Auto Supremo AS/0499/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 499

Sucre, 15 de agosto de 2022

Expediente: 333/2022

Demandantes: Nicómendez Chiri Choque

Demandado: Empresa de Comunicaciones Cochabamba SRL

TELE C-CANAL21

Proceso: Pago de beneficios sociales y derechos laborales

Departamento: Cochabamba

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán

VISTOS: El recurso de casación de fs. 1122 a 1123, interpuesto por la Empresa de Telecomunicaciones Cochabamba SRL. TELE C-CANAL 21, representado por Paola Andrea Borda Rivero; y el recurso de casación de fs. 1129 a 1132, interpuesto por Nicomendez Chiri Choque, a través de sus apoderados Ibón Martha Morales Rojas de Ortega y Oswaldo Marcelo Negrete Cancedo; ambos recursos contra el Auto de Vista N° 108/2021 de 7 de julio, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contencioso Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, de fs. 1103 a 1117; dentro del proceso de pago de beneficios sociales, sustentado entre los recurrentes; las contestaciones de fs. 1129 y 1136 a 1138; el Auto de 23 de mayo de 2022, de fs. 1139, que concedió los dos recursos; el Auto de 5 de julio de 2022, de fs. 1146, que admitió ambos recursos y todo lo que en materia fue pertinente analizar.

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Sentencia.

El Juez de Primero Trabajo y Seguridad Social de Cochabamba, emitió la Sentencia de 15 de junio de 2020, de fs. 733 a 744, declarando PROBADA la demanda de beneficios sociales; IMPROBADA en relación al desahucio; PROBADA en parte la excepción perentoria de pago; e IMPROBADA la excepción de prescripción; disponiendo el pago de Bs32.691,94.- (Treinta y dos mil seiscientos noventa y un 94/100 Bolivianos), por concepto de indemnización, aguinaldos, vacaciones, bono de antigüedad, primas, incluyendo los descuentos conforme los finiquitos de 11 de junio 2015, 17 de noviembre de 2011 y por omisión de preaviso por parte del trabajador; cuantía que será objeto de multa del 30% prevista por el art. 9 del Decreto Supremo (DS) Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.

Auto de Vista.

En conocimiento de la Sentencia, la empresa demandada TELE C-CANAL 21, interpuso recurso de apelación de fs. 1070 a 1074; a su turno, el actor Nicómedez Chiri Choque formuló recurso de apelación de fs. 1078 a 1080; que fueron resueltos por el Auto de Vista N° 108/2021 de 7 de julio, emitido por la Sala Primera Social y Administrativa, Contenciosa y Contencioso Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, de fs. 1103 a 1117; que declaró INADMISIBLE el recurso de apelación de fs. 1078 a 1080, formulado por el actor, por haber sido interpuesto después de vencido el término, dejando sin efecto la concesión del referido recurso efectuado, manteniendo incólume todo lo demás; y resolviendo el recurso de la empresa, REVOCÓ en parte la Sentencia, estableciendo, el periodo de relación laboral del 24 de abril de 2006 al 7 de junio de 2015, modificando el salario promedio indemnizable, la indemnización, vacación y excluyó el pago de primas de la gestión 2006; disponiendo el pago de Bs5.338,10.-, más la correspondiente actualización y multa del 30% conforme determina el art. 1 de la Resolución Ministerial (RM) Nº 447/09 de 8 de julio de 2009. Sin costas ni costos.

II. ARGUMENTOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN, CONTESTACION Y ADMISION:

Recurso de casación del Empresa de Comunicaciones Cochabamba SRL. TELE-C

En conocimiento del señalado Auto de Vista, la empresa demandada, formuló recurso de casación de fs. 1122 a 1123, señalando lo siguiente:

Mediante memorial de 15 de abril de 2016 y 15 de junio de 2020, acompañó prueba documental, consistente en el reporte de resumen de días usados a cuenta de vacación, memorándums y solicitudes de licencias efectuadas por el propio demandante, así también, acompañó Kardex de otorgamiento de vacaciones de Nicomendez Chiri Choque, desde la gestión 2006 hasta la gestión 2015, que tienen todo el valor probatorio que le confiere el art. 161 del Código Procesal del Trabajo (CPT), demostrando que las vacaciones adeudadas, asciende a dos días.

El Auto de Vista refiere que, los documentos adjuntos son unilaterales, dejando de lado, que en las empresas existen documentación que se constituye únicamente de manejo interno, además se presentó las notas de solicitud de licencias a cuenta de vacación realizadas por el demandante; esta errónea valoración vulneró el debido proceso, derecho a la defensa y verdad material.

Petitorio.

Solicitó CASAR EN PARTE el Auto recurrido, modificando las vacaciones y disponiendo que “el Tribunal de apelación, pronuncie nueva Resolución”.

Contestación al recurso.

Dispuesto el traslado del recurso de casación, mediante Decreto de 12 de abril de 2022 de fs. 1125; el demandante contestó el recurso señalando que el Tribunal de alzada valoró y compulsó las literales mencionadas en el recurso; además, se debe tener presente que la valoración de la prueba es incensurable en casación y que el documento de fs. 57 carece de valor legal, porque no se encuentra la firma del demandante.

Recurso de casación de Nicómedez Chiri Choque

En conocimiento del Auto de Vista, Nicómendez Chiri Choque, a través de sus apoderados Ibón Martha Morales Rojas de Ortega y Oswaldo Marcelo Negrete Cancedo, interpuso recurso de casación de fs. 1129 a 1132, señalando lo siguiente:

En la forma

Vulneración del derecho a la defensa, determinados en el art. 115-II y 119-II de la Constitución Política del Estado (CPE); asimismo, tomando en cuenta que la parte no objetó y/o observó el recurso de Apelación y habiendo contestado; este hecho constituye verdad material al tenor del art. 115-II y 119-II de la Constitución Política del Estado, al no haberse pronunciado en el fondo, respecto al recurso de apelación interpuesto, vulnerando el art. 48 de la CPE, por lo que solita ANULE obrados hasta fs. 1103 y se determine que el Tribunal de segunda instancia dicte nueva resolución, pronunciando en el fondo.

En el fondo

Refirió que le corresponde el pago de desahucio, porque fue objeto de acoso y hostigamiento laboral, conforme demuestra las fs. 33 a 47 y 746 a 787; en tal sentido, ante el cambio de horario, hostigamiento y acoso laboral, el demandante se vio obligado a presentar su “retiro indirecto” el 8 de junio de 2015.

Respecto al bono de antigüedad, de conformidad a lo establecido por el art. 60 del DS Nº 21060 de 29 de agosto de 1985, no fue otorgado correctamente por el empleador y el Tribunal de segunda instancia no aplicó correctamente la referida disposición legal.

El Tribunal de segunda instancia, determinó la imposición de un sueldo por falta de preaviso, determinación errada por el juzgador sin tener presente el cambio de horario y acoso laboral, demostrado con la prueba documental; asimismo se debe tener presente que en los juicios laborales no se admite reconvención o mutua petición, criterio concordante con el art. 65 y 137 del CPT

En consecuencia, se evidencia que, el Tribunal de segunda instancia ha incurrido en error de hecho y de derecho, vulnerando los principios protectivos del trabajador y la irrenunciabilidad de los derechos establecido por el art. 48 de la CPE.

Petitorio.

Solicitó se CASE la resolución de segunda instancia y en el fondo se otorgue el desahucio, bono de antigüedad y se deje sin efecto el descuento de un sueldo por falta de preaviso.

Contestación al recurso.

Dispuesto el traslado del recurso de casación, mediante Decreto de 4 de mayo de 2022 de fs. 1134; la Empresa de Comunicaciones Cochabamba SRL. TELE-C, contestó alegando lo siguiente:

El demandante presentó de manera extemporánea su recurso de apelación, extremo que desemboco en que el Tribunal de alzada no considere el mismo; en ese sentido el recurso de casación deberá declararse improcedente conforme el art. 220-I-2) del Código Procesal Civil (CPC-2013).

De la lectura del memorial de 3 de mayo de 2022, identificó que la parte adversa no fundamenta ni desarrolla los supuestos agravios sufridos; se limitó a reiterar lo ya expuesto en la demanda y en el extemporáneo recurso de apelación, con simples argumentos carentes de respaldo probatorio.

No corresponde el pago por concepto de desahucio, toda vez que se ha demostrado que el demandado renunció a su fuente laboral, tampoco corresponde el bono de antigüedad.

Solicitó se declare INFUNDADO el recurso de casación, confirmando en parte el Auto de Vista.

Admisión del recurso de casación.

El Tribunal de alzada, por Auto de 23 de mayo de 2022, de fs. 1139, concedió ambos recursos de casación; y cumpliendo con lo previsto en el art. 277 del CPC-2013, aplicable en la materia, de conformidad al art. 252 del CPT, este Tribunal emitió el Auto de 5 de julio de 2022, de fs. 146, admitiendo ambos recursos, que se pasan a resolver.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:

Expuestos así los argumentos de ambos recursos de casación, se pasan a resolver, con las siguientes consideraciones:

Recurso de casación de Nicomendez Chiri Choque

Corresponde primero verificar si los argumentos de forma denunciados por el actor, en su recurso de casación de fs. 1129 a 1132, son valederos o resultan infundados; para ello, se debe tener en cuenta que:

De los plazos procesales

El art. 205 del CPT, establece: “Notificadas las partes con la sentencia, tienen el término perentorio de cinco días para interponer recursos de apelación fundamentada, del que se correrá traslado que será contestada dentro de igual término, y de tres días tratándose de autos interlocutorios.”

El art. 90-III del CPC-2013, aplicable en materia laboral por disposición del art. 252 del CPT, dispone: “III. Los plazos vencen el último momento hábil del horario de funcionamiento de los juzgados y tribunales del día respectivo; sin embargo, si resultare que el último día corresponde a día inhábil, el plazo quedará prorrogado hasta el primer día hábil siguiente”.

Asimismo, el art. 91-II establece: “Son horas hábiles las correspondientes al horario de funcionamiento de las oficinas judiciales; sin embargo, tratándose de diligencias que deban practicarse fuera del juzgado, serán horas hábiles las que medien entre las seis y las diecinueve horas”.

Por otra parte, el art. 110 de la Ley Nº 025, señala: “(BUZON JUDICIAL) I. En la sede del Tribunal Supremo de Justicia, de los Tribunales Departamentales de Justicia y de los Tribunales y Juzgados en provincias, funcionaras el servicio de buzón judicial, donde se centralizará la presentación de memoriales y recursos fuera del horario judicial y en días inhábiles, en caso de urgencia y cuando esté por vencer un plazo perentorio”.

II. Este servicio podrá utilizar medios electrónicos que aseguren la presentación en términos de día, fecha y hora. (Negrillas añadidas)

En ese sentido, es importante referirse al Reglamento del Buzón judicial, que en el art. 1 refiere: ”(Objeto).- El presente Reglamento, tiene por objeto normar y regular la utilización y funcionamiento del servicio de Buzón Judicial electrónico, donde se centralizará la presentación de memoriales y recursos dentro de los plazos previstos por ley, como opción de emergencia a la presentación de memoriales y recursos en plataforma, fuera del horario judicial y en días inhábiles, en caso de urgencia y cuando esté por vencer un plazo procesal, utilizando medios electrónicos que aseguren la presentación en día, fecha y hora”.

El art. 2 señala: “El buzón judicial electrónico, es un sistema informático de apoyo judicial, constituido por un portal Web desarrollado exclusivamente para centralizar la presentación de memoriales y otros documentos, recursos fuera de horario judicial en días inhábiles en caso de urgencias o cuando este por vencer un plazo procesal.” (Negrillas añadidas).

Asi también el art. 6, especifica:” … 1) Buzón Judicial: Es un sistema Web creado exclusivamente para la presentación y recepción de memoriales, otros documentos y recursos, fuera de horario judicial y en días inhábiles en caso de urgencia cuando este por vencer un plazo perentorio”.

Conforme a la normativa transcrita, el empleo del Buzón Judicial, sólo puede ser utilizado en día inhábil; cuando esté por vencer el plazo en caso de urgencia, aspecto que debe ser acreditado; sin que ello implique el desconocimiento de los plazos previstos por Ley.

Por otra parte, considerando la jerarquía normativa dispuesta en el art. 410 de la CPE, el art. 90-III, establece que plazos vencen el último momento hábil del horario de funcionamiento de los juzgados y tribunales; asimismo, el art. 91 de la misma norma adjetiva determina las horas hábiles corresponden al horario de funcionamiento de los juzgados.

Resolución del caso concreto.

De la revisión de los antecedentes se tiene que, el demandante Nicómendez Chiri Choque, fue notificado con la Sentencia de 15 de junio de 2020, el 23 de septiembre de 2020, conforme acredita la diligencia de notificación de fs. 1069; y presentó recurso de apelación por medio del Buzón Judicial el 30 de septiembre de 2020 a hrs. 16:27, como consta en el Certificado de envío a fs. 1047.

Por otra parte, ante la pandemia mundial, el gobierno nacional promulgó el DS N° 4276 de 26 de junio de 2020, que amplió el plazo de la cuarentena nacional, condicionada y dinámica hasta el 31 de julio de 2020, por la Pandemia del Coronavirus (COVID-19), posteriormente el DS N° 4302 de 31 de julio de 2020, amplió el plazo de la cuarentena nacional, condicionada y dinámica dispuesto por el DS N° 4276, hasta el 31 de agosto de 2020 y en su disposición única determina: “ I. Se modifica el Parágrafo I del Artículo 9 del Decreto Supremo N° 4276, de 26 de junio de 2020, con el siguiente texto: “I. La jornada laboral del sector público y privado será en horario continuo de acuerdo a la naturaleza de sus funciones, durante la vigencia de la cuarentena nacional, condicionada y dinámica.”

Posteriormente por DS N° 4314 de 27 de agosto de 2020, respecto a la jornada laboral dispone: “I. Durante el periodo de vigencia establecido en el Artículo 3 del presente Decreto Supremo, la jornada laboral del sector público y privado será en horario continuo de acuerdo a la naturaleza de sus funciones”.

De lo referido, se establece que desde la determinación del DS, se determinó que la jornada laboral es de horario continuo, ante la emergencia sanitaria nacional; es decir que, la jornada de trabajo laboral de horas de trabajo será de manera continua de (Hrs. 8:00 a 16:00).

Notificado el recurrente el 23 de septiembre de 2020, con la Sentencia de primera instancia, conforme determina el art. 205 del CPT, tenía el plazo de 5 días para presentar su recurso de apelación y en aplicación de los art. 90-I, II y III y 91-II de la CPC-2013, el plazo fenecía el 30 de septiembre de 2020 a hrs. 16:00, considerando el horario continuo dispuesto por referidos Decretos Supremos.

El recurrente presentó el recurso de apelación el 30 de septiembre de 2020 a hrs. 16:27, por medio del Buzón Judicial, como consta en el certificado de envío a fs. 1047, fuera del horario judicial en un día hábil, considerando que conforme dispone el art. 90-III del CPC-2013, los plazos procesales son de cumplimiento obligatoria y culminan el último momento del horario judicial.

Bajo ese contexto, de la revisión del Auto de Vista N° 108/2021 de 7 de julio 2021, que declaró inadmisible el recurso de apelación, por haberse interpuesto después de vencido el término legal, se advierte que las autoridades judiciales actuaron correctamente, advirtiendo que el plazo fenece el último momento hábil del horario de funcionamiento de los juzgados y tribunales del día respectivo y asumiendo que el Buzón Judicial en la presentación de recursos, debe ser utilizado en emergencia para días inhábiles; en consecuencia, se determina infundado el recurso de casación interpuesto en la forma.

En el fondo

Conforme se consideró precedente y tomando en cuenta los antecedentes precedentes habiéndose declarado INADMISIBLE el recurso de apelación de fs. 1078 a 1080 interpuesto por Nicómendez Chiri Choque, el Tribunal de alzada no analizó los agravios expuestos en dicho recurso con relación a las determinaciones asumidas en Sentencia; por lo que, no corresponde efectuar ningún análisis sobre las infracciones de fondo, efectuadas en el recurso del actor; toda vez que, ante la inadmisibilidad de su apelación, solo procede verificar las acusaciones de forma, respecto a esta determinación del Tribunal de alzada; que fue analizado al resolver el recurso en la forma.

A hora, como ante el análisis de recurso de apelación de la empresa demandado, se revocó en parte la Sentencia; el actor pudo alegar infracciones en el fondo, respecto de los aspectos que llevaron a la revocatoria parcial de la Sentencia (Tiempo de servicio, sueldo promedio indemnizable, vacación y bono de antigüedad); sin embargo, la acusación sobre la causa de desvinculación laboral, no fue analizado en el Auto de Vista, tampoco el descuento efectuado por un “pre aviso” por parte del trabajador; y en aplicación del principio de preclusión procesal prevista en los arts. 3 inc. e) y 57 del CPT, este Tribunal se encuentra imposibilitado de analizar y resolver la nueva infracción inserta en el recurso de casación, que no fue analizada por el Tribunal de alzada; toda vez que, no existe pronunciamiento al respecto en el Auto de Vista, ante la extemporaneidad del recurso de apelación del actor; en consecuencia, no corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento alguno sobre este punto en el recurso de casación en el fondo, en ese entendido, resulta infundada la acusación formulada.

Por otra parte, respecto al bono de antigüedad, refiere que no fue otorgado correctamente, conforme el art. 60 del DS N° 21060; empero, no señaló el por qué o cómo se estaría vulnerando este precepto legal, afirmando de manera general, que el Tribunal de apelación, no aplicó correctamente la referida disposición legal, sin colegir qué fundamento del Tribunal de alzada o decisión que hubiese asumido, fue erróneamente interpretada, en qué consiste la infracción, o de qué forma se hubiese violado esta normativa, cuando quien recurre de casación, debe citar la Ley o Leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente, especificando en qué consiste la violación, falsedad o error conforme dispone el art. 274-I-3 del CPC-2013, no siendo suficiente la simple enunciación de las normas que considera vulneradas, sin demostrar en términos y razonados y razonables, en qué consiste la indebida aplicación o infracción que acusa; así también, solo refiere que el bono de antigüedad fue erróneamente otorgado, sin exponer la razón o su hipótesis de esa afirmación; y considerando que el recurso de casación en el fondo tiene por objetivo modificar el contenido de un Auto definitivo, Sentencia o Auto de Vista, al evidenciarse que los Jueces o Tribunales de instancia a tiempo de emitir sus resoluciones hubiesen incurrido en errores de juzgamiento, estos aspectos imperativamente deberán ser exteriorizados a través del recurso de casación en el fondo, por la parte recurrente, explicando en qué consiste la errónea aplicación de la norma que se alude; esta inobservancia, de ningún modo puede suplirse por este Tribunal, sin que esta decisión implique negación del derecho de acceso a la justicia, a la tutela judicial efectiva y de otros derechos fundamentales, cuando estas conclusiones asumidas obedecen al propio desconocimiento y negligencia en que incurrió la parte recurrente al momento de formular el recurso de casación, omitiendo completamente la carga recursiva establecida por Ley; en ese sentido, se tiene infundado este argumento traído en casación.

En mérito a lo expuesto, encontrándose infundados los motivos traídos en casación por el actor, corresponde dar aplicación al art. 220-II del CPC-2013, aplicable en la materia por expresa determinación del art. 252 del CPT.

Recurso de casación interpuesto por la Empresa de Comunicaciones Cochabamba SRL., Tele C-Canal 21.

Error de hecho y derecho en la valoración de la prueba.

El autor Pastor Ortiz Mattos, en su obra, el Recurso de Casación en Bolivia, expresa "...El error de hecho se da cuando la apreciación falsa recae sobre un hecho material; tal error, en el que incurre el juez de fondo en el fallo recurrido, cuando considera que no hay prueba eficiente de un hecho determinado siendo así que ella existe y que la equivocación está probada con un documento auténtico", y "El error de derecho recae sobre la existencia o interpretación de una norma jurídica. En el caso que nos interesa cuando el juez o tribunal de fondo, ignorando el valor que atribuye la ley a cierta prueba, le asigna un valor distinto."

Si se acusa error de hecho y de derecho, al no tratarse de un mismo y único concepto, conforme señala la doctrina y la jurisprudencia, éstos deben desarrollarse de manera separada, objetiva y concreta; porque en el error de derecho, la especificación debe recaer en los medios de prueba aportados al proceso y a los que el juzgador de instancia no le atribuyó el valor que la Ley le asigna; y el error de hecho, debe quedar objetivamente demostrado y ser manifiesto como dispone la norma, por lo que debe ser contrastado dicho error con un documento auténtico que lo demuestre, a efectos que, de manera excepcional se proceda a una revaloración de esa prueba.

En cuanto al error de hecho en la apreciación de las pruebas, cuando la resolución materia del recurso de casación se apoya en un conjunto de medios de prueba que concurrieron todos a formar la convicción del Tribunal; no basta para objetarla, que se ataquen algunos de tales medios, suponiendo eficaz el ataque, si los que restan son suficientes para apoyar la solución a la que llegó aquel; ni tampoco que, se hubiese dejado de considerar algunas pruebas, si la Sentencia o Auto de Vista se funda en otras que no han sido atacadas.

En este supuesto, cuando se acusa la falta de apreciación de las pruebas, no basta con relacionarlas; sino, es necesario explicar, de manera precisa, frente a cada una de ellas, qué es lo que en verdad acreditan, de qué manera incidió su falta de valoración en la decisión; aspecto que permite a la Sala, establecer la magnitud de la omisión, que debe ser ostensible y trascendente.

En relación al principio de verdad material

El art. 180-I de la CPE, prevé que la jurisdicción ordinaria se fundamenta, entre otros, en el principio procesal de verdad material, el cual desarrollado por el art. 30-11 de la Ley de Organización Judicial (LOJ), establece que el principio de verdad material obliga a las autoridades a fundamentar sus resoluciones con la prueba relativa solo a los hechos y circunstancias, tal como ocurrieron, en estricto cumplimiento con las garantías procesales. 

En ese contexto la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) No. 1662/2012 de 1 de octubre, define al principio procesal de verdad material, cuando precisa “…Entre los principios de la jurisdicción ordinaria consagrados en la CPE, en el art. 180.I, se encuentra el de verdad material, cuyo contenido constitucional implica la superación de la dependencia de la verdad formal o la que emerge de los procedimientos judiciales, por eso es aquella verdad que corresponde a la realidad, superando cualquier limitación formal que restrinja o distorsione la percepción de los hechos a la persona encargada de juzgar a otro ser humano, o de definir sus derecho y obligaciones, dando lugar a una decisión injusta que no responda a los principios, y valores éticos consagrados en la Norma Suprema de nuestro país, a los que todas las autoridades del Órgano Jurisdiccional y de otras instancias, se encuentran impelidos de dar aplicación, entre ellas, al principio de verdad material, por sobre la limitada verdad formal.”

De las vacaciones

La vacación, constituye en un derecho considerado como el tiempo concedido por Ley, para el cese del trabajo, otorgándole al trabajador el descanso ininterrumpido y remunerado para la reposición de energías física y psicológicas debido al desgaste en la fuente laboral, derecho adquirido regulado por el art. 44 de la LGT, concordante con el art. 1 del DS Nº 17288 de 18 de marzo de 1980, que establece: “De conformidad al Art. 1 del DS 3150, de 19 de Agosto de 1.952, reformatorio de Art. 44 de la L.G.T., los descansos anuales a que tienen derecho los trabajadores se regirán por la siguiente escala:

De 1 a 2 años cumplidos de trabajo…….….. 15 días

De 2 a 3 años cumplidos  de trabajo……….. 15 días

De 3 a 4 años cumplidos de trabajo……….. 15 días

De 4 a 5 años cumplidos de trabajo……….. 15 días

De 5 a 6 años cumplidos de trabajo………..  20 días

De 6 a 7 años cumplidos de trabajo………..  20 días

De 7 a 8 años cumplidos de trabajo……….  20 días

De 8 a 9 años cumplidos de trabajo……….. 20 días

De 9 a 10 años cumplidos de trabajo……… 20 días

De 10 años cumplidos adelante……………. 30 días.

En consecuencia las primeras cuatro vacaciones corresponden a periodos de quince días, las cinco siguientes a periodos de 20 días y a partir de la décima vacación a periodos de 30 días hábiles”, así también por el artículo único del DS Nº 12058 de 24 de diciembre de 1974, determina: “Después del primer año de antigüedad ininterrumpida, los trabajadores que sean retirados forzosamente o que se acojan al retiro voluntario antes de cumplir un nuevo año de servicios, tendrán derecho a percibir la compensación de la vacación en dinero por duodécimas, en proporción a los meses trabajados dentro del último periodo”, y el artículo único del DS Nº 12059 de 24 de diciembre del mismo año, que señala: “Para el cálculo a pagarse por el periodo de vacación anual, se tomará en cuenta el promedio del total ganado en los últimos 90 días trabajados con anterioridad a la fecha aniversario, que en cada año, origina el derecho a la vacación correspondiente con exclusión de todo el cargo por trabajo extraordinario, bono de asistencia, bono de subsidio de movilidad y gastos de representación”.

Finalmente, el art. 33 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo (DR-LGT) prevé: “La vacación anual no será compensable en dinero, salvo el caso de terminación del contrato de trabajo. No podrá ser acumulada, salvo acuerdo mutuo por escrito y será ejercida conforme al rol de turnos que formule el patrono”, y como bien señala este último artículo la vacación no es compensable en dinero, pero se incluye una excepción, al referir “salvo el caso determinación o conclusión del contrato de trabajo”, esta excepción fue desarrollada en la Sentencia Constitucional Nº 0194/2010-R de 24 de mayo.

Resolución del caso en concreto.

Se advierte que a fs. 57, la empresa demandada acompañó un resumen de vacaciones, con los respectivos memorándum y solicitud de vacaciones de fs. 58 a 78, de las gestiones 2009 a 2015; en tal sentido, a fin de verificar, los días de vacación pendiente, es necesario determinar verificar las vacaciones que le corresponde al actor.

Conforme determina el art. 44 de la LGT, concordante con el art. 1 del DS Nº 17288 de 18 de marzo de 1980; tomando en cuenta que el tiempo de servicios determinado en el Auto de Vista es de 9 años, 1 mes y 13 días, corresponde 60 días de vacación por los primeros cuatro años de servicio, 100 días por los siguientes cinco años y 2,5 días de vacación por 1 mes y 13 días restantes de la relación laboral (conforme determinó el Auto de Vista), haciendo un total de 162,5 días de vacación, de los cuales 22,5 días corresponden a la gestión 2014 y 2015, que solicita el actor.

Si bien el documento de fs. 57, “no puede ser considerado a fines de desvirtuar las vacaciones demandadas”, como determinó el Auto de Vista; no obstante, en aplicación del principio de verdad material, debe considerarse cada una de las solicitudes de vacación en originales a fin de determinar, los días de vacación concedidos, más aun considerando, que el actor no hizo uso de sus vacaciones en las gestiones correspondiente y los documentos no mencionan, a qué gestiones corresponden; en consecuencia, se advierte que el Tribunal de alzada, omitió realizar una valoración detallada de las solicitudes de vacación efectuadas por el actor, correspondiendo determinar fundado este argumento vertido en casación, debiendo corregirse este punto en el Auto de Vista impugnado.

Consiguientemente, los memorándums y las solicitudes de licencia de fs. 58 a 78, que tiene todo el valor probatorio dispuesto en el art. 161 del CPT, puesto que se tratan de documentos privados en originales firmados por el interesado (Nicómendez Chiri Choque ), el jefe de área y dirección; en tal razón se tiene que: fs. 58 y 78 se otorgó 3 días de vacación; a fs. 59 y 60, 16 días; a fs. 62, 31; fs. 63 y 77, 40 días; a fs. 64, solicitud de licencia por 2 días, no debe ser considerada como uso de vacación, puesto que la misma señala “Licencia a cuenta de reposición”; a fs. 65, 1 día; a fs. 66, 2 días; a fs. 67, 5 días; a fs. 69, 1 día; a fs. 70, 1 día; a fs. 71, 1;a fs. 72, 18 días; a fs. 73, 16 días; a fs. 74, 2 días; a fs. 75, 1 día; fs. 76, 15 días; concluyéndose que, el actor se benefició con 153 días de vacación.

En consecuencia, se advierte que de los 162,5 días de vacación que le correspondían al actor, fueron utilizadas 153, quedando pendiente 9.5 días de vacación, que corresponderían a la gestión 2014 y 2015.

En mérito a lo expuesto y encontrándose fundado uno de los fundamentos traídos en casación, corresponde dar aplicación al art. 220-IV del CPC-2013, aplicable por la remisión contenida en el art. 252 del CPT.

POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida en el art. 184-1 de la Constitución Política del Estado y 42-I núm. 1 de la Ley del Órgano Judicial; declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Nicómendez Chiri Choque, a través de sus apoderados Ibón Martha Morales Rojas de Ortega y/o Oswaldo Marcelo Negrete Cancedo; y CASA en parte el Auto de Vista Nº 108/2021 de 7 de julio de, Sala Primera Social y Administrativa, Contenciosa y Contencioso Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, de fs. 1103 a 1117; en consecuencia, se dispone pagar a favor de Nicómendez Chiri Choque, el monto consignado en la siguiente liquidación.

Sueldo promedio indemnizable; Bs2.702,03.- (determinado en el Auto de Vista)

Más la correspondiente actualización y multa del 30% dispuesto en el art. 9 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.

Sin multa por ser excusable.

No se regula el honorario profesional, al haber formulado recurso de casación ambas partes.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.