Auto Supremo AS/0456/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 456/2022

Fecha: 30 de junio de 2022

Expediente: CH-40-22-S.

Partes: Nicolasa Salazar Márquez c/ Juana Mamani Mamani y Hermenegildo Arancibia Gonzales.

Proceso: Usucapión.

Distrito: Chuquisaca.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 837 a 844 vta., interpuesto por Nicolasa Salazar Márquez contra el Auto de Vista Nº 108/2022 de 06 de abril, que sale de fs. 820 a 826, pronunciado por la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, en el proceso ordinario de usucapión decenal o extraordinaria, seguido por la recurrente contra Juana Mamani Mamani y Hermenegildo Arancibia Gonzales; la contestación de fs. 850 a 855 vta.; el Auto de concesión de 18 de mayo de 2022 cursante a fs. 856; el Auto Supremo de Admisión Nº 382/2022-RA de 31 de mayo, visible de fs. 863 a 864 vta.; todo lo inherente del proceso, y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1.- Nicolasa Salazar Márquez, mediante memorial de fs. 5 a 6 vta., subsanado de fs. 137 a 138, inició proceso ordinario de usucapión decenal o extraordinaria contra Juana Mamani Mamani de Arancibia y Hermenegildo Arancibia Gonzales, quienes una vez citados, por memorial de fs. 203 a 207, contestaron negativamente a la demanda; asimismo, habiéndose integrado al proceso en calidad de litisconsorte necesario pasivo a Mario Alberto Avillo Mamani, el mismo según escrito de fs. 320 a 327 vta., respondió a la demanda en forma negativa y planteó demanda reconvencional de cumplimiento de contrato y entrega y desalojo de vivienda; desarrollándose de esta manera el proceso hasta la emisión de la Sentencia Nº 03/2022 de 28 de enero, cursante de fs. 776 a 790, en la que la Juez Público Civil y Comercial y de Sentencia Penal Nº 1 de Monteagudo del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró “IMPROBADA la demanda principal de usucapión decenal o extraordinaria y PROBADA la demanda reconvencional de cumplimiento de contrato, entrega y desalojo de vivienda; disponiéndose en el fondo: 1. La desocupación por parte de la demandada reconvencionada Sra. Nicolasa Salazar Márquez del inmueble objeto del contrato de anticresis sito en la avenida Destacamento Azero, del barrio San José del Bañado de esta ciudad de Monteagudo, Distrito Nº 02, Manzana Nº 39 y Predio Nº 10, provincia Hernando Siles, departamento de Chuquisaca, inscrito en el registro de Derechos Reales en la partida Nº 0099, foja Nº 0043 del año 1973, actualmente en el folio real con Matrícula Nº 1051010008881 y, en consecuencia, la entrega del mismo a favor del litisconsorte necesario pasivo y reconvencionista Sr. MARIO ALBERTO AVILLO MAMANI otorgándose para tal efecto el plazo de 30 días computables a partir de la ejecutoria de la presente sentencia, bajo apercibimiento de ley en caso de incumplimiento. 2. La restitución por parte del litisconsorte necesario pasivo y reconvencionista Sr. MARIO ALBERTO AVILLO MAMANI del importe de anticrético que asciende a la suma de Bs. 26.060.00 (VEINTISEIS MIL SESENTA 00/100 BOLIVIANOS) en el plazo de 30 días a partir de la ejecutoria de la presente resolución a favor de la demandante reconvencionada. 3. La restitución por parte litisconsorte necesario pasivo y reconvencionista Sr. MARIO ALBERTO AVILLO MAMANI del importe de las mejoras útiles introducidas al inmueble objeto de la litis, a favor de la demandante reconvencionada a determinarse en ejecución de sentencia.

2.- Resolución de primera instancia recurrida de apelación por Nicolasa Salazar Márquez, según memorial de fs. 792 a 796 vta., que fue resuelto mediante Auto de Vista N° 108/2022 de 06 de abril, cursante de fs. 820 a 826, pronunciado por la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que en su parte dispositiva CONFIRMÓ en todas sus partes el Auto y la Sentencia apelada, con costas y costos, argumentando principalmente lo siguiente:

- Referente al reclamo vinculado con el recurso de apelación en el efecto diferido interpuesto en contra del Auto de fecha 24 de noviembre de 2021, por el que se declara improbada la falta de legitimación activa o interés legítimo que surja de los términos de la demanda y que según la recurrente la SSCC 0879/2014 de 08 de abril respecto al litisconsorte pasivo al no ser demandante ni demandado carece de la posibilidad de plantear reconvención; al respecto, el Tribunal de alzada señaló que, conforme al art. 47 y siguientes del Código Procesal Civil se incluyó como litisconsorte pasivo a Mario Alberto Avillo Mamani, razón por la que el citado ciudadano se encuentra plenamente habilitado para oponer acción reconvencional con base en la documentación que demuestra la operación de compraventa y la suscripción de un contrato de anticrético del inmueble objeto de este proceso, habiéndose demostrado la estrecha vinculación con el proceso de usucapión intentada por la ahora recurrente, por lo que no siendo evidentes los defectos acusados por la recurrente, corresponde confirmar el auto apelado.

- En relación con la mala valoración de la prueba, al no haber la Juez de instancia contrastado la fecha en que su persona ingresó al bien inmueble desde el año 2006; al respecto, señaló que el fundamento principal de la demanda es que se vino del campo y que la ciudadana Valeria Toro le entregó el bien inmueble, para luego a los 10 meses haberse aparecido un ciudadano de nombre Santos Mamani quien “le prometió venderle el bien inmueble”, alegaciones que no han sido demostradas conforme lo advirtió la Juez A quo, y por el contrario, en el transcurso del proceso se demostró que la verdadera propietaria estaba viva y que la misma había vendido el bien inmueble a su hijo Mario Alberto Avillo Mamani, quien a su vez en la gestión 2008 firmó un contrato de anticrético con la demandante según Escritura Pública Nº 872/2008 de 09 de junio, por el que se demuestra que la demandante ingresó al bien inmueble objeto de este proceso en esa fecha en calidad de anticresista y, por lo tanto, por el plazo de 5 años.

- Que el Juez no está obligado a seguir las conclusiones de un peritaje, sino que debe fundar sus propias conclusiones; no obstante, se advierte que no se explica en el recurso de impugnación cómo la Jueza de instancia habría vulnerado el art. 1333 del Código Civil.

- Respecto a la violación de los arts. 138 y 1538 del Código Civil, si bien a la firma del contrato de anticrético, el litisconsorte aún no había registrado su derecho propietario, ello no enerva que la actora hubiera ingresado a ocupar el bien inmueble objeto de usucapión en calidad de detentadora por el lapso de 5 años, al no haberse demostrado que la misma ingresó al bien inmueble con la intención de comprar y poseerlo como dueña, sino como anticresista; no habiendo demostrado la procedencia del instituto procesal demandado previsto en el art. 138 del Código Civil.

- En cuanto a la denuncia que procesalmente es inviable a la demanda reconvencional opuesta por un tercero, por carecer de legitimación activa para activarla por no tener identidad de objeto y estrecha relación con los términos de la demanda; al respecto, no es evidente la vulneración al principio de bilateralidad, pues con la demanda reconvencional del litisconsorte la actora fue notificada y, además, la demanda reconvencional se halla vinculada a los términos de la demanda de usucapión, puesto que está destinada a demostrar la forma en que ingresó la actora al bien inmueble objeto de esta acción, no habiendo demostrado que ambas posturas sean irreconciliables conforme lo advirtió la Juez de instancia.

3.- Resolución de Vista que fue recurrida en casación por Nicolasa Salazar Márquez, que es objeto de análisis de la presente resolución.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU CONTESTACICÓN

De lo expuesto por la recurrente, se extrae de manera ordenada y en calidad de resumen las siguientes:

En la forma.

La recurrente acusó que el Auto de Vista incurre en violación al art. 115.II de la Constitución Política del Estado, 213 num.1) y 3), y 265 I, II y III del Código Procesal Civil por haberse emitido un Auto de Vista citra petita, debido a que:

a) Acusó falta de fundamentación y motivación del Auto de Vista:

Señaló que pese a que el derecho a la fundamentación y motivación se constituye en un elemento del debido proceso; sin embargo, ante el apersonamiento del tercero Mario Alberto Avillo Mamani calificado por la Juez A quo como litisconsorte necesario pasivo, por los escritos de fs. 209 a 210 y fs. 335 a 338 cuestionó la integración al proceso en dicha calidad y sobre todo su legitimación activa para interponer demanda reconvencional de cumplimiento de contrato, entrega y desalojo de vivienda.

Se argumentó que al tener el litisconsorte un derecho propietario provisional sin oponibilidad para terceros, según documento elaborado el 2001 protocolizado el año 2020 y recién anotado preventivamente en Derechos Reales el 2020, incluso después de haberse interpuesto la demanda, no podía ser integrado en calidad de litisconsorte necesario pasivo, menos interponer demanda reconvencional con pretensiones distintas a la principal, más aun cuando en el proceso hay una demandada que es la única propietaria con su registro en Derechos Reales y habilitada para oponer demanda reconvencional.

Sin embargo, los argumentos descritos no fueron considerados por la Juez A quo, lo que derivó a que presente apelación en el efecto diferido, la cual fue resuelta por el Tribunal de alzada y sin fundamentación y motivación confirmó el auto impugnado, señalando que Mario Alberto Avillo Mamani al haber sido incluido como litisconsorte pasivo se constituye en parte esencial del proceso con la facultad de interponer demanda reconvencional, fundamentación lacónica, imprecisa y subjetiva.

El Tribunal de alzada olvidó su rol de emitir una resolución debidamente fundamentada y motivada conforme lo exige la normativa vigente, ya que se limitó únicamente a ratificar lo dispuesto por la Juez A quo, sin explicar el porqué de la intervención de un ciudadano ajeno al proceso con facultades de demandado principal, sin tener derecho oponible a terceros y dentro de una causa donde se discute la prescripción extintiva del patrimonio de la demandada última propietaria registrada en Derechos Reales, ya que no se cuestionó el derecho propietario adquirido por el tercero referido, ni se buscó invalidar los actos jurídicos traslativos de propiedad suscrito entre el tercero y la demandada, actos que al no contar con la publicidad del art. 1538 del Código Civil solo es válido entre partes suscribientes y no es oponible a la recurrente ni a ninguna otra persona, que no haya sido parte de los documentos, extremo que fue argumento principal del recurso de apelación diferida, empero, no fue respondido de manera motivada y fundamentada.

b) Denunció incongruencia interna y externa del fallo de vista.

Acusó que el Auto de Vista recurrido incurrió en incongruencia interna al señalar que, no impugnó el Auto de fecha 24 de marzo de 2021, que decidió aceptar al tercero como litisconsorte necesario pasivo, para luego de manera contradictoria dentro la misma afirmación señalar que la resolución fue impugnada a través del recurso de reposición con alternativa de apelación de fs. 209 a 210, señalando luego en forma reiterada que la integración del litisconsorte necesario pasivo fue cuestionado de forma reiterada, aspecto que evidencia las contradicciones en las que incurrió el Auto de Vista, vulnerando el derecho al debido proceso en su elemento de congruencia interna, por lo que esta alegada incongruencia interna debe ser reparada por el Tribunal de casación a través de la nulidad del Auto de Vista recurrido.

Asimismo, en el considerando punto 4 del Auto de Vista, luego de reconocer como evidente el agravio acusado, bajo el argumento de suplir la omisión incurrida por la juzgadora, de manera inexplicable en la parte resolutiva confirma el fallo apelado, cuando correspondía anular la sentencia.

c) Incongruencia externa y vulneración del art. 265 I, II y III concordante con el art. 213-I del Código Procesal Civil por haberse emitido una resolución ultra petita.

En mérito del principio de congruencia toda resolución debe reunir la coherencia procesal necesaria que en el caso de apelación encuentra su fuente normativa en el art. 265 del Código Procesal Civil, el Tribunal de alzada solo puede pronunciarse sobre los puntos omitidos en sentencia bajo la condición de ser reclamado su pronunciamiento por el recurrente; en este caso, el Tribunal de alzada ha incurrido en infracción y vulneración al principio de congruencia externa, toda vez que de manera parcializada y con el único fin de confirmar la sentencia desestimó recurso respecto a la interpretación del art. 1538 del Código Civil y suplió la omisión del Juez al mejorar los fundamentos de la sentencia fuera de los puntos no considerados ni resueltos por la Juez, por tanto se emitió una resolución ultra petita, resolución más allá del petitorio y en su perjuicio, aspectos que deben ser enmendados por el Tribunal de casación anulando el Auto de Vista para que se emita nueva resolución.

El Auto de Vista en su considerando segundo punto 3 al momento de resolver sobre la mala valoración de la prueba de inspección ocular y pericial refiere, con total falta de fundamentación, motivación y con aseveraciones faltos a la verdad, que su persona no habría cuestionado el informe pericial cuando ello no es evidente, toda vez que el informe pericial de fs. 755 a 760 y fs. 762 a 764 sí fue cuestionado de forma reiterada en la audiencia complementaria de 07 de enero de 2022, conforme se desprende a fs. 768, de manera que el Auto de Vista utilizó el argumento de no impugnación con la finalidad validar la sentencia impugnada.

Por lo que pidió al Tribunal de casación emitir Auto Supremo anulando el Auto de Vista y ordenando se emita nueva resolución subsanando las causales de nulidad.

En el fondo.

a) Denunció errónea valoración del contrato de anticresis de fs. 300 a 302 vta., y contrato de compraventa de fs. 165 a 167 vta., para otorgar la calidad de litisconsorte necesario pasivo a un tercero ajeno al proceso sin derecho propietario oponible con franca vulneración de los art. 27 y 47 del Código Procesal Civil y arts. 110, 138, 519, 523 y 1538 del Código Civil.

Al momento de emitirse la Sentencia y Auto de Vista se ha confundido a un tercero interesado ajeno a la litis con un litisconsorte necesario pasivo, otorgando a las pruebas presentadas por este efectos jurídicos equivocados e inadmisibles, al señalar en el considerando segundo del Auto de Vista que, conforme al art. 27 del Código Procesal Civil, el demandado es parte esencial de la demanda, así como al señalar que si bien el contrato de fs. 300 a 302 vta., no se perfeccionó, ello no le resta validez a la transferencia realizada.

Conforme al art. 110, 138 del Código Civil y la jurisprudencia emitida por el máximo Tribunal de Justicia en el Auto Supremo Nº 386/2016 de 01 de abril, se establece que el proceso de usucapión debe ser dirigida en contra del último propietario registrado en Derechos Reales y en este caso fue Juana Mamani Mamani, conforme se acreditó de la documental a fs. 2, por lo que al haber desestimado su demanda en Sentencia y en Alzada, en mérito a que el ciudadano Mario Alberto Avillo Mamani comprador del bien y suscriptor del contrato de anticrético con la poseedora sobre la base de un documento de transferencia de propiedad que, por disposición del art. 519 y 523 del Código Civil, solo tiene validez y efectos jurídicos entre partes suscribientes concordante con el art. 1538 del Código Civil, ha incurrido en errónea valoración de hecho y de derecho, pues el derecho propietario argüido por el tercero ajeno no es oponible a ninguna persona ajena mientras no sea inscrito en la oficina de Derechos Reales.

Por lo que, bajo ningún concepto el tercero ajeno podía constituirse en parte esencial del proceso con facultades incluso de reconvenir, pues el contrato de transferencia de fs. 165 a 167 vta., del año 2001, protocolizado el 11 de diciembre de 2020 y registrada preventivamente el 18 de febrero de 2021, en observancia del principio de relatividad del contrato, solo tiene eficacia entre las partes contratantes y sus herederos.

En consecuencia, se ha incurrido en errónea valoración de las pruebas documentales de fs. 300 a 302 vta., y fs. 165 a 167 vta., violando a su vez el art. 110, 138 y 1538 del Código Civil.

Además, cualquier efecto interruptivo a su posesión solo puede hacerlo el verdadero propietario reclamando para sí la posesión conforme el Auto Supremo Nº 42/2020, más aún cuando en la cláusula segunda del contrato de anticrético el tercero señala que el inmueble no le corresponde, y dicho documento no fue suscrito por la verdadera propietaria, habiéndose vulnerado, también, el derecho al debido proceso y el principio de verdad material.

b) Acusó errónea valoración de la prueba pericial, testifical e inspección judicial, para determinar la inexistencia del presupuesto del animus vulnerando los arts. 88, 1330, 1333 y 1334 del Código Civil.

El Tribunal Ad quem en la resolución del agravio cuarto y quinto señaló que la recurrente tenía la intención de poseer el bien como anticresista, y no como propietaria y, por ende, era solo detentadora, por lo que al no haberse demostrado que la misma ingresó al bien en la forma como arguyó en su demanda, no ha cumplido con la exigencia del instituto legal del art. 138 del Código Civil.

Señaló que el art. 88 del Código Civil al referirse a las presunciones, establece que la posesión se presume al igual que el animus y el que la contradice debe probarlo, por lo que al haber el Tribunal de alzada alegado que no se demostró el animus ha vulnerado el art. 88 del Código Civil, ya que no consideró que se encuentra en posesión del bien desde el año 2006 hasta la fecha, habiendo acreditado también el animus con la prueba documental, pericial de fs. 758 a 760 que demuestra que introdujo mejoras como poseedora y no como simple detentadora, dicha prueba señala que fue corroborada por las declaraciones testificales, así como por atestación de la Sra. Marcelina Gonzales Ortega testigo de la parte contraria que señalo que la dueña del inmueble es su persona, que le vio realizar mejoras desde el año 2008, lo cual fue advertido en la inspección ocular.

Por lo que se ha desconocido la fuerza probatoria de la prueba pericial y testifical prevista por los arts. 1330, 1333 y 1334 del Código Civil, extremos que no pueden ser desconocidos bajo el argumento del documento de contrato de anticrético y el supuesto derecho propietario de un tercero ajeno al proceso, cuando de los antecedentes se tiene que acreditó su posesión de más de 14 años, así como la concurrencia del animus para la procedencia de la usucapión demandada.

Por lo que, en razón de contar con suficientes fundamentos en la forma pidió se anule el Auto de Vista y en el fondo case el Auto de Vista declarando probada la demanda de usucapión.

De la respuesta al recurso de casación.

La parte demandada Juana Mamani Mamani de Arancibia, Hermenegildo Arancibia Gonzales y el litisconsorte necesario pasivo Mario Alberto Avillo Mamani, por memorial cursante de fs. 850 a 855 vta., contestan al recurso de casación interpuesto por Nicolasa Salazar Márquez, expresando lo siguiente:

- Con relación a la falta de fundamentación y motivación del Auto de Vista recurrido, referente a la intervención de Mario Alberto Avillo Mamani, señalaron que se debe considerar que no es exigencia del debido proceso una fundamentación y motivación ampulosa, sino aquella que sea suficiente y satisfaga las pretensiones de las partes, al haber señalado claramente que el Sr. Mario Alberto Avillo Mamani podía interponer reconvención por ser litisconsorte pasivo necesario lo que le da los mismos derechos y potestades que el demandado, con base en el contrato de anticrético suscrito entre la demandante y Mario Alberto Avillo Mamani, documento que al ser reconocido por la misma actora, cumple con el voto del art. 1287 del Código Civil al ser un documento público junto al documento de compraventa y se halla inexorablemente relacionada a las resultas del proceso de usucapión.

- Si bien apeló el Auto que determinó la calidad de litisconsorte pasivo de Mario Alberto Avillo Mamani, el mismo fue declarado inadmisible por haberse planteado extemporáneamente quedando ejecutoriada dicha resolución; no obstante se debe tener en cuenta al autor Osvaldo Gozaini que en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Tomo I señaló que la acción pertenece a todos los interesados y contra el pleno de los interesados considerados como un solo sujeto, para que la sentencia alcance en sus efectos a todos; por lo que lo reclamado por la demandante debe ser declarado improcedente.

- Con relación a la incongruencia interna y externa del Auto de Vista, la parte recurrente confunde su contenido ya que se reconoció que se impugnó el auto que integra a la litis al Sr. Mario Alberto Avillo Mamani, empero fue declarado inadmisible por haber sido presentado fuera del plazo, por consiguiente, no existe contradicción alguna.

- Respecto a la apelación diferida de la excepción también debe ser declarado improcedente.

- En cuanto a la alegación de incongruencia interna y haber dictado una resolución ultra petita, se debe dar aplicación al principio de conservación de los actos procesales, toda vez que la recurrente no tiene en cuenta que de acuerdo con el sistema procesal vigente no hay nulidad por la nulidad misma, sino que debe ser trascendente para el proceso y asunto de fondo, cuando la omisión de fundamentación y/o motivación puede ser subsanable.

- En lo que concierne al recurso de casación en el fondo: sobre la acusación de mala valoración de los documentos de contrato de anticresis y el contrato de transferencia; al respecto, se debe considerar que dichos documentos cumplen con el valor legal del art. 1289 del Código Civil, más aun cuando uno de ellos lo firma la demandante Nicolasa Salazar Márquez.

- Sobre el reclamo de la mala valoración de la prueba pericial, testifical e inspección judicial, debemos hacer conocer que por su parte no ofreció prueba testifical, por lo que la afirmación realizada por la recurrente resulta ser falsa y debe ser sancionada.

- Asimismo, se tome en cuenta que tanto la Juez A quo como el Tribunal de segunda instancia nunca han aceptado la posesión en favor de la demandante y la prueba que señala la recurrente fue mal valorada, por el contrario, acredito que la demandante estaba en calidad de detentadora y no poseedora.

Por lo que solicitaron se declare IMPROCEDENTE el recurso de casación con la debida imposición de costas.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

III.1. De la procedencia del recurso de casación de la apelación en efecto diferido.

Sobre la procedencia en el recurso de casación de la apelación en efecto diferido, este Tribunal emitió el Auto Supremo N° 295/2018 de 26 de abril, por el cual razonó: “…el autor Armando Córdova Saavedra, en su obra “MANUAL PRÁCTICO DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL CIVIL” pág. 138 y 141 expresa, que: “El Recurso de casación, constituye por su naturaleza un medio impugnatorio de carácter extraordinario y procede en supuestos estrictamente determinados por ley y dirigido a que el máximo Tribunal Supremo, la revise con el fin de corregir los errores de juicio o de procedimiento –in judicando o in procedendo que en ella se han cometido…”, en esa misma lógica el profesor Adolfo Armando Rivas en el texto “CURSO SOBRE EL CODIGO PROCESAL CIVIL” pág. 320, señala; “El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados en proceso ordinarios y en los casos expresamente señalados por ley…”, criterio concordante con lo establecido por el art. 270 de la Ley 439 “Código Procesal Civil”.

De lo expuesto, se puede inferir que el recurso de casación tiene como una de sus características esenciales, que no se trata de una tercera instancia, pues el Tribunal de casación es un Tribunal de derecho y no de hecho, por ello el recurso solo procede por las causales taxativamente indicadas por la ley, debiendo el Tribunal de Casación circunscribirse a considerar las causales invocadas por el recurrente siempre que se formulen con observancia de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico.

(…) Entonces, se puede concluir señalando que el recurso de casación es un medio impugnatorio vertical y extraordinario procedente en supuestos estricta y taxativamente determinados por ley, dirigido a lograr que el Tribunal de casación case o anule las resoluciones expedidas en apelación, pues cuando el recurso de casación se interpone en el fondo, por errores in iudicando, los hechos denunciados deben circunscribirse a las causales de procedencia establecidas en el art. 220.IV del adjetivo civil, siendo su finalidad la casación del Auto de Vista recurrido y la emisión de una nueva resolución, unificando la jurisprudencia e interpretando las normas jurídicas o creando nueva jurisprudencia; en tanto que si se plantea en la forma por errores de procedimiento, deberá circunscribirse a los presupuestos del art. 220.III de la misma norma, cuya finalidad será la anulación de la resolución recurrida o del proceso mismo cuando se hubieren violado las formas esenciales del proceso sancionadas con nulidad por la ley, entonces, a partir de esta esencia el recurso de casación justifica su carácter formal y no constituye una tercera instancia, puesto que solo procede en determinados casos y contra resoluciones de carácter definitivo que cortan todo procedimiento ulterior (con las salvedades establecidas en la Ley), impidiendo la prosecución de la causa y haciendo que el juzgador pierda competencia, en cuyo entendido no procede contra un Auto de Vista que confirma una resolución o un auto que fuere concedido en el efecto diferido, bajo la óptica de que esa resolución no tiene carácter definitivo, conforme lo establecido por el art. 211.I del Código Procesal Civil y más bien se encuentran sujetas a lo dispuesto en el art. 260.III del mismo Código en razón de que la apelación diferida al igual que la apelación en el efecto devolutivo, no suspenden la ejecución de autos, tampoco interrumpen la continuidad del desarrollo del proceso judicial”.

III.2. El debido proceso en sus vertientes congruencia y una debida fundamentación y motivación de las resoluciones.

Conforme refiere la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0235/2015-S1 de 26 de febrero, el debido proceso, entre otras acepciones, fue concebido como: “el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por las disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se encuentren en una situación similar; en este sentido y tratando de demarcar su ámbito de aplicación, se ha determinado una estructura interna de este derecho que a su vez se compone de otros tantos que, aun cuando poseen la misma calidad jurídica como derechos, por ende son autónomos en su ejercicio, se interrelacionan cuando de las reglas procesales se trata, así, la Sentencia Constitucional Nº 0531/2011-R de 25 de abril, señaló algunos de aquellos derechos manifestando que el debido proceso está compuesto por el: “…derecho a un proceso público; derecho al juez natural; derecho a la igualdad procesal de las partes; derecho a no declarar contra sí mismo; garantía de presunción de inocencia; derecho a la comunicación previa de la acusación; derecho a la defensa material y técnica; concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas; derecho a la congruencia entre acusación y condena; el principio del non bis in idem; derecho a la valoración razonable de la prueba; derecho a la motivación y congruencia de las decisiones…”.

En ese orden de ideas, la fundamentación y motivación como vertientes del debido proceso, debe ser entendida como aquella garantía del sujeto procesal, donde el juzgador ha momento de emitir una decisión, explicará de manera clara y sustentada en derecho, los motivos que lo llevaron a tomar una decisión; argumentación que deberá seguir un orden coherente respecto a los hechos demandados y exponer con puntualidad los elementos jurídico-legales que determinaron su posición.

En consecuencia, toda autoridad que dicte una resolución, debe imprescindiblemente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que respaldan la parte dispositiva de la misma, por cuanto la estructura de una resolución tanto en el fondo como en la forma, dejará pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que la decisión también está regida por los principios y valores supremos rectores que rigen al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no había otra forma de resolver los hechos juzgados, sino de la forma en que se decidió (SSCC 0863/2007-R, 0752/2002-R, SSCC 1369/2001-R).

Estos entendimientos, fueron reforzados en el Auto Supremo Nº 651/2014 de 06 de noviembre, que al respecto señaló; “la congruencia de las resoluciones judiciales orienta su comprensión desde dos acepciones; primero, lo relativo a la congruencia externa, la cual se debe entender como el principio rector de toda determinación judicial, que exige la plena correspondencia o coincidencia entre el planteamiento de las partes (demanda, respuesta e impugnación y resolución) y lo resuelto por las autoridades judiciales, en definitiva, es una prohibición para el juzgador considerar aspectos ajenos a la controversia, limitando su consideración a cuestionamientos únicamente deducidos por las partes; y. segundo, la congruencia interna, referido a que, si la resolución es comprendida como una unidad congruente, en ella se debe cuidar un hilo conductor que le dote de orden y racionalidad, desde la parte considerativa de los hechos, la identificación de los agravios, la valoración de los mismos la interpretación de las normas y los efectos de la parte dispositiva; es decir, se pretenden evitar que, en una misma resolución no existan consideraciones contradictorias entre sí o con el punto de la misma decisión”.

III.3. Del litisconsorcio necesario.

El Código Procesal Civil sobre el litisconsorcio necesario señala en su art. 48 “(LITISCONSORCIO NECESARIO). - I. Cuando por la naturaleza de la relación jurídica substancial, objeto del proceso, no pudiere pronunciarse sentencia, sin la concurrencia o emplazamiento de todos los interesados, según se trate del litisconsorcio activo o pasivo, respectivamente, todos los litisconsortes activos deberán comparecer y todos los pasivos deberán ser emplazados en forma legal”.

Al respecto, el tratadista Enrique Lino Palacio indica: “El litisconsorcio es facultativo cuando su constitución obedece a la libre y espontánea voluntad de las partes, y es necesario cuando la pluralidad de sujetos se halla impuesta por la ley o por la naturaleza de la relación o situación jurídica que constituye la causa de la pretensión procesal”, ampliando el criterio referido manifiesta: “Existe litisconsorcio necesario cuando la eficacia de la sentencia se halla subordinada a la circunstancia de que la pretensión procesal sea propuesta por varias personas, o frente a varias personas, o, simultáneamente, por o frente a varias personas” (Tomo III Derecho Procesal Civil-pág. 204 y 207).

Couture define al litisconsorcio como: “la situación jurídica en que se hallan diversas personas que actúan en juicio conjuntamente como actores (litisconsorcio activo) o como demandadas (litisconsorcio pasivo) para deleitar sobre el instituto corresponde señalar que la palabra litisconsorcio se encuentra compuesto del latín “litisconsors” (litis, conflicto; con, junto; y sos, junto)”.

En ese marco, el Auto Supremo Nº 99/2004 de 22 de noviembre emitido por la extinta Corte Suprema de Justicia, citado por el Auto Supremo Nº 896/2015-L de 06 de octubre señaló: “La pluralidad de partes en el proceso o litisconsorcio implica la existencia de un proceso con varios sujetos en la misma posición de parte, sea como actores o demandantes (litisconsorcio activo), así como demandados (litisconsorcio pasivo), o también cuando conjuntamente sean demandantes y demandados (litisconsorcio mixto); a veces es la ley la que exige que sean varias personas las que, conjuntamente, deduzcan la pretensión frente a las cuales la pretensión ha de decirse (litisconsorcio necesario), otras veces se produce por libre decisión de las partes (litisconsorcio simple o facultativo), sin que ello impida a que sea la Autoridad judicial la que disponga de oficio un litisconsorcio, por dos razones: a) la primera relativa a su rol de director del proceso, debiendo cuidar que el mismo se desarrolle sin vicios de nulidad (…) y b) la segunda referida al derecho de defensa en el proceso, de todas las partes o eventuales comparecientes respecto a los cuales se amplía la cosa juzgada, característica de la sentencia que se dicta en el fondo del proceso, cuyas disposiciones y alcance sólo comprenden a las partes y a las que derivaren sus derechos de aquellas”.

En consecuencia, a los efectos de las previsiones del art. 229.I del Código Procesal Civil, que señala: “(ALCANCE DE LA SENTENCIA). I. La cosa juzgada alcanza a las partes y a sus sucesores a título universal”; la sentencia que adquiere calidad de cosa juzgada solo puede afectar a las partes intervinientes en el proceso y a sus herederos a título universal; sin embargo cuando por las características del proceso, la naturaleza de la relación o el objeto de la controversia la sentencia afectare a terceros, estamos frente a la necesidad de integrar a la litis a ellos, bajo la figura procesal del litisconsorcio necesario activo o pasivo, la autoridad judicial para garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, mandará citar a los terceros en principio ajenos a la litis, para que se pronuncien respecto a los derechos e intereses que les compete en calidad de demandantes o demandados.

El Auto Supremo Nº 264/2018 de 04 de abril estableció que: (…) Mientras que el art. 48 de la misma norma procesal se encuentra referido al  litisconsorcio necesario disponiendo que: “I. Cuando por la naturaleza de la relación jurídica substancial, objeto del proceso, no pudiere pronunciarse sentencia, sin la concurrencia o el emplazamiento de todos los interesados, según se trate del litisconsorcio activo o pasivo, respectivamente, todos los litisconsortes activos deberán comparecer y todos los pasivos deberán ser emplazados en forma legal” (…)

En este marco, es preciso tener en cuenta que en cuanto al análisis de la legitimación pasiva a momento de admitir las causas, no se trata solo de poner en movimiento mecánico las reglas de procedimiento, sino buscar un proceso justo, para lo cual hay que respetar los derechos fundamentales como el derecho a la defensa, a la igualdad, etc., derechos que por su carácter fundamental no pueden ser ignorados ni obviados bajo ningún justificativo o excusa por autoridad alguna, pues dichos mandatos constitucionales son la base de las normas adjetivas procesales en nuestro ordenamiento jurídico, por ello los Tribunales y jueces que imparten justicia, bajo el principio dispositivo entre sus obligaciones, tienen el deber de cuidar que los juicios se lleven sin vicios de nulidad, como también el de tomar medidas que aseguren la igualdad efectiva de las partes.

III.4. Sobre la valoración de la prueba.

El Art. 1286 del Código Civil señala: “(APRECIACIÓN DE LA PRUEBA) Las pruebas producidas serán apreciadas por el juez de acuerdo a la valoración que les otorga la ley; pero si esta no determina otra cosa, podrá hacerlo conforme a su prudente criterio”.

El art. 145.I del Código Procesal Civil a la letra dice “I. La autoridad judicial al momento de pronunciar la resolución tendrá la obligación de considerar todas y cada una de las pruebas producidas, individualizando cuales le ayudaron a formar convicción y cuales fueron desestimadas, fundamentando su criterio.

II. Las pruebas se apreciarán en conjunto, tomando en cuenta la individualidad de cada una de las producidas y de acuerdo con las reglas de la sana crítica y el prudente criterio, salvo que la Ley disponga expresamente una regla de apreciación distinta.

III En la valoración de los medios de prueba, la autoridad judicial, apreciara las mismas tomando en cuenta la realidad cultural en la cual se ha generado el medio probatorio”.

En consecuencia, la valoración de la prueba constituye una operación intelectual realizada por la autoridad judicial para determinar la eficacia de los medios probatorios que fueron producidos durante la tramitación del proceso y con las cuales las partes pretenden acreditar los hechos que sustentan su pretensión.

Se trata entonces de una actividad de gran relevancia, pues solamente a través de este ejercicio será establecida la tutela solicitada por alguna de las partes, razón por la cual, las pruebas deben ser apreciadas de forma conjunta, tomando en cuenta la individualidad de cada una de ellas y con base a la sana critica, el prudente criterio, la experiencia u otras reglas que el ordenamiento jurídico reconozca, puesto que la valoración de la prueba no puede ser una operación libre de todo criterio y cargada de subjetividad, sino que debe estar siempre sometida a una de las reglas mencionadas.

La valoración de la prueba para Víctor Roberto Obando Blanco es: “…el juicio de aceptabilidad (o de veracidad) de los resultados probatorios (las hipótesis). La valoración constituye el núcleo del razonamiento probatorio; es decir, del razonamiento que conduce, a partir de las informaciones aportadas al proceso a través de los medios de prueba, a una afirmación sobre hechos controvertidos (…) La valoración de la prueba no puede ser una operación libre de todo criterio y cargada de subjetividad, sino que debe estar sometida a las reglas de la lógica, de la sana crítica, de la experiencia”.

En esa misma lógica, este autor refiriéndose al fin de la prueba señala: “La averiguación de la verdad es el objetivo fundamental de la actividad probatoria en el proceso judicial”; asimismo, refiriéndose al curso internacional teoría de la prueba, realizado en la ciudad de Lima el año 2012, citó a Michele Taruffo que señaló: “El juez es el único que tiene la obligación de descubrir la verdad, dado que la manera como los abogados utilizan las pruebas no es descubrir la verdad sino defender la posición de su cliente, esto es, persuadir al juez de que el cliente tiene la razón”, es decir que: “…producida la prueba, el juez comienza a examinarla, tratando de encontrar la existencia del hecho o hechos afirmados por las partes. Finalmente, de ese examen puede salir la verdad, cuando encuentre conformidad de los hechos afirmados, con la prueba producida; también puede suceder lo contrario, “todo depende de la eficacia de los elementos que se hayan utilizado en la investigación”. Este proceso mental –Couture- llama “la prueba como convicción”, tal cual expresa José Decker Morales en su obra Código de Procedimiento Civil Comentarios y Concordancia.

Sobre ese contexto, podemos inferir que, en nuestro régimen procesal civil, la valoración de la prueba está regida por el sistema de valoración de la sana crítica o prudente criterio y la prueba legal o tasada.

Siendo así, ante la impugnación de errónea valoración de la prueba (ya sea por error de hecho o por error de derecho), es decir, incorrecta aplicación de los anteriores criterios en la fundamentación de la Sentencia o Auto de Vista por el Juez o Tribunal de alzada respectivamente, este Tribunal Supremo es el encargado de verificar si los argumentos y conclusiones de las resoluciones de instancia, reúnen los requisitos para ser considerados lógicos, esto es, que no contengan afirmaciones falsas, incoherentes o irracionales, lo que se podrá verificar, haciendo un análisis respecto de la valoración de la prueba, contrastando justamente con las señaladas leyes del pensamiento humano, luego, si este Tribunal encuentra que se ha quebrantado estas leyes, es decir, existe errónea aplicación de la ley adjetiva o sustantiva en dicha apreciación, por inadecuada valoración de la prueba por parte del Juez o Tribunal de alzada, corresponde enmendar tal situación, ello en resguardo de los principios de unidad, comunidad, concentración, contradicción, verdad material, entre otros, que son rectores del proceso civil y a los que están sometidas las pruebas, para el resultado final de resolución.

III.5. De la usucapión como modo de adquirir la propiedad y la posesión como elemento principal de la usucapión.

La usucapión es un modo de adquirir la propiedad por haberla poseído durante el tiempo previsto y con apego a las condiciones determinadas por Ley, en general, sea que se trate de usucapión ordinaria o extraordinaria, tres son los presupuestos de este instituto, a saber: 1) un bien susceptible de ser usucapido; 2) la posesión; 3) transcurso de un plazo.

Ahora bien, respecto al primer presupuesto, por regla general los bienes susceptibles de usucapión son aquellos que se encuentran dentro del comercio humano, solo recae sobre aquellos que están en la esfera del dominio privado, estando excluidos todos aquellos bienes que están fuera del comercio y aquellos que son de dominio público del Estado, pues se debe comprender que la usucapión declarada judicialmente produce un doble efecto: adquisitivo para el usucapiente y extintivo para el usucapido, en consecuencia, la usucapión solo es posible respecto de bienes que se encuentran registrados a nombre del anterior propietario contra quien se pretende opere el efecto extintivo de la usucapión, por ello para que ese efecto se produzca de forma válida y eficaz, es indispensable que el actor dirija la demanda contra quien figure, en el registro de Derechos Reales, como titular del derecho propietario del bien inmueble que se pretende usucapir, solo así la sentencia que declare la usucapión producirá efectivamente ese doble efecto.

Por otro lado, en cuanto al segundo presupuesto, se tiene que el elemento esencial en este tipo de acción es la posesión, criterio que se encuentra en consonancia con el aforismo "sine possesione usucapio contingere non potest" el cual significa "sin la posesión no puede tener lugar usucapión alguna", a cuyo efecto el art. 87 del Código Civil, señala que la posesión consiste en el poder de hecho ejercido sobre una cosa mediante actos que denotan la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad u otro derecho real. A través de la doctrina y la jurisprudencia se ha establecido que para la procedencia de la posesión es necesario, entre otros, la existencia de dos elementos constitutivos: uno objetivo; el corpus possessionis, es decir, el poder de hecho del sujeto sobre la cosa, el elemento material de la posesión, y el otro subjetivo el ánimus possidendi o intención de actuar por su propia cuenta o de alegar para sí un derecho real sobre la cosa; de lo que se infiere que esta posesión debe ser ejercida como si fuera el dueño de la cosa, lo que se identifica con el animus domini del sujeto, en cuanto a que el mismo debe obrar como propietario de la cosa y no reconocer en otro la posesión.

En el caso de autos debemos tener presente el entendimiento asumido por el Auto Supremo Nº 348/2020 que remitiéndose a su precedente Auto Supremo Nº 410/2015 de 09 de junio, ha precisado “el art. 138 del Código Civil preceptúa que “La propiedad de un bien inmueble se adquiere también por sólo la posesión continuada durante diez años”; asimismo el art. 87 del mismo sustantivo civil establece que la posesión es el poder de hecho que se ejerce sobre una cosa mediante actos que denotan la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad u otro derecho real, de igual forma, este artículo señala que una persona posee por sí misma o por medio de otra que tiene la detentación de la cosa, entendiéndose como detentador a los inquilinos, anticresistas, usufructuarios u ocupantes, quienes por su condición de transitorios, no ejercitan posesión por si mismos sino para el propietario o verdadero poseedor del bien; (…) (…) se deben cumplir con ciertos requisitos que son necesarios, es decir, que deben concurrir los dos elementos de la posesión, que son: el corpus, que es la aprehensión material de la cosa y, el animus, que se entiende como el hecho de manifestarse como propietario de la cosa, posesión que debe ser pública, pacífica, continuada e ininterrumpida por más de diez años; elementos que la diferencian del resto de las figuras jurídicas como la detentación, ocupación y otros que solo constituyen actos de tolerancia que no fundan posesión (…) la usucapión decenal o extraordinaria solamente impone como requisito la posesión durante el plazo de diez años, sin dejar de lado que la misma debe ser pública, pacífica, continua e ininterrumpida, no pudiendo prescindir además, de los elementos principales de la posesión como son el corpus y el animus”.

III.6. De la inmutabilidad de la causa de la posesión y la interversión del título.

En el Auto Supremo Nº 308/2017 de 27 de marzo, señaló sobre la inmutabilidad de la causa de la posesión lo siguiente: “El art. 89 del Código Civil tiene el texto siguiente: “(Cómo se transforma la detentación en posesión) Quien comenzó siendo detentador no puede adquirir la posesión mientras su título no se cambie, sea por causa proveniente de un tercero o por su propia oposición frente al poseedor por cuenta de quien detentaba la cosa alegando un derecho real. Esto se aplica también a los sucesores a título universal”.

La primera parte del texto legal describe el inicio de la aprehensión de la cosa, describiendo que quien comenzó siendo detentador no puede adquirir la posesión entre tanto su título no se cambie, aspecto que denota el “principio de inmutabilidad de la causa de la posesión” por dicho principio se entiende que, quien ha iniciado la relación siendo poseedor o tenedor (detentador), así continúa, a pesar de su voluntad interna en contrario o el decurso del tiempo, la norma descrita no permite al detentador (tenedor) la posibilidad de pasar a ser poseedor o viceversa, por su simple voluntad, es decir, por medio de una expresión voluntaria, sino que deben existir actos exteriores materiales o jurídicos que releven de manera inequívoca al cambio de la relación con la cosa, esto es la interversión del título.

Sobre la “interversión del título” este Tribunal ha emitido el Auto Supremo N° 727/2016 de 28 de junio: “Para el recurso de casación en el fondo, debemos tomar muy en cuenta la doctrina de la “INTERVERSIÓN DEL TÍTULO”, en ese entendido diremos que nuestra jurisprudencia empezó a aplicar dicha teoría desde lo dispuesto en el Auto Supremo No. 567/2014 de fecha 9 de octubre, donde se otorgó los lineamientos generales sobre dicha teoría; ahora acotando a lo ya descrito en dicha resolución se tiene que, la doctrina ha destacado en todos los casos que se verifica la interversión del título o alzamiento contra la causa, cuando mediante actos ostensibles y exteriores existe una rebelión que logra consumarse logrando el cometido que se pretende, que no es otro que el de privar de la posesión a aquel en cuyo nombre se estaba poseyendo”.

CONSIDERANDO IV:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

Expuestos como están los fundamentos que hacen a la doctrina aplicable al caso, corresponde a continuación ingresar a considerar los reclamos acusados en el recurso de casación planteado:

Sobre el recurso de casación en la forma.

1.- Al punto 1.a) del recurso de casación referido a la falta de fundamentación y motivación del Auto de Vista, con relación a la respuesta sobre el recurso de apelación diferida opuesta en contra del Auto de fecha 24 de noviembre de 2021, por el que se declaró “IMPROBADA la excepción previa de falta de legitimación o interés legítimo que surja de los términos de la demanda opuesta por la demandante Nicolasa Salazar Márquez”, al que se lo acusa de simplista, sin fundamentación y motivación, al haber confirmado el auto impugnado, permitido la intervención de un tercero ajeno a la litis sin contar con documentación que revista de la publicidad conforme al art. 1538 del Código Civil, en esta causa donde se discutió la prescripción extintiva del patrimonio de la demandada en su calidad de última propietaria del bien demandado.

Sobre este cuestionamiento, conviene remitirnos a los razonamientos desarrollados en el apartado III.1 de la doctrina aplicable, donde este Tribunal ha establecido que contra los Autos de Vista que confirmen apelaciones concedidas en el efecto diferido, no procede el recurso de casación, debido a que estas impugnaciones, de acuerdo al art. 260.4 del Código Procesal Civil, son concedidas en contra de resoluciones que no constituyen fallos de carácter definitivo (art. 211.I del Código citado), lo que implica que no cortan procedimiento ulterior y es por ello que cuando son impugnadas, su fundamentación se reserva a la fase de impugnación de la Sentencia, a efectos de no generar perjuicios y/o retardación en la tramitación del proceso.

Por lo que, siendo el Tribunal de casación, un Tribunal de puro derecho, al mismo le compete analizar la violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley o el error de hecho o derecho en la valoración de la prueba, y precisamente por ello, el recurso de casación solo procede por las causales y en los casos expresamente indicadas por la ley y no contra cualquier resolución emitida dentro la contienda judicial.

En el caso de autos, la acusación expuesta en el recurso de casación tiene por objeto dejar sin efecto la determinación asumida a través del Auto de Vista que confirma el Auto interlocutorio de 24 de noviembre de 2021 (cursante a fs. 743 vta. a 747), en el que la juzgadora de grado declara “IMPROBADA la excepción previa de falta de legitimación o interés legítimo que surja de los términos de la demanda opuesta por la demandante Nicolasa Salazar Márquez, de fs. 335 a 338”. Contra este auto el abogado de la parte actora de conformidad al art. 367.I num.2) del Código Procesal Civil planteó recurso de apelación en el efecto diferido reservándose su fundamentación al momento de interponer el recurso de apelación de sentencia.

Así tramitada esta impugnación, fue fundamentada en el escrito del recurso de apelación interpuesta en contra de la Sentencia cursante de fs. 776 a 790 y resuelta en el Auto de Vista Nº 108/2022, por el que, el Tribunal de apelación confirmó el Auto de fecha 24 de noviembre de 2021, cerrando toda posibilidad de un nuevo análisis sobre aquella cuestión, pues de acuerdo a lo establecido por el art. 367.2 del adjetivo civil, las resoluciones que resuelven excepciones previas solo reconocen recurso de apelación en el efecto diferido y por tal razón, no tiene recurso ulterior, lo que significa que una vez resuelta la impugnación por el Tribunal de segunda instancia, esta determinación no es impugnable en casación.

No obstante, lo referido líneas arriba, la competencia de este alto Tribunal, para revisar la impugnación de autos concedidos en el efecto diferido, únicamente se apertura cuando en la casación el reclamo está vinculado a la incongruencia omisiva o la falta de fundamentación y motivación del fallo de segunda instancia, como en el caso de autos.

Por consiguiente, habiendo la recurrente en el punto 1 inc. a) acusado falta de fundamentación y motivación del Auto de Vista, alegando que el Tribunal de alzada olvidó su rol de emitir una resolución debidamente fundamentada y motivada, conforme lo exige la normativa vigente, la cual generó que se desconozcan las razones por las cuales se emitió la decisión impugnada y con ello se vulneró el debido proceso en sus vertientes de fundamentación y motivación; asimismo, señala que al haberse incluido como litisconsorte necesario pasivo y parte esencial del proceso a Mario Alberto Avillo Mamani, no se explicó el porqué de la admisión la intervención de un ciudadano ajeno al proceso; respecto a los cuales versaban los agravios de la apelación.

En lo que concierne a este reclamo, conviene tomar en cuenta que el derecho a la fundamentación y motivación como parte del debido proceso consagrado por el art. 115.II de la Constitución Política del Estado, está ligada a la búsqueda del orden justo, es decir, que cuando este mandato instruye que el Estado debe garantizar una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, trasparente y sin dilaciones, no solamente ordena poner en movimiento las reglas de los procesos judiciales, sino busca un proceso justo, para lo cual se debe respetar los principios procesales consagrados por el art. 180.I del texto constitucional, principios que por su carácter fundamental no pueden ser ignorados ni obviados bajo ningún justificativo o excusa por la autoridad judicial, pues dichos preceptos son la base de las normas adjetivas y sustantivas de nuestro orden jurídico, por ello los tribunales y jueces que administran justicia, entre sus obligaciones, tienen el deber de cuidar que las resoluciones emitidas dentro de un juicio se encuentren debidamente fundamentadas y motivadas, pues solo así se podrá garantizar que las partes conozcan las razones en que se funda la decisión del órgano jurisdiccional.

De lo esgrimido, tenemos que la fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales demuestra a las partes que han sido oídas, más aún en aquellos casos en los cuales la resolución es impugnable, pues les proporciona la posibilidad de cuestionar y/o refutar la resolución y lograr un nuevo examen ante las instancias superiores; empero, algo que también cabe resaltar es que la motivación y fundamentación no implica que el órgano deliberador exponga una respuesta detallada a todo argumento de las partes, ya que esta puede variar según la naturaleza de la decisión y corresponde analizar en cada caso si dicha garantía ha sido satisfecha.

En conclusión, en el examen del cumplimiento de esta garantía constitucional, lo que en definitiva interesa es observar si en la argumentación del fallo cuestionado, el juzgador ha explicado cuales fueron los hechos, motivos y normas en las que basó su decisión, a fin de descartar cualquier indicio de arbitrariedad.

Sobre ese contexto ilustrativo, podemos asumir que la resolución impugnada, es decir, el Auto de Vista Nº 108/2022 de 06 de abril, cuenta con la motivación y fundamentación que exige el art. 115 de la Constitución Política del Estado en relación con lo establecido por el art. 213.II.3 de la Ley Nº 439, aplicable por analogía a la resolución de Vista, pues de manera clara y concreta expone las razones por los cuales considera que los agravios de la apelación no resultan consistentes para acoger la petición de alzada y en ese entendido considera que las afirmaciones de la recurrente resultan endebles para revertir la determinación del Juez de instancia.

Ciertamente, en la resolución recurrida, el Ad quem analizó las alegaciones reiterativas y análogas en fundamento de la parte actora que en primera instancia se opuso a la petición de integración a la litis de Mario Alberto Avillo Mamani, el cual fue integrado al proceso por resolución judicial debidamente ejecutoriada en calidad de litisconsorte necesario pasivo y, por otra parte, fue objetada su intervención vía excepción de falta de legitimación o interés legítimo con la misma carga argumentativa, la cual del mismo modo fue declarada improbada y confirmada en alzada en atención a que la intervención de dicho ciudadano en el caso de autos se halla respaldada por resoluciones emitidas con anterioridad a la presentación de la excepción resuelta por el Juez de primera instancia, y que el litisconsorte necesario pasivo ha sido integrado al proceso como parte esencial, conforme lo prevé el art. 47 y siguientes del Código Procesal Civil y art. 49.II del Código Procesal Civil, estando a partir de dichas premisas normativas habilitado para interponer acción reconvencional en mérito a que las escrituras de venta del inmueble y el contrato de anticrético, suscrito este último con la apelante, demuestran la vinculación del derecho del litisconsorte con la causa principal, extremos que motivaron a que el Ad quem, concluya afirmando que no resultan evidentes los defectos que se acusan, correspondiendo confirmar el auto apelado.

Estos criterios nos permiten concluir que el Tribunal de alzada sí emitió los razonamientos fácticos y jurídicos que explican los motivos por los cuales considera que los aparentes agravios de la recurrente no constituyen argumentos relevantes para sancionar con nulidad el fallo de vista, en ese entendido, no se tiene acreditada la carencia de motivación y fundamentación acusada en casación.

2.- Al punto 1. b) y c) del recurso, referido a la denuncia de incongruencia interna y externa del fallo y vulneración de los arts. 265 y 213 del Código Procesal Civil por haberse emitido una resolución ultra petita.

De la alegación recursiva expuesta en los incisos b) y c) del punto 1 del recurso de casación en la forma, de manera sucinta se puede apreciar que la recurrente acusa de incongruencia interna y externa al fallo de vista, al haber emitido pronunciamientos contradictorios dentro de la misma resolución al señalar que el Auto de fecha 24 de marzo de 2021, no fue impugnado por la actora y líneas más abajo admitir que fue impugnado de forma extemporánea; que a tiempo de emitirse el Auto de Vista se habría suplido la labor de la Juez de primera instancia al mejorar los fundamentos de la Sentencia sin que se haya solicitado dicho extremo, vulnerando de esta forma el art. 265 del Código Procesal Civil al emitir una resolución ultra petita; así como no se consideró que se realizó observaciones al informe pericial, empero, dichos reclamos no fueron considerados por el Tribunal de alzada con el único fin de validar la sentencia impugnada.

Respecto al reclamo de incongruencia interna y externa en la que hubiera incurrido el fallo de vista, de la lectura del Auto de Vista recurrido se establece que efectivamente el Tribunal de alzada señala: “el recurso de reposición bajo alternativa de apelación de fs. 209 a 210, recurso que fue resuelto por la Jueza A quo a través del auto de fecha 24 de marzo de 2021, de fs. 215 y vta., que mantuvo firme dicha resolución y concedió la apelación alternada y que fue declarada inadmisible mediante Auto de Vista Nro. 103/2021 de fecha 29 de marzo de 2021, de fs. 293 a 294, por extemporánea; resoluciones judiciales a la fecha plenamente ejecutoriadas, por no haber sido impugnadas y menos cuestionadas en ninguna vía”.

Sobre este tópico resulta preciso señalar que la congruencia, como un elemento característico del debido proceso, es concebido como el principio rector de toda determinación judicial, que exige la plena correspondencia o coincidencia entre el planteamiento de las partes (demanda, respuesta e impugnación y resolución) y lo resuelto por las autoridades judiciales, de tal manera que el juzgador no puede considerar aspectos ajenos a la controversia, debiendo limitar su examen a cuestionamientos únicamente deducidos por las partes.

En el caso de autos, de una minuciosa revisión de los fundamentos que sustentan la resolución impugnada, se colige que lo reclamado por la recurrente resulta intrascendente, puesto que lo afirmado por el Tribunal de alzada si bien contradice la apelación presentada por la parte recurrente, empero el citado recurso de apelación fue desestimado por su extemporaneidad conforme se tiene del Auto de Vista Resolución Nº 103/2021 de 29 de marzo, obrante de fs. 293 a 294, de lo que, se entiende que la resolución de la Juez de primera instancia no fue sometida a examen y análisis del Tribunal de segunda instancia por causas no atribuibles al órgano jurisdiccional, por lo que la imprecisión del Tribunal de alzada en el Auto de Vista impugnado no afecta al derecho a la defensa de la parte recurrente por ser una cuestión de forma que no incide ni vulnera los derechos alegados como vulnerados por la parte ahora apelante, máxime si esta imprecisión contradictoria alegada, así como la misma aparente fundamentación suplida por el Tribunal de alzada no fueron reclamadas por la parte recurrente en su debida oportunidad, es decir a tiempo de solicitar complementación del Auto de Vista por escrito a fs. 831 y vta.

Por otro lado, se debe tener en cuenta que la resolución de alzada en ningún momento incorpora aspectos que no han sido debatidos durante la tramitación de este proceso para ser acusada de ultra petita (mas allá de lo pedido), por el contrario, la Resolución de vista ha circunscrito su resolución sobre los puntos apelados, respondiendo en forma clara y expresa a cada punto alegado como gravoso, con argumentos facticos y jurídicos, debidamente fundados y emergentes de los datos del proceso y que han sido objeto del debate en el caso de autos (a raíz de la intervención del litisconsorte necesario pasivo, lo cual en criterio del Tribunal de apelación refuerza el hecho de que la recurrente no demostró lo acusado en estos acápites).

Asimismo, tomando en cuenta que lo descrito líneas arriba se constituye en el eje de esta impugnación, corresponde que estas alegaciones sean analizadas en el marco de lo desarrollado en el apartado punto III.2 de la doctrina aplicable, en el cual se ha establecido que en los casos en que se acusa incongruencia omisiva respecto al recurso de apelación, este Tribunal de casación debe limitar su análisis únicamente a establecer si hubo o no respuesta a los reclamos de la recurrente, pues lo contrario implicaría ingresar a cuestiones que atingen a la impugnación en el fondo. Por lo que el hecho de identificar las respuestas consideradas omitidas y/o contradictorias, relacionados con la congruencia externa e interna en la resolución impugnada no implica que se esté dando una respuesta positiva o negativa a lo razonado o que se esté de acuerdo con las mismas; razonamiento que también se aplica al análisis para identificar la existencia o no de fundamentación y motivación en la resolución recurrida.

En ese contexto, de la revisión de fallo impugnado, se puede advertir que lo reclamado por la recurrente, no resulta evidente, puesto que claramente se observa que el Auto de Vista ha respondido a los puntos de agravio conforme a lo previsto por el art. 265 del Código Procesal Civil, en los 6 puntos de agravio advertidos en el recurso de apelación, en consecuencia, se ha emitido pronunciamiento respecto a las alegaciones que se acusan de vulneratorias por la recurrente, siendo otra cosa que estos razonamientos no le sean favorables a la impugnante, lo que desde ningún punto de vista constituye razón suficiente para solicitar la nulidad pretendida.

Máxime si el art. 105.II del Código Procesal Civil dispone que: “…El acto será válido, aunque sea irregular, si con él se cumplió con el objeto procesal al que estaba destinado, salvo que se hubiere provocado indefensión”, lo que significa, que la sola presencia de un vicio no es razón suficiente para que el Juez declare la nulidad de un acto procesal, pues se requiere, compulsar si el acto aunque anómalo cumplió con el propósito procesal (finalidad del acto) y si ese vicio es trascendente, de tal manera que sea lesiva del derecho al debido proceso en cualquiera de sus elementos constitutivos; es decir, que determine un resultado probablemente distinto en la decisión judicial o coloque al justiciable en estado de indefensión.

Por consiguiente, se puede concluir señalando que la nulidad procesal solo procederá cuando la infracción o inobservancia sea lesiva al debido proceso en cualquiera de sus elementos constitutivos, de tal manera que deje al sujeto procesal en una situación de indefensión material, que le impida toda posibilidad de hacer valer sus pretensiones y que ese error procesal dé lugar a que la decisión impugnada tenga diferente resultado, lo que no ocurre en el caso de autos, puesto que la parte recurrente no ha señalado en forma clara e indubitable de que defensas se habría visto privada a mérito de los aparentes errores de forma en la que hubiese incurrido el Tribunal de alzada, por consiguiente, resulta inviable la pretensión de nulidad del Auto de Vista.

Casación en el fondo.

1.- En el inciso a) acusa errónea valoración probatoria del contrato de anticresis de fs. 300 a 302 vta., y del contrato de compraventa de fs. 165 a 167 con los que se otorga la calidad de litisconsorte necesario pasivo a un tercero ajeno al proceso y sin derecho propietario oponible, con franca vulneración de los art. 27 y 47 del Código Procesal Civil y art. 110, 138, 519, 523 y 1538 del Código Civil, puesto que al emitirse el Auto de Vista se ha confundido a un tercero interesado, con un litisconsorte necesario pasivo, sin considerar el Auto Supremo Nº 386/2016 de 01 de abril, que establece que el proceso de usucapión debe ser dirigida en contra del último propietario registrado en Derechos Reales. Y con el contrato de anticrético con la poseedora sobre la base de un documento de transferencia de propiedad que, por disposición del art. 519 y 523 del Código Civil, solo tiene validez y efectos jurídicos entre partes suscribientes concordante con el art. 1538 del Código Civil, se ha incurrido en errónea valoración de hecho y de derecho, pues el derecho propietario argüido por el tercero ajeno no es oponible a ninguna persona.

Antes de responder a los agravios de fondo descritos ut supra, no se debe perder de vista la relación fáctica traída a conocimiento de la autoridad judicial a instancias de la parte actora en ejercicio del principio dispositivo y que han dado lugar a la tramitación de la presente causa:

En el caso de autos, la demandante ahora recurrente Nicolasa Salazar Núñez, por memorial de fs. 5 a 6 vta., en principio demandó usucapión decenal o extraordinaria en contra de los herederos de Juana Mamani de Arancibia, a quien la consideraba fallecida con el argumento de que en el mes de junio de 2006 la ciudadana de nombre Valeriana Toro de Guzmán le había entregado el bien inmueble con la condición de que entablara diálogo con los propietarios para que le vendan la casa. A los diez meses se habría presentado Santos Mamani quien manifestando ser hijo de la propietaria fallecida le propuso venderle la casa en la suma de Bs. 26.000.- de los cuales le habría entregado la suma de 20.000.- a efectos de que en el plazo de 3 meses le suscriba la minuta de venta. Una vez realizado su trámite sucesorio, y que luego de estar por seis meses, el citado vendedor desapareció, por lo que estando en posesión desde esa fecha por más de 11 años, demanda usucapión decenal sobre el bien inmueble ubicado en la avenida Destacamento Azero, del barrio San José del Bañado de la ciudad de Monteagudo, Distrito Nº 02, Manzana Nº 39 y Predio Nº 10, provincia Hernando Siles, departamento de Chuquisaca.

Así desarrollado el proceso, en rebeldía de los herederos de la demandada se emite Sentencia declarando probada la demanda, disponiendo el reconocimiento del derecho propietario a favor de la demandante Nicolasa Salazar Márquez sobre el bien inmueble objeto de usucapión, y posterior registro en las oficinas de Derechos Reales.

Posteriormente, por escrito de fs. 70 a 73 se apersona al proceso la demandada Juana Mamani Mamani de Arancibia haciendo conocer que está viva y acreditando su identidad opone incidente de nulidad de obrados por vulneración a su derecho a la defensa al habérsela hecho pasar por fallecida, señalando que es falso que tenga un hijo de nombre Santos Mamani tal como lo había afirmado la actora a tiempo de plantear la demanda de usucapión, cuando en realidad desconocía de la tramitación del proceso de usucapión.

Contra esta petición incidental, la actora Nicolasa Salazar Márquez, por escrito de fs. 79 a 80 vta., del expediente, responde al incidente argumentando textualmente lo siguiente: “Ingresando ya a la respuesta señora Jueza con el documento de compra venta que acompaño a fojas 03 en fotocopia simple, cuyo original cursa en el Municipio de la ciudad y que hago llegar a su autoridad para que se digne pasar vista y deduzca las falacias que afirma la actora, demuestro que la incidentista en su calidad de propietaria de ese inmueble en la ciudad de Sucre, en fecha 14 de agosto de año 2001, transfirió ese inmueble en calidad de compra venta en favor de su hermano y/o hijo Mario Alberto Avillo Mamani y de ahí para adelante, ella dejo de ser titular de ese derecho o sea que nada tenía que ver a partir de esa data sobre ese predio ” más abajo señala “es mas en el mes de enero el año 2004 ilegal e indebidamente el Señor Mario Alberto Avillo Mamani concedió ese inmueble en anticrético al señor Jaime Guzmán Toro y Florinda Cabezas de Toro hijo y yerna de la Sra. Valeria Toro por el lapso de dos años por la suma de $us. 1000.-, sin embargo, como el cedente no restituyo ese importe cumplido ese lapso de tiempo los anticresistas dejaron ese inmueble a cargo de la Sra. Valeria Toro quien me entrego ese inmueble desde entonces”. (Las negrillas son nuestras)

Con base en esos antecedentes la Juez A quo emite la resolución de fecha 19 de noviembre de 2020 por el que ANULA obrados hasta el proveído de admisión de la demanda, disponiendo además la cancelación de inscripción del derecho propietario en Derechos Reales de la actora; apelada que fue esta resolución la misma fue confirmada por Auto de Vista Nº 274/2020 de fecha 07 de diciembre, visible de fs. 104 a 108.

Prosiguiendo la causa, la ahora recurrente Nicolasa Salazar Márquez, por memorial de fs. 5 a 6 vta., subsanado de fs. 137 a 138 reinició proceso ordinario de usucapión decenal o extraordinaria, dirigiendo la acción contra Juana Mamani Mamani de Arancibia y Hermegildo Arancibia Gonzales, quienes una vez citados, según escrito de fs. 203 a 207, contestaron negativamente a la demanda.

Asimismo, habiéndose integrado al proceso en calidad de litisconsorte necesario pasivo a Mario Alberto Avillo Mamani (comprador del bien objeto de usucapión y suscribiente de un contrato de anticrético con la actual recurrente y actora), el mismo por escrito de fs. 320 a 327 responde a la demanda en forma negativa y plantea demanda RECONVENCIONAL DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y ENTREGA Y DESALOJO DE VIVIENDA DIRIGIENDO SU DEMANDA RECONVENCIONAL contra de Nicolasa Salazar Márquez. Adjuntando en calidad de prueba preconstituida el Testimonio Nº 872/2008 de 09 de junio que contiene la minuta de 09 de junio de 2008, por el cual Mario Alberto Avillo Mamani en su calidad de propietario otorga en calidad de anticrético en favor de LUCIO VALENCIA CANIZARES Y NICOLASA SALAZAR MARQUEZ el bien inmueble ubicado en la Avenida Azero Nº 354 de la localidad de Monteagudo, por el capital de Bs. 26.060.- siendo el plazo de duración del contrato de 5 años prorrogable por el tiempo acordado (ver clausula primera, segunda, tercera y cuarta de la Escritura Pública 872/2008 de fs. 300 a 302 vta.).

Desarrollándose el proceso de esta forma hasta la emisión de la Sentencia Nº 03/2022 de 28 de enero, cursante de fs. 776 a 790, por el que la Juez Público Civil y Comercial y de Sentencia Penal Nº 1 de Monteagudo –del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró IMPROBADA la demanda principal de usucapión decenal y PROBADA la demanda reconvencional de cumplimiento de contrato, entrega y desalojo de vivienda, disponiéndose en el fondo:

1. La desocupación por parte de la demandada del inmueble objeto del contrato de anticresis y, en consecuencia, la entrega del mismo a favor de MARIO ALBERTO AVILLO MAMANI otorgándose para tal efecto el plazo de 30 días.

2. La restitución por parte de MARIO ALBERTO AVILLO MAMANI del importe de anticrético que asciende a la suma de Bs. 26.060.00 en el plazo de 30 días a partir de la ejecutoria de la presente resolución a favor de la demandante reconvencionada.

3. La restitución por parte litisconsorte necesario pasivo y reconvencionista Sr. MARIO ALBERTO AVILLO MAMANI del importe de las mejoras útiles introducidas al inmueble objeto de la litis, a favor de la demandante reconvencionada a determinarse en ejecución de sentencia

Resolución de primera instancia que recurrida de apelación fue CONFIRMADA en todas sus partes por la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca y que ahora es objeto de examen.

En atención a los antecedentes fácticos descritos que han sido objeto de debate en el desarrollo de esta causa, se tiene en principio que determinar sobre si la intervención del litisconsorte es válida o no a efectos de la resolución de la causa.

Para ello debemos tener presente el fundamento desarrollado en el punto III.3 de la doctrina aplicable al caso de autos y en ese sentido, a partir de la intervención activa y documentada de la parte actora Nicolasa Salazar Márquez en el escrito de fs. 79 a 80 vta., se ha advertido la necesaria concurrencia de Mario Alberto Avillo Mamani con derechos subjetivos expectaticios sobre la titularidad del bien inmueble objeto de prescripción adquisitiva y los presupuestos de dicho instituto jurídico a la luz de lo ampliamente descrito en los apartados III. 5 y III.6 de la doctrina aplicable.

A este respecto, Lino Enrique Palacio en su obra (Derecho Procesal Civil T.III pág. 202) ha señalado que “existe litisconsorcio cuando, por mediar cotitularidad activa o pasiva con respecto a una pretensión única, o vinculo de conexión entre distintas pretensiones, el proceso se desarrolla con la participación (efectiva y posible) de más de una persona en la misma posición de parte”. (Las negrillas son nuestras)

Por su parte, el autor Gonzalo Castellanos Trigo en su obra Análisis Doctrinal del Nuevo Código Procesal Civil (pág. 238) precisa “En el litisconsorcio nos encontramos en presencia de una relación procesal única, con pluralidad de sujetos procesales que actúan como actores o demandados, pero en forma autónoma, es decir independientemente los unos de los otros”.

Nuestra normativa procesal sobre el tema reconoce en el art. 48. (LITISCONSORCIO NECESARIO). I. Cuando por la naturaleza de la relación jurídica substancial, objeto del proceso, no pudiere pronunciarse sentencia, sin la concurrencia o el emplazamiento de todos los interesados, según se trate del litisconsorcio activo o pasivo, respectivamente, todos los litisconsortes activos deberán comparecer y todos los pasivos deberán ser emplazados en forma legal. II. Los recursos y actuaciones procesales de uno de los litisconsortes favorecerán a los otros. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio sólo tendrán eficacia si fueren consentidos por todos los litisconsortes”.

Consecuentemente el autor Gonzalo Castellanos Trigo en su obra Análisis Doctrinal del Nuevo Código Procesal Civil (pág. 242) citando al procesalista Lino Enrique Palacio aclara: “el litisconsorcio es necesario cuando la sentencia sólo puede dictarse útilmente frente a todos los participantes de la relación jurídica substancial controvertida en el proceso, de modo tal que la eficacia de este se halle subordinada a la situación de esas personas”.

Sobre ese contexto y respondiendo a los argumentos del recurso de casación en el fondo, se puede inferir que el Tribunal Ad quem no confundió la intervención esencial en el proceso del litisconsorte necesario pasivo (Mario Alberto Avillo Mamani), por el contrario, respondió uno a uno los agravios contenidos en el memorial de apelación puesto a su conocimiento, en mérito a que de los antecedentes que cursan en el expediente se puede advertir que:

- La intervención del litisconsorte Mario Alberto Avillo Mamani, emerge de la identificación como actual titular del bien inmueble objeto de la demanda de usucapión decenal o extraordinaria incoada por la demandante Nicolasa Salazar Márquez, con derechos expectaticios en su calidad comprador de buena fe del inmueble objeto de la usucapión pretendida, siendo este hecho de pleno conocimiento de la actora desde el momento en que ingresó al bien inmueble en su calidad de detentadora, conforme se acredita del contenido del memorial de fs. 79 a 80 vta., acompañando inclusive copia del Testimonio Nº 522/2001, referente a la transferencia del bien inmueble (objeto de usucapión) realizado por Juana Mamani de Arancibia en favor del litisconsorte necesario pasivo, aclarando y reconociendo en el citado memorial (suscrito por la hoy recurrente) que en su calidad de comprador de buena fe, el litisconsorte necesario pasivo, había realizado actos de administración y disposición del bien inmueble adquirido en calidad de compraventa y ahora (objeto de usucapión) dando en anticrético a terceros identificados por la parte ahora recurrente como Jaime Guzmán Toro y Florinda Cabezas de Toro (hijo y yerna de Valeria Toro de Guzmán), precisamente en ejercicio de su derecho propietario sobre el bien inmueble tantas veces referido, siendo estos hechos de conocimiento pleno de la hoy impugnante Nicolasa Salazar Márquez, considerando lo expresado por la misma en el escrito de fs. 79 a 80 vta., cuando en forma expresa refiere que, “Ingresando ya a la respuesta señora Jueza con el documento de compraventa que acompaño a fs. 03 en fotocopia simple, cuyo original cursa en el Municipio de la ciudad y que hago llegar a su autoridad para que se digne pasar vista y deduzca las falacias que afirma la actora; demuestro que la incidentista en su calidad de propietaria de ese inmueble en la ciudad de Sucre, en fecha 14 de agosto del año 2001 transfirió ese inmueble en calidad de compraventa a su hermano y/o hijo señor Mario Alberto Avillo Mamani y de ahí para adelante, ella dejo de ser titular de ese derecho, o sea que nada tenía que ver a partir de esa data sobre ese predio”, de lo que se infiere que la impugnante tenía y tiene pleno conocimiento de quien ostentaba la calidad de actual propietario del bien inmueble que pretende usucapir, y que, si bien Mario Alberto Avillo Mamani no registro su derecho propietario en las oficinas de Derechos Reales, se tiene que la conducta del mismo se adecua a lo previsto por el art. 1538.III del Código Civil que a la letra prevé “Los actos por los que se constituyen, transmiten, modifican o limitan los derechos reales sobre bienes inmuebles, y en los cuales no se hubiesen llenado las formalidades de inscripción, surten sus efectos sólo entre las partes contratantes con arreglo a las leyes, sin perjudicar a terceros interesados”. - Por otro lado, no se debe perder de vista a los efectos del reclamo recursivo, que la hoy recurrente Nicolasa Salazar Márquez ingresó al bien inmueble a mérito de la suscripción de un contrato de anticrético convenido con el ahora litisconsorte necesario pasivo Mario Alberto Avillo Mamani, según se desprende de la Escritura Pública 872/2008 otorgado ante la Notaría de Fe Pública a cargo de la Dra. Stenka G. Udaeta España que cursa de fs. 300 a 302 vta., referente a la protocolización de un contrato de anticrético sobre el bien inmueble objeto de usucapión, por el plazo de 5 años, por la suma libremente convenida de Bs. 26.060.- suscrito el 9 de junio de 2008, entre la recurrente Nicolasa Salazar Márquez de Valencia y Lucio Valencia Canizares como anticresistas y el litisconsorte Mario Alberto Avillo Mamani como propietario, documento público que goza de la fe probatoria prevista en los arts. 1289 del Código Civil y 145 del Código Procesal Civil.

De lo que se concluye que la intervención del litisconsorte necesario pasivo es plenamente válida conforme el lineamiento expuesto líneas arriba.

- Por otra parte, es cierto que la usucapión solo es posible respecto de bienes que se encuentran registrados a nombre de un anterior propietario contra quien se pretende opere el efecto extintivo de la usucapión, por ello para que ese efecto se produzca de forma válida y eficaz es indispensable que el actor dirija la demanda contra quien figure, en el Registro de Derechos Reales, como titular del derecho propietario del bien inmueble que se pretende usucapir, sólo así la Sentencia que declare la usucapión producirá válidamente ese doble efecto.

Sin embargo, en el caso de autos por la prueba documental aportada por la parte recurrente visible a fs. 76 a 77 (consistente en el Testimonio 522/2001 referente a la protocolización de una minuta de transferencia de fecha 13 de agosto de 2001 del lote de terreno objeto de usucapión realizado por Juana Mamani de Arancibia en favor de Mario Alberto Avillo Mamani) corroborado con el contenido de la cláusula SEGUNDA de la Escritura Pública Nº 872/2008 referente a la protocolización del contrato de anticrético sobre el bien inmueble objeto de usucapión, por el plazo de 5 años, y por la suma libremente convenida de Bs. 26.060.- suscrito entre la recurrente Nicolasa Salazar Márquez de Valencia y Lucio Valencia Canizares y el litisconsorte Mario Alberto Avillo Mamani, en fecha 09 de junio de 2008, ante la Notaria de Fe Pública Dra. Stenka G. Udaeta España, cursante de fs. 300 a 302, se tiene que la parte actora hoy recurrente, reconoció la validez de estos documentos adjuntos al exordio según se tiene del acta de fs. 766 vta., y 767 (a tiempo de prestar su confesión provocada), quedando claramente acreditado que la recurrente ingresó al bien objeto de usucapión siendo anticresista.

Del tenor expresado, claramente se concluye:

- Que la demandante y ahora recurrente vive en el inmueble objeto de litis desde junio de la gestión 2008 en calidad de anticresista, según prueba documental, confesión provocada y confesión espontánea contenida en el escrito a fs. 79 y 80 vta.

- Que no se le devolvió el capital anticrético.

- Que el litisconsorte no perdió la posesión.

- Demostrándose que no se configura la interversión de título; sin embargo, a efectos de que la parte demandante pueda comprender la adquisición prescriptiva o usucapión decenal, es necesario aclarar que la demandante ingresó al inmueble en calidad de detentadora, sobre la base de un título de mera tenencia, nunca lo poseyó, ni intervirtió la calidad de su título; y como se señaló en el apartado III.6 de la doctrina aplicable, quien comenzó siendo detentador no puede adquirir la posesión mientras su título no se cambie, sea por causa proveniente de un tercero o por su propia oposición frente al poseedor, así lo establece el art. 89 del Código Civil, por consiguiente, no se ha acreditado su posesión como un verdadero propietario para declarar la usucapión decenal a su favor. En tal sentido el supuesto agravio deviene en infundado.

2. Referente a la acusación contenida en el inciso b) del recurso de casación se debe considerar lo previsto en el art. 87.I del Código Civil que establece que: “La posesión es el poder de hecho ejercido sobre una cosa mediante actos que denotan la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad u otro derecho real”, ello significa que no es cualquier posesión la que genera la prescripción adquisitiva o usucapión decenal, sino aquella que se la realiza a título de propietario como “poder de hecho”, vale decir, que exista una tenencia del bien a título de dueño durante el plazo que la norma establece.

Coherente con dicha disposición normativa el art. 89 del Código Civil señala: “Quién comenzó siendo detentador no puede adquirir la posesión mientras su título no se cambie, sea por causa proveniente de un tercero o por su propia oposición frente al poseedor por cuenta de quien detentaba la cosa alegando un derecho real…” disposición legal que tiene una estrecha relación con la doctrina desarrollada en los tópicos III.5 y III.6; en ese entendido, cuando hablamos de detentación como causa de la posesión, es preciso entender que la inmutabilidad de esta causa, resumida en la regla romana “nemo sibi causam possessionis mutare potest” o “nadie puede por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo cambiar la causa de su posesión”, constituye la pauta general a la que debemos atenernos a la hora de juzgar si un ocupante es poseedor o detentador; la detentación es una situación perpetua en el entendido de que por más que se prolongue, el solo transcurso del tiempo no hará que la detentación deje de ser detentación, es decir, que la detentación no lleva en sí una causa de extinción por razón del tiempo, aunque ello no implica necesariamente el ejercicio perpetuo de un poder de hecho, lo importante es que aun cuando se prolongara el ejercicio de ese poder de hecho (con o sin el consentimiento del titular de la cosa), nunca bastaría el solo transcurso del tiempo para que dejar de ser detentador y menos aún para que llegar a convertirse en poseedor.

En ese orden de ideas, del examen de los antecedentes procesales y los elementos probatorios presentados y producidos por la demandante, se puede colegir que estos no acreditan la pretensión incoada por Nicolasa Salazar Márquez, ello debido a que las probanzas ofrecidas por la misma, resultan insuficientes para tal efecto; concretamente porque si bien las declaraciones testificales, inspección ocular y pericial demuestran que la actora se encuentra en aprehensión material del bien inmueble demandado, no se acreditó con las mismas que el ingreso de la actora al bien inmueble se lo haya realizado como poseedora; por el contrario en el desarrollo del proceso se demostró que su ingreso al inmueble fue en calidad de anticresista- detentadora, al haber suscrito el contrato de anticrético debidamente protocolizado ante autoridad competente (ver fs. 300 a 302 vta.).

En efecto, si nos detenemos a analizar los argumentos (ver fs. 79 vta.) y probanzas presentadas en este proceso podremos advertir que la actora, protesto inclusive adjuntar al proceso el documento de entrega de dinero por concepto de compra del bien inmueble objeto de usucapión, sin embargo, solo adjunto el documentó consistente en el Testimonio 522/2001 referente a la protocolización de una minuta de transferencia de fecha 13 de agosto de 2001 del lote de terreno objeto de usucapión realizado por Juana Mamani de Arancibia en favor de Mario Alberto Avillo Mamani.

Por otro lado como prueba preconstituida únicamente acompaña facturas de agua de las gestiones 2019 a 2020, fotocopia de una factura de luz de la gestión 2019, y copias del pago de impuestos de las gestiones 2013 a 2017, con lo que se evidencia que la actora no ejerció actos que denoten el derecho de dominio durante un periodo igual o superior a los diez años, pues de haber sucedido aquello, bien pudo haber presentado otras probanzas que denoten su actividad posesoria sobre el predio en cuestión, tales como facturas y/o recibos (de agua, energía eléctrica, teléfono, impuestos, etc.) desde la gestión 2006 año que alega ingreso como poseedora al bien inmueble.

De la misma forma, si bien en la audiencia de inspección ocular (ver fs. 752 a 754), se tiene acreditado que la actora se encuentra en aprehensión material de la cosa, empero ello no desvirtúa que a dicho predio la misma haya ingresado en calidad de anticresista-detentadora.

De ahí, que en el presente caso se puede concluir que lo alegado por la parte recurrente no resulta evidente, pues en efecto, los elementos probatorios presentados y producidos en la litis no demuestran a cabalidad los presupuestos y/o requisitos que exige el art. 138 en relación al art. 87 del Código Civil, para hacer efectiva la prescripción adquisitiva incoada.

Por lo expuesto, se concluye que el Tribunal de alzada al emitir el Auto de Vista recurrido en casación no ha incurrido en la violación de las normas procésales y sustantivas alegadas por la parte recurrente, por lo que corresponderá a este Tribunal emitir resolución en la forma prevista por el art. 220. II del Código Procesal Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num.1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 837 a 844 vta., planteado por Nicolasa Salazar Márquez contra el Auto de Vista Nº 108/2022 de 06 de abril, cursante de fs. 820 a 826, pronunciado por la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca. Con costas y costos.

Se regula honorarios profesionales para el abogado que respondió el recurso de casación en la suma de Bs. 1000.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Juan Carlos Berrios Albizu.