TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 478/2022-RRC
Sucre, 24 de mayo de 2022
ANÁLISIS DE FONDO
Proceso: Chuquisaca 51/2021
Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva
I. DATOS GENERALES
Por memorial de casación presentado el 8 de julio de 2021, cursante de fs. 697 a 705, el Ministerio Público, impugna el Auto de Vista 230/2021 de 18 de junio, de fs. 666 a 673 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido por el recurrente contra Marco Antonio Cantero Menduiña, por la presunta comisión del delito de Tráfico de sustancias controladas, previsto y sancionado por el art. 48 de la Ley del régimen de la coca y sustancias controladas (Ley 1008).
II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 2/2021 de 13 de enero (fs. 581 vta. a 588), el Tribunal de Sentencia Cuarto en lo Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, en base al principio iura novit curia, declaró a Marco Antonio Cantero Menduiña, autor y culpable de la comisión del delito de Consumo y tenencia para el consumo, previsto y sancionado por el art. 49 de la Ley 1008, imponiendo la medida de seguridad de internación en el Instituto Privado de fármaco dependientes “Monte Sinaí” de Santa Cruz, internación que tendrá duración hasta que se tenga convicción de su rehabilitación, al haberse acreditado los siguientes hechos: El 10 de septiembre de 2020 a las 18:15 aproximadamente, la Unidad Táctica de Operaciones Policiales (UTOP) realizó un operativo en la Recoleta, donde se encontró a un grupo de personas provenientes de Santa Cruz, que se trasladaron en un microbús. En la requisa del motorizado, se encontrada Marco Antonio Cantero Menduiña, en posesión de un bananero color negro, cuyo interior advertía con restos o residuos visibles de una sustancia verduzca con olor y características a marihuana y una bolsita nylon transparente zipoc vacía.
Por las pruebas documentales y testificales, se pudo probar que, de la prueba de narco test de los elementos encontrados, se tiene que la bolsita nylon ziploc, con contenido de cocaína encontrada en el piso de la plazuela de la Recoleta, arrojando el peso de cinco gramos de cocaína, la bolsita nylon encontrada en el asiento del microbús a lado del imputado, arrojó un peso de cinco gramos de marihuana, la bolsita nylon encontrada a la altura de la llanta de auxilio de la camioneta de la UTOP en un chulo de lana color plomo, arrojó un peso de veintiséis gramos de marihuana, teniendo un total de cinco gramos de cocaína y treinta y un gramos de marihuana. Se probó también que, el imputado es farmacodependiente.
No se demostró ni probó objetivamente que, la bolsita nylon ziploc con contenido de cocaína, ni las bolsitas nylon encontradas en el asiento del microbús y cerca de la llanta de auxilio de la camioneta de la UTOP, ni el chulo de lana color plomo, pertenezcan al imputado. Tampoco se demostró ni probó objetivamente que el imputado haya comercializado las sustancias controladas encontradas.
II.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, el Ministerio Público formuló Recurso de Apelación Restringida y memorial de subsanación (fs. 634 a 644 y 692 a 693), alegando los siguientes motivos:
A) Apelación respecto del incidente de rechazo de exclusión probatoria, por ausencia de debida fundamentación que vulnera el debido proceso, considerando que, el certificado médico psiquiátrico de 8 de octubre de 2020 denota trastornos mentales de comportamiento debido al uso de Cannabinoides y de Cocaína en el imputado, presentado el síndrome de abstinencia; sin embargo, el dictamen pericial de Toxicología forense realizado por el IDIF y entregado el 20 de octubre de 2020, evidencia que, la supuesta situación de consumidor del imputado no existían, pues no se refleja en los resultados, presencia de metabolitos de marihuana o cocaína en el imputado, por consiguiente, no puede ser consumidor inmediato ni con anterioridad; concluyendo que el certificado médico psiquiátrico es falso en su contenido y no condice con el Dictamen pericial toxicológico, y esta contraposición se explica porque el documento en cuestión es solo un certificado y no una prueba pericial científica.
B) Apelación restringida: Con base en los siguientes defectos:
Omisión de descripción probatoria y valorativa de la prueba judicializada que recae en defecto de Sentencia de acuerdo al art. 370 inc. 5) del Código de Procedimiento Penal (CPP), que vulnera el debido proceso en su componente del derecho a la valoración razonable de la prueba, arts. 124 y 173 del CPP, ya que, la i) Sentencia apelada en el Segundo Considerando denota un trabajo descriptivo referencial al indicar el código y el documento de que trata y no cumple la labor anunciada de realizar una verdadera descripción fundamentada del medio probatorio, omisión que se repite en toda la prueba documental y testifical, omitiendo gravemente el juzgador esta obligación que hace al elemento descriptivo que se debe realizar de la prueba judicializada detallando su contenido para que sirva de base para determinar los aspectos importantes y extractar los hechos que fueron o no probados; ii) Ante esa ausencia no podría realizarse un trabajo de análisis al no poderse extractar una conclusión valorativa en términos de utilidad y pertinencia para el fondo del juicio y sustentar una Sentencia; iii) La relación de los medios probatorios supuestamente descritos por el juzgador no guarda congruencia o similitud con la prueba efectivamente introducida, pues existen pruebas, como la MPD1 que alude a un informe circunstanciado de 17 de agosto de 2020 o la prueba MPD2 referida a un acta de requisa de vehículo, documentales que no fueron ofrecidas ni judicializadas; iv) Ante esta prueba inexistente, el Juez le otorga valor probatorio, conclusión y otorgamiento alejado a la realidad sobre prueba documental ficticia; v) El Juez no consigna en su operación descriptiva y valorativa a la prueba material de evidencias, con referencia al bananero con residuos de marihuana, las bolsitas ziploc que contenían marihuana y cocaína, el chulo de lana color plomo y finalmente la grana de gas encontrada en el equipaje del imputado, desconociendo si estas evidencias fueron tomadas en cuenta o qué valor se las otorgó.
Inobservancia y errónea aplicación de la ley sustantiva de los art. 48 y 49 con relación al art. 33 inc. m) de la Ley 1008, que implica defecto de Sentencia, art. 370 inc. 1) del CPP, ya que, i) La Sentencia declara al imputado Marco Antonio Cantero Menduiña, autor y culpable de la comisión del delito de Consumo y tenencia para el consumo, previsto y sancionado por el art. 49 de la Ley 1008, fundamentando el Juez en la Fundamentación jurídica del fallo, el AS 315 de 25 de agosto de 2006, señalando que el delito de Tráfico únicamente se concretiza si de por medio se presenta el elemento de la comercialización; empero, por la dinámica jurisprudencial que emana del Supremo Tribunal, se tienen los Autos Supremos 368 de 12 de noviembre de 2010 y 392 del mismo mes y año, que establecen que, versan sobre la definición contenida en el art. 33 inc. m) de la Ley 1008, tiene el carácter no solo el hecho de comercializar o negociar, sino también el de poseer dolosamente, tener en depósito o almacenamiento y transportar algunas de esas sustancias, aspectos que el juzgador no ha considerado. ii) Lo establecido en el art. 49 de la Ley 1008 establece que, la cantidad mínima para consumo personal inmediato será determinada previo dictamen de dos especialistas de un instituto de farmacodependencia público, por lo que, el juzgador en base a un certificado cuestionado en su veracidad, atribuyó la calidad de consumidor al acusado para disponer su absolución por el delito de Tráfico y disponer su internación, pero incumpliendo la norma sustantiva penal de la Ley 1008. iii) Inobservó e inaplicó el art. 48 de la Ley 1008, ya que, por la prueba aportada por el Ministerio Público, es suficiente y convincente para determinar la concurrencia de aquel delito, puesto que, el imputado fue encontrado en poder de sustancias controladas; sin embargo, la Sentencia pretende establecer que, tratándose de cantidades mínimas, no se puede por ese hecho, estar comprendidas dentro del contexto delictivo de Tráfico, error en el que incurre sin tomar en cuenta la doctrina legal aplicable establecida en los Autos Supremos 25/2014-RRCde 24 de marzo, 612/2015-RRC de 7 de octubre, 678 de 27 de noviembre de 2014 y 345/2015-RRC de 3 de junio. iv) Ante la alegación de que, el Ministerio Público no produjo prueba destinada a desvirtuar la situación de consumidor del imputado, por el principio de verdad material, el juzgador al emitir una resolución, está obligado a juzgar los hechos tal como se presentaron y analizarlos dentro de los acontecimientos en los cuales encuentran explicación o que los generaron, aspecto que fue puesto en conocimiento del Juez para tomar en cuenta el dictamen pericial del IDIF; pero, el juzgador se basó en la formalidad aparente que emerge de un documento fraudulento para declarar al imputado consumidor.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 230/2021 de 18 de junio, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró improcedente el Recurso de Apelación Incidental y, respecto al Recurso de Apelación Restringida, rechazó por inadmisible el primer motivo de agravio e improcedente el segundo motivo de agravio; en consecuencia, declaró improcedente el recurso planteado, confirmando la Sentencia apelada, con los siguientes argumentos:
A) Respecto al motivo de la apelación incidental, el Ministerio Público a momento de interponer el incidente de exclusión probatoria, debió fundamentar por qué la prueba (Certificado médico psiquiátrico), objeto del incidente, debería ser excluida y no formar parte de la prueba de descargo de la parte imputada.
B) Respecto al Recurso de Apelación Restringida, 1) Mediante decreto del 23 de marzo de 2021, en aplicación del art. 399 del CPP, ante la verificación de incumplimiento de varios de los requisitos establecidos en el art 408 del CPP, se concede el plazo legal para la subsanación de las observaciones advertidas; empero, por informe de secretaría, el recurrente no ha subsanado las observaciones. 2) Bajo la fundamentación realizada por el Tribunal de Sentencia, se colige que, se ha observado y se ha cumplido a cabalidad con la subsunción de los hechos probados y no probados al tipo penal descrito en el art. 49 de la Ley 1008 (Consumo y tenencia para el consumo), con la debida fundamentación exigida por el art. 125 del CPP.
III. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN
De acuerdo al Auto Supremo 1021/2021-RA de 13 de septiembre, corresponde el análisis de fondo de los siguientes motivos:
El Auto de Vista incurrió en incongruencia omisiva, vulnerando los derechos al debido proceso y acceso la justicia, inobservancia de los arts. 124 y 398 del CPP constituyendo un defecto absoluto no susceptible de convalidación que vulnera derechos y garantías reconocidos por la Constitución Política del Estado (CPE), respecto a la presentación dentro de los plazos establecidos ya que, la Sala Penal Primera, mediante el decreto de 23 de marzo de 2021, otorgó el plazo de ley al Ministerio Público para subsanar supuestas omisiones u observaciones de la apelación, habiéndose cumplido con el decreto y dentro del plazo se presentó el memorial; sin embargo, el Auto de Vista de acuerdo a un informe de Secretaría, señaló que, el recurrente no ha subsanado las observaciones realizadas, por lo que no se pudo ingresar al fondo del asunto correspondiente al primer motivo de apelación.
Se denuncia inobservancia y errónea aplicación de la ley sustantiva, de los arts. 49 y 48 del CP con relación al art. 33 inc. m) de la Ley 1008, que implica el defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, ya que, el Tribunal de mérito se ha basado en un certificado médico psiquiátrico en el cual se indica que el acusado es un farmacodependiente; sin embargo, este documento introducido a juicio no cumple con los requisitos establecidos en el art. 49 de la Ley 1008, menos con los del art. 201 del CPP, ya que, al tratarse de acreditaciones emergentes de conocimientos especializados en una ciencia, debieron tratarse por un dictamen pericial y no con una simple certificación, el Tribunal de Alzada para este entendido, no se ha pronunciado en absoluto simplemente se ha limitado a transcribir fragmentos de la sentencia impugnada y al carecer de la debida fundamentación y motivación vulnera el principio de legalidad y el debido proceso.
IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA
En el caso presente, la parte recurrente plantea a través de su Recurso de Casación, incongruencia omisiva y falta de fundamentación y motivación, por lo que corresponde a esta Sala Penal, resolver el recurso interpuesto bajo los supuestos de flexibilización, cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación.
IV.1. Sobre la denuncia de incongruencia omisiva.
El recurrente denuncia que, el Auto de Vista incurrió en incongruencia omisiva, vulnerando los derechos al debido proceso y acceso la justicia e inobservancia de los arts. 124 y 398 del CPP, constituyendo un defecto absoluto no susceptible de convalidación, ya que, pese a haber respondido mediante memorial que subsanaba las supuestas omisiones u observaciones de la apelación, dentro del plazo establecido en el decreto de 23 de marzo de 2021, el Auto de Vista de acuerdo a un informe de Secretaría, señaló que el recurrente no ha subsanado las observaciones realizadas, por lo que, no resolvió en el fondo los agravios denunciados en el primer motivo de apelación.
Revisados los antecedentes que cursan en esta Sala Penal, se tiene que, una vez presentado el Recurso de Apelación Restringida, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Chuquisaca, mediante decreto del 23 de marzo de 2021, conforme lo señalado por el art. 399 del CPP, observa y otorga un plazo de tres días para subsanar lo extrañado con relación al primero motivo del recurso presentado. El 9 de abril de 2021, el Secretario de Cámara de la Sala Penal Primera del citado Tribunal Departamental, eleva un informe señalando que, la notificación con el decreto se realizó el mismo 23 de marzo como consta en el formulario de notificación; sin embargo, hasta aquella fecha, no se había presentado ningún memorial de subsanación. Ante esta situación, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Chuquisaca, emite el Auto de Vista 230/2021 de 18 de junio, disponiendo el rechazo por inadmisibilidad del primer motivo señalado por el Ministerio Público.
En antecedentes, también cursa una fotocopia del memorial firmado por el representante del Ministerio Público, correspondiente al 25 de marzo, con la referencia de “Cumple observación y pide”; asimismo, hay una certificación del “Estado del caso”, documento que señala que, el 25 de marzo de 2021, el Fiscal de Materia Silvestre Alaca Ibarra, envió, mediante el sistema de interoperabilidad, el memorial con la descripción de “Cumple observación y pide”.
En ese orden, de la verificación del proceso, y ante la constatación del formulario señalado como “Estado del caso”, se tiene que, el Ministerio Público, presentó el 25 de marzo de 2021 a las 16:17, mediante interoperabilidad, el memorial que cumplía con lo observado, en respuesta al decreto pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, y ante ello, dicha Sala no ingresó a revisar en el fondo los agravios denunciados en el Recurso de Apelación Restringida, evadiendo de esa forma, dar una respuesta a lo solicitado por el apelante, incurriendo en el defecto de incongruencia omisiva; por lo que, en consideración a los principios de impugnación y seguridad jurídica, para una correcta y funcional administración de justicia, el motivo deviene en fundado.
IV.2. Sobre la denuncia de falta de fundamentación y motivación.
El recurrente alega inobservancia y errónea aplicación de la ley sustantiva, de los arts. 49 y 48 del CP con relación al art. 33 inc. m) de la Ley 1008, que implica el defecto de sentencia previsto en el art 370 inc. 1), ya que, el Tribunal de Alzada se ha basado en un certificado médico psiquiátrico en el cual se indica que el acusado es un farmacodependiente; sin embargo, este documento introducido a juicio no cumple con los requisitos establecidos en el art. 49 de la Ley 1008, y del art. 201 del CPP, ya que, al tratarse de acreditaciones emergentes de conocimientos especializados en una ciencia, debieron tratarse por un dictamen pericial y no con una simple certificación. El Tribunal de Alzada para este entendido, manifiesta el recurrente que, no se pronunció en absoluto, simplemente se limitó a transcribir fragmentos de la sentencia impugnada y al carecer de la debida fundamentación y motivación, vulnera el principio de legalidad y el debido proceso.
Con relación a este motivo casacional, revisado el Recurso de Casación, se constata que, el recurrente denuncia incongruencia omisiva y falta de fundamentación y motivación al resolver el segundo agravio denunciado en el Recurso de Apelación Restringida, considerando lo siguiente: a) En el Recurso de Apelación Restringida, se denunció que la Sentencia 2/2021, incurrió en inobservancia y errónea aplicación de la ley sustantiva, de los arts. 49 y 48 del CP con relación al art. 33 inc. m) de la Ley 1008, que implica el defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, ya que, se subsume la conducta del imputado al delito previsto en el art. 49 de la Ley 1008, sin que existan razones ni criterios que fundamenten la relación entre las pruebas valoradas, los hechos probados y no probados y los elementos constitutivos de los tipos penales, previstos en los arts. 48 y 49 de la Ley 1008. El recurrente señaló que, la Sentencia apelada se basó en el entendimiento que se desprende del AS 315/2006 de 25 de agosto, respecto a que, el delito de Tráfico tiene por elemento esencial la comercialización; empero, a decir del Ministerio Público, aquel entendimiento estaría superado a través de los Autos Supremos 392/2010 del 19 de noviembre y el 368/2010 de 12 de noviembre, que establecerían que, el inciso m) del art. 33 de la Ley 1008, señala que tiene ese carácter, no sólo por el hecho de comercializar o negociar, sino también por el de poseer dolosamente, tener en depósito o almacenamiento y transportar alguna de dichas sustancias; sin embargo, el Auto de Vista impugnado no se pronunció al respecto y, por el contrario, el Tribunal de Alzada, únicamente se limitó a transcribir lo establecido en el AS 315/2006 de 25 de agosto, sin fundamentar, motivar ni plasmar un análisis de lo realizado. b) En el Recurso de Apelación Restringida, se reclamó el hecho de que, el Tribunal de Sentencia resuelve que la conducta del imputado se subsume al delito de Consumo y tenencia para el consumo, sin que se cumplan los requisitos establecidos en el art. 49 de la Ley 1008, que establece que: “la cantidad mínima para consumo personal inmediato será determinada previo dictamen de dos especialistas de un instituto de farmacodependencia público. Si la tenencia fuese mayor a la cantidad mínima, caerá en la tipificación del art. 48 de esta ley”. La Sentencia apelada se ha basado en un Certificado médico psiquiátrico; sin embargo, esa prueba de descargo no cumpliría con los requisitos establecidos en el art. 49 de la Ley 1008, ya que no se trata de un informe pericial y no fue emitido por dos especialistas de un instituto de farmacodependencia público; empero, el Tribunal de Apelación no se pronunció en lo absoluto, limitándose a transcribir fragmentos de la Sentencia y emitir una decisión sin previa fundamentación ni motivación; por lo que, a fin de salvaguardar el principio de impugnación, y para una adecuada metodología de análisis, se ingresa a resolver este motivo en los términos precisados, punto por punto.
Sobre el inciso a), de la atenta revisión del Auto de Vista impugnado, se tiene que, el Tribunal de Alzada, en la identificación del segundo motivo de agravio formulado por parte del apelante, reconoce textualmente: “Fundamentación de derecho. – Alega que, el juzgador no observó los Autos Supremos 392/2010 y 368/2010…”; empero, en su respuesta solo hace una vaga y corta mención al AS 368/2010, para luego transcribir los arts. 48 y 33 inc. m) ambos de la Ley 1008 y traer a colación el AS 315/2006 de 25 de agosto, evitando si quiera mencionar y analizar a los otros Autos Supremos que refirió el recurrente.
En ese orden, el Tribunal de Apelación, no responde a lo planteado por el recurrente, sobre el análisis del delito de Tráfico bajo los entendimientos de los Autos Supremos 392/2010 del 19 de noviembre y el 368/2010 de 12 de noviembre, lo que, establecerían una línea diferente a la del AS 315/2006 de 25 de agosto.
En cuanto al inciso b), analizando el Auto de Vista impugnado, refiere que, la Sentencia realiza una exposición de los art. 33, 48 y 49 de la Ley 1008, para luego extractar partes de la señalada resolución en su punto III.2 Fundamentación lógica y jurídica del fallo, continuando con una transcripción del art. 49 de la Ley 1008, para volver a copiar textualmente el punto III.3 Conclusiones de la Sentencia y, finalmente, establecer que se ha cumplido a cabalidad con la subsunción de los hechos probados y no probados del tipo penal descrito en el art. 49 de la Ley 1008.
Como corolario, esta Sala Penal evidencia que, el Tribunal de Alzada no emite una resolución debidamente fundamentada y motivada, pues la respuesta al segundo agravio planteado por el recurrente en su Recurso de Apelación Restringida, es mayoritariamente la copia fiel ya sea de la Sentencia impugnada o de arts. de la Ley 1008; sin embargo, es necesario recordar a los Vocales que, el AS 192/2016-RRC de 14 de marzo expresa que: “En ese sentido, conforme a la doctrina y jurisprudencia nacional internacional referida al deber de fundamentación de las resoluciones en materia penal, exige de parte del Juez o Tribunal de Sentencia, desarrolle una actividad fundamentadora o motivadora del fallo que comprende varios momentos; a saber, la fundamentación descriptiva, fáctica, analítica o intelectiva y la jurídica…”.
En ese sentido, el Auto de Vista, también debe cumplir con una fundamentación y motivación que respalde el análisis intelectivo y jurídico que se realiza. A más de ello, el Tribunal de Apelación, tampoco responde al recurrente, respecto a la denuncia de errónea aplicación de la ley sustantiva con relación al segundo párrafo del art. 49 de la Ley 1008, recayendo nuevamente en incongruencia omisiva; por lo tanto, considerando las omisiones y falencias señaladas, tanto en el inciso a) como en el b) de este segundo agravio denunciado, el motivo deviene en fundado.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ, lo previsto por el art. 419 del CPP, en el contexto del art. 40 parág. I de la Ley 254, declara FUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por el Ministerio Público; a cuya consecuencia, se DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 230/2021 de 18 de junio, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, disponiendo que, esta misma instancia, previo sorteo y sin espera de turno de forma inmediata, devueltos los antecedentes, pronuncie un nuevo Auto de Vista en conformidad a los razonamientos doctrinarios establecidos en la presente Resolución.
A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, para que, por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de los Jueces en materia penal de su jurisdicción, para el cumplimiento al deber contenido en el último párrafo de esa norma, bajo apercibimiento.
En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de la Sala comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura, a los efectos administrativos y disciplinarios que correspondan.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
FDO.
Magistrado Relator Msc. Olvis Eguez Oliva
Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando
Secretario de Sala M.Sc. Rommel Palacios Guereca