TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Auto Supremo Nº 333
Sucre, 23 de junio de 2022
Expediente : 179/2022-S
Demandante : Eliodoro Cuellar Yovio
Demandado : Empresa “BOLIVIAN BLOCH ADVENTURE” LTDA
Proceso : Reintegro de Beneficios Sociales y derechos laborales
Departamento : Santa Cruz
Magistrado Relator : Lic. José Antonio Revilla Martínez
VISTOS: El recurso de casación de fs. 203 a 205, interpuesto por la empresa BOLIVIAN BLOCH ADVENTURE LTDA, representada por Mauricio Saldaña Fernández, contra el Auto de Vista Nº 86 de 9 de septiembre de 2021, de fs. 189 a 198, emitido por la Sala Social Administrativa, Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Tributaria Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso de reintegro de beneficios sociales y derechos laborales, seguido por Eliodoro Cuellar Yovio, contra la empresa recurrente; la contestación de fs. 210 a 212; el Auto N° 16 de 14 de marzo de 2022 de fs. 213 que concedió el recurso, el Auto de admisión de 12 de abril de 2022 de fs. 221 que admitió el recurso; todo cuanto ver convino y se tuvo presente:
I. ANTECEDENTES PROCESALES
Sentencia
La Juez Tercero de Trabajo y Seguridad Social de Santa Cruz, emitió la Sentencia Nº 271/18 de 31 de julio de 2020, de fs. 162 a 169, declarando PROBADA en parte la demanda de fs. 82 a 83 y vta., sin costas; ordenando a la empresa demandada, pague en favor del demandante la suma de Bs. 97.933,57.- (Noventa y siete mil novecientos treinta y tres 57/100 bolivianos) por concepto de pago de reintegro de beneficios sociales, multa del 30% más actualización y reajustes dispuestos en el art. 9 del Decreto Supremo (DS) N° 28699 del 01 de mayo de 2006, que será calculada en ejecución de sentencia.
Auto de Vista.
En apelación interpuesta por Eliodoro Cuellar Yovio, de fs. 171 a 175, la Sala Social, Administrativa, Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Tributaria Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, por Auto de Vista Nº 86 de 9 de septiembre de 2021, de fs. 189 a 198, REVOCÓ PARCIALMENTE la Sentencia Nº 48 de 31 de julio de 2020, consecuentemente declaró probada en parte la demanda a favor del demandante, determinando que corresponde reconocer el pago de horas extraordinarias y el bono de antigüedad conforme la escala prevista en el art. 60 del DS N° 21060 de 29 de agosto de 1985; disponiendo que la empresa demandada pague el monto de Bs. 270.149,95 (Doscientos setenta mil ciento cuarenta y nueve 95/100 Bolivianos) a favor del demandante Eliodoro Cuellar Yovio, conforme a la liquidación inserta en el Auto de Vista señalado.
II.- RECURSO DE CASACIÓN, CONTESTACIÓN, ADMISIÓN:
Contra el indicado Auto de Vista, la empresa demandada, interpuso recurso de casación, conforme los siguientes argumentos:
No se analizó ni valoró el fondo y sin considerar la verdad material de las horas extraordinarias demandadas se vulneró el debido proceso y los arts. 46 de la Ley general del trabajo (LGT) y 36 de su Decreto Reglamentario (DR-LGT), al tergiversar y desnaturalizar las funciones de dirección y confianza del demandante para reconocerle horas extras a todas luces improcedente.
Se transgredió el art. 50 de la LGT que faculta al Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social autorizar a los empleadores a extender 2 horas la jornada laboral, sin lugar al pago de horas extraordinarias y bajo petición expresa de la parte empleadora, algo que nunca ocurrió.
Se otorgó valor probatorio a dos testigos, que indicaron que el ex trabajador cumplía funciones de jardinería, limpieza de piscina y que su trabajo no era únicamente de seguridad y vigilancia, afirmando que éste último cargo no sería de dirección ni confianza, a pesar de que el mismo ex trabajador reconoció que cumplía funciones de vigilancia y seguridad.
Omitió considerar la prueba presentada por la empresa, debido a ello desnaturaliza las funciones del demandante, como si hubiera sido únicamente jardinero y personal de limpieza, no así un cuidante o personal de vigilancia; funciones que están incluidas en las excepciones al pago de horas extraordinarias como específicamente señala el párrafo segundo del art. 46 de la LGT, en relación directa con el art. 36 del DR-LGT; pues, confiarle el cuidado de un inmueble ajeno al ex trabajador, supone un alto grado de confianza.
Petitorio
Solicitó se case el Auto de Vista Nº 86 de 9 de septiembre de 2021 y deliberando en el fondo, se declare probada en parte la demanda, debiendo quedar subsistente lo determinado en Sentencia de primera instancia.
Contestación al recurso:
Por memorial de fs. 210 a 212, el demandante contestó argumentando que, la empresa recurrente alegó una supuesta violación de las normas legales laborales, que las mismas fueron aplicadas indebida y erróneamente; sin embargo, no señaló específicamente qué norma legal ha sido violada o aplicada errónea e indebidamente, limitándose a señalar el art. 46 de la LGT referida a la jornada de trabajo y el art. 115-II de la Constitución Política del Estado (CPE), sin referir de qué modo el Tribunal de alzada violó dichas normas.
Refiere la empresa recurrente que se dio valor probatorio a la declaración de dos testigos y se omitió valorar la prueba de descargo presentada, extremo que no sucedió; toda vez que, el Tribunal de apelación valoró correctamente la prueba aportada por ambas partes; concluyó solicitando el rechazo del recurso interpuesto y declare ejecutoriado el Auto de Vista.
Admisión:
Concedido el recurso, este Tribunal mediante Auto de 12 de abril de 2022 de fs. 221 y vta. admitió el recurso, por consiguiente, se pasa a considerar:
III.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:
En mérito de los antecedentes expuestos, de la revisión minuciosa del cuaderno procesal y lo señalado en el recurso de casación, corresponde considerar lo siguiente:
Es necesario recordar que el recurso de nulidad o casación es un recurso FORMAL, cuya procedencia se encuentra señalada con precisión en la ley, tratándose de un recurso EXTRAORDINARIO y no de una instancia más del proceso; puede ser recurso de casación en el fondo y/o en la forma o de nulidad, el que puede ser interpuesto, en un mismo memorial, señalando expresamente las causales invocadas en cada uno de los efectos pretendidos y con la fundamentación que sustente dicha pretensión de manera precisa y concreta, tomando en cuenta las causas que motivan la casación, ya sea en la forma, en el fondo o en ambos casos, no siendo suficiente la simple cita de disposiciones legales, sino demostrar en qué consiste la infracción que se acusa; en consecuencia el recurrente tiene la carga de examinar e impugnar todos y cada uno de los fundamentos de la decisión recurrida, demostrando en forma concreta y precisa, cómo, por qué y en qué forma hubieran sido violadas.
Por otra parte, con relación a la valoración de prueba, corresponde citar lo consignado en el Auto Supremo Nº 618/2019 de 14 de noviembre, emitido por ésta Sala que sobre el particular refirió: “…excepcionalmente, podrá producirse una revisión o revaloración de la prueba, en la medida en que en el recurso se acuse y se pruebe la existencia de error de hecho o de derecho, de acuerdo con la regla que establece el art. 271-I del citado CPC, que textualmente señala como causal de casación: “Procederá también cuando en la apreciación de las pruebas se hubiera incurrido en error de derecho o error de hecho. Este último deberá evidenciarse por documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación manifiesta de la autoridad judicial”.
El autor Pastor Ortiz Mattos, en su obra, “El Recurso de Casación en Bolivia”, página 157, expresa "...El error de hecho se da cuando la apreciación falsa recae sobre un hecho material; tal error, en el que incurre el juez de fondo en el fallo recurrido, cuando considera que no hay prueba eficiente de un hecho determinado siendo así que ella existe y que la equivocación está probada con un documento auténtico", y "El error de derecho recae sobre la existencia o interpretación de una norma jurídica. En el caso que nos interesa cuando el juez o tribunal de fondo, ignorando el valor que atribuye la ley a cierta prueba, le asigna un valor distinto". Si se acusa error de hecho y de derecho, al no tratarse de un mismo y único concepto, conforme señala la doctrina y la jurisprudencia, estos deben desarrollarse de manera separada, objetiva y concreta; puesto que en el primer caso, la especificación debe recaer en los medios de prueba aportados al proceso y a los que el juzgador de instancia no le atribuyó el valor que la Ley le asigna; y en el segundo caso, el error debe quedar objetivamente demostrado y ser manifiesto como dispone la norma, por lo que debe ser contrastado dicho error con un documento auténtico que lo demuestre, a efectos que de manera excepcional se proceda a una revaloración de esa prueba.
En cuanto al error de hecho en la apreciación de las pruebas, cuando la resolución materia del recurso de casación se apoya en un conjunto de medios de prueba que concurrieron todos a formar la convicción del tribunal, no basta para objetarla, que se ataquen algunos de tales medios, suponiendo eficaz el ataque, si los que restan son suficientes para apoyar la solución a la que llegó aquel, ni tampoco que se hubiese dejado de considerar algunas pruebas si la sentencia se funda en otras que no han sido atacadas. En este supuesto, cuando se acusa la falta de apreciación de las pruebas, no basta con relacionarlas sino es necesario explicar, de manera precisa, frente a cada una de ellas, qué es lo que en verdad acreditan, de qué manera incidió su falta de valoración en la decisión, lo que permite a la Sala establecer la magnitud de la omisión, que debe ser ostensible y trascendente, bajo pena de no lograr el objetivo de destruir la presunción de acierto y legalidad que ampara a la resolución que es objeto del recurso de casación. Ese error de hecho por lo tanto requiere, ser ostensible y manifiesto lo que en palabras del autor René Parra significa “sea evidente, patente, claro, sin que para apreciarlo se puedan efectuar elucubraciones o raciocinios complejos” (Auto Supremo 230/2016 de 3 de agosto, Resúmenes de Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Gestión 2016, página 196)
La libre valoración de la prueba en materia laboral
Por otra parte, corresponde referir, también, que dada la implicancia de los derechos tutelados en materia social y conforme a la naturaleza propia de los mismos, que asisten a todo trabajador, en el marco de los principios rectores que deben observarse ante una evidente desproporción y desigualdad frente a su empleador; es que la normativa laboral a ser aplicada desde y a partir de la Constitución Política Estado, conforme lo establece el art. 48-II; importa que, el juzgador en relación a la valoración de la prueba, no sujete su decisión a la prueba tasada; es así que, circunscribiendo su decisión, ésta debe estar en función a la valoración de las pruebas en su conjunto y de manera armónica con los demás medios de pruebas, tomando en cuenta que conforme prescribe el art. 3-j) del Código Procesal del Trabajo (CPT), que determina la libre apreciación de la prueba; corresponde valorar las pruebas con un amplio margen de libertad y de acuerdo a la sana lógica; y en relación con el art. 158 del mismo cuerpo legal, no se encuentra sujeto a la tarifa legal de las pruebas, por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios que informan la sana crítica de las mismas y atendiendo a las circunstancias relevantes del proceso y a la conducta procesal observada por las partes; apreciando además de ello, los indicios de forma conjunta, destacando su gravedad, concordancia y convergencia, conforme dispone el art. 200 del CPT.
Del principio de inversión de la prueba en materia laboral
La Constitución Política del Estado, establece fundamentos laborales y de protección al trabajador; en ese sentido, en su art. 48-I y II señala: “Las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio” ;“Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador”.
El principio de inversión de la prueba, contenido en la norma constitucional citada, establece que la carga de la prueba le corresponde al empleador. Este principio en materia laboral, es contrario a la regla general de principio de aportación de prueba, que establece: “quién afirma un hecho debe probarlo”; en el proceso laboral se traslada esa responsabilidad al empleador demandado.
El art. 66 del CPT establece que, en todo juicio social, incoado por el trabajador, la carga de la prueba corresponde al empleador, sin perjuicio que aquel pueda ofrecer las pruebas que estime convenientes. A su vez el art. 150 de la misma norma procesal, establece que en esta materia corresponde al empleador demandado desvirtuar los fundamentos de la acción, sin perjuicio que el actor aporte las pruebas que crea conveniente.
La inversión de la prueba en materia laboral goza -por así decirlo- de una presunción de veracidad respecto a la demanda del trabajador, “presunción juris tantum”, que debe ser destruida por el empleador con las pruebas que este aportara en su defensa.
El principio de verdad material
Una de las principales reformas a la administración de justicia, se produjo a través del reconocimiento y mandato constitucional de prevalecer a la verdad material sobre la verdad formal; así los arts. 180-I de la CPE y 30-11 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), establecen como un principio procesal a dicha verdad, con la finalidad que toda resolución contemple de forma inexcusable la manera y cómo ocurrieron los hechos, en estricto cumplimiento de las garantías procesales; es decir, dando prevalencia a la verdad, a la realidad de los acontecimientos suscitados, antes de subsumir el accionar jurisdiccional en ritualismos procesales que no conducen a la correcta aplicación de la justicia.
Principio, que bajo el establecimiento de la visión de justicia que propugna el Estado Boliviano y de manera imperativa el Órgano Judicial, debe ser cumplido inexcusablemente en todo proceso; aplicando la normativa vigente desde la CPE y no de forma inversa.
En ese contexto la SCP No. 1662/2012 de 1 de octubre, definió al principio procesal de verdad material, cuando precisó:“…Entre los principios de la jurisdicción ordinaria consagrados en la Constitución Política del Estado, en el art. 180.I, se encuentra el de verdad material, cuyo contenido constitucional implica la superación de la dependencia de la verdad formal o la que emerge de los procedimientos judiciales, por eso es aquella verdad que corresponde a la realidad, superando cualquier limitación formal que restrinja o distorsione la percepción de los hechos a la persona encargada de juzgar a otro ser humano, o de definir sus derecho y obligaciones, dando lugar a una decisión injusta que no responda a los principios, y valores éticos consagrados en la Norma Suprema de nuestro país, a los que todas las autoridades del Órgano Jurisdiccional y de otras instancias, se encuentran impelidos de dar aplicación, entre ellas, al principio de verdad material, por sobre la limitada verdad formal”.
Horas extras
El art. 46 de la LGT, regula la jornada laboral, disponiendo que será de 8 horas por día y de 48 horas por semana; sin embargo, el segundo párrafo de la citada disposición, refiere que: “Se exceptúan a los empleados u obreros que ocupen cargos de dirección, vigilancia o confianza, o que trabajen discontinuadamente, o que realicen labores que por su naturaleza no pueden someterse a jornadas de trabajo, en esos casos tendrá una hora de descanso dentro del día y no podrán trabajar más de 12 horas diarias” (la negrilla es añadida), en el art. 36 del DR-LGT, se establece; “Los gerentes, directores, administradores, representantes o apoderados que trabajen sin fiscalización superior inmediata, quedan comprendidos en la excepción establecida en el segundo párrafo del artículo 46 de la Ley”.
El art. 41 de esta norma reglamentaria, complementa que para el computo de las horas extraordinarias debe llevarse un registro especial, conforme al modelo que apruebe la Inspectoría General del Trabajo, hoy dependiente del Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social; asimismo, el art. 14 del DS N° 21137 de 30 de noviembre de 1985, dispone: “Las empresas reguladas por la ley general del trabajo, se sujetaran sus disposiciones para el pago de horas extraordinarias por trabajos efectivamente realizados en exceso de la jornada mensual completa en estricta aplicación del artículo 46 de la misma ley y del artículo 36 de su reglamento. Se suprime el pago de horas fijas de sobretiempo”.
Bajo éste marco normativo se advierte que, los trabajadores de dirección, vigilancia o de confianza; o en razón a la naturaleza del trabajo, no pueden someterse a jornadas laborales.
Así también conforme se señaló precedentemente, en las consideraciones del punto 1, la inversión de la prueba no es absoluta, al grado que conlleva al juzgador a otorgar peticiones, reconocimiento de hecho o de derechos, a simple petición del trabajador; y en el caso de horas extraordinarias, al ser un derecho laboral excepcional, que no solo se adquiere por la prestación de servicios y el tiempo transcurrido , como en otros beneficios y derechos, no puede simplemente presumirse su existencia; debe corroborarse.
Al respecto el Auto Supremo N° 717 de 5 de octubre de 2015, emitido por esta sala , señaló “ en el caso de autos, no existe prueba ni indicio alguno que lleve al convencimiento de ser evidente que la actora haya trabajado horas extras, domingos y feriados, sino la simple aseveración de la misma, sin respaldo legal o material alguno, lo que no puede ser suficiente para el reconocimiento de derechos a una de las partes en perjuicio de la otra, desvirtuando el principio de inversión de la prueba en la materia, que no es absoluta al grado que conlleve, por el juzgador, al reconocimiento de hechos, circunstancias y derechos sin más base que el petitorio del trabajador que, por principio está en el deber procesal de mostrar su legitimidad en base a pruebas o indicios cuando menos, que lleven al juzgador al reconocimiento de lo pretendido, en el marco de la Ley, sin generar un enriquecimiento sin causa, en detrimento de los derechos del empleador que también goza de protección constitucional y legal. Más aún, tomando en cuenta que las aseveraciones vertidas por la actora, resultan ser contrarrestadas con la testifical de cargo que cursa de fs. 216 a 217 (Testigo Fátima Antelo de Vargas), la cual declaró en su respuesta a la pregunta 4, que la demandante le comentó que vivía en el Pernocte, y que también cocinaba en el mismo, elementos de convicción que desvirtúan lo afirmado por la demandante, y permiten determinar que no corresponde el pago de horas extraordinarias, domingos y feriados, por lo que no se evidencia interpretación ni aplicación indebida del art. 46 de la LGT por el Tribunal ad quem, no siendo procedente el reclamo planteado por la recurrente”.
Asimismo, la indicada Sala emitió el Auto Supremo N° 365/2016 de 30 de septiembre, afirmando que: “Es pertinente señalar además, que el principio de inversión de la prueba, no entraña el entendimiento de un absolutismo, o bien que aquél determine una aplicación mecánica alejada de los datos del proceso, debiendo ser aplicado dentro de rangos de razonabilidad y ser estimado de manera equilibrada, ponderando los derechos y garantías inscritos en la Constitución Política del Estado, a las partes en contienda; además, de ninguna manera la aplicación de este principio se halla librado al arbitrio, o bien que bajo su amparo se otorguen situaciones que sobrepasen un criterio de veracidad razonable contrastada con la realidad, la lógica y la experiencia conduzca a un absurdo, ya que tanto el trabajador como el empleador, deben ejercer sus derechos y obligaciones de acuerdo a razonamientos lógicos de sentido común, sin incurrir en conductas abusivas del derecho de cada uno; es decir, la búsqueda de un estado de igualdad ante una desigualdad tanto natural como evidente en las relaciones laborales. Consiguiente, al no existir prueba que acredite que la actora trabajó cuatro horas extras diariamente, además de feriados y domingos, durante 19 años, 8 meses, y 13 días, no corresponde su pago”. Estableciéndose en forma precisa, que cuando se trata de horas extraordinarias no puede asumirse una presunción favorable sin que medien indicios o pruebas de la existencia de las mismas; no puede otorgarse a sola petición del actor.
Resolución del caso concreto:
Así formulado el recurso de casación en el fondo, corresponde precisar que el fundamento central que ocupa el recurso de casación está referido estrictamente a que el Tribunal de segunda instancia no hubiese aplicado el principio de la verdad material respecto del análisis efectuado sobre las horas extraordinarias demandadas, vulnerando de ese modo el debido proceso y los arts. 46 de la LGT y 36 de su DR-LGT, al tergiversar y desnaturalizar las funciones de dirección y confianza del demandante para reconocerle un pago de horas extras totalmente improcedente; además de transgredir el art. 50 de la LGT que faculta al Ministerio del Trabajo a autorizar a los empleadores a extender a 2 horas diarias la jornada de trabajo sin lugar a pago de horas extraordinarias y bajo petición expresa del empleador, cosa que en el caso de autos no se ha producido.
Ahora bien, el recurrente pretende que este Tribunal a revisar la facultad valorativa de las instancias inferiores, sugiriendo se haga un control sobre los medios probatorios que sirvieron de sustento de la decisión asumida, con el único fundamento que no hubo una valoración en conjunto de las pruebas aportadas con respecto al trabajo realizado por el actor; ahora bien, corresponde mencionar que en materia laboral, el juez no está sujeto a la tasa legal de la prueba, pudiendo formar su criterio en toda la prueba que considere pertinente y en el marco de la sana critica (art. 158 del CPT); consiguientemente, sobre este punto si bien la atribución valorativa puede ser revisada en instancia casacional, no se puede perder de vista que dicha revisión únicamente se subsume en establecer si en la labor de apreciación se han cometido errores de hecho y de derecho; siendo una obligación del recurrente identificar ante este Tribunal que error hubiesen cometido las autoridades de apelación -en el marco del fundamento jurídico esgrimido en el presente fallo-, no siendo suficiente enunciar normativa “erróneamente interpretada” o sin especificar qué prueba fue la que no se valoró o se valoró de manera incorrecta, además, sin realizar una crítica legal plausible que permita establecer el yerro legal reclamado; lo que en el presente caso y de la fundamentación del escrito de casación, resulta ausente y mucho menos evidente.
Debe entenderse que, en la relación obrero-patronal, a tiempo de tener acceso a la prueba idónea para acreditar o desvirtuar determinados asuntos laborales, es el empleador quién tiene ventaja en relación al trabajador, por esto la legislación laboral, con el ánimo de compensar esta situación, ha previsto que en los procesos laborales la carga de la prueba es obligatoria para la parte patronal y facultativa para el trabajador, a diferencia de otras materias; en las que, el que demanda debe respaldar su pretensión; en ese entendido, rige el principio de inversión de la prueba en el tramite de los procesos laborales, correspondiendo al empleador desvirtuar los hechos afirmados por el trabajador, o en su caso, demostrar con suficiencia los argumentos aducidos en su defensa, siendo simplemente una facultad del actor trabajador la de ofrecer prueba, más no una obligación; este principio, busca una equidad procesal, por lo que, debe ser el empleador demandado, quien debe desvirtuar la pretensión del trabajador demandante; claro está que, la pretensión debe ser razonable, lógica y dentro del margen de lo posible.
El principio referido está establecido por el art. 66 del CPT, que determina: “En todo juicio social incoado por el trabajador, la carga de la prueba corresponde al empleador, sin perjuicio de que aquel pueda ofrecer las pruebas que estime conveniente”, asimismo el art. 150 de este norma adjetiva, prevé que: “En esta materia corresponde al empleador demandado desvirtuar los fundamentos de la acción, sin perjuicio de que el actor aporte las pruebas que crea conveniente”; normativa que claramente señala, que la carga de probanza de los aspectos que se dilucidan en un proceso laboral incoado por el trabajador, recae en el demandado empleador, en concordancia con el art. 3 inc. h) del CPT, que señala: “Todos los procedimientos y trámites se basarán en los siguientes principios: h) Inversión de la prueba, por el que la carga de la prueba corresponde al empleador”; por lo cual, en el presente caso la parte empleadora aportó pruebas suficientes para desvirtuar lo solicitado por el actor, cumpliendo su obligación de producir prueba como establece el citado art. 66 del CPT, conforme pasamos a desarrollar:
Aclaremos que, la única confesión reconocida en materia laboral y con el valor probatorio que le asigna el art. 167 del CPT, es la confesión judicial; ahora bien, remitiéndonos al memorial de contestación de demanda de fs. 100 a 102, debemos señalar que el recurrente afirmó lo siguiente: “1. El demandante señor Eliodoro Cuellar Yovío (en adelante, el “DEMANDANTE”) ingresó a trabajar a la empresa BOLIVIAN BLOCH ADVENTURES LTDA. (en adelante, la DEMANDADA) en fecha 5 de septiembre de 2005 bajo el cargo de “sereno y piscinero” mediante modalidad de contrato verbal por tiempo indefinido”
Continúa señalando:” 7. Como podrá observar su autoridad, el DEMANDANTE trabajaba 12 horas diarias realizando principalmente actividades de vigilancia del predio donde funciona el hotel …Estas actividades eran básicamente vigilar el perímetro de las instalaciones del hotel, registrar el ingreso y salida de personas en portería. Las actividades de limpieza y mantenimiento de la piscina las realizaba dos veces a la semana”.
Consiguientemente en la prueba producida en el proceso se ha demostrado que el actor fungía como sereno en la empresa “Bolivian Bloch Adventure” Ltda.; por lo que, el cargo o la función del ex trabajador se encuentra dentro de las excepciones previstas por Ley, para la percepción de horas extraordinarias por la naturaleza del trabajo que desempeñaba.
Al respecto el art. 46 de la LGT referido a la jornada de trabajo señala que: "La jornada de trabajo no excederá de 8 horas por día y de 48 por semana: La jornada de trabajo nocturno no excederá de 7 horas entendiéndose por trabajo nocturno el que se practica entre horas veinte y seis de la mañana: Se exceptúa de esta disposición el trabajo de las empresas periodísticas, que están sometidas a reglamentación especial. La jornada para mujeres y menores de 18 años no excederá de 40 horas semanales diurnas".
"Se exceptúan a los empleados u obreros que ocupen puestos de dirección, vigilancia o confianza, o que trabajen discontinuamente, o que realicen labores que por su naturaleza no puedan someterse a jornadas de trabajo. En estos casos tendrán una hora de descanso dentro del día y no podrán trabajar más de 12 horas diarias", concordante con el art. 55 del mismo cuerpo legal que al respecto prescribe: "Las horas extraordinarias y los días feriados se pagarán con el 100 % de recargo; y el trabajo nocturno realizado en las mismas condiciones que el diurno con el 50 %, según los casos...".
En ese entendido, por lo referido líneas arriba, se concluye que, la labor que desempeñaba el demandante, se encuentra dentro de las excepciones comprendidas por Ley para ser beneficiario del pago de horas extraordinarias; y por la naturaleza de su trabajo, el actor no es acreedor a el pago de horas extraordinarias que deben ser suprimidas de la liquidación de beneficios sociales.
En mérito a ello y de lo razonado líneas arriba se demuestra que son evidentes las denuncias efectuadas por el recurrente, encontrándose fundados en parte los motivos traídos en casación; por lo que corresponde dar cumplimiento al art. 220-V del CPC-2013, aplicable en la materia por expresa determinación del art. 252 del CPT.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la atribución contenida en el artículo 184 -1 de la CPE y el artículo 42-1-1 de la Ley del Órgano Judicial N° 025, en virtud de los fundamentos expuestos, CASA en parte el Auto de Vista 86/2021 de 9 de septiembre de 2021 de fs. 189 a 198 y vta. emitido por la Sala Social, Administrativa, Contencioso y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, y deliberando en el fondo modifica el monto a ser cancelado por la empresa demandada, suprimiendo el pago de horas extraordinarias, toda vez que el demandante cumplía funciones de sereno; sea conforme a la siguiente liquidación:
Tiempo de servicios: 12 años, 3 meses y 26 días
Salario promedio indemnizable: Bs. 3.560, 00.-
Indemnización:
12 años, 3 meses y 26 días Bs. 43.867,11.-
Feriados trabajados (11 por año / 10 años) Bs. 39.161,10.-
Reintegro bono de antigüedad Bs. 58.838,65.-
SUB TOTAL Bs. 141,866.86.-
Pagado a cuenta Bs. 10.000,00.-
TOTAL Bs. 131,866.86.-
MULTA DEL 30% Bs. 39,560.06.-
TOTAL A PAGAR Bs. 171,426.92.-
Son Bs.171,426.92.-(ciento setenta y un mil cuatrocientos veintiséis 92/100 bolivianos).
Más la actualización prevista en el Decreto Supremo (DS) N° 28699 de 1 de mayo de 2006, que se liquidarán en ejecución de sentencia.
Con costas que se regula en Bs. 2000.- a favor del abogado defensor, importe que ordenará pagar el Juez de primera instancia.
REGISTRESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE. -