sido promovido por las partes, y es precisamente ello lo que se resolvió en el presente caso, donde se planteó como pretensión principal la cesación del estado de indivisión de la copropiedad, promoviendo la división y partición del inmueble basado en el derecho que tiene todo propietario de usar, gozar y disponer de su derecho, esta fue la principal pretensión sustantiva promovida, y la misma fue declarada probada con base en el derecho copropietario y la potestad que tiene cada propietario conforme al art. 167.I del Código Civil, que como se anotó inicialmente, no fue desconocido ni controvertido por ninguna de las partes del proceso.
Consecuentemente y declarado el derecho de cesar la indivisión, ello conduce al análisis de la factibilidad física de la división propiamente dicha, dando lugar así a la aplicación de las hipótesis previstas en los arts. 169 y 170.I del Código Civil; es decir, la declaración del derecho de cesar el estado de indivisión, tiene por efecto inmediato la aplicación de cualquiera de las fórmulas que materialice esta división y partición, sea en especie como dispone el art. 169 del Código Civil o mediante su liquidación por efecto de venta en subasta pública como establece el art. 170.I in fine del citado sustantivo civil; ahora bien, la aplicación de cualquiera de estas alternativas, no se encuentra necesariamente definida por la voluntariedad de las partes, sino por la posibilidad material y técnica de divisibilidad como acertadamente resolvió el Tribunal de alzada; entonces, llegamos a la conclusión de que la única forma de proceder a la materialización de una división y partición -en defecto de la división consensuada y de la factibilidad de división material- es la venta en subasta pública de la cosa que no admite cómoda división, para repartir el producto en las porciones que corresponden a cada uno de sus titulares; solo así se alcanzaría a efectivizar una sentencia que declare el cese del estado de indivisión, pues lo contrario significaría la emisión de una sentencia ineficaz e inejecutable.
A mayor abundamiento, el legislador con contenido previsor reservó en el órgano jurisdiccional, facultades especiales para la ejecución, en el art. 399.II del Código Procesal Civil, que señala: “La autoridad judicial dirigirá el proceso con potestad plena adoptando todas las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia”, esta disposición contiene la potestad del operador de justicia de ordenar y disponer la realización de cuanta diligencia sea necesaria para la ejecución del fallo, incluida la determinación de la divisibilidad de la cosa (si no hubiera sido materia de la prueba en primera instancia), su tasación pericial y la orden de llevarla al trance de remate en subasta pública, aunque el proceso hubiera contenido la única pretensión de división y partición, y solo ello hubiera sido estimado en sentencia, de todas maneras el Juez basado en criterios técnicos y jurídicos, en etapa de ejecución puede ordenar la venta en subasta previa tasación si la cosa no es cómodamente divisible, pues ello representa no solo una consecución de sus facultades para ejecutar su sentencia, sino además la realización material del derecho de la tutela judicial efectiva prevista en el art. 115.I de la Constitución Política del Estado en su componente del derecho a la ejecución del fallo judicial, que no significa otra cosa que el derecho de “Lograr que la Resolución emitida sea cumplida y ejecutada, debido a que si se entiende que se acude a un proceso para que se reestablezca o proteja un derecho, un interés o un bien, en la medida que el fallo no se ejecute, el derecho a la jurisdicción o de acceso a la justicia no estará satisfecho” (SCP 1478/2012 de 24 de septiembre, entre otras); en conclusión, la disposición de haberse ordenado la venta en subasta pública del bien inmueble que no admite cómoda división, no se puede catalogar como ultra petita, porque forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva como garantía constitucional.
Respecto al argumento en sentido que durante el proceso se planteó la posibilidad de división y partición por propiedades horizontales –sin alegar ninguna vulneración expresa a la Ley sustantiva o procesal- estas corresponden a la fase de conciliación, que por su naturaleza tiene carácter de confidencialidad y no puede fundar derecho en favor ni en contra de ninguna de las partes, y menos constituir en fundamento de la Sentencia.
En cuanto a la alegación de la concurrencia de algún interés colectivo o público que hubiera motivado la división y partición, dicha reclamación resulta siendo impertinente y ajena a la controversia, puesto que los antecedentes no versan sobre la prevalencia de algún interés colectivo o de entidad pública, sino de una división y partición entre copropietarios particulares.
Finalmente, cabe aclarar que las partes -dentro del ámbito de su derecho dispositivo- tienen la potestad de arribar a un acuerdo transaccional sobre la división del inmueble, hasta antes de consolidar la venta en subasta pública del inmueble.
Por lo expuesto, corresponderá pronunciar resolución en la forma prevista en el art. 220.II del Código Procesal Civil.
POR TANTO
La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num.1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación cursante de fs. 433 a 435 vta., interpuesto por Brayan y Cristian ambos Amaru Lapaca, este último por sí y en representación de su hermano menor de edad Kevin Amaru Lapaca, contra el Auto de Vista Nº 101/2022 de 14 de febrero de fs. 424 a 429 vta., pronunciado por la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, con costas y costos.
Se regula honorario profesional en la suma de Bs. 1.000 en favor del profesional que contestó el recurso.
Regístrese, comuníquese y cúmplase.
Relator: Mgdo. Marco Ernesto Jaimes Molina.