TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Auto Supremo Nº 353
Sucre, 23 de junio de 2022
Expediente: 201/2022-S
Demandante: Sergio Arturo Alemán Menduiña
Demandado: Universidad Mayor de San Andrés
Proceso: Reincorporación
Distrito: La Paz
Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán
VISTOS: El recurso de casación de fs. 370 a 373, interpuesto por Sergio Arturo Alemán Menduiña, contra el Auto de Vista N° 85/2021 de 18 de mayo, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, de fs. 366 a 367; dentro el proceso de reincorporación interpuesto por el recurrente, contra la Universidad Mayor de San Andrés (UMSA); la contestación de fs. 376 a 379; el Auto Nº 96/22 SSCYCA-III de 7 de marzo de 2022, de fs. 380, que concedió el recurso; el Auto 20 de abril de 2022, de fs. 390, que admitió el recurso; y todo lo que en materia fue pertinente analizar.
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO.
Sentencia.
La Juez Cuarto del Trabajo y Seguridad Social de la cuidad de La Paz, emitió la Sentencia N° 122/2018 de 7 de noviembre, de fs. 301 a 309; declarando IMPROBADA la demanda de reincorporación.
Auto de Vista.
En conocimiento de la Sentencia, Sergio Arturo Alemán Menduiña, interpuso recurso de apelación de fs. 317 a 320; emitiéndose el Auto de Vista N° 182/2019 de 20 de septiembre, de fs. 331 a 332, que ANULÓ la Sentencia de primera instancia; presentado recurso de casación por la Universidad demandada, se emitió el Auto Supremo N° 588 de 11 de diciembre de 2020, de fs. 352 a 354, que ANULÓ el Auto de Vista aludido, determinando que el Tribunal de alzada, ingrese a resolver el fondo de los agravios efectuados en la apelación del actor.
En cumplimiento del mencionado Auto Supremo, se resolvió el recurso de apelación, por Auto de Vista N° 85/2021 de 18 de mayo, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, de fs. 366 a 367; que CONFIRMÓ la Sentencia, emitida en primera instancia.
II. RECURSO DE CASACIÓN, CONTESTACIÓN Y ADMISIÓN:
Recurso de casación.
Notificado con el Auto de Vista, el demandante Sergio Arturo Alemán Menduiña, formuló recurso de casación de fs. 370 a 373, argumentando lo siguiente:
Los de instancia, incurrieron en error de apreciación y valoración de las pruebas; el primer contrato de trabajo, desde el 26 de mayo de 2010 hasta la finalización de actividades académicas administrativas de esa gestión, fue acreditado con la Carta de 12 de mayo de 2010, el Certificado de 25 de abril de 2013, ambos suscritos por el Jefe del Departamento del Planificación y Coordinación de la UMSA, como por el Memorándum N° 681/10 de 30 de septiembre; y si bien, entre estos documentos, existe dos fechas de inicio de la relación, debe asumirse la más favorable al trabajador; es decir, el 26 de mayo de 2010, según la certificación de 25 de abril de 2013.
La segunda contratación, fue en forma verbal, desde enero de 2011 hasta el 14 de agosto de 2012, que fue acreditada con la declaración testifical de Silvio Fernando Espinoza Maldonado, quien afirmó que prestaba sus servicios desde principios del 2011 hasta el 2015, atestación relacionada con otras pruebas, como el Certificado de 25 de abril de 2013, que indica que su persona trabajó desde el 26 d mayo de 2010 hasta la fecha; es decir, la fecha de emisión de la certificación, demostrándose una continuidad laboral.
El tercer contrato fue suscrito, del 15 de agosto de 2012 al 24 de enero de 2013, que se acreditó por el contrato A.JUR-CONT.ADM N° 148/12 de 15 de agosto de 2012 y el Certificado de 25 de abril de 2013.
El cuarto contrato, del 25 de enero de 2013 al 11 de abril de 2013, está acreditado con el contrato modificatorio A.JUR-CONT.ADM N° 007/2013 de 25 de enero, como también por el Certificado de 25 de abril de 2013.
El quinto contrato, cuando ya existía una contratación indefinida, la UMSA mediante contrato CID.CONT N°002/2013 de 15 de noviembre, formalizó su designación, como Responsable Operativo de Planificación del CID Corea-Bolivia; periodo acreditado por la Resolución Rectoral N° 201 de 10 de abril de 2013, el Acta de Posesión, el contrato ya referido, carta al Rectorado de 14 de mayo de 2014 y el contrato CONT. N° 1001/2014 de 19 de diciembre; habiendo trabajado continuamente hasta el 31 de diciembre de 2015, con la conversión de contratos de plazo fijo por uno indefinido, fue despedido ilegalmente; aspectos que, fueron desconocidos por los de instancia.
Vulnerándose, los arts. 1 y 2 del Decreto (DL) Ley N° 16187 de 16 de febrero de 1979, 5 y 10 del Decreto Supremo (DS) N° 28699 de 1 de mayo de 2006 y la Resolución Ministerial (RM) N° 283/62 del 13 de junio de 1962; existiendo una relación laboral continua de 5 años, 7 meses y 19 días, realizando labores propias y permanentes de la institución, ocupando el cargo de ayudante, jefe y director, que no pueden ser asumidos como consultor externo.
Petitorio.
Solicitó, se case el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo, se determine su reincorporación, más el pago de salarios devengados, con costas.
Contestación.
Dispuesto el traslado del recurso de casación, mediante Decreto de 11 de febrero de 2022, de fs. 273 vta.; la UMSA, contestó de fs. 376 a 379, argumentado que, los de instancia compulsaron adecuadamente la prueba, analizando la verdadera naturaleza de las contrataciones administrativas, que no generaron vínculos de índole laboral; asimismo, una sola testifical no puede ser asumida como una prueba contundente, como pretende el recurrente; la consultoría en línea está sujeta a un régimen especial, hecho asumido correctamente por los de instancia; concluyó solicitando se “rechace” el recurso por no cumplir con los requisitos exigidos por la norma.
Admisión del recurso de casación.
El Tribunal de apelación por Auto N° 96/22 SSCYCA-III de 7 de marzo de 2022, de fs. 380, concedió el recurso de casación y cumpliendo con lo previsto en el art. 277 del Código Procesal civil (CPC-2013), aplicable en la materia, de conformidad al art. 252 del Código Procesal del Trabajo (CPT), este Tribunal, emitió el Auto de 20 de abril de 2022, de fs. 390, admitiendo el recurso interpuesto el demandante, que se pasa a resolver con las siguientes consideraciones:
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:
Doctrina aplicable al caso:
Contratación pública, situación jurídica del contratista frente a la administración.
Partiendo de la premisa que la actividad contractual de la administración pública no se encuentra sujeta a la autonomía de la voluntad, sino a regímenes preestablecidos en norma, el art. 47 de la Ley Nº 1178 en su parte final señala que “Son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza”; así, el contrato administrativo es definido como: “el acuerdo de voluntades generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen con otro órgano administrativo o con un particular o administrado para satisfacer finalidades públicas” (Contratos Administrativos- Ponencias Tribunal Constitucional de 24 de agosto de 2005, Elizabeth Íñiguez de Salinas).
Siguiendo esa línea, el art. 32 del DS Nº 29190 de 11 de julio de 2007, establecía que: “los contratos que suscriben las entidades públicas para la provisión de bienes, obras, servicios generales y servicios de consultoría, son de naturaleza administrativa”; más adelante sobre esa misma temática, el DS Nº 0181 de 28 de junio de 2009, en su art. 85, mantiene tal criterio manifestando que: “Los contratos que suscriben las entidades públicas para la provisión de bienes y servicios, son de naturaleza administrativa”. A su turno la jurisprudencia de este Tribunal Supremo de Justicia, sobre los contratos convenidos por la Administración Pública, a través del Auto Supremo Nº 188/2013 de 16 de abril, emitido por la Sala Civil, orienta que: “Un contrato de naturaleza privada no es equiparable a uno de carácter administrativo por las condiciones y los elementos que la componen…y por el régimen jurídico al cual están expuestas, apreciación que debe realizarse para que no exista confusión entre ambos por cuanto la naturaleza de estos, define la competencia del órgano jurisdiccional al cual están sometidos”.
Por su naturaleza y características propias, el contrato administrativo en lo general, si bien puede acarrear la contratación servicios que incumban actividad humana, por el que una persona natural o jurídica se obligue a ejecutar en favor de la administración pública; empero, tal obligación no puede realizarse bajo la continua dependencia o subordinación de quien se contrata, por cuanto la existencia de esa nota mutaría y desnaturalizaría el contrato administrativo; la relación laboral (con todos sus elementos característicos) en efecto no puede ser objeto de un contrato administrativo. En ese mismo sentido, la doctrina y jurisprudencia en la materia, son coincidentes en afirmar que la posición de la persona natural o jurídica que contrate con la administración pública es la de un contratista independiente, por cuanto la administración no está legalmente autorizada para celebrar un contrato de cuya formación, contenido y ejecución exhiba las notas de un contrato de trabajo.
Por otro lado, la norma determina que quien celebra con la administración pública un contrato administrativo, por el acuerdo sólo adquiere el carácter de titular de una relación contractual, ello claro dentro del marco de acción de lo inscrito en el contrato, sin que, tal situación implique una transformación en servidor público. El régimen del servidor público y de su responsabilidad se encuentra definido y regulado en la Ley, de lo que se desprende que, de ninguna manera materia un contrato administrativo puede dotar al contratado, condiciones de servidor público, ya que éstos ejercen sus funciones dentro de un régimen especial, en la forma prevista por los arts. 232 y sgts. de la CPE, la Ley del Estatuto del Funcionario Público (LEFP) y normas conexas, tal cual se desprende del art. 6 de esa Ley, en sentido que: “No están sometidas al presente Estatuto ni a la LGT, aquellas personas que, con carácter eventual o para la prestación de servicios específicos o especializados, se vinculen contractualmente con una entidad pública, estando sus derechos y obligaciones regulados en el respectivo contrato y ordenamiento legal aplicable y cuyos procedimientos, requisitos, condiciones y formas de contratación se regulan por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios”; de lo cual, paralelamente se tiene que no cumplirse aquella disposición surgiría un eventual detrimento a la carrera administrativa como instrumento esencial para que el mérito sea la única regla de acceso y permanencia en la función pública. En definitiva, el régimen especial de los servidores públicos, no es en modo alguno equivalente, mucho menos asimilable a la posición que tiene un contratista independiente frente a la administración pública.
Consultoría en línea; alcances y límites.
La distinción de las consultorías, en relación al tipo de labores (profesionales, técnicas y administrativas) como así en los parámetros para su pago fue incluida en la Ley Financial para la gestión 2004, con un criterio mantenido en la racionalización en el gasto público, así su art. 3 refiere: “Los niveles de honorarios mensuales de consultores unipersonales independientes contratados con recursos públicos, para ejercer actividades profesionales, técnicas y administrativas, no podrán ser superiores a los establecidos para el personal designado mediante memorándums o resoluciones que tenga asignaciones de funciones equivalentes en el órgano, institución o entidad. Asimismo, estos honorarios no podrán sobrepasar la remuneración que perciba un Director General.
Se exceptúan de la restricción del anterior párrafo, las consultorías para realizar trabajos específicos por plazo y producto determinado y no renovables en un periodo similar al de la duración del contrato estas consultorías deberán ser contratadas conforme a las normas legales vigentes en la materia. Al efecto, se considerará como el monto global del contrato, la suma de los pagos parciales, sean éstos mensuales o con otra frecuencia a favor del consultor”.
Luego, la Ley Financial para la gestión 2005, incluye ya la especificación de un consultor individual para funciones de línea, precisando que su contratación deberá ser previa y necesariamente programada en el Programa de Operaciones Anual de cada entidad, en igual entendido señala que las funciones emergentes del contrato de consultoría deberán realizarse con dependencia directa a la entidad contratante, ello claro, dentro de las limitaciones y el objeto del contrato. El art. 5 de la citada Ley señala: “I. Los consultores individuales para ejercer funciones de línea deberán tener relación de dependencia directa de la entidad y sólo podrán ser contratados con recursos públicos, para ejercer y cumplir funciones previstas en el Plan de Operaciones Anual de cada entidad. La remuneración de los consultores individuales para ejercer funciones de línea independientemente de la fuente del financiamiento, no podrá ser mayor a la percibida por un director general de un Ministerio de Estado definiéndose su remuneración sobre la equivalencia de los salarios percibidos por personal de planta con funciones equivalentes”.
La Ley 3302 de 16 de diciembre de 2005, del Presupuesto General de la Nación para la gestión 2006; sobre los servicios de consultoría, precisó en su art. 3 que: “La contratación de consultores se efectuará mediante los procedimientos establecidos en la normativa legal de contratación de bienes y servicios y según las siguientes disposiciones generales:
I. Los consultores individuales de línea desarrollarán sus actividades con dedicación exclusiva en la entidad contratante, de acuerdo a los términos de referencia correspondiente y al respectivo contrato suscrito.
II. El pago mensual a consultores individuales de línea, independientemente de la fuente de financiamiento, no podrá ser mayor a la remuneración básica mensual asignada a un Director General de un Ministerio de Estado. Este pago mensual deberá definirse en función de la equivalencia de las remuneraciones básicas asignadas al personal de planta con funciones equivalentes.
III. Los consultores individuales por producto, sólo podrán ser contratados para tareas especializadas demostrando su formación profesional específica para el campo requerido, siendo la temporalidad, plazo, producto y honorarios profesionales convenidos, características esenciales a fijarse en el respectivo contrato administrativo de servicios. Estos consultores no podrán ser contratados por la misma entidad durante un periodo similar al de la duración del contrato”.
La norma que antecede, introduce una obligación sobre las consultorías de línea, que es la nota de exclusividad en la realización de las funciones en la entidad contratante, ello claro, en sujeción al contrato pactado. Asimismo, en cuanto a los pagos de ese tipo de contrataciones, incluye un límite relacionado a grados de jerarquía intrainstitucional y la relación de equivalencia en razón de funciones sobre la escala salarial aprobada; “La denominación de consultores ‘de línea’ o ‘en línea’…deviene del DS Nº 27328 de 31 de enero de 2004, el cual utilizaba dicho término para referirse a los funcionarios de planta. Así por ejemplo, el parágrafo I, del Art. 15, señala que la comisión de calificación sería la designada por la Autoridad Responsable del Proceso de Contratación con anterioridad al acto de apertura de propuestas y estaría conformada por personal de línea de la entidad (haciendo referencia al personal de planta)” (Naturaleza y vulneración del derecho a la igualdad de los Consultores Individuales de Línea, Informe Defensorial, 2014).
Por su parte el DS Nº 0181 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS), brindando mayor especificidad y detalle sobre los tipos de servicios de consultoría en la administración pública boliviana, los distingue en tres grupos; así en su art. 5, manifiesta: “pp) Servicios de Consultoría: Son los servicios de carácter intelectual tales como diseño de proyectos, asesoramiento, auditoria, desarrollo de sistemas, estudios e investigaciones, supervisión técnica y otros servicios profesionales, que podrán ser prestados por consultores individuales o por empresas consultoras; qq) Servicios de Consultoría Individual de Línea: Son los servicios prestados por un consultor individual para realizar actividades o trabajos recurrentes, que deben ser desarrollados con dedicación exclusiva en la entidad contratante, de acuerdo con los términos de referencia y las condiciones establecidas en el contrato; “rr) Servicios de Consultoría por Producto: Son los servicios prestados por un consultor individual o por una empresa consultora, por un tiempo determinado, cuyo resultado es la obtención de un producto conforme los términos de referencia y las condiciones establecidas en el contrato”.
Sobre la validez en el tiempo del contrato de consultorías individuales en línea, el art. 89-I del mencionado DS, estima que: “Las modificaciones al contrato deberán estar destinadas al cumplimiento del objeto de la contratación y ser sustentadas por informe técnico y legal que establezca la viabilidad técnica y de financiamiento”; especificando más adelante en su parágrafo II inciso b), que las modificaciones al contrato para consultores individuales de línea: “Es aplicable cuando la Unidad Solicitante requiere ampliar el plazo del servicio de consultoría individual de línea, para lo cual, de manera previa a la conclusión del contrato, realizará una evaluación del cumplimiento de los términos de referencia. En base a esta evaluación, la MAE o la autoridad que suscribió el contrato principal, podrá tomar la decisión de modificar o no el contrato del Consultor…Esta modificación podrá realizarse hasta un máximo de dos (2) veces, no debiendo exceder el plazo de cada modificación al establecido en el contrato principal”.
La precitada norma, conserva, en un marco general, la naturaleza extraordinaria de asesoría especializada, por la que se entiende y justifica una consultoría, imponiendo paralelamente otras notas que hacen a la especificidad de lo que es en sí una consultoría individual de línea, precisando las peculiaridades distintivas de ese tipo de contrataciones, a saber: i) servicios prestados por un consultor individual, que excluye el convenir actividades con personas jurídicas; ii) actividades o trabajos recurrentes, que es la determinación directa sobre el objeto del contrato, siendo necesario especificar que la recurrencia no es equivalente a funciones propias del giro de la entidad o en su caso de presentarse tal figura la contratación sea excepcional; iii) exclusividad, que aleja la posibilidad de relaciones contractuales paralelas y coetáneas en el contratista, siendo un distintivo presente ya en la Ley 3302; iv) el contrato, incluidos los términos de referencia convergen en el descriptor de la consultoría; v) el límite en el número de modificaciones al contrato, determinando expresamente que, previa evaluación y decisión de la instancia pertinente, no podrán sobrepasar dos modificaciones que por un lado no rebasen el plazo del contrato principal, y siempre que refleje la necesidad de cumplimiento de su objeto.
La Ley del Presupuesto General del Estado para la gestión 2010 (Ley Financial) en su art. 25; sobre el tema en análisis, determina: “a) La contratación de consultoría deberá ser clasificada en: de Línea, por Producto y de Auditorias y Revalorización de Activos.
b) Independientemente de la modalidad de contratación y de la fuente de financiamiento, la contratación de consultores en las entidades del sector público, se efectuará mediante los procedimientos establecidos en las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (SABS).
c) Los consultores de línea de una entidad pública, no deben ejercer funciones como personal de planta o prestar simultáneamente servicios de consultoría de línea o por producto en otras entidades públicas.
d) Los consultores por producto de una entidad pública, no deben ejercer funciones como personal de planta o prestar simultáneamente servicios de consultoría de línea en otras entidades públicas.
e) Por la naturaleza de su relación contractual, ningún consultor deberá percibir, bajo cualquier denominación, beneficio adicional a sus honorarios por servicios prestados a una entidad pública.
f) Los procesos de contratación, deberán considerar lo siguiente: I. De los consultores Individuales de Línea: Los consultores individuales de línea, desarrollarán sus actividades con dedicación exclusiva en la entidad contratante, de acuerdo a los términos de referencia y contrato suscrito. En los Ministerios de Estado, el monto máximo de los honorarios de los consultores individuales de línea, no deberá ser mayor a la remuneración mensual de un Director General. El nivel de remuneración de consultores de línea en las entidades públicas, debe estar definido en función a la escala salarial aprobada en la entidad y las funciones establecidas para el personal de planta, para lo cual no se requiere ningún instrumento legal adicional. II. De los consultores por producto: Los consultores individuales por producto, serán contratados para tareas especializadas no recurrentes. Estos consultores no deberán ser contratados por la misma entidad en más de un contrato al mismo tiempo”.
De la lectura que precede, es claro que la norma, a más de determinar las condiciones que rigen las consultorías individuales de línea descritas por el DS Nº 0181, en sus notas de dedicación exclusiva, establece la prohibición de que por esos contratos se desempeñe labores propias de servidores de planta en una determinada institución. Criterio que es coherente a todo lo desarrollado hasta aquí, por cuanto tal prohibición, a pesar de utilizar un verbo no imperativo, denota el carácter excepcional de lo que es una consultoría.
En conclusión, la Sala, comparte lo expresado por la Defensoría del Pueblo, en cuanto “la regulación de los contratos de consultores unipersonales, inicialmente obedecía a una intención del Estado de contar con profesionales quienes suministrarían asistencia técnica especializada para la eficiente toma de decisiones. En ese sentido, los respectivos contratos se encontrarían en el ámbito del derecho administrativo en la especie de una prestación de servicios. Sin embargo, debido a diversos factores como la fácil y discrecional incorporación de recursos humanos bajo la denominación de consultores individuales de línea; así como la definición de sus elevadas remuneraciones, la falta de control real de resultados y de utilidad de los mismos; la no sujeción al sistema de administración y control gubernamental y sobre todo la inexistencia de derechos sociales, la naturaleza diseñada y regulada por el Estado para este tipo de contratos fue tergiversada, llegando al punto de existir instituciones con la mitad o más de sus recursos humanos contratados como consultores de línea” (Informe Defensorial, Naturaleza y vulneración del derecho a la igualdad de los Consultores Individuales de Línea; Defensoría del Pueblo, 2014).
Contratos a plazo fijo.
Para efectos de estabilidad laboral, el contrato indefinido es la regla y el contrato a plazo fijo es la excepción; esta excepción está determinada por la naturaleza de la labor y no por voluntad del empleador; si fuera determinada por voluntad del empleador, éste podría contratar a sus empleados a plazo fijo, aunque la labor fuera propia y permanente de la empresa, afectando de esta forma la estabilidad de una fuente laboral para el trabajador, sometiéndolo a una constante incertidumbre respecto a su permanencia.
En ese sentido, la Resolución Ministerial (RM) Nº 283/62 de 13 de junio de 1962, señala: “Establecerse que el contrato de trabajo se pacta esencialmente por tiempo indefinido. Sin embargo, podrá ser limitado en su duración si así lo impone la naturaleza misma de la obra a ejecutarse o del servicio a prestarse. En este caso el contrato deberá ser forzosa e imprescindiblemente suscrito en forma escrita y su duración no excederá de un año; podrá ser renovado por una sola vez, siempre que el empleador pruebe ante la autoridad administrativa competente la necesidad absoluta de renovación que en ningún caso se extenderá por más de un año. Si vencido el término estipulado subsisten las actividades para las que el trabajador fue contratado, se operará la tácita reconducción del contrato por tiempo indefinido”, determinación que busca, que el empleador no burle la estabilidad laboral del trabajador, con relaciones a plazo fijo para labores permanentes y no afecte la certidumbre que requiere el trabajador, para su sustento y el de su familia.
Posteriormente, la RM Nº 193/72 de 15 de mayo de 1972, estableció: “Los contratos de trabajo pactados sucesivamente por un lapso menor al término de prueba o plazos fijos que sean renovados periódicamente, adquirirán la calidad de contratos a plazo indefinido a partir de la segunda contratación y siempre que se trate de realización de labores propias del giro de la empresa”, unos años después, el DL Nº 16187 de 16 de febrero de 1979, determinó mediante su art. 2, que: “No está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo. Tampoco están permitidos contratos a plazo en tareas propias y permanentes de la Empresa. En caso de evidenciarse la infracción de estas prohibiciones por el empleador, se dispondrá que el contrato a plazo fijo se convierta en contrato de tiempo indefinido”.
En conclusión, los contratos a plazo fijo, sólo proceden para labores eventuales o para labores que, si bien, pueden ser propias de la empresa pero no así permanentes; y con la limitación de la celebración de no más de dos contratos a plazo fijo; disposición pese a su data, guarda plena concordancia con el principio protector, de continuidad y estabilidad laboral, actualmente insertos en el art. 48-II de la CPE, como principios que regulan la interpretación y aplicación de toda norma de carácter laboral, por lo que, ante la irregular forma de contratación laboral, sin observar las reglas que hacen a las contrataciones excepcionales, el Estado en su obligación constitucional de protección contenida en el art. 46-II de la CPE, estableció como sanción la reconducción de los contratos a plazo fijo, por uno de tiempo indefinido.
Desvinculación laboral y prohibición de despido injustificado.
Uno de estos principios laborales, es el de la continuidad o estabilidad de la relación laboral, que está definido de manera general, entre otros, en el art. 4 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, que establece: “I. Se ratifica la vigencia plena de los principios del Derecho Laboral: (…) b) Principio de Continuidad de la Relación Laboral, donde a la relación laboral se le atribuye la más larga duración, imponiéndose al fraude, la variación, la infracción, la arbitrariedad, la interrupción y la sustitución del empleador” (La negrilla es añadida), principio que en la Norma Suprema, se encuentra señalado, en el art. 48-II, constituyéndose como un derecho, en el art. 46-I-2 de la CPE, que señala: “I. Toda persona tiene derecho: (…) 2. A una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias”, y se encuentra protegido expresamente, por el art. 49-III de esta Ley Fundamental, que determina: “El Estado protegerá la estabilidad laboral. Se prohíbe el despido injustificado y toda forma de acoso laboral. La ley determinará las sanciones correspondientes”, otorgando una continuidad y estabilidad al sector trabajador, respecto de la permanencia en su fuente laboral; no significando ello, que no se puede generar jamás una desvinculación obrero-patronal; sino que, esta debe ser por motivos previstos en la normativa laboral o constituirse en un despido justificado, sancionándose, las determinaciones arbitrarias y unilaterales, por parte del empleador, que tiendan a generar una desvinculación intempestiva e injustificada.
Este principio de estabilidad, manifiesta el derecho que tiene el trabajador de conservar su empleo durante su vida laboral, salvo que existan causas legales que justifiquen el despido; este principio, que tiene plena relación con la continuidad laboral, constituye un derecho reconocido en la Norma Suprema e implica, que en el marco del derecho al trabajo que tiene toda persona, se debe garantizar un trabajo estable, protegiendo al sector trabajador de despidos arbitrarios por parte del empleador, sin que medien circunstancias atribuidas a su conducta o desempeño laboral; en su caso, que se burle esta estabilidad, con contrataciones eventuales consecutivas o tareas permanentes, infringiendo la norma que prevé esta situación.
A ese efecto el Convenio C-158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) “Sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador”, en su art. 4, establece que: “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”; este Convenio prevé en su art. 8, el derecho que tiene el trabajador, a recurrir ante la autoridad competente cuando considere que la terminación de su relación de trabajo es injustificada.
Conforme a lo relacionado precedentemente, el trabajador tiene el derecho de conservar su empleo durante su vida laboral, esta protección encuentra su fundamento en que, la estabilidad de la relación laboral, da seguridad y confianza al trabajador, por permitirle continuar con su trabajo que le genera un salario para la satisfacción de sus necesidades familiares; al mismo tiempo, beneficia a la parte empleadora, porque contribuye al mayor rendimiento del trabajador como resultado de su experiencia laboral; finalmente beneficia a la sociedad, mejorando el bienestar social, porque la inestabilidad en el trabajo crea problemas sociales colaterales, como la desocupación, pobreza, delincuencia y otros. Este principio expresa la necesidad social de atribuirle una larga duración a las relaciones de trabajo y de proteger al trabajador contra el despido arbitrario e injustificado por parte del empleador, protegiendo uno de los derechos fundamentales, como es el derecho al trabajo; sin embargo, existen causas legales que justifican el despido, incluso, sin derecho a desahucio como las establecidas en los arts. 16 de la LGT y 9 de su Decreto Reglamentario (DR-LGT).
En ese sentido, para que un despido pueda ser calificado como justificado, dentro del espectro que la legislación laboral dispone, que éste debe producirse por causas que dentro de un margen de razonabilidad objetiva y previa probanza, estén relacionadas a la conducta del trabajador y que -entre otros aspectos- eventualmente, conlleven la afectación grave de los medios de producción o la estructura organizativa del empleador; entonces, existe un límite claro respecto de la desvinculación laboral atribuible al empleador, cuyo principal elemento estriba precisamente en el establecimiento verás y objetivo de la justa causa del despido, siendo ésta la barrera que impide un accionar discrecional de parte del empleador y es equivalente a los principios protectores establecidos en la legislación constitucional y ordinaria en el Estado.
Reincorporación.
Protegida como está la estabilidad laboral, atribuyéndole la mayor duración posible a una relación laboral, el DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, señala que las condiciones de las relaciones socio-laborales a ser reguladas, también contribuirán: “a incrementar los niveles productivos tanto de las empresas y entidades nacionales, públicas o privadas, siempre respetando el derecho mutuo de respeto entre empleador y empleado”; de ahí entonces, es la propia norma reglamentaria, que establece un criterio de equidad entre la protección del derecho a la estabilidad laboral y la productividad del empleador; este aspecto, es reforzado por los propios arts. 16 de la LGT y 9 del DR-LGT, de los cuales, no sólo se desprende la existencia implícita de una desvinculación laboral; sino que, castiga a conductas en las que pudiera incurrir un trabajador y que sean tendientes al perjuicio material, productivo u organizativo del empleador; de tal consideración entonces, emerge la salvedad de no amparar con la reincorporación a ciertos supuestos, tal es así que, el art. 10-I del DS Nº 28699, determina que cuándo un trabajador sea despedido por causas no contempladas en el art. 16 de la LGT, éste podrá optar por el pago de los beneficios sociales o por su reincorporación.
La protección constitucional a los derechos del trabajador y su aplicación preferente.
El art. 48 de la Constitución Política del Estado (CPE), establece imperativamente que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio y que deben aplicarse bajo los principios de protección de los trabajadores, el principio de primacía de la relación laboral, de continuidad y estabilidad laboral, de no discriminación, inversión de la prueba a favor del trabajador; siendo la finalidad de todos ellos, buscar la protección y la tutela de los derechos de los trabajadores, de modo que se logre su real materialización.
Principios, por los que debe aceptarse que, el Estado, a través de las autoridades que imparten justicia, no se basa necesariamente en la paridad jurídica; sino, en la favorabilidad del trabajador; como sostiene la SC 0032/2011-R de 7 de febrero, que señala en cuanto al principio de proteccionismo: “a) Principio de protección y tutela.- Llamado así porque la razón del derecho laboral es esencialmente de protección, de ahí que si se emiten normas laborales, éstas tienen que estar orientadas al resguardo del trabajador; dicho de otro modo no se busca la paridad jurídica sino la de establecer un amparo preferentemente a favor del trabajador”.
Razonamiento que este Tribunal, sustenta en la valoración de los principios básicos de protección al trabajador, los que están definidos de manera general en el art. 4 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, que establece: “I. Se ratifica la vigencia plena de los principios del Derecho Laboral:
a) Principio Protector, en el que el Estado tiene la obligación de proteger al trabajador asalariado, entendido con base en las siguientes reglas: In Dubio Pro Operario, en caso de existir duda sobre la interpretación de una norma, se debe preferir aquella interpretación más favorable al trabajador. De la Condición más Beneficiosa, en caso de existir una situación concreta anteriormente reconocida, ésta debe ser respetada en la medida que sea más favorable al trabajador ante la nueva norma que se ha de aplicar.
b) Principio de Continuidad de la Relación Laboral, donde a la relación laboral se le atribuye la más larga duración, imponiéndose al fraude, la variación, la infracción, la arbitrariedad, la interrupción y la sustitución del empleador.
c) Principio Intervencionista, en la que el Estado, a través de los órganos y tribunales especiales y competentes, ejerce tuición en el cumplimiento de los derechos sociales de los trabajadores y empleadores.
d) Principio de la Primacía de la Realidad, donde prevalece la veracidad de los hechos a lo determinado por acuerdo de partes.
e) Principio de No Discriminación, es la exclusión de diferenciaciones que coloquen a un trabajador en una situación inferior o más desfavorable respecto de otros trabajadores con los que mantenga responsabilidades o labores similares”; entre estos principios, el de protección se sustenta en tres reglas o criterios, que fueron desarrollados en la SCP Nº 0177/2012 de 14 de mayo, expresó: “…el principio protector considerado como el principio básico y fundamental del Derecho del Trabajo con sus tres reglas o criterios, a) El in dubio pro operario que se explica en el sentido de que cuando una norma se presta a más de una interpretación, debe aplicarse la que resulte más favorable al trabajador; b) La regla de la norma favorable, según la cual aparecieran dos o más normas aplicables a la misma situación jurídica, se aplicará la que resulte más favorable al trabajador; c) La regla de la condición más beneficiosa según la cual, ninguna norma debe aplicarse si esta tiende a desmejorar las condiciones en que se encuentra el trabajador, pues la idea es de que en materia laboral las nuevas normas o reformas deben tender a mejorar las condiciones de trabajo y no a la inversa (Armengol Arnez Gutiérrez, Derechos laborales y Sociales - La Justicia Constitucional en Bolivia 1998-2003)…”; principio que, encuentra su fundamento en la desigualdad económica existente entre los sujetos de la relación laboral, donde el Derecho del Trabajo, debe otorgar una tutela jurídica preferente al trabajador, precautelando que en las relaciones de trabajo, no sea objeto de abuso y arbitrariedades por parte del empleador, cuyo contexto normativo se encuentra previsto en el art. 3 inc. g) del CPT y art. 48-I y II de la CPE.
En tal dirección por el principio de protección enunciado, que condensa uno de los principales postulados mismos del Derecho del Trabajo, abarca también al principio de favor o principio pro operario, el cual concreta su aplicabilidad en tres vertientes a saber: a) En la eventualidad de conflicto de leyes, prevalecerán las del Trabajo, bien sean sustantivas o adjetivas; b) En el supuesto de conflicto de normas, será aplicable la más favorable al trabajador; y, c) En el caso de que el juzgador laboral halle incertidumbre entre dos declaraciones posible derivadas de una misma norma, ha de preferir la interpretación que más beneficie al trabajador.
Así también, respecto al principio de primacía de la realidad, en el DS Nº 28699, en sus consideraciones previas, como una introducción a lo que busca alcanzar esta normativa, en el párrafo decimosegundo, señala: “Que sobre el rótulo de libre contratación y libre rescisión, se han dado excesos que han significado decisiones arbitrarias para despedir, maneras camufladas para burlar obligaciones laborales: como son los contratos civiles encubiertos, o los contratos a plazo fijo cuando por su naturaleza la regla son los contratos laborales indefinidos; ya que la causa de despido debe estar debidamente justificada, fundamentada y comprobada en el marco del respeto a los derechos laborales vigentes en nuestro país”; buscando a través del principio de la primacía de la realidad una garantía a efectos de que no se evadan beneficios sociales, prevaleciendo la veracidad de los hechos sobre lo acordado entre partes; y a través del principio protector, no se soslayen obligaciones con la sumisión del trabajador a varios contratos laborales consecutivos, a plazo fijo o por periodos; aspecto concordante con el art. 48-III de la CPE, que señala: “Los derechos y beneficios reconocidos en favor de las trabajadoras y los trabajadores no pueden renunciarse, y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos” .
Bajo esta premisa, el principio de la prevalencia o primacía de la realidad, es entendido por la doctrina como la valoración preferente de las condiciones reales que presentasen en los hechos, los cuales se superponen a los contenidos que consten documentalmente.
Dicho principio establece que “en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (Plá Rodríguez, Américo. “Los principios del Derecho del Trabajo”, 1990, pág. 243); en análoga dirección, se ha dicho que: “...Conforme a [este principio], cuando no hay correlación entre lo que ocurrió en los hechos y lo que se pactó o se documentó, hay que dar primacía a los primeros. Prima la verdad de los hechos (no la forma) por sobre la apariencia” (Vilard Vásquez, Antonio; citado en el Auto Supremo 007 de 28 de marzo de 2012 de la Sala Social y Administrativa Liquidadora); asimismo, por este principio se tendrá presente que su aplicación: “implica la necesidad de garantizar los derechos de los trabajadores que puedan verse afectados o desmejorados frente a acciones de los empleadores que tengan por objeto desconocer la verdadera naturaleza de la relación laboral y sus elementos sustanciales, ya sea mediante disposiciones normativas, fórmulas o contratos presuntamente civiles, administrativos de prestación servicios o comerciales” (Naturaleza y vulneración del derecho a la igualdad de los Consultores Individuales de Línea INFORME DEFENSORIAL, pág. 27).
En resumen, lo que define la naturaleza jurídica de una controversia sobre la particularidad contractual de una obra o servicio, o prestación de trabajo, se ve directamente en la realidad de su ejecución, siendo ésta la que debe ser objeto de análisis, a la luz del principio de primacía de la realidad por parte del Juzgador laboral.
También corresponde puntualizar que, en mérito al principio procesal de verdad material, consagrado en el art. 180-I de la CPE, corresponde a la Administración de Justicia, resolver en mérito a los hechos y a la realidad de las situaciones acontecidas sobre las figuras jurídicas aparentes que las partes han pretendido de una u otra manera imponer en sus actos jurídicos.
Por otra lado, es necesario aclarar que conforme a la Norma Suprema vigente, se deben aplicar los principios instituidos en nuestra Constitución, reflejándolos al momento de impartir justicia, aplicándose de manera preferente la Constitución Política del Estado, conforme prevé el art. 410-II y el art. 15-I de la Ley del Órgano Judicial (LOJ); en materia laboral, se amplía el espíritu de protección del trabajador, constitucionalizando determinados principios, establecidos en el art. 48-II de la CPE, dotando de características a los derechos laborales, como la irrenunciabilidad, la inembargabilidad y la imprescriptibilidad, además de otras medidas que tienden a proteger al trabajador, como el sujeto más débil de la relación laboral; como se refirió en párrafos anteriores.
Resolución del caso concreto:
La Constitución Política del Estado, promulgada el 7 de febrero de 2009, señala los valores que sustenta el Estado como unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, señalados en su art. 8-II; también, establece los principios que asume y promueve en su art. 8-I, suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), entre otros, como principios ético-morales de la sociedad; respecto de estos valores y principios asumidos, en cuanto a la administración de justicia, en una perspectiva actual e inclusiva, el Tribunal Constitucional Plurinacional estableció, en la SCP 0488/2017-S1 de 32 de mayo, que: “…respecto a impartir justicia no puede soslayarse el hecho de que sustentar las decisiones en el análisis e interpretación, no solo se limita a la aplicación de formas y ritualismos establecidos en la norma; sino también debe hacerse prevalecer principios y valores que permitan alcanzar una justicia cierta, accesible, que este al lado del Estado y la población, con miras al vivir bien que permita rebatir los males que afectan a la sociedad” (la negrilla es añadida).
En merito a lo expuesto, el art. 13-I, determina: “Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos”.
Por lo que, en la administración de justicia deben aplicarse estos principios y valores instituidos en la Norma Suprema, para el correcto desenvolvimiento y convivencia de nuestra sociedad; tomándose en cuenta en la materia que nos ocupa, los principios establecidos para el desarrollo y protección de los derechos laborales, que ampliamente fueron desarrollados precedentemente en la “Doctrina aplicable al caso”; pues, no se puede eludir los derechos laborales, como el de estabilidad laboral, derecho que expresa la necesidad social de atribuirle una larga duración a las relaciones de trabajo y de proteger al trabajador contra el despido arbitrario e injustificado por parte del empleador, protege uno de los derechos fundamentales como es el derecho al trabajo; por ello, deben existir razones valederas o en su caso cáusales previstas por la normaba laboral, para que se entienda una desvinculación como justificada.
Debiendo aplicarse los principios que rigen en la materia, desarrollados en la Doctrina Aplicable al caso, no solo para el reconocimiento de beneficios sociales y derecho laborales, adquiridos por la relación laboral, sino también, para el derecho a la reincorporación que tiene el trabajador, que consideró que fue desvinculado de forma injustificada y optó por solicitar el retorno a su fuente laboral; pues, la igualdad que se pretende alcanzar en aplicación de los valores y principios previstos en la Constitución, pretende evitar en el ámbito laboral, actitudes desleales de los empleadores hacia sus trabajadores, como un contexto de justicia social; en “Los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, DECLARATION/WP/9/2002, OIT” (Organización Internacional del Trabajo) de María Luz Vega Ruiz Daniel Martínez, se señaló: “…el Estado social moderno se basa en la igualdad de trato de los ciudadanos en todos los ámbitos, principio que se refuerza como necesario al situarlo fuera de una óptica nacional, en un contexto de mundialización. En efecto, en el ámbito laboral la igualdad de trato de los trabajadores es la base esencial para evitar prácticas desleales internacionales en relación con el comercio internacional y garantizar un mínimo básico de condiciones de trabajo que permitan el desarrollo de la persona a través del ejercicio de una actividad productiva y en un contexto de justicia social general”, por lo que, esa práctica desleal en el ámbito laboral, no solo debe ser entendida en el aspecto internacional; sino que, debe ser extirpada en toda relación laboral, para que los trabajadores puedan ejercer sus derechos, sin que medie la obstrucción del propio empleador, ante la intención de reincorporación o en su caso de no reconocer los beneficios y/o derechos que se adquirieron por la prestación de sus servicios y el paso del tiempo.
Asimismo, respecto de los derechos de las personas con discapacidad la Constitución Política del Estado, dispone en su art. 70 que: “Toda persona con discapacidad goza de los siguientes derechos: 1. A ser protegido por su familia y por el Estado”, así también su art. 71-II, señala: “El Estado adoptará medidas de acción positiva para promover la efectiva integración de las personas con discapacidad en el ámbito productivo, económico, político, social y cultural, sin discriminación alguna”; en dicho marco, mediante Ley General para Personas con Discapacidad - Nº 223 de 2 de marzo de 2012 (LGPD), se estableció como objeto de la misma, la de garantizar a las personas con discapacidad, el ejercicio pleno de sus derechos y deberes en igualdad de condiciones e igualdad de oportunidades, trato preferente bajo un sistema de protección integral, como señala su art. 1; y entre sus fines el art. 2 de esta normativa, determina: “Constituyen fines de la presente Ley, los siguientes: a) Promover, proteger y asegurar el goce pleno, en condiciones de igualdad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad. (…) f) Mejorar la calidad de vida de las personas con discapacidad, reduciendo los índices de pobreza y exclusión social”; de igual manera, se consagra el derecho al trabajo, determinando su art. 34-II: “El Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad laboral a las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen debidamente su despido”; y el art. 5-I del D.S. Nº 22477 de 6 de mayo de 2004, modificado por el D.S. Nº 29608 de 18 de junio de 2008, determina: “Las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores público o privado, gozarán de inamovilidad en su puesto de trabajo, excepto por las causales establecidas por Ley” (las negrillas han sido añadidas).
De todos estos preceptos se puede concluir que este sector de la población demanda especial protección, debido a su situación de desventaja frente al común de la población, debido a sus propias limitaciones, lo que en muchos casos les imposibilita la igualdad de condiciones, acceder por sí mismas a un medio de sustento que les permita vivir dignamente, aspectos que obligan al Estado en todos sus niveles a adoptar medidas que en la búsqueda del ʽvivir bienʼ, reivindiquen los derechos de estas personas y les permitan su plena inclusión a la sociedad y el Estado, gozando este sector de regulación constitucional propia, norma fundamental que garantiza a las personas con discapacidad como también protege a las familias como el núcleo fundamental de la sociedad, es así que mediante la Ley General para Personas con Discapacidad, reconoce el derecho de las personas con discapacidad al trabajo y la inamovilidad laboral.
Ahora, como precedentemente se desarrolló en la Doctrina Aplicable al Caso, el art. 2 del DL Nº 16187 del 16 de febrero de 1979, determina: “No está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo. Tampoco están permitidos contratos a plazo en tareas propias y permanentes de la Empresa. En caso de evidenciarse la infracción de estas prohibiciones por el empleador, se dispondrá que el contrato a plazo fijo se convierta en contrato de tiempo indefinido”, existiendo en esta disposición dos situaciones que no están permitidas respecto de las contrataciones laborales a plazo fijo, una es la que no permite más de dos contratos sucesivos a plazo fijo; y otra, la que no permite contratos a plazo fijo en tareas propias y permanentes de la empresa con la que se suscribe el contrato, en resguardo de la parte trabajadora y no sean vulnerados los derechos laborales, por la parte empleadora.
En cuanto a la primera prohibición, que indica “No está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo”, para que pueda ser efectiva la conversión de contrato a plazo fijo a trabajador permanente, debe existir más de dos contratos sucesivos a plazo fijo; es decir, que esta conversión se efectiviza a partir del tercer contrato, al respecto la SCP 134/2014 de 10 de enero, en una de las sub reglas de su contenido, señaló: “Cuando se suscriban más de dos contratos sucesivos a plazo fijo (DL 16187); es decir, a partir del tercer contrato se convierte en indefinido”; por consiguiente, conforme a lo establecido en la normativa y los alcances de la misma en la jurisprudencia precedentemente referida, en el caso de autos, procedió la conversión de contrato temporal o a plazo fijo a indefinido, en razón de que el actor sostuvo una relación laboral de más de dos contrataciones.
El demandante, trabajó conforme al memorándum N° 681/10 de 30 de noviembre de 2010, de fs. 2, a partir de 2 de agosto de 2010 hasta la conclusión de actividades académicas de dicha gestión, como Ayudante de Planificación, nivel 18, en el Departamento de Planificación y Coordinación; ahora el recurrente sostiene que cursaría en el expediente una Certificación de 25 de abril de 2013, emitida por Jefe del Departamento de Planificación y Coordinación de la UMSA; en la que, se sostendría que trabajo desde mayo de 2010 hasta la fecha de la emisión del mencionado Certificado, el 25 de abril de 2013; sin embargo, no señala las fojas en las que se encontraría dicho documento y revisado el expediente, no se tiene adjuntado la indicada certificación; asimismo, en la Sentencia, en la mención de toda la prueba presentada (fs. 302 a 303), no se encuentra descrita esta documental; por lo que, no puede asumirse como valedera la afirmación realizada por el recurrente, sobre este certificado de 25 de abril de 2013, que avalaría una relación desde mayo de 210 hasta el 25 de abril de 2013.
Pese a esta ausencia, sin tomar en cuenta este primer periodo; a partir del trabajo prestado desde el 16 de agosto de 2012, se tiene la existencia de más de dos contrataciones a plazo fijo, hecho que no está permitido, conforme al art. 2 del DL Nº 16187, desarrollado precedentemente.
El actor, trabajó desde el 16 de agosto de 2012, por 4 meses 15 días; es decir, hasta el 31 de diciembre de 2012, como personal de apoyo en la Unidad de Planificación y Coordinación de la UMSA, conforme consta en el contrato N° 148/12 de 15 de agosto, de fs. 5 a 9; tuvo una segunda contratación, en el denominado contrato modificatorio N° 007/13 d 25 de enero de 2013, fs. 10 a 11, prestando sus servicios desde 1 de enero de 2013, por 4 meses y 15 días; es decir, hasta el 16 de mayo de 2013.
Existe una tercera contratación, desde el 1 de mayo de 2013 hasta el 30 de abril de 2014, conforme consta en el contrato N° 002/2013 de 15 de noviembre, de fs. 14 a 16, como Responsable Operativo de Planificación; es decir, antes de la conclusión de la segunda contratación.
Posteriormente, se materializó una cuarta contratación, desde el 1 de mayo hasta el 31 de diciembre de 2014 (existiendo continuidad con la tercera contratación), conforme consta en el memorándum N° 557/14 de 16 de mayo de 2014, de fs. 17; esta vez, como Jefe del Centro de investigaciones Corea-Bolivia dependiente del Rectorado de la UMSA, con nivel 21; luego, se consolidó una quinta contratación, desde el 12 de enero hasta el 31 de diciembre de 2015, mediante contrato N° 1001/2014 de 19 de diciembre, de fs. 19, como Profesional Especializado I en el Rectorado de la UMSA.
Conforme a estos antecedentes; no sólo se tiene, la existencia de más de 3 contratos de trabajo a plazo fijo continuos (cuando sólo, están permitidos 2); sino que, hubo una continuidad laboral sin espacio entre contratos; consiguientemente, los de instancia, incurrieron en errores en la valoración dela prueba; toda vez que, la conversión de los 5 contratos continuos a plazo fijo, la continuidad de los mismos entre contratos, hacen viable la materialización de le conversión de contratos y la estabilidad laboral por tiempo indefinido del actora, en función a lo previsto en los arts. 2 del DL Nº 16187 del 16 de febrero de 1979.
Respecto de la segunda prohibición, el art. 2 del DL Nº 16187, señala: “Tampoco están permitidos contratos a plazo en tareas propias y permanentes de la Empresa”, y conforme del análisis de los antecedentes procesales, se establece que el actor realizaba tareas propias y permanentes de la UMSA; toda vez que, el ex trabajador, trabajó para la Unidad o Departamento de Planificación y Coordinación de la UMSA, como ayudante, Responsable Operativo de Planificación, Jefe del Centro de investigaciones Corea-Bolivia dependiente del Rectorado y Profesional Especializado I en el Rectorado de la UMSA; pues, como precedentemente se desarrolló en la doctrina aplicable las consultorías son específicas y para actividades o trabajos recurrentes, con una determinación directa sobre el objeto del contrato, siendo necesario especificar que la recurrencia no es equivalente a funciones propias del giro de la entidad o en su caso de presentarse tal figura la contratación sea excepcional; los cargos ocupados por el actor, forman parte del desenvolvimiento diario y necesario de la UMSA.
La Sentencia Constitucional Plurinacional 134/2014 de 10 de enero, respecto de la prohibición establecida, en la formas de contratación laboral, en una de sus sub reglas determina: “Cuando sean suscritos para el cumplimiento de tareas propias y permanentes de la empresa, por lo que, a este efecto el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social antes del visado de los contratos de trabajo debe realizar la verificación correspondiente, conforme dispone la RA 650/007 de 27 de Abril de 2007, es decir verificar si en cada caso particular el contrato a plazo fijo suscrito, vulnera las disposiciones legales vigentes; toda vez que, según la Resolución mencionada, es factible la suscripción de contratos a plazo fijo en tareas propias pero no permanentes, consideradas como aquellas que siendo vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se caracterizan por ser extraordinariamente temporales, señalándose las siguientes: a) Las tareas de suplencias por licencia, bajas médicas, descansos pre y post natales, declaratorias de comisión; b) Las tareas por cierto tiempo por necesidades de temporada (art. 3 del DL 16187), exigencias circunstanciales del mercado, demanda extraordinaria de productos o servicios, que requieran contratación adicional de trabajadores; c) Las tareas por cierto tiempo en organizaciones o entidades, cuya fecha de cierre o conclusión de actividades se encuentre predeterminada. Aclarándose que en estos casos si es factible suscribir los contratos a plazo fijo, puesto que, se tratan de tareas propias y no permanentes”.
El trabajo realizado por el actor, no encaja en ninguna de las categorías explicadas en la Sentencia Constitucional referida, porque el trabajo que realizó no solo es propia; sino además, es una labor permanente de la Universidad demandada; y conforme al lineamiento de la Sentencia Constitucional Plurinacional citada precedentemente, sus alcances y lo dispuesto en la parte final del art. 2 del DL Nº 16187 del 16 de febrero de 1979, que indica: “En caso de evidenciarse la infracción de estas prohibiciones por el empleador, se dispondrá que el contrato a plazo fijo se convierta en contrato de tiempo indefinido”, norma sustantiva que busca que, el empleador no pretenda evadir las obligaciones con sus trabajadores, a través de la relación laboral consolidada y continua, contratando empleados a plazos fijos y rompiendo la vinculación antes del tercer contrato para que el trabajador no adquiera derechos sociales, o encubriendo contrataciones con prorrogas u otros títulos, o en tareas propias y más aún permanentes de la entidad contratante, garantizando así la estabilidad laboral que establece la norma suprema, con la finalidad de precautelar su personalidad humana en las relaciones de trabajo y no sea objeto de abuso y arbitrariedades por parte del empleador, se llega a la convicción de una relación laboral regular, entre el actor y Universidad demandada.
La Universidad demandada, debe enmarcarse en las previsiones del art. 232 de la CPE, que prevé los principios que rigen la administración pública, (legalidad, publicidad, transparencia, responsabilidad y otros), éstos de ninguna manera impiden que, cuando existe una norma de igual jerarquía, como son los arts. 46 y 48 de la Norma Suprema, deba reconocerse los derechos preferentes que tienen los trabajadores, frente a pretensiones de la entidad, que indebidamente pretende soslayar esos derechos constitucionalmente reconocidos, como trabajador sujeto a las previsiones de la Ley General del Trabajo; por lo que, conforme al análisis efectuado más allá del título de las contrataciones, se evidenció una relación laboral, pues, como se desarrolló en la doctrina aplicable al caso, para los contratos de consultoría en línea, debe también mediar ciertas características que están ajenas en el presente caso, pues, solo se cumplió con parámetros de contratación para evadir normas laborales de cumplimiento obligatorio.
En ese marco, considerando que la infracción acusada en casación se traduce a la violación del art. 2 del DL Nº 16187 del 16 de febrero de 1979, interpretación errónea de los arts. 5 y 10 del DS N° 28699 de 1 de mayo de 2006 y la RM N° 283/62 de 13 de junio de 1962; asumiendo que los supuestos de violación, están dirigidos a la no aplicación de preceptos legales, por parte de la autoridad judicial que emitió una resolución y la interpretación errónea a la infracción de normas a cuyos preceptos se otorga un sentido equivocado, el Tribunal de alzada violó e interpreto erróneamente los preceptos acusados, pues, como se desarrolló precedentemente, es evidente la existencia de más de dos contratos de trabajo a plazo fijo continuo y en tareas propias y permanentes de la UMSA, conforme a la prueba analizada en párrafos anteriores, ante la acusación de errónea valoración de hecho sobre las mismas; evidenciándose el error incurrido por el Tribunal de apelación.
Asimismo, se acusó violación respecto de los derechos del recurrente, respecto de la estabilidad laboral en su condición de incapacidad debidamente certificada por el Comité Nacional de la Persona con Discapacidad (CONALPEDIS); en ese sentido, se debe tener presente que, el art. 34-II de la LGPD y el art. 5-I del D.S. Nº 22477 de 6 de mayo de 2004, modificado por el DS Nº 29608 de 18 de junio de 2008, desarrollados precedentemente, garantizan la inamovilidad laboral de las personas con discapacidad; siempre que no existan causales que justifiquen debidamente su desvinculación y con cumplimiento de la normativa.
Estas causales a las que se refiere, son las previstas en la LGT y su Decreto Reglamentario, en sus arts. 16 y 9 respectivamente, aspecto que no ocurrió en el caso de autos; pues, el actor solicito por carta de 11 de diciembre de 2015 (antes de la conclusión de la quinta contratación), de fs. 20, su inclusión permanente, dando a conocer su discapacidad, asimismo, el Director Ejecutivo del CONALPEDIS, mediante nota de 9 de diciembre de 2015, de fs. 35 a 36, solicitó la inclusión del actor, de los contratos a plazo fijo por uno permanente; como consecuencia la UMSA, mediante Informe N° 010/2016 de 18 de enero, consideró que no correspondía la inamovilidad laboral, por haber concluido el último contrato, con plazo fijo determinado; pero, debe tenerse en cuenta que, este último contrato, al que se refiere, en realidad es el quinto contrato consecutivo a plazo fijo; por lo que, aplicó la conversión de contrato, conforme se analizó en párrafos anteriores.
En consecuencia, teniendo en cuenta el carnet de discapacidad de fs. 43, emitido el 20 de noviembre de 2015, asumiendo lo determinado en el art. 3 del DS Nº 1893 de 12 de febrero de 2014, que prevé: “Las disposiciones del presente Decreto Supremo son aplicables a las personas con discapacidad que cuenten con el Carnet de Discapacidad otorgado por las Unidades Especializadas Departamentales o el Instituto Boliviano de la Ceguera – IBC”, estableciendo claramente que las determinaciones del Decreto (Nº 1893), son aplicables para las personas que cuenten con el carnet de discapacidad; y, el art. 2 inc. e) del DS Nº 28521 de 16 de diciembre de 2005, determina: “(Registro) Para la inscripción en el Registro Nacional de Personas con Discapacidad se deben presentar los siguientes documentos e información: (…) e. Una vez llenado el Formulario de Inscripción y verificada la documentación requerida, el CONALPEDIS, mediante los Comités Departamentales de Personas con Discapacidad - CODEPEDIS otorgarán un Carnet de Persona con Discapacidad”, estableciendo los requisitos para la otorgación del Carnet de Discapacidad, y su art. 3, prevé: “El Certificado Único de Discapacidad es el documento que califica el tipo y grado de discapacidad de una persona. Es otorgado por los Establecimientos de Salud reconocidos por el Ministerio de Salud y Deportes para tal fin, previa evaluación de la persona solicitante por el equipo profesional acreditado. Se actualizará cada tres años”, normativa que está dirigida a la tramitación de obtención del certificado de discapacidad, determinando quien otorga dicha documentación, y cual el tiempo de caducidad de la misma; no establece ningún tipo de exigencia de presentación de esta documentación para el goce pleno de los derechos de este sector, menos para sostener la condición de inamovilidad laboral, prevista en su norma especial, como la LGPD y la Constitución, que se constituyen en normas de preferente aplicación conforme los principios de Jerarquía Normativa y supremacía constitucional, instituido en el art. 410 de la Ley Fundamental.
En ese orden de ideas, en el caso se materializó la conversión de contratos a plazo fijo a uno indefinido, por existir 5 contrataciones continuos en trabajos propios y permanentes de la UMSA; además, se suma a la condición de discapacidad del actor, la favorabilidad prevista para el trabajador, que de ningún modo supone una parcialización en favor del demandante; por que debe tomarse en cuenta también la verdad material, principio procesal establecido en nuestra norma suprema en su art. 180; asumiendo también, que en materia laboral, el juzgador no está sujeto a la tarifa legal de la prueba, y puede formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la sana crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal observada por las partes, conforme a lo dispuesto por los arts. 3 inc. j) y 158 del CPT, aplicando los principios atenientes a la materia, como la sub regla del principio protector, la “condición más beneficiosa” para el trabajador, que debe ser materializada en las determinaciones asumidas, estableciéndose la medida que sea más favorable al trabajador, cuando se efectué la valoración de la prueba por parte del administrador de justicia; en tal razón, se evidencia vulneración de los preceptos aludidos por parte de los de instancia, debiendo corregirse la determinación asumida.
Por otro lado, cuando se opta por la reincorporación y se pretende retornar a la fuente laboral; esta pretensión, debe realizarse en forma pronta y oportuna, para que la manifestación de necesidad de volver a su trabajo habitual, como la de percepción de un salario que pueda darle una subsistencia digna, este expresamente demostrada en el tiempo entre la desvinculación y los actos de intención de reincorporación; en el caso, el actor no tuvo continuidad a su labor, a partir del 31 de diciembre de 2015, acudió Jefatura Departamental del Trabajo, realizándose una audiencia de conciliación el 7 de abril de 2016, se emitió conminatoria de Reincorporación N° JDTLP/DS N° 495/EVG/N° 043/2016 de 14 de abril (fs. 21 a 25), la UMSA, contra esta determinación formulo recurso de revocatoria, emitiéndose la Resolución Administrativa N° 124-16 de 17 de mayo de 2016 (fs. 27 a 31), confirmando la conminatoria; en jerárquico, se emitió la Resolución Ministerial N° 899/16 de 30 de septiembre de 2016 (fs. 32 a 34), que dispuso declinar competencia a la jurisdicción laboral; posteriormente el actor, presentó su demanda el 8 de noviembre de 2016 (fs. 84), evidenciándose la intención y necesidad de retorno a su fuente de trabajo, en forma pronta y oportuna.
En mérito a lo expuesto y encontrándose sustentada una de las infracciones acusadas en el recurso de casación, respecto al pago de beneficios sociales ajeno a la voluntad de la actora, corresponde dar aplicación al art. 220-IV del Código Procesal Civil (CPC-2013); aplicable por determinación del art. 252 del CPT.
POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución contenida en los arts. 184-1 de la Constitución Política del Estado y 42-I-1 de la Ley del Órgano Judicial, CASA el Auto de Vista N° 85/2021 de 18 de mayo, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, de fs. 366 a 367.
En consecuencia, se declara PROBADA la demanda de reincorporación presentada; disponiendo la reincorporación de Sergio Arturo Alemán Menduiña, al mismo cargo que ocupaba a momento de su desvinculación laboral.
Se cancele los sueldos devengados correspondientes a favor del actor desde su retiro hasta la reincorporación efectiva; pago que debe efectuarse previo juramento de Ley en el Juzgado de Primera Instancia, por parte del demandante y bajo su responsabilidad para el caso de demostrarse lo contrario, de no haber percibido remuneración alguna por otro trabajo prestado desde el momento de su despido; si afirma haber percibido remuneración por trabajo durante este tiempo de retiro o existiese prueba documentada de aquello, debe descontarse el tiempo que esta hubiese trabajado en este retiro injustificado, para así evitar que la actora perciba dos salarios en un mismo tiempo.
Sin costas, en todo el proceso en aplicación de los arts. 39 de la Ley Nº 1178 de 20 de julio de 1990 (SAFCO) y 52 del DS Nº 23215 de 22 de julio de 1992.
Regístrese, comuníquese y cúmplase.-