TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 473/2022-RRC
Sucre, 24 de mayo de 2022
ANÁLISIS DE FONDO
Proceso: Chuquisaca 50/2021
Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva
I. DATOS GENERALES
Por memorial presentado el 7 de julio de 2021, Fernando Vásquez Calderón, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista Nº 188/2021 de 20 de mayo, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido por José Antonio Soliz Soria contra el recurrente, por la presunta comisión de los delitos de Difamación e Injuria, tipificados y sancionados por los arts. 282 y 287 del Código Penal (CP).
II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 17/2019 de 4 de junio, el Juzgado de Sentencia Segundo del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Fernando Vásquez Calderón, autor del delito de Injuria, imponiendo la pena de 6 (seis) meses de trabajos comunitarios, más pago de multa de 50 días a razón de Bs 1.- (un boliviano) por día; y, absuelto del delito de Calumnia previsto en el art. 283 del CP, en base a los siguientes argumentos:
Fernando Vásquez Calderón, en la nota de prensa difundida en el canal 15 la capital refiere: “Fernando Vásquez Calderón, tengo el Cl. 2344318, funjo como representante de la urbanización patria nueva.... queremos nosotros en esta oportunidad denunciar al abogado José Antonio Soliz Soria por el hecho que nos ha despojado de nuestros lotes, hemos confiado en el trámite de nuestros lotes para las viviendas sociales, resulta que él tenía en un principio dos lotes que nos pidió uno para él y otro para un hijo discapacitado, a la fecha muchos de nosotros hemos, 20 o 25 hemos quedado sin lotes según el informe que nos ha dado DDRR a través del THEMIS, nuestros lotes han desaparecido y paradójicamente el abogado José Antonio Solís Soria ha resultado ser propietario o poseedor de más de 10 lotes según la denuncia de la señora Marisol Ramos hija del apoderado”.
José Antonio Soliz Soria al 26 de octubre del 2015 es propietario de un lote de terreno en el Alto Florida, urbanización Patria Nueva.
El 25 de noviembre de 2015 fue emitida una resolución de la autoridad sumariante rechazando la denuncia presentada por los propietarios del Proyecto habitacional Patria Nueva.
Contra el honor de la parte querellante se realizaron escrituras en las paredes, puertas en las que se señala entre otros aspectos: José Antonio Soliz Soria, narco; estafador.
No se tiene acreditado por la parte querellante con prueba idónea que la entrevista de 20 de octubre del 2015 hubiera sido también difundida en otros medios de comunicación o que el acusado hubiera realizado otras entrevistas en las cuales acuse al querellante de la comisión del delito de despojo; así como también no se tiene acreditado que respecto a los grafitis en los cuales se hace referencia que el señor José Antonio Soliz Soria seria estafador, el autor sea el acusado; por otra parte, no se tiene acreditado que el acusado en diferentes oportunidades hubiera insultado a la esposa del querellante o a sus hijos; también no se tiene acreditado que el acusado a querellante le hubiera denunciado ante CODEPEDIS.
II.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, Fernando Vásquez Calderón presenta recurso de apelación restringida (fs. 351 a 357 y 371 a 372), alegando: i) defectos de sentencia por contradicción en su parte dispositiva y considerativa; ii) defectuosa aplicación de la Ley sustantiva penal; iii) defectos de sentencia por inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la Sentencia y la Acusación; iv) la errónea aplicación de la Ley sustantiva; v) por violaciones de derechos y garantías constitucionales, toda vez, que se opuso la excepción de falta de acción y dos incidentes de actividad procesal defectuosa por defecto absoluto, si bien en Sentencia se considera aquel aspecto cuando concluye: “los mismos que fueron resueltos oportunamente no existiendo nada pendiente al respecto”; sin embargo, por la prueba que se acompaña (actas del juicio oral y resoluciones judiciales) se demuestra que no se resolvió dichas solicitudes y no cursan porque el Juez difirió para Sentencia; empero no fue así, es decir, no se resolvió en Sentencia, violentándose el art. 124 del CPP; y, vi) defectuosa aplicación de la Ley sustantiva.
Concluye señalando de manera expresa que al amparo del art. 412 del CPP solicita audiencia de fundamentación oral y de producción de prueba.
II.2. Decreto de observaciones.
Revisada la apelación restringida presentada, mediante resolución de 8 de enero de 2021 se emite el decreto de observaciones, en relación a todos los motivos del recurso de apelación del imputado Fernando Antonio Vásquez Calderón, al haberse encontrado las siguientes omisiones:
En cuanto al primer, tercer y sexto motivo de apelación, si bien indica las normas que considera fueron vulneradas o erróneamente aplicadas o interpretadas por el A-quo, no refiere cuál la aplicación pretendida de cada una de ellas, no siendo lo mismo la forma de Resolución que pretende del Tribunal de Alzada.
Respecto al segundo, cuarto y quinto motivo de apelación, no indica las normas que considera fueron vulneradas o erróneamente aplicadas o interpretadas por el A-quo, en consecuencia, no refiere cuál la aplicación pretendida de cada una de ellas, no siendo lo mismo la forma de Resolución que pretende del Tribunal de Alzada.
Observaciones que fueron realizadas en aplicación a lo dispuesto por el primer párrafo del art. 399 del CPP.
II.3. Memorial de subsanaciones.
El apelante Fernando Antonio Vásquez Calderón, presenta el memorial que cursa a fojas 371 y vuelta, que tiene como suma, "cumple lo observado", en base a los siguientes argumentos: i) tomando en cuenta que el primer tercer y sexto motivo del recurso de apelación restringida, centra su atención en demostrar al Tribunal de Alzada, que la sentencia impugnada incurriría en el defecto de nulidad conforme señala el art 370-5) del CPP por cuanto a la fecha el tipo penal de calumnia cometido contra un funcionario público en el ejercicio de sus funciones ya no constituye un delito merced a la SPC 1250/2012 de 20 de septiembre 2012 que declara la inconstitucionalidad del tipo penal de desacato, la sentencia impugnada al condenar al recurrente sobre un hecho o conducta que a la fecha ya no constituye delito viola los arts. 115 y 117 de la Constitución Política del Estado (CPE), el art. 70 del CP con relación a los arts. 1 y 2 del CPP; y es en ese contexto que resultaría aplicable respecto al primer, tercer y sexto motivo del recurso de apelación restringida lo dispuesto por el art. 167 del CPP; y, ii) considerando que el segundo, cuarto y quinto motivo del recurso apelación restringida, centra su atención en demostrar que los delitos de difamación, injuria y calumnia cometidos contra un funcionario público a la fecha ya no constituye delito; en merito a que el Tribunal del Constitucional Plurinacional mediante la SPC 1250/2012 de 20 de septiembre 2012 ha expulsado del ordenamiento jurídico el tipo penal de desacato que estaba tipificado en el art 162 del CP, la sentencia recurrida violaría el art 370-1) del CPP por una indebida aplicación e interpretación del art. 287 del CP con relación al art 162 del CP (abrogado).
Finaliza pidiendo de conformidad al art. 412 del CPP, se señale audiencia de fundamentación oral.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 188/2021 de 20 de mayo (fs. 375 a 383), la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; declaró inadmisibles los 6 (seis) motivos del recurso de apelación restringida por no haber subsanado las observaciones formales realizadas por ese Tribunal de Apelación y por consiguiente no haber superado el juicio de admisibilidad, conforme la potestad conferida por el segundo párrafo del art. 399 del CPP, sin ingresar al fondo de los mismos, manteniéndose incólume la sentencia apelada.
III. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN
De acuerdo al Auto Supremo 730/2021-RA de 16 de agosto, corresponde el análisis de fondo de los siguientes motivos.
Denuncia que el Auto de Vista impugnado vulnera la garantía y derecho al debido proceso en su elemento defensa y el “principio de impugnación”, previstos en el art. 115.II, 117.I, 119.II y 180.II de la CPE, incurriendo en la causal de nulidad prevista en el art. 169-3) del CPP, todo ello porque pese a sus solicitudes de señalamiento de audiencia de fundamentación oral y producción de prueba, el Tribunal de apelación omitió la realización de la misma y pronunció directamente el Auto de Vista ahora impugnado, incumpliendo la previsión contenida en el art. 412 del citado Código, que no constituye una actuación formal e insustancial, sino de ejercicio pleno de sus derechos.
Refiere que el Auto de Vista impugnado, incurre en incongruencia omisiva, vulnerando el art. 124 y 398 del CPP y los arts. 115.II, 117.I y 119.II de la CPE, al declarar inadmisible el quinto motivo del recurso de apelación restringida, sin pronunciarse sobre los argumentos de su recurso, por lo que sus fundamentos no guardan relación con lo alegado por el apelante, además de citar de manera impertinente los arts. 162 y 287 del CPP como normas violadas y/o indebidamente aplicadas; por cuanto vulnera el derecho al debido proceso en su elemento defensa y falta de fundamentación y congruencia.
IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA
En el caso presente la parte recurrente plantea a través de su recurso de casación las siguientes problemáticas: i) el incumpliendo por parte del Tribunal de alzada de la previsión contenida en el art. 412 del CPP; y, ii) el vicio de incongruencia omisiva en el Auto de Vista impugnado respecto al quinto motivo del recurso de apelación restringida; situaciones que vulnerarían sus derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa; por lo que corresponde a esta Sala Penal resolver dichas problemática cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación.
IV.1. El Debido proceso.
La jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo de Justicia respecto al debido proceso ha señalado a través del Auto Supremo 199/2013 de 11 de julio, lo siguiente: “El debido proceso, es un principio legal por el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitir la oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez o tribunal, quienes deben observar los derechos fundamentales de las partes, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos; la Constitución Política del Estado, en sus artículos 115 y 117, reconoce y garantiza la aplicación del debido proceso al constituirse en fundamento esencial del Estado Plurinacional, que tiene entre sus fines y funciones esenciales garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en ella. Entre los elementos que configuran el debido proceso se encuentran: a) el derecho a la defensa, b)el derecho al juez natural, c) la garantía de presunción de inocencia, d) el derecho a ser asistido por un traductor o intérprete, e) el derecho a un proceso público, f) el derecho a la conclusión del proceso dentro de un plazo razonable, f) el derecho a recurrir, g) el derecho a la legalidad de la prueba, h) el derecho a la igualdad procesal de las partes, i) el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, j) el derecho a la motivación y congruencia de las resoluciones, k) la garantía del non bis in ídem, l) el derecho a la valoración razonable de la prueba, ll) el derecho a la comunicación previa de la acusación; m) la concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; n) el derecho a la comunicación privada con su defensor; o) el derecho a que el Estado le otorgue un defensor proporcionado por el Estado cuando el imputado no tuviere medios o no nombrare un defensor particular.
Bajo ese marco garantista, se concluye lo siguiente:
En lo relativo a la denuncia de defecto absoluto, por indebida motivación en la Sentencia, vinculada a la infracción de la garantía del debido proceso en su componente derecho a la debida fundamentación de las resoluciones, es necesario destacar que éste derecho es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los jueces, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso”.
IV.2. La fundamentación oral de la apelación restringida.
La CPE, reconoce y garantiza el principio a la impugnación, que se encuentra previsto en el art. 180.II, refiriendo textualmente que “Se garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales”, el cual conforme a la doctrina es fundamental en todo procedimiento; consecuentemente, los actos de los administradores de justicia que causen agravio al interés de cualquiera de las partes, pueden se impugnados con la finalidad de que se enmienden los agravios causados; asimismo, las normas internacionales en materia de derechos humanos, establecen que la impugnación es una garantía judicial, conforme lo establece el art. 8.2 inc. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14.5 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos. En el ordenamiento penal boliviano se reconoce el derecho a recurrir conforme a lo establecido en el art. 394 y siguientes de la norma adjetiva penal.
Dentro de esta estructura de recursos, se tiene la apelación restringida, que es planteada contra la sentencia emitida dentro del proceso, ante la posible inobservancia o errónea aplicación de la ley, conforme las previsiones del art. 407 del CPP, correspondiendo al Tribunal de apelación imprimir el trámite regulado por los arts. 411 y siguientes del citado Código, para finalmente resolver el recurso en alguna de las formas establecidas por ley.
En ese sentido, una vez remitidas las actuaciones ante el Tribunal de alzada, éste debe garantizar que las partes procesales, puedan ejercitar los derechos que la ley les otorga, debiendo convocar a audiencia pública en los supuestos de que se haya ofrecido prueba o se haya solicitado expresamente su realización conforme previene el art. 411 del CPP, quedando sujeta esta actuación a las reglas del juicio oral en lo que fuere pertinente conforme a la previsión del art. 412 de la citada norma adjetiva penal. Cabe destacar que esta audiencia de fundamentación, tiene la finalidad de dar la oportunidad a las partes a exponer sus posiciones, razón por la cual bajo los principios de igualdad y de contradicción, el Tribunal de alzada debe escuchar las respectivas posturas expresadas en este acto, pudiendo incluso concluida la última intervención, interrogar libremente conforme prevé el citado artículo, sin que el ejercicio de esa potestad implique prejuzgamiento.
También debe tenerse en cuenta, que en la señalada audiencia de fundamentación, los integrantes del Tribunal de alzada, a partir del principio de inmediación procesal característico del sistema procesal acusatorio, pueden adquirir conocimiento no sólo de los antecedentes del proceso, sino también de las circunstancias personales de las partes, útiles a los fines de la confrontación objetiva del razonamiento expresado por el A quo en el fallo cuya revisión se tramita, de manera que esta actuación tiene finalidades particulares y no se constituye en un acto meramente formal.
Por su parte, el Auto Supremo 61 de 27 de enero de 2007, estableció que “La celebración de la audiencia de fundamentación oral del recurso de apelación restringida, como parte del derecho a la defensa del recurrente, necesariamente debe ser celebrada por el Tribunal que resolverá la causa, a efecto de garantizar los principios de publicidad, oralidad e inmediación.” Asimismo, la doctrina legal aplicable estableció nítidamente que ante la petición expresa de audiencia de fundamentación oral, el Tribunal de alzada esta compelido a efectuar este actuado, por su vinculación a los derechos del debido proceso, defensa y a la tutela judicial efectiva, conforme al entendimiento descrito en el Auto Supremo 061/2013-RRC de 08 de marzo, en sentido que: “El segundo párrafo del art. 420 del CPP, establece que los Tribunales de alzada están obligados a observar en los recursos que les corresponda resolver, la doctrina legal establecida por este Tribunal Supremo; en ese entendido, con la finalidad de que se cumpla con la norma citada, es menester ratificar que, ante la petición expresa del recurrente de fundamentar su recurso en forma oral, cumpliendo lo dispuesto por los arts. 408 y 411 del CPP, el Tribunal de apelación tiene la ineludible e insoslayable obligación de señalar día y hora de audiencia para escuchar los fundamentos del recurso de apelación restringida; omitir esta obligación implica desconocer y restringir los derechos y garantías constitucionales del recurrente que hacen al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, lo que constituye defecto absoluto no susceptible de convalidación, conforme dispone el art. 169 inc. 3) del CPP”.
Por otro lado, se debe tener en cuenta los últimos lineamientos establecidos en el Auto Supremo 332/2016-RRC de 21 de abril, respecto a esta temática: “(…) el art. 411 del CPP señala que recibidas las actuaciones, si se ha ofrecido prueba o se ha solicitado expresamente la audiencia de fundamentación, el tribunal convocará a una audiencia pública dentro de los diez días de recibidas las actuaciones; concluida la audiencia o si no se convocó a la misma, la resolución se dictará en el plazo máximo de veinte días, de lo que se infiere que la audiencia a celebrarse ante el Tribunal de alzada, opera en dos supuestos: a) Cuando el apelante solicite expresamente en su memorial de recurso de apelación el señalamiento de audiencia con el propósito de fundamentar oralmente los motivos que denuncie a través del citado medio de impugnación; o b) Cuando se haya ofrecido prueba ante la denuncia de un defecto de forma o de procedimiento, en cuyo caso corresponde el señalamiento de audiencia dentro de los diez días de recibidas las actuaciones, sin necesidad de que la parte apelante la solicite expresamente, debiendo resolver el Tribunal sólo con la prueba incorporada. Estos dos supuestos emergen del contenido de dicha norma y de la propia jurisprudencia de este Tribunal de Justicia establecida sobre el tema, como la precisada en el Auto Supremo 135/2014-RRC de 28 de abril de 2014, que señaló: `… debiendo convocar a audiencia pública en los supuestos de que se haya ofrecido prueba o se haya solicitado expresamente su realización conforme previene el art. 411 del CPP…´ , ratificado en el Auto Supremo 142/2015-RRC de 27 de febrero y la propia jurisprudencia constitucional en la Sentencia Constitucional 321/2004 de 10 de marzo.
Ahora bien, en el caso de autos se establece que el recurrente no solicitó expresamente la realización de la audiencia de fundamentación oral del recurso de apelación restringida, por lo que la problemática planteada no requiere mayor análisis en cuanto al primer supuesto previsto por el art. 411 del CPP; y, respecto al segundo supuesto, es pertinente traer a colación el análisis efectuado en el Auto Supremo 273/2016-RRC de 31 de marzo, que al abordar la temática relativa a la pertinencia del ofrecimiento de prueba, señaló: “(…)también resulta necesario definir el alcance de los arts. 410 y 411 del CPP, en relación al ofrecimiento de la prueba, pues el primero prevé: “Cuando el recurso se fundamente en un defecto de forma o de procedimiento se podrá acompañar y ofrecer prueba con ese objeto…”, y el segundo que dispone: “…si se ha ofrecido prueba…” (el subrayado es propio).
De ambas normas, se establece que el ofrecimiento de prueba está dirigido exclusivamente a un defecto de procedimiento o de forma, más no así para sostener argumentos relativos a los hechos juzgados que se constituyen en el objeto del juicio, conforme lo entendió el Auto Supremo 512 de 16 de noviembre de 2006, al manifestar que: “(…) el tribunal de apelación tiene competencia para aceptar prueba ofrecida y dilucidar defectos de forma o de procedimiento, la producción de la prueba se realizará con las reglas del juicio oral y contradictorio, valorará sólo la prueba o testigos ofrecidos; empero, carece de competencia para aceptar y valorar prueba referida al objeto del proceso penal” (las negrillas son nuestras), entendimiento que guarda coherencia con el principio de que la valoración probatoria relativa a los hechos, constituye una facultad privativa del Juez o Tribunal de mérito, tal como lo precisó el Auto Supremo 524 de 17 de noviembre de 2006 al señalar: `que de acuerdo a la uniforme línea jurisprudencial definida por éste Tribunal de Alzada se encuentran impedidos de valorar la prueba, puesto que por mandato imperativo de la ley, es facultad privativa del Juez o Tribunal de Sentencia hacerlo, porque estos perciben, interpretan y comprenden como se producen las pruebas en el fragor de la contradicción de las partes´, motivo por el cual la misma Resolución destacó: `De conformidad al mandato del artículo 410 del Código de Procedimiento Penal, ´cuando el recurso se fundamente en un defecto de forma o de procedimiento, se podrá acompañar y ofrecer prueba con ese objeto la misma deberá ser producida y judicializada aplicándose las normas previstas para la producción de prueba en el recurso de apelación incidental´ y las reglas previstas para el juicio oral, teniendo la obligación el Tribunal de apelación, resolver de conformidad a lo dispuesto en el artículo 413 del Procedimiento Penal´.
En el mismo sentido, se pronunció la Sentencia Constitucional 1811/2003-R de 5 de diciembre, que sobre la temática abordada precisó lo siguiente: `(…) si bien es cierto, que el recurrente tiene derecho de ofrecer prueba en grado de apelación; empero, esta prueba únicamente puede ser producida para acreditar defectos de procedimiento y de ninguna manera para acreditar o desvirtuar los hechos juzgados, en razón de que en el nuevo sistema de impugnación, el tribunal se limita a revisar el juicio de derecho y por lo mismo, desaparece la posibilidad de la doble instancia que permita al Tribunal de Apelación, ingresar a considerar los hechos debatidos en el juicio oral y público, y menos, admitir o incorporar prueba encaminada a demostrar o desvirtuar los hechos que fueron objeto del debate´ (Las negrillas son nuestras).
Además, es preciso aclarar que el señalamiento de la audiencia de fundamentación en base al ofrecimiento de prueba se la hará siempre y cuando el Tribunal de alzada considere su utilidad y su necesidad, entendimiento coherente con el criterio establecido en la Sentencia Constitucional 321/2004 de 10 de marzo, que señalo: `En cuanto al señalamiento de la audiencia para la fundamentación oral y la recepción de prueba, cabe aclarar que en ambos casos el verificativo de la audiencia no constituye un actuado obligatorio e ineludible, por el contrario, el recurrente, en el primer caso, a tiempo de la interposición del recurso debe manifestar si fundamentará oralmente su recurso para que el Tribunal de apelación señale audiencia y, en el segundo, el tribunal señalará la audiencia correspondiente si lo estima necesario y útil. Así se colige de la previsión de los arts. 408 in fine, 410 concordante con el art. 406 CPP´”.
En aquel sentido, se hace necesario seguir desarrollando la jurisprudencia ordinaria en materia penal procesal, por lo que se debe dejar establecida la siguiente sub regla, en el caso de que en un recurso de apelación restringida coexistan dos situaciones, por un lado, una solicitud del apelante de fundamentar oralmente su apelación restringida de conformidad a la facultad establecida en el art. 411 del CPP, y por otro, una observación del Tribunal de alzada al evidenciar que el recurso de apelación restringida contiene un defecto u omisión de forma, en cuyo supuesto otorgará el plazo de tres días para que lo amplíe o corrija, bajo apercibimiento de rechazo, conforme prevé el art. 399 del mismo código. El Tribunal de alzada en caso de: i) que subsane el apelante la observación, deberá continuar con la tramitación correspondiente, señalando audiencia de fundamentación, en virtud de los arts. 399 y 412 del CPP, es decir, que cuando la apelación venza la etapa de admisibilidad, recién el Tribunal de alzada tiene el deber de convocar a la audiencia de fundamentación; ii) falta de subsanación a la observación al recurso de apelación restringida, no se encuentra reatado a convocar a la audiencia pública de fundamentación, pues al ser inadmisible rechazará el recurso de apelación sin más trámite y sin pronunciarse en el fondo. En esa línea de análisis, si el Tribunal de alzada pese a la subsanación, no lleva a cabo la audiencia de fundamentación oral del recurso, incurre en un defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 3) del CPP, vulnerando el derecho al debido proceso y a la defensa; este criterio se ha mantenido uniforme, si se tiene en cuenta que el Auto Supremo 455 de 14 de noviembre de 2005, sostuvo que el Tribunal de apelación “al omitir la petición de audiencia de ampliación y fundamentación oral del recurso de apelación restringida, vulnera el derecho a la defensa y, consecuentemente, a la garantía constitucional del ‘debido proceso’ ”.
IV.3. Análisis del caso concreto.
IV.3.1. De la denuncia del incumplimiento por parte del Tribunal de alzada de la previsión contenida en el art. 412 del CPP.
En el presente caso este tribunal al admitir el recurso de casación, consideró que los argumentos expuestos por la parte imputada eran suficientes y cumplían los presupuestos de flexibilización, al denunciarse que pese a sus solicitudes de señalamiento de audiencia de fundamentación oral y producción de prueba, el Tribunal de apelación omitió su realización y pronunció directamente el Auto de Vista ahora impugnado, incumpliendo la previsión contenida en el art. 412 del citado Código, que no constituye una actuación formal e insustancial, sino de ejercicio pleno de sus derechos.
De los antecedentes, se evidencia que el recurrente formuló recurso de apelación restringida en contra de la Sentencia condenatoria emitida en la causa; en cuyo mérito, el juzgado apelado mediante proveído de 18 de febrero de 2019, dispuso que se tiene presente la petición. Una vez remitidos los antecedentes, mediante nota de 4 de enero de 2020, se procedió a revisar la apelación restringida presentada, y mediante providencia de 8 de enero de 2021 se advirtió la existencia de observaciones.
A cuyo efecto se concedió al apelante el plazo de tres días para su subsanación; es así, que el apelante Fernando Antonio Vásquez Calderón, el memorial que cursa a fojas 371 y vuelta, que tiene como suma, "cumple lo observado" y que de manera expresa en su único “Otrosí” solicita en amparo del art. 412 del CPP, señale audiencia de fundamentación oral; sobre el particular, no existe una respuesta expresa en el decreto de 18 de enero de 2021 que se refiere al memorial de subsanación, sin mención alguna a la petición contenida en el “Otrosí”, sino de manera confusa refiere a cuatro otrosíes, notificándose a las partes; sin embargo, directamente se procedió a resolver la apelación, sin que la Sala Penal Segunda del Tribunal de Justicia de Chuquisaca, fijara audiencia de fundamentación oral del recurso de apelación pese al pedido expresó del recurrente al amparo del art. 408 del CPP.
Del antecedente señalado, se advierte que el Tribunal de apelación, omitió considerar la petición expresa realizada por el recurrente de fundamentar oralmente su recurso, obviando señalar día y hora de audiencia para este fin, actuar que esta Sala Penal considera que se encuentra enmarcado en la lógica del diseño procedimental de la materia, pues, se entiende de que cuando existe defecto u omisión de forma, el tribunal de alzada lo hará saber al recurrente, dándole un término de tres días para que lo amplíe o corrija, bajo apercibimiento de rechazo; en el caso de Autos, si bien se solicitó la fundamentación oral del recurso, no es menos cierto que a pesar de que presentó memorial con suma "cumple lo observado", no logró subsanar las observaciones efectuadas por parte del Tribunal de apelación, razón por la cual, de acuerdo a la sub regla emitida en esta resolución en la parte final del apartado IV.2., el Tribunal de apelación no se encontraba reatado a continuar con la tramitación correspondiente, convocando a la audiencia de fundamentación, pues la parte apelante no subsanó las observaciones efectuadas dentro del marco de los arts. 399 y 412 del CPP.
Por lo tanto, no se evidencia el incumplimiento por parte del Tribunal de alzada de la previsión contenida en el art. 412 del CPP, menos la vulneración de sus derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, por lo cual el presente motivo deviene como infundado.
IV.3.2. De la denuncia del vicio de incongruencia omisiva en el Auto de Vista impugnado respecto al quinto motivo del recurso de apelación restringida.
Toda vez, que como se señaló anteriormente, el recurso de apelación no venció la etapa de admisibilidad, no resulta coherente que la parte recurrente denuncie incongruencia omisiva, pues el Tribunal de alzada no aperturó su competencia para considerar el fondo del reclamo referido, relacionado con el quinto motivo del recurso de apelación restringida, pues resulta lógico que el Tribunal de alzada no se haya pronunciado sobre los argumentos de fondo de su recurso.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Fernando Vásquez Calderón, de fs. 399 a 401 vta.; con costas.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
FDO.
Magistrada Relator Msc. Olvis Eguez Oliva
Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando
Secretario de Sala M.Sc. Rommel Palacios Guereca