TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 537/2022-RRC
Sucre, 07 de junio de 2022
ANÁLISIS DE FONDO
Proceso: Oruro 107/2021
Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva
I. DATOS GENERALES
Por memorial de casación presentado el 4 de agosto de 2021, cursante de fs. 244 a 261, la imputada Evelia Chavisiri Barcaya, impugna el Auto de Vista 64/2019 de 21 de mayo, de fs. 123 a 143 vta., pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público, el Gobierno Autónomo Municipal de Challapata y Martín Feliciano Choque, por la presunta comisión de los delitos de Peculado y Malversación, previstos y sancionados por los arts. 142 y 144 del Código Penal (CP).
II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 4/2017 de 3 de mayo (fs. 43 a 48), el Tribunal de Sentencia Penal de Challapata del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró a Evelia Chavisiri Barcaya, absuelta de la comisión del delito de Peculado, previsto y sancionado por el art. 142 del CP; y culpable de la comisión del delito de Malversación primera parte, previsto y sancionado por el art. 144 del CP, imponiendo la pena privativa de libertad de tres años, más el pago de costas y responsabilidad civil a favor del Estado y del Gobierno Autónomo Municipal de Challapata, al haberse acreditado los siguientes hechos: La imputada Evelia Chavisiri Barcaya, como presidenta de la Comisión de Género del Concejo Municipal de Challapata recibió la suma de Bs. 25.674 el 30 de diciembre de 2010, para la realización del proyecto denominado “Escuela de liderazgo” presentado a la Alcaldía el 22 de diciembre de 2010, que contenía cuatro módulos y en cada módulo se previó cuatro días por mes; sin embargo, no era todo el día, sino horas de trabajo, de esta forma había comprendido los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2011, pero en dicho cronograma no indicaba el lugar donde se realizarían los cursos, la cantidad de participantes y a quienes iba dirigida.
Por el relato de la imputada, se realizaron algunas de estas actividades en las localidades de Cruce Culta y Cruce Ventilla, invirtiendo en ellas Bs. 5.400 y de estas horas de trabajo tampoco existe un informe respectivo, refiriendo también que, no pudo concretizarse el resto del proyecto porque era fin de año y no había participantes, asistiendo sólo 3 o 4 personas haciendo difícil su ejecución; empero no presentó los descargos correspondientes, menos la devolución del saldo del desembolso reteniendo en su poder en la gaveta de su oficina del Concejo Municipal, oficina que fue intervenida por algunos Concejales titulares y suplentes el 12 de junio de 2012, advirtiéndose que no devolvió el resto del dinero inmediatamente al haberse paralizado el proyecto, al tener la obligación de presentar los descargos conforme el art. 27 incs. c), d) y e) de la Ley N° 1178 – Ley de administración y control gubernamentales (SAFCO).
El 3 de octubre de 2012, el Contador de Finanzas, Mario Mamani Chungara, informa al Alcalde David Frías que, Evelia Chavisiri Barcaya, no presentó hasta esa fecha los descargos de los recursos desembolsados en diciembre de 2010.
La imputada Evelia Chavisiri Barcaya procede al depósito o devolución de diferentes montos a la cuenta bancaria del Gobierno Municipal de Challapata, el primer depósito de Bs. 10.000, el segundo de Bs. 8.000 y el tercer depósito de Bs. 7.674, haciendo la suma de Bs. 25.674, solicitando al Ministerio Público el sobreseimiento.
II.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, la imputada Evelia Chavisiri Barcaya formuló Recurso de Apelación Restringida (fs. 50 a 63 vta.), alegando los siguientes motivos:
1) La Sentencia se basa en una errónea aplicación de la ley sustantiva, defecto de Sentencia previsto en el art. 370 num. 1) del Código de Procedimiento Penal (CPP), al haber errónea aplicación del art. 144 del CP, Malversación primera parte:
i) con relación a la subsunción, referente al tipo penal de Malversación, el Tribunal de Sentencia fundamenta la condena en que el ilícito se consumó al no haber devuelto el monto de dinero desembolsado por la Dirección de Finanzas del Municipio de Challapata en el momento oportuno conforme la Ley 1178 SAFCO; sin embargo, se infiere que esta descripción no se subsume al tipo penal de Malversación, lo que, en el presente caso, la conducta de la imputada no se adecua al tipo penal señalado, existiendo errónea calificación del hecho al tipo penal, siendo un vicio de la Sentencia.
ii) respecto al dolo, el Tribunal de Sentencia se limita a realizar una copia de un libro, argumento que no fundamenta el dolo, ni siquiera fundamento aquello en alguna prueba para demostrar que hubo dolo.
iii) con relación al sujeto activo en el delito de Malversación, no basta con ser funcionario público como comprende de manera erróneamente el Tribunal de Sentencia, ya que, el sujeto activo debe ser un funcionario público con la función específica establecida en la norma de administrar bienes y darles una aplicación determinada, por lo que, no pueden malversar los funcionarios públicos que accidentalmente ejercieran la administración de bienes.
2) Defecto de la Sentencia art. 370 núm. 8) del CPP, existiendo contradicción en su parte dispositiva o entre ésta y la parte considerativa, vulneración al principio de congruencia art. 362 del CPP y al derecho a la defensa art. 119.II de la Constitución Política del Estado (CPE), ya que, en el Considerando II de la Sentencia apelada se tiene que, el Gobierno Autónomo Municipal de Challapata se constituye en acusador particular por similares tipos penales formulados por el Ministerio Público, además de la segunda parte del art. 144 del CP; sin embargo, en la Sentencia, no se advierte ni se menciona con relación a la segunda parte del art. 144 del CP; por lo que, existe incongruencia entre la parte considerativa y la parte dispositiva en la Sentencia.
3) Defecto de la Sentencia art. 370 núm. 11) del CPP, inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la Sentencia y la Acusación, vulneración al principio de congruencia art. 362 del CPP y derecho a la defensa art. 119.II de la CPE, considerando que, la base del juicio es la acusación, la imputada fue acusada por los delitos de Peculado y Malversación, arts. 142 y 144 del CP, en base a los hechos presentados tanto por el Ministerio Público como por la acusación particular; sin embargo, en la redacción de la Sentencia, se incluyen nuevos hechos, por ejemplo, que las actividades no eran para todo el día, sino horas de trabajo, sin indicar el lugar donde iba a realizarse los cursos, la cantidad de participantes y a quienes iba dirigida la actividad; hechos para los que no se preparó ni asumió defensa, teniendo como consecuencia una Sentencia condenatoria arbitraria por hechos distintos a la acusación.
4) Fundamentación insuficiente y contradictoria de la Sentencia art. 370 núm. 5) del CPP, provocando inobservancia del art. 124 del CPP, constituyéndose en defecto absoluto previsto en el art. 169 núm. 3) de la misma normativa penal, puesto que, la Sentencia tiene una falta de fundamentación e insuficiente, incompleta y contradictoria sobre la participación de la imputada con relación a:
i) la subsunción, es necesario que, la Sentencia tenga la debida fundamentación, desglosando cada una de las pruebas para llegar a una conclusión y realizar la subsunción adecuada; sin embargo, no se evidencia el desglose correspondiente de cada prueba, limitándose a mencionarlas sin vincular al hecho en concreto.
ii) al dolo, ya que la Sentencia señala “se sanciona la falta de previsibilidad dolosa en la que incurre el servidor público”, careciendo de fundamentación alguna al ser un delito doloso.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 64/2019 de 21 de mayo, la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró improcedente el recurso planteado, confirmando la Sentencia apelada, con los siguientes argumentos:
1) i) Sobre la subsunción, el Tribunal de Sentencia expresa que la Malversación se da en este caso, porque la acusada no dio el uso y destino para los cuales obtuvo los recursos del Municipio local, concluyendo que, al haber aprovechado para un fin distinto, sin que, por la naturaleza del delito, sea imprescindible demostrar dicho destino diferente, pues al ser un delito de resultado, basta para el tipo haberse dado a los recursos públicos un destino diferente que motivó su percepción, considerando además que, el ilícito penal ya se ha consumado al no haber devuelto el monto de dinero desembolsado en el momento oportuno, conforme la Ley SAFO, sino que lo hizo mucho tiempo después; por lo que no se advierte una errónea calificación del hecho al tipo penal de Malversación.
ii) Respecto al dolo, en el Considerando IV de la Sentencia, no se tiene la cita del autor señalado, pero si una afirmación, y luego un desarrollo de acuerdo a los hechos relatados y la probanza generada con relación a la recepción del monto a la imputada, los antecedentes de las actividades que tenían que desarrollarse con el proyecto “Escuela de liderazgo”, la falta de descargos, así como, la no devolución oportuna del dinero una vez que se paralizó el proyecto, la denuncia y el inicio de la investigación, así como los depósitos que dan cuenta de la devolución del monto total del dinero a favor del Gobierno Municipal de Challapata. Por todo ello, se concluye que el dolo se encuentra fundamentado y está inmerso en esa subsunción, y el dolo se traduce precisamente en ese transcurso del tiempo por falta de previsibilidad en la que incurrió la imputada.
iii) Respecto al sujeto activo del delito, en la subsunción de la Sentencia, se tiene que, la imputada fungía a momento de obtener los recursos económicos, como Presidenta de la Comisión de Género en su condición de Concejal del Municipio de Challapata, por consiguiente, el sujeto activo está claramente identificado como funcionaria pública, sin que se exija mayor explicación, porque desde el momento en que ha percibido dinero de caudales públicos, ésta se convierte en administradora de ese monto de dinero y es la responsable del manejo; por lo tanto, no necesariamente comete delito de Malversación aquel funcionario público con un deber especial con relación al objeto específico.
2) De la lectura y análisis de la Sentencia, se tiene que existe la mención a la segunda parte del art. 144 del CP, pero no existe el pronunciamiento sobre la concurrencia de la agravante que prevé este precepto normativo; entonces, si no existe un pronunciamiento sobre este aspecto, la subsunción por lógica consecuencia corresponde a la primera parte del tipo penal referido, por lo que no existe contradicción en la parte resolutiva ni la incongruencia acusada entre la parte considerativa y la dispositiva.
3) Lo denunciado de ninguna manera constituye hechos distintos a la acusación con relación al delito de Malversación, la Sentencia tiene como base el hecho o factum investigado y acusado, y el pronunciamiento es concordante con dicho hecho. Los cuestionamientos anotados y observados, emergen del análisis y valoración de las pruebas de cargo MP-D2, MP-D3 y MP-D5 y de la prueba de descargo PD-E2; por consiguiente, el núcleo de la investigación sigue siendo el mismo.
4) i) El cuestionamiento es confuso, ya que se acusa que la Sentencia no tiene fundamentación y luego que ésta sería insuficiente o contradictoria, sin precisar cómo es que se da la falta de fundamentación o cómo es que resulta insuficiente o contradictoria, porque, si se advierte ausencia de fundamentación y luego acusar de insuficiente o contradictoria, sería asumir que si existe fundamentación; por lo que, el argumento resulta confuso y contradictorio debido a que no se especifica de manera concreta a cuál de las tres se refiere, a la falta, insuficiencia o contradictoria. Con relación a que no existe desglose, análisis individual y valor que se otorga a las pruebas, en el Considerando IV de la Sentencia, las anotaciones que se hacen, no es una simple relación como tal, sino que existe una descripción de las mismas vinculadas al hecho, además de las testificales y de las de descargo, haciéndose una referencia específica de todos y cada uno de los medios de prueba incorporados al juicio oral, de donde resulta la vinculación de los elementos constitutivos del hecho al tipo, que en conclusión refleja que, la conducta de la imputada representa ser típica, antijurídica y culpable. Sobre la fundamentación intelectiva, el Tribunal de Sentencia ha efectuado una fundamentación aceptable para proyectar sus conclusiones, resultado del análisis integral relacionadas con el hecho, la participación de la imputada y su responsabilidad penal.
ii) En el punto 1° de los motivos de la apelación (IV) “en cuanto a la observación de que en la subsunción de la sentencia con relación al dolo”, donde, luego del análisis se ha llegado a la conclusión de que el dolo se encuentra fundamentado y está inmerso en la subsunción, y el dolo se traduce precisamente en ese transcurso del tiempo por falta de previsibilidad en la que la incurrido la imputada.
III. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN
De acuerdo al Auto Supremo 695/2021-RA de 26 de octubre, corresponde el análisis de fondo del siguiente motivo:
La recurrente denuncia que, el Auto de Vista impugnado, vulnera su derecho al debido proceso, toda vez que no se circunscribe a los aspectos cuestionados en su Recurso de Apelación Restringida, donde denunció como agravios, los defectos contenidos en el art. 370 núm. 1), 5) y 11) del CPP, contraviniendo lo previsto en el art. 398 del CPP; argumenta que, en apelación; a) en cuanto al defecto contenido en el art. 370.1 del CPP, denunció que, el Tribunal de Sentencia, realizó una incorrecta aplicación del art. 144 del CP, toda vez que efectuó una errónea calificación de los hechos, pues no consideró que no se acreditó que su persona realizó otro gasto distinto a lo presupuestado y la misma haya generado un beneficio público distinto, ni la calidad que debe revestir el sujeto activo, así como la inconcurrencia del elemento dolo; sin embargo, el Tribunal de Apelación, al responder este agravio únicamente hace referencia a meras doctrinas que no tienen relación con los argumentos que sustentan su denuncia, ni se pronuncia en cuanto a cómo es que su persona ha malversado los dineros y cómo es que hubiese dado una aplicación distinta a los dineros; b) en cuanto a la denuncia del art. 370 núm. 5) del CPP, de fundamentación insuficiente y contradictoria de la Sentencia, refiere que el Tribunal de alzada no considera sus argumentos ni otorga una respuesta acorde a los fundamentos sobre los que versan su denuncia; y c) en cuanto al defecto contenido en el art 370 núm. 11) del CPP, refiere haber argumentado en apelación, que el Tribunal de Sentencia modificó los hechos contenidos en las acusaciones, ya que en la Sentencia se le atribuye no haber devuelto el monto de dinero desembolsado por la Dirección de Finanzas del Municipio de Challapata en el momento oportuno, modificando los hechos sobre los cuales se desarrolló el juicio oral y sobre los cuales asumió su derecho a la defensa, empero, el Auto de Vista no se pronuncia en cuanto a los argumentos que sustancian su denuncia.
IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA
En el caso presente, la parte recurrente plantea a través de su recurso de casación, incongruencia omisiva y fundamentación insuficiente y contradictoria, por lo que corresponde a esta Sala Penal, resolver el recurso interpuesto bajo los supuestos de flexibilización, cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación.
IV.1. Sobre el tipo penal de Malversación.
Respecto al tipo penal de Malversación, en el CP se encuentra en el Título II – Delitos contra la función pública, Capítulo I – Delitos cometidos por funcionarios públicos, art. 144, que refiere lo siguiente: “La servidora o el servidor público que diere a los caudales que administra, percibe o custodia, una aplicación distinta de aquella a que estuvieran destinados, será sancionado con privación de libertad de tres a ocho años y multa de cien a doscientos días.
Si del hecho resultare daño o entorpecimiento para el servicio público, la sanción será agravada en un tercio”.
Rodríguez Davesa citado por Fernando Villamor Lucía, en el libro “Derecho Penal Boliviano – Parte Especial – Tomo II”, señala que: “El delito de malversación afecta al patrimonio público; la gestión desleal de los entes públicos causa un perjuicio patrimonial cierto, como el dar a los caudales del Estado un destino diferente del que tenían asignado, que obliga a proveer con otros medios económicos no previstos a las necesidad que aquellos caudales habían de cubrir o dejar desatendidos los servicios públicos para los que habían sido presupuestados”.
Ahora bien, para comprender dicho tipo penal, es necesario realizar una identificación de sus elementos constitutivos: a) el sujeto pasivo, el Estado a través de sus instituciones, b) el sujeto activo, un servidor o funcionario público, c) el bien jurídico protegido, los caudales, d) la consumación, es un delito de resultado, pero admite la tentativa, e) el verbo rector, diere a los caudales que administra, percibe o custodia, una aplicación distinta de aquella a que estuvieran destinados, f) la sanción, tres a ocho años y multa de cien a doscientos días, y g) el agravante, si del hecho resultare daño o entorpecimiento para el servicio público, la sanción será agravada en un tercio.
Con relación a los elementos constitutivos identificados, es necesario realizar las siguientes precisiones. La institución pública es aquella que se desprende de la estructura del Estado, ya sea a nivel central, departamental o local y que, tiene como fuente de financiamiento principal, lo presupuesto por el tesoro general de la nación.
Con relación al servidor público, la Ley N° 2027 de 27 de octubre de 1999 – Estatuto del funcionario público, en su art. 4, establece lo siguiente: “Servidor público es aquella persona individual, que independientemente de su jerarquía y calidad, presta servicios en relación de dependencia a una entidad sometida al ámbito de aplicación de la presente ley. El término servidor público, para efectos de esta ley, se refiere también a los dignatarios, funcionarios y empleados públicos u otras personas que presten servicios en relación de dependencia con entidades estatales, cualquier sea la fuente de su remuneración”.
Respecto al bien jurídico protegido, de acuerdo a Carlos Creus en su libro “Delitos contra la administración pública”, son entendidos como: “Toda clase de bienes”; la Universidad Autónoma de Encarnación de Paraguay, en su sitio web contiene en su biblioteca el “Diccionario jurídico elemental”, que, sobre el término caudal, refiere como sinónimo de capital: “Capital. Caudal, patrimonio, conjunto de bienes que una persona posee. La cantidad de dinero que produce intereses o rentas”; la enciclopedia jurídica define a caudal como: “Conjunto de bienes o cantidad de bienes”.
Finalmente, se entiende que, la Malversación es un delito doloso, y, retomando al autor Carlos Creus, este refiere lo siguiente: “El dolo comprende, en su contendido cognoscitivo, el conocimiento del destino genérico o específico de los bienes y de la calidad en virtud de la cual el funcionario puede disponer de ellos (como administrador), y, en el aspecto volitivo, la voluntad de disponer de ellos con un destino distinto de aquel”.
IV.2. Sobre la incongruencia omisiva.
Respecto a la incongruencia omisiva, el AS 102/2018-RRC de 2 de marzo expresa lo siguiente: “En consecuencia el Auto de Vista recurrido incurre en contradicción con el precedente invocado; toda vez, que le corresponde al Tribunal de alzada pronunciarse sobre el fondo y de manera fundamentada de todos los reclamos efectuados por el recurrente ante la interposición de su recurso de apelación restringida, por lo que se advierte que incurrió en incongruencia omisiva; por cuanto, no se pronunció sobre el reclamo aludido en ninguno de los acápites desarrollados en el Auto de Vista impugnado, falta de resolución que convierte a dicha resolución en infra petita y vulneradora del principio tantum devolutum quantum apellatum, principio por el cual toda autoridad que ejerce jurisdicción en nombre del Estado, está obligada a circunscribir su resolución conforme lo previsto por el art. 398 de la norma adjetiva penal, debiendo resolver todos los motivos llevados a su competencia, obligación que en el caso de autos fue incumplida por el Tribunal de alzada al no resolver uno de los motivos de apelación restringida, incurriendo en un defecto absoluto inconvalidable al tenor del art. 169 inc. 3) del CPP. En consecuencia, el presente motivo deviene en fundado.
Los Tribunales de Alzada deben circunscribir sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución impugnada. Por lo que, la omisión de pronunciamiento de un aspecto reclamado se constituye en un defecto absoluto inconvalidable que vulnera el derecho a recurrir, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva”.
En el mismo sentido, el AS 231/2019-RRC de 15 de abril establece que: “Ahora bien, resulta preciso referir que esta Sala Penal ha establecido de manera reiterada y uniforme que todo fallo debe ser emitido con la debida fundamentación y motivación, lo que significa que la autoridad jurisdiccional al emitir su fallo debe resolver los puntos denunciados, explicando y justificando de forma lógica y con base en la Ley las razones de la decisión asumida, ello en apego al principio de congruencia entendida en el ámbito procesal como la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, que implica también la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva, pero además esa concordancia debe mantenerse en todo el contenido de la Resolución en relación a los datos del proceso, brindando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y razonamientos emitidos, en base a ello quien administra justicia debe emitir fallos motivados, congruentes y pertinentes, forma única de pronunciamiento que garantiza el debido proceso en su vertiente de la debida fundamentación y motivación”.
En suma, es deber del Tribunal de Alzada responder a los agravios que denuncia la parte apelante en el Recurso de Apelación Restringida, identificándolos uno a uno, para luego, posterior a un análisis integral del reclamo, exponer fundamentada y motivadamente el pronunciamiento correspondiente.
IV.3. Sobre el deber de fundamentación y motivación en las resoluciones.
El AS 34/2019-RRC señala lo siguiente: “Ahora bien, téngase presente que el art. 124 del CPP, establece que, además de las Sentencias, los Autos interlocutorios deben encontrarse debidamente fundamentados, expresando los motivos de hecho y derecho en que basan sus decisiones, fundamentación que no puede ser reemplazada por la simple relación de documentos o la simple mención de los requerimientos de las partes.
La indebida fundamentación a la que se refiere la normativa precitada, contraviene el deber que tiene toda autoridad de fundamentar adecuadamente las resoluciones que emita, exponiendo criterios lógicos y coherentes respecto a lo solicitado y lo resuelto y con base en la ley; actuar en contrario significa, no sólo la infracción del art. 124 del CPP, sino además, de las garantías jurisdiccionales al debido proceso, tutela judicial efectiva vinculada con la garantía de acceso a la garantía justicia pronta y oportuna y a la defensa jurídica establecidas en el art. 115 de la CPE, atentando así contra el principio de seguridad jurídica, reconocido por el art. 178 de la Constitución.
Debe agregarse que la obligación de fundamentar con criterios lógicos y coherentes, abarca la congruencia interna que debe respetar toda resolución; es decir, a la exigencia de correspondencia o relación lógica que debe existir entre los fundamentos expuestos en la parte considerativa con la parte resolutiva del fallo, pues toda resolución, además de guardar relación entre lo pedido y lo resuelto, debe también guardar armonía lógica interna que permita entender la resolución sin lugar a diversas interpretaciones o contradictorias entre sí, de allí surge la exigencia de que toda resolución debe ser expresa, completa, legítima clara y lógica; estando vinculadas las dos últimas exigencias a la congruencia interna del fallo”.
Respecto a la motivación, el AS 346/2019-RRC de 15 de mayo refiere que: “Ratificar e indicar que es obligación del Tribunal de Apelación, realizar una adecuada motivación y fundamentación a momento de pronunciar resolución, debiendo el Auto de Vista contener suficiente argumentación, circunscribiéndose a los puntos denunciados en el recurso de apelación restringida, dentro los límites señalados por el art. 398 del CPP y parágrafo II del art. 17 de la Ley del Órgano Judicial, a fin de inferir una respuesta con los criterios jurídicos correspondientes al problema concreto, sin que la argumentación vertida sea evasiva o incongruente, dejando conocer al recurrente la respuesta a cada alegación, debiendo tomarse en cuenta que la función del Tribunal de alzada no es la de rebatir la Sentencia de primer grado, sino ejerciendo la competencia que la Ley le asigna resolver todos los puntos planteados en los agravios que junto con la Sentencia recurrida, integran la litis contestatio de la alzada, sustentando y razonando su decisión para revocar, confirmar o modificar la Sentencia del inferior”.
Mediante el AS 353/2013-RRC de 27 de diciembre, se tiene el siguiente entendimiento: “La Constitución Política del Estado, reconoce y garantiza el debido proceso en sus arts. 115.II y 117.I y 180.I; siendo así que la citada garantía contiene entre uno de sus elementos la exigencia de la fundamentación y motivación de las resoluciones, lo que significa que el juzgador al emitir el fallo debe resolver los puntos denunciados, mediante el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los que apoya su decisión; además, esta expresión pública de las razones justificadas de la decisión judicial, garantiza también el derecho a la publicidad otorgado a las partes como a la sociedad en general respecto a la información de la resolución; fallo que debe ser: expreso, claro, completo, legítimo y lógico; exigencia que también se halla establecida en el art. 124 del CPP.
Es así, que en consideración a la exigencia contenida en la Constitución Política del Estado y el Código de Procedimiento Penal, la doctrina legal aplicable de este Tribunal ha establecido en los Autos Supremos 342 de 28 de agosto de 2006, 207 de 28 de marzo de 2007 y 319/2012-RRC de 4 de diciembre, entre otros, determinados parámetros o exigencias mínimas en el contenido de la fundamentación o motivación de un fallo; es decir, que toda resolución debe ser expresa, clara, completa, legítima y lógica; i) Expresa por qué se debe señalar los fundamentos que sirvieron de soporte para sustentar su tesis, sin remisión a otros actos procesales; ii) Clara, en sentido que el pensamiento del juzgador debe ser aprehensible, comprensible y claro, no dejando lugar a dudas sobre las ideas que expresa el juzgador; iii) Completa, debiendo abarcar los hechos y el derecho; iv) Legítima, ya que debe basarse en pruebas legales y válidas. Para que exista legitimidad en la denuncia de valoración defectuosa de la prueba en la Sentencia, el Tribunal de alzada debe realizar el análisis de iter lógico por el que se evidencie la correcta o incorrecta valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo; y, v) Lógica, que es el requisito transversal que afecta a los otros requisitos; debiendo la motivación, en términos generales, ser coherente y debidamente derivada o deducida, pero utilizando las máximas de la experiencia, la psicología y las reglas de la sana crítica.
Estos requisitos de la fundamentación o motivación, deben ser tomados en cuenta por el Tribunal de Alzada a momento de emitir la Resolución, a fin de que sea válida; lo contrario significaría incurrir en falta de fundamentación y de motivación. Asimismo, para una fundamentación o motivación no se precisa que esta sea extensa o redundante de argumentos y cita de normas legales, sino ser clara, concisa y responder todos los puntos denunciados”.
IV.4. Análisis del motivo casacional.
Identificado como se encuentra el motivo planteado en el Recurso de Casación sujeto de análisis, para una mejor revisión, esta sala ingresa a resolverlo punto por punto en los siguientes términos.
Sobre el inciso a), la recurrente denuncia que, en cuanto al defecto contenido en el art. 370.1 del CPP, denunció que, el Tribunal de Sentencia, realizó una incorrecta aplicación del art. 144 del CP, toda vez que efectuó una errónea calificación de los hechos, pues no consideró que no se acreditó que su persona realizó otro gasto distinto a lo presupuestado y la misma haya generado un beneficio público distinto, ni la calidad que debe revestir el sujeto activo, así como la inconcurrencia del elemento dolo; sin embargo, el Tribunal de Apelación, ha momento de responder este agravio únicamente hace referencia a meras doctrinas que no tienen relación con los argumentos que sustentan su denuncia, ni se pronuncia en cuanto a cómo es que su persona ha malversado los dineros y como es que hubiese dado una aplicación distinta a los dineros.
De la atenta revisión del Auto de Vista impugnado, se tiene que, el Tribunal de Alzada, en el acápite III Fundamentos de la resolución, con relación al agravio de una errónea aplicación de la ley sustantiva, primero, extrae varias partes del recurso presentado, para luego expresar textualmente: “remitiéndonos al contenido de la Sentencia, en cuando al tipo penal de Malversación previsto y sancionado en el art. 144 del CP, la Sentencia subsumió la conducta de la acusada de manera adecuada al tipo penal”, para continuar “Por eso el Tribunal – dice – que la Malversación se da en este caso, porque la acusada no dio el uso y destino para los cuales obtuvo los recursos del Municipio local, concluyendo en consecuencia el haber aprovechado para fin distinto, sin que por la naturaleza del delito sea imprescindible demostrar dicho destino diferente, pues siendo un delito de resultado, basta para el tipo haberse dado a los recursos públicos un destino diferente que motivó su percepción. Asimismo, luego de considerar otros aspectos, entre ellos las pruebas relativas a la devolución de los dineros obtenidos por parte de la acusada en diferentes montos y fechas, concluyen señalando que, el ilícito penal ya se ha consumado al no haber devuelto el monto de dinero desembolsado por la Dirección de Finanzas del Municipio de Challapata en el momento oportuno, conforme la Ley 1178, sino que lo hizo mucho tiempo después, en la gestión 2014”.
El Tribunal de Apelación finaliza el análisis exponiendo: “De lo expuesto no se advierte una errónea calificación del hecho al tipo penal de Malversación, porque este delito es igualmente atribuible al funcionario público que, teniendo fondos expeditos, demores injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad competente, o que rehúse entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o administración conforme ilustra el Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales de Manuel Osorio”.
Respecto a la denuncia de una incorrecta subsunción del tipo penal con relación al dolo, el Tribunal de Alzada copia una parte de la Sentencia en la que se señala textualmente: “Lo que se sanciona no es el cambiar de destino los fondos públicos, cuando con anterioridad y legalmente estaba presupuestados para un fin distinto; se sanciona la falta de previsibilidad dolosa en la que incurre el servidor público, al no haber tenido el cuidado necesario de prever la posibilidad de ejecutar un gasto en un rubro distinto del planificado inicialmente”, para luego concluir señalando que: “Por todo ello, concluyen que el ilícito penal ya se ha consumado al no haber devuelto el monto de dinero desembolsado por la Dirección de Finanzas del Municipio de Challapata en el momento oportuno conforme la Ley 1178, sino que lo hizo mucho tiempo después, en la gestión 2014; entonces el dolo se encuentra fundamentado y está inmerso en esa subsunción, y el dolo se traduce precisamente en ese transcurso del tiempo por falta de previsibilidad en la que ha incurrido la ahora recurrente”.
Ahora bien, respecto a la subsunción al tipo penal, analizado lo expresado por el Tribunal de Alzada que, mediante el Auto de Vista impugnado convalidó e hizo suyo lo que asumió el Tribunal de Sentencia, respecto a que, para el delito de Malversación, por su naturaleza, no sea imprescindible demostrar dicho destino diferente; esta Sala Penal extraña aquello, ya que, tal como lo expresó en el acápite IV.1 de esta Resolución, se advierte que, en el caso de autos, para una correcta subsunción, se tiene lo siguiente; el sujeto pasivo ha sido identificado como el Gobierno Municipal de Challapata, el sujeto activo es la imputada Evelia Chavisiri Barcaya, que para el momento del hecho, fungía como presidenta de la Comisión de Género del Concejo Municipal de Challapata, el bien jurídico protegido, es decir, los caudales, correspondían a los Bs. 25.674 que recibió para la realización del proyecto denominado “Escuela de liderazgo” y para la consumación del ilícito, debe cumplirse con el verbo rector, que señala expresamente que, “diere a los caudales que administra, percibe o custodia, una aplicación distinta de aquella a que estuvieran destinados”. Sin embargo, de manera errada, tanto el Tribunal de Alzada, como el Tribunal de Sentencia sostienen que: “sin que, por la naturaleza del delito, sea imprescindible demostrar dicho destino diferente”, entendimiento que, es contrario a los principios de legalidad y de taxatividad, pues, el no cumplir con la exigencia del verbo rector del tipo penal y aun así imponer una sanción, supone generar inseguridad jurídica tanto en el mundo litigante de manera general, como en la recurrente de manera específica.
Así también, con relación a la identificación del dolo en la subsunción del tipo penal, el Tribunal de Alzada, nuevamente recogiendo lo que señaló el Tribunal de Sentencia, expresa que el dolo se ha consumado al no haber devuelto el monto de dinero y que, por ello, se encuentra fundamentado al traducirse en ese transcurso del tiempo por falta de previsibilidad en la que incurrió la imputada.
Al respecto, como se dijo líneas arriba, para el delito de Malversación debe cumplirse con el verbo rector que dice: “diere a los caudales que administra, percibe o custodia, una aplicación distinta de aquella a que estuvieran destinados”; por lo tanto, la conducta dolosa tiene que estar relacionada inequívocamente con aquella conducta; es decir, de dar una aplicación distinta a los caudales entregados a la funcionaria pública; sin embargo, el Tribunal de Apelación incurre en error convalidando lo hecho por el Tribunal de Sentencia.
Respecto al inciso b), la recurrente expresa que, en cuanto a la denuncia del art. 370 núm. 5) del CPP, de fundamentación insuficiente y contradictoria de la Sentencia, toda vez que no se evidencia un desglose correspondiente a cada prueba sin vincular al hecho concreto, así como con relación al dolo; refiere que, el Tribunal de Alzada no considera sus argumentos ni otorga una respuesta acorde a los fundamentos sobre los que versan su denuncia.
Una vez revisados los antecedentes, se advierte que, la recurrente en el Recurso de Apelación Restringida, en los agravios denunciados, en el acápite 1.4 refiere a la fundamentación insuficiente y contradictoria de la Sentencia art. 370 núm. 5) del CPP, que provoca inobservancia del art. 124 del CPP, constituyéndose en defecto absoluto previsto en el art. 169 núm. 3) de la misma normativa penal, afirmando textualmente que: “De la revisión de la Sentencia ahora cuestionada se puede advertir una falta de fundamentación e insuficiente, incompleta y contradictoria sobre la participación en el hecho denunciado…”, para luego identificar dos aspectos: “i) Fundamentación insuficiente y contradictoria de la Sentencia con relación a la subsunción, y ii) Ausencia de fundamentación con relación al dolo”.
Con relación al inciso i), la recurrente denuncia que, es necesario que, la Sentencia tenga la debida fundamentación, desglosando cada una de las pruebas para llegar a una conclusión y realizar la subsunción adecuada; sin embargo, no se evidencia el desglose correspondiente de cada prueba, limitándose a mencionarlas sin vincular al hecho en concreto, finalizando con el siguiente texto: “Por lo que, no existe fundamentación en la Sentencia, siendo insuficiente y contradictoria, corresponde anular la Sentencia hoy cuestionada”. En ese orden, el Tribunal de Apelación expresa que, el cuestionamiento es confuso, ya que se acusa que la Sentencia no tiene fundamentación y luego que ésta sería insuficiente o contradictoria, aspecto contrapuesto, porque, si se advierte ausencia de fundamentación y luego se acusa de fundamentación insuficiente o contradictoria, entonces se asume que si existe fundamentación, quedando en duda el agravio que se denuncia, ya que no se especifica de manera concreta a cuál de las tres se refiere, a la falta, insuficiencia o contradictoria.
Pese a lo confuso de lo reclamado, el Tribunal de Alzada señala que, respecto a que no existe desglose, análisis individual y valor que se otorga a las pruebas, en el Considerando IV de la Sentencia, no es una simple relación como tal, sino que existe una descripción de las mismas vinculadas al hecho, además de las testificales y de las de descargo, haciéndose una referencia específica de todos y cada uno de los medios de prueba incorporados al juicio oral, de donde resulta la vinculación de los elementos constitutivos del hecho al tipo, que en conclusión refleja que, la conducta de la imputada representa ser típica, antijurídica y culpable; añadiendo además que, sobre la fundamentación intelectiva, el Tribunal de Sentencia ha efectuado una fundamentación aceptable para proyectar sus conclusiones, resultado del análisis integral relacionadas con el hecho, la participación de la imputada y su responsabilidad penal.
Respecto al inciso ii), la recurrente refiere que, la Sentencia señala “se sanciona la falta de previsibilidad dolosa en la que incurre el servidor público”, careciendo de fundamentación alguna al ser un delito doloso. Con relación a esto, el Tribunal de Alzada refiere que, en el punto 1° de los motivos de la apelación (IV) “en cuanto a la observación de que en la subsunción de la sentencia con relación al dolo”, donde, luego del análisis se ha llegado a la conclusión de que el dolo se encuentra fundamentado y está inmerso en la subsunción, y el dolo se traduce precisamente en ese transcurso del tiempo por falta de previsibilidad en la que la incurrido la imputada.
Esta Sala Penal advierte una falla en la recurrente, ya que, en el Recurso de Apelación Restringida, así como en el Recurso de Casación, no termina de concretar si, por un lado, la Sentencia tuvo una carencia en su fundamentación, o, si por el otro lado, la fundamentación fue insuficiente y contradictoria; aspectos que son contrarios entre sí, no pudiendo denunciarse ambos y que, el Tribunal de Alzada en el Auto de Vista impugnado, identifica esta falencia haciendo notar que, no se puede valorar tales aspectos al ser excluyentes entre sí. Aún ello, el Tribunal de Apelación señala que, en el Considerando IV de la Sentencia, existe una descripción de las pruebas vinculadas al hecho, incluyendo a las testificales y de las de descargo, concluyendo que, el actuar de la imputada es típica, antijurídica y culpable. Pese a ello, tal como se ha expresado en el análisis del inciso a) del presente motivo casacional, para una correcta subsunción del delito de Malversación, se debe demostrar que, se hubiese cumplido con el verbo rector, es decir, que el sujeto activo del delito, “diere a los caudales que administra, percibe o custodia, una aplicación distinta de aquella a que estuvieran destinados”; en ese sentido, al haber incurrido en error el Tribunal de Apelación en la revisión del trabajo del Tribunal de Sentencia, respecto a la subsunción, como consecuencia lógica, la fundamentación probatoria y del elemento del dolo también son incorrectas.
Finalmente, con relación al inciso c), la recurrente refiere que, en cuanto al defecto contenido en el art 370 núm. 11) del CPP, refiere haber argumentado en apelación, que el Tribunal de Sentencia modificó los hechos contenidos en las acusaciones, ya que en la Sentencia se le atribuye no haber devuelto el monto de dinero desembolsado por la Dirección de Finanzas del Municipio de Challapata en el momento oportuno, modificando los hechos sobre los cuales se desarrolló el juicio oral y sobre los cuales asumió su derecho a la defensa, empero, el Auto de Vista no se pronuncia en cuanto a los argumentos que sustancian su denuncia.
Revisados los antecedentes que cursan en esta Sala Penal, en el Considerando II de la Sentencia, se establecen los hechos extractados de la acusación del Ministerio Público y en compulsa con el Considerando VI – Motivos de derecho que fundamentan la Sentencia (subsunción), el Tribunal de Sentencia, hay hechos que aparentemente fueran diferentes, respecto a que, el proyecto “Escuela de liderazgo” tenía ciertas características para su desarrollo, aspecto que, no se encuentran en el Considerando II.
El Auto de Vista, luego de explicar lo que debe entenderse por congruencia y haciendo una diferenciación entre la congruencia interna y la externa, analiza la denuncia planteada en el Recurso de Apelación Restringida, expresando que, lo denunciado no constituyen hechos distintos a la acusación con relación al delito de Malversación, ya que, la Sentencia tiene como base el hecho o factum investigado y acusado, y el pronunciamiento es concordante con dicho hecho.
En ese orden de ideas, se advierte que, el Tribunal de Alzada no hubiere verificado si, evidentemente las dos acusaciones, tanto la del Ministerio Público como la del acusador particular, son la base para el juicio y la posterior Sentencia, reflexionando que, los hechos no pueden cambiarse, tal como lo expresa y denuncia la recurrente; más al contrario, el Tribunal de Apelación intenta responder de manera evasiva afirmando que la Sentencia tiene como base el análisis de las pruebas MP-D2, MP-D3 y MP-D5, así como la prueba de descargo PD-E2, sin siquiera expresar en qué consisten tales pruebas, por qué no reflejarían hechos distintos y porqué serían determinantes para la emisión de la Sentencia.
En suma, esta Sala Penal evidencia que, el Tribunal de Alzada incurre en los defectos de incongruencia omisiva y falta de fundamentación, con relación a los agravios denunciados; por lo que, se deberá tener en cuenta todo lo anotado previamente, respecto al tipo penal de Malversación y considerando las omisiones y falencias señaladas, en los incisos a), b) y c), el recurso deviene en fundado.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ, lo previsto por el art. 419 del CPP, en el contexto del art. 40 parág. I de la Ley 254, declara FUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por Evelia Chavisiri Barcaya; a cuya consecuencia, se DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 64/2019 de 21 de mayo, pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, disponiendo que, esta misma instancia, previo sorteo y sin espera de turno de forma inmediata, devueltos los antecedentes, pronuncie un nuevo Auto de Vista en conformidad a los razonamientos doctrinarios establecidos en la presente Resolución.
A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, para que, por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de los Jueces en materia penal de su jurisdicción, para el cumplimiento al deber contenido en el último párrafo de esa norma, bajo apercibimiento.
En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de la Sala comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura, a los efectos administrativos y disciplinarios que correspondan.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
FDO.
Magistrado Relator Dr. Olvis Eguez Oliva
Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando
Secretario de Sala Penal M.Sc. Rommel Palacios Guereca