Tribunal Supremo de Justicia Bolivia

Auto Supremo AS/0610/2022

Fecha: 24-Ago-2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 610/2022

Fecha: 24 de agosto de 2022

Expediente: O-43-22-S

Partes: Germán Adrián Martínez c/ Juan Fernando Sardán Gómez.

Proceso: Reivindicación, más pago de daños y perjuicios.

Distrito: Oruro.

VISTOS: El recurso de casación cursante de fs. 386 a 389 interpuesto por Juan Fernando Sardán Gómez contra el Auto de Vista Nº 286/2022 de 16 de mayo, visible de fs. 379 a 383, pronunciado por la Sala Civil, Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro el proceso de reivindicación más pago de daños y perjuicios seguido por Germán Adrián Martínez contra el recurrente, la contestación cursante de fs. 392 a 393 vta.; el Auto de concesión de 13 de junio de 2022, obrante a fs. 394; Auto Supremo de Admisión Nº 461/2022-RA de 30 de junio según escrito de fs. 399 a 400 vta.; todo lo inherente al proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. Germán Adrián Martínez, mediante memorial de demanda de fs.149 a 153 vta., subsanada a fs. 201, inició el proceso ordinario de reivindicación más pago de daños y perjuicios, contra Juan Fernando Sardán Gómez, quien una vez citado, no se apersonó y fue declarado rebelde por Auto de 31 de julio de 2019 visible a fs. 208, por escrito de fs. 234 a 236 vta., interpuso incidente de nulidad de citación, resuelto por Auto de Vista de 8 de noviembre de 2019 saliente de fs. 267 a 269; desarrollándose de esta manera la causa hasta pronunciarse la Sentencia N° 8/2022 de 10 de marzo, obrante de fs. 345 a 351, en la que el Juez Público Civil y Comercial 9° de la ciudad de Oruro en suplencia legal, declaró PROBADA la demanda principal.

2. Resolución de primera instancia que, al haber sido recurrida en apelación por Juan Fernando Sardán Gómez, mediante memorial de fs. 355 a 357, originó que la Sala Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, emita el Auto de Vista N° 286/2022 de 16 de mayo, visible de fs. 379 a 383, que CONFIRMÓ la sentencia apelada, con los siguientes fundamentos:

- Declarado rebelde el demandado interpuso incidente de nulidad que fué rechazado y fue impugnado en el efecto diferido, empero, no produjo, ni se ratificó de tal impugnación como describe el art. 259. núm. 3) consiguientemente, conforme al principio de preclusión no se consideró el reclamo argüido.

- En cuanto a la transgresión del art. 117.I de la Constitución Política del Estado, habiendo tomado conocimiento del proceso se apersonó al mismo, por lo que no puede alegar vulneración alguna.

- Respecto al acto de inspección judicial, estas carecen de relevancia, toda vez que el demandante no refiere que fuere el demandado quien posee las construcciones, empero indica que detenta su propiedad, aspecto que no fue desmentido. Además, el apelante bien pudo plantear falta de legitimación en la vía incidental, pues habiendo tomado conocimiento de la demanda no asumió defensa.

- El apelante acusa la vulneración de los derechos de terceros, empero, lo hace sin tener legitimación al respecto, pues si consideraba que era necesario la intervención de terceros, obrando con lealtad debió hacer conocer los nombres de estos, ya que de la revisión de obrados el Juez señaló que no evidencia que el predio este habitado, porque se encontraría en construcción.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU CONTESTACIÓN

De la revisión del recurso de casación interpuesto por Juan Fernando Sardan Gómez, se observa que dicho medio de impugnación planteó los cargos siguientes:

a) El Auto de Vista infringió el art. 30 núm.11) de la Ley N° 025 referente a la verdad material en sentido que las autoridades judiciales están obligadas a fundamentar sus resoluciones con la prueba relativa solo a los hechos, principio que fue vulnerado por los Tribunales de instancia.

b) Infracción del art. 30 núm. 12) de la Ley N° 025 concerniente al debido proceso que no fue tomado en cuenta al momento de pronunciar Sentencia, el cual fue invocado en el recurso de apelación, no siendo atendida por el Tribunal de Alzada.

c) Vulneración del art. 265 del Código Procesal Civil, ya que el Auto de Vista no ha referido los puntos apelados: la falta expresa de ratificación de la demanda y de las pruebas después de la conciliación, la falta de domicilio en la demanda, la falta de identificación de las personas, falta de averiguación de verdad material, la falta de aplicación de saneamiento en el proceso sobre los nombres y número de personas que ocupan las construcciones, cargos que no fueron resueltos en el Auto de Vista recurrido.

d) En el recurso de apelación se ha impugnado el acta de inspección ocular en el que el A quo objetó al demandante en sentido que en la demanda solo existe una persona, empero en el terreno se advirtió que existen varias construcciones, y en la demanda no existen esa cantidad de demandados. Ante esta observación el demandante solicita saneamiento, siendo rechazada por el Juez de la causa con ello viciado de nulidad el proceso, con este acto se ha violado el derecho al debido proceso previsto en el art. 4 de la Ley Nº 439 y los arts. 115, 117, 120 de la Constitución Política del Estado.

e) La demanda no fue dirigida en contra de las personas que ocupan, viven y poseen las viviendas construidas en la propiedad del demandante, con esa omisión se ha viciado la nulidad el proceso, infringiendo lo dispuesto por los arts. 5 de la Ley Nº 439 y 180 de la Constitución Política del Estado.

f) Conculcación de los arts. 110 num. 4), num. 5) y art. 117 de la Ley N° 439, ya que en la demanda de acción de reivindicatoria no señaló el domicilio y nombre del demandado con exactitud, el Juez de la causa al admitir esta notificación ha violado el art. 110 inc. 4 de la Ley 439.

g) Violación de los arts. 117 y 118 de la Ley 439, ya que no se habría citado con la demanda al ahora recurrente, habiendo vulnerado el régimen de comunicación.

h) Inobservancia del art. 1.3 del Código Procesal Civil en atención del principio dispositivo, la conclusión de la etapa conciliatoria habría interrumpido el plazo de la competencia del A quo, sin que sea ratificada la demanda.

i) Transgresión de los arts. 362 y 363 del Adjetivo Civil, concerniente a que la demanda debió ser precedida de la conciliación, además que agotada la vía conciliatoria el proceso debió iniciarse con la demanda, pues esta no fue ratificada en forma expresa ni las pruebas adjuntas con anterioridad, con este hecho se habría causado indefensión al recurrente.

j) Se ha infringido lo dispuesto los arts. 115.I, 117.I, 119.I y 120.I de la Constitución Política del Estado. El Tribunal de alzada al no haber reparado estas omisiones ha dado lugar a fraude procesal coartando el derecho de defensa al recurrente.

k) Infracción del art. 111 del Adjetivo Civil, en sentido que con la demanda se acompañará la prueba documental relativa a su pretensión. En la misma no se ha mencionado qué pretende probar con esta actuación. Se ha infringido la admisión de la prueba.

l) Infracción del art. 134 del Código Procesal Civil, ya que la parte actora pretende recuperar terrenos contra una persona que no ocupa el inmueble, ya que no se ha averiguado la verdad material en la inspección ocular no se ha identificado a las personas que ocupan las construcciones se ha infringido el art. 136 de la Ley 439 en sentido que carga de la prueba de las partes no impedirá la iniciativa probatoria de la autoridad judicial.

Fundamentos por los cuales solicitó se declare casar el Auto de Vista impugnado, con costas y costos.

De la contestación al recurso de casación

De la respuesta al recurso de casación, presentado por Germán Adrián Martínez, representado por José Luis Poma Sanga argumento que:

a) El ahora recurrente, manifestó no ser citado en su domicilio real, empero el demandado evitó ser ubicado, se realizó las diligencias, solicitando certificaciones del SEGIP y SERECI del domicilio del recurrente, lo que evidencia que no se habría vulnerado el art. 115 de la Constitución Política del Estado, desvirtuando de esta forma las observaciones planteadas.

Asimismo, en fecha 11 de septiembre de 2019, el recurrente presentó incidente de nulidad de citación, el cual fue rechazado por el Juez de instancia, habiendo planteado recurso de reposición bajo alternativa de apelación, el cual se resolvió desestimando la reposición mediante Auto de 01 de junio de 2020, concediendo su apelación en el efecto diferido, el demandado no apeló. Aspecto que fue analizado por el Tribunal de alzada llegando a la conclusión que en mérito al principio de preclusión no es posible considerar este reclamo por haber prelucido su invocación.

b) Con relación a la Inspección Judicial el demandado señala que el Tribunal de alzada no realizó el análisis correspondiente; sin embargo, el Tribunal Ad quem hizo el examen de la infracción invocada entendiendo que el demandado tenía el tiempo suficiente para observar este hecho.

La presente acción de reivindicación se funda en el derecho propietario del demandante del bien objeto de la litis, a diferencia del demandado que no demostró legitimidad sobre el predio, empero planteó oposición, caducidad y nulidad de citación. El demandado con memorial de oposición no manifestó que, él no posee, detenta u ocupa su propiedad, para dificultar la entrega, asumió la condición de agraviado, siendo que en su momento debió manifestar que no detentaba el bien en litigio, esto demuestra una convalidación de actos procesales y una aceptación tácita que el demandado detenta su propiedad y que a la fecha se imposibilita la posesión, dándose la tarea de seguir vendiendo a título de propietario.

c) El demandado no puede afirmar la vulneración de normas adjetivas, puesto que durante la tramitación de la presente causa asumió pleno conocimiento del proceso en su contra al momento de plantear oposición, nulidad y otros actos procesales que, en virtud de los principios de inmediatez, convalidación, oportunidad y trascendencia, permiten entender que no existió indefensión del ahora recurrente.

Fundamentos por los cuales solicitó se declare infundado el recurso de casación planteado, con costas y costos.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO.

En mérito a la resolución a dictarse, corresponde desarrollar la doctrina aplicable.

III. 1. De la necesaria existencia de perjuicio como requisito habilitante para impugnar una resolución.

La legitimación para recurrir se encuentra descrita en el art. 272 del Código Procesal Civil, cuyo texto señala: “I. El recurso sólo podrá interponerse por la parte que recibió un agravio en el auto de vista.

II. No podrá hacer uso del recurso quien no apeló de la sentencia de primera instancia ni se adhirió a la apelación de la contraparte, cuando la resolución del tribunal superior hubiere confirmado totalmente la sentencia apelada”.

Con referencia a este punto, resulta pertinente citar el Auto Supremo Nº 508/2014 de 08 de septiembre, que estableció lo siguiente: “Uno de los varios derechos que nacen de la relación procesal, es el derecho de recurrir contra las resoluciones judiciales, cuya naturaleza es estrictamente procesal; pero para que cualquier recurso sea admisible y procedente, al margen de los requisitos de forma y contenido, debe cumplir con otros requisitos generales de carácter subjetivo y objetivo; entre uno de los requisitos subjetivos se encuentra la necesaria existencia de gravamen o perjuicio que genera la resolución contra los intereses del litigante, siendo este requisito el más importante que habilita al justiciable el interés legítimo para recurrir.

Según afirma Couture, en el ámbito del Derecho Procesal, agravio es el perjuicio o gravamen, material o moral, que una resolución judicial causa a un litigante. Ese perjuicio debe ser cierto, evidente, real y concreto; la necesaria existencia de agravio o/y perjuicio es el motor que impulsa, promueve y justifica la activación del recurso, sin importar el tipo de parte de que se trate en la intervención del proceso; razonado en contrario se puede afirmar que no existe recurso sin gravamen o perjuicio, ni interés válido para impugnar; el simple hecho de recurrir por recurrir sin que exista afectación de ningún interés legítimo, implicaría hacer abuso del derecho.

Definitivamente, la recurribilidad de las resoluciones judiciales está en función del agravio que cause la resolución y sea perjudicial a los intereses del justiciable; así discurre del primer parágrafo del art. 213 del Código de Procedimiento Civil que señala: ‘Las Resoluciones judiciales serán recurribles mediante impugnación de la parte perjudicada…’, bajo ese entendimiento de que recurso son los diferentes medios de impugnación que la ley procesal otorga a las partes para impugnar una resolución que cause perjuicio, es que nuestro sistema procesal describe recursos ordinarios y extraordinarios, como el de reposición, apelación, casación y de revisión, condición de perjuicio que se encuentra expuesto con bastante claridad en los art. 213 y 219 del mismo cuerpo legal.

Las consideraciones anteriormente descritas encuentran sustento en base al aporte doctrinario, entre estos se tiene al tratadista Hugo Alsina, quien en su obra TRATADO TEÓRICO Y PRACTICO DE DERECHO PROCESAL, Tomo IV, pág. 191 señala lo siguiente: b) “La cuestión de saber quién puede interponer un recurso, constituye un aspecto de la legitimación procesal. Como regla general, puede decirse que los recursos tienen la característica de que funcionan por iniciativa de las partes y que, en consecuencia, a ellas corresponderá su deducción (V 4). Pero hay casos en que el recurso se niega a las partes, y otros en que se concede a terceros. Es que, así como el interés es la medida de la acción, el agravio es la medida en el recurso, y por eso se concede aún a los que, no siendo partes en el proceso, sufren un perjuicio como consecuencia de la Sentencia. Se explica entonces que el recurso no proceda cuando la Sentencia sea favorable a la pretensión de la parte, o cuando ésta se ha allanado a la pretensión del adversario y la sentencia se funda en esa conformidad. Los terceros no pueden interponer recursos en los procesos en que no intervengan, pero pueden hacerlo desde que se incorporan a la relación procesal, porque en ese momento asumen la calidad de partes. No obstante permanecer en su situación de terceros, pueden interponer ciertos recursos, como el extraordinario de apelación por inconstitucionalidad cuando se pretende ejecutar contra ellos una sentencia dictada en un proceso en el que no ha intervenido (VII, 18) …”.

Por su parte Enrique Lino Palacio en su obra “Derecho Procesal Civil”, Tomo V, numeral 527.- haciendo referencia a los requisitos subjetivos para la procedencia de los recursos, señala: b) ‘Como acto procesal de parte, constituye requisito subjetivo de admisibilidad de todo recurso el interés de quien lo interpone. El interés se halla determinado por el perjuicio o gravamen que la resolución ocasiona al recurrente y consiste, en términos generales, en la disconformidad entre lo peticionado y lo decidido’.

En otra parte de su misma obra, numeral 546 página 85, precisando aún más sobre el tema en cuestión indica: ‘Asimismo, configura requisito subjetivo de admisibilidad del recurso la circunstancia de que la resolución correspondiente ocasione, a quien lo interpone, o a su representado, un agravio o perjuicio personal, porque de lo contrario faltaría un requisito genérico a los actos procesales de parte, cual es el interés’…”.

Por su parte, Vicente Gimeno Sendra en su obra “Derecho Procesal Civil, El Proceso de Declaración, Parte General”, Tercera Edición 2010, se refiere a los presupuestos de los recursos señalando lo siguiente: “Los presupuestos procesales de los recursos pueden ser clasificados, en una primera sistematización, en comunes o de inexcusable observancia en todo tipo de recursos, y especiales o específicos de determinados medios de impugnación. Entre los comunes señala a la necesaria existencia de gravamen (perjuicio que ha de sufrir el recurrente por la resolución impugnada) y la conducción procesal (o exigencia de haber sido parte en el proceso de primera instancia); el incumplimiento de tales requisitos impedirá al Tribunal el examen de la pretensión en la segunda instancia o en la casación…”.

III.2 Respecto a la valoración de la prueba.

Sobre este tema, el Auto Supremo N° 420/2020 de 06 de octubre, ha desarrollado el siguiente razonamiento: “Con relación a la valoración de la prueba, el Auto Supremo Nº 508/2019 de 23 de mayo, invocando al doctrinario Víctor Roberto Obando Blanco refiere que: “La valoración de la prueba es: ‘…el juicio de aceptabilidad (o de veracidad) de los resultados probatorios (las hipótesis). La valoración constituye el núcleo del razonamiento probatorio; es decir, del razonamiento que conduce, a partir de las informaciones aportadas al proceso a través de los medios de prueba, a una afirmación sobre hechos controvertidos (…) La valoración de la prueba no puede ser una operación libre de todo criterio y cargada de subjetividad, sino que debe estar sometida a las reglas de la lógica, de la sana crítica, de la experiencia’.

En esa misma lógica, este autor refiriéndose al fin de la prueba señaló: ‘La averiguación de la verdad es el objetivo fundamental de la actividad probatoria en el proceso judicial’; asimismo, refiriéndose al curso internacional Teoría de la prueba, realizado en la ciudad de Lima el año 2012, citó a Michele Taruffo que señaló: ‘El juez es el único que tiene la obligación de descubrir la verdad, dado que la manera como los abogados utilizan las pruebas no es descubrir la verdad sino defender la posición de su cliente, esto es, persuadir al juez de que el cliente tiene la razón’, es decir que: ‘…producida la prueba, el juez comienza a examinarla, tratando de encontrar la existencia del hecho o hechos afirmados por las partes. Finalmente de ese examen puede salir la verdad, cuando encuentre conformidad de los hechos afirmados, con la prueba producida; también puede suceder lo contrario, ‘todo depende de la eficacia de los elementos que se hayan utilizado en la investigación’. Este proceso mental –Couture- llama “la prueba como convicción”, tal cual expresa José Decker Morales en su obra Código de Procedimiento Civil Comentarios y Concordancia.

III.3. De la carga de la prueba.

Al respecto el Auto Supremo N° 217/2018 de 04 de abril señaló que: “Prueba es la representación de un hecho y, por consiguiente, es la demostración de la realidad (o de la irrealidad) del mismo. Si el hecho no se prueba, según las reglas dadas al efecto por la ley, es como si no existiese. La finalidad de la prueba es afirmar los hechos jurídicos, entendido este término en su más amplia acepción, hechos naturales, hechos humanos y actos y negocios jurídicos…”. De lo que se puede asumir que la prueba está constituida por la actividad procesal de las partes y en ocasiones del propio juez o tribunal encaminada a la determinación de la veracidad o no de las afirmaciones que sobre los hechos efectúan las partes, y cuya finalidad no es otra que la de conducir al órgano judicial sentenciador a la convicción psicológica acerca de la existencia o inexistencia de dichos hechos.

A tal efecto, el mencionado autor, ha momento de referirse a la carga de la prueba inmersa en el art. 1283 del Código Civil, señala: “…el peso de la prueba recae en quien demanda una determinada pretensión frente otro, que debe probar los hechos en los cuales fundamenta su demanda. El demandado puede limitarse a negarla, dejando toda la carga de la prueba al demandante (ei incumbit ptrobatio qui dicit, nom qui negat). Más si el demandado alega hechos diversos de los deducidos por el actor que, sin negarlos necesariamente, sean incompatibles con éstos y les quiten eficacia, ya porque tengan carácter extintivo (v. gr. Pago), impeditivo (v. gr. Vigencia de plazo pactado) o modificativo (v. gr. Excesiva onerosidad sobrevenida) está obligado a probar su excepción conforme a la segunda parte del axioma citado supra”.

III.4 Principio de preclusión.

El principio de preclusión procesal como cierre de los escenarios procesales, es una orientación que da lugar a efectuar los reclamos en forma oportuna, y cuando no existe interés en activar el reclamo se opera la preclusión de la actividad procesal, ello da lugar a no reabrir debate sobre la actividad procesal cerrada, así en el Auto Supremo Nº 1102/2018 de 01 de noviembre, se asumió lo siguiente: “El principio de preclusión establecido en el art. 16 de la LOJ establece la sanción de preclusión de actos procesales a la conclusión de etapas y el vencimiento de plazos, debiéndose proseguir con el desarrollo del proceso sin retrotraer etapas concluidas, lo cual concuerda con el principio de legalidad bajo el cual debe proceder el Órgano Judicial Impresión: 22-11-2021 Calle: Luis Paz Arce Nº 352 | Teléfono:(+591)64 53200 | www.tsj.bo Página 5/9 Estado Plurinacional de Bolivia Organo Judicial conforme a los arts. 180.I de la CPE y 30 num. 6) de la LOJ, por el cual el administrador de justicia está sometido a la Ley de su jurisdicción y no a la voluntad de las personas; a lo cual se debe agregar que según el art. 5 del CPC, las normas procesales donde orden público y, en consecuencia, de obligatorio acatamiento”.

CONSIDERANDO IV:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

Expuestos como están los fundamentos que hacen a la doctrina aplicable al presente caso, corresponde a continuación ingresar a considerar los agravios dentro el recurso de casación planteado.

b) Infracción del art. 30 núm. 12) de la Ley N° 025 concerniente al debido proceso que no fue tomado en cuenta al momento de pronunciar sentencia, el cual fue invocado en el recurso de apelación, no siendo atendida por el Tribunal de Alzada;

j) Se ha infringido lo dispuesto los arts. 115.I, 117.I, 119. I y 120.I de la Constitución Política del Estado. El Tribunal de Alzada al no haber reparado estas omisiones ha dado lugar a fraude procesal coartando el derecho de defensa al recurrente.

En cuanto a los reclamos de los incisos: a), b) y j) corresponde señalar que el art. 274.I num. 3) del Código Procesal Civil impone una carga recursiva al sujeto procesal que haga uso del recurso de casación, pues de manera categórica señala: “Expresará, con claridad y precisión, la Ley o leyes infringidas, violadas o aplicadas indebida o erróneamente interpretadas, especificando en qué consiste la infracción, la violación, falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en el fondo, en la forma o en ambos. Estas especificaciones deberán hacerse precisamente en el recurso y no fundarse en memoriales anteriores, ni suplirse posteriormente”. La exigencia descrita precedentemente obedece a la tesis de que el recurso de casación es asimilable a una demanda de puro derecho, lo que quiere decir que en el recurso debe identificarse en qué medida el Tribunal de apelación hubiera errado y como debe sanearse dicho yerro; de esa manera se cumple con la exigencia referida en la norma descrita por art. 274. I num. 3 del Código de Procedimiento Civil.

En este marco en el caso de autos, los agravios citados son genéricos, pues se limitan a señalar la falta de fundamentación en la resolución de las autoridades judiciales, infracción del debido proceso y fraude procesal sin señalar su relevancia, de qué modo desvirtuarían la acción planteada, en qué medida el Tribunal de apelación hubiera errado, cómo debe sanearse dicho yerro y no identifica las violaciones del Tribunal de instancia, con lo que se evidencia que no se cumple con la exigencia del 274. I num. 3 del Código de Procedimiento Civil, por ende, no se advierte infracción a la normativa invocada; consiguientemente, lo reclamado ahora por el recurrente es injustificado.

f) Conculcación de los arts. 110 núm. 4) y 5) y 117 de la Ley N° 439, ya que en la demanda de acción de reivindicatoria no señaló el domicilio y nombre del demandado con exactitud, el Juez de la causa al admitir esta notificación ha violado el art. 110 inc. 4 de la Ley 439;

Con relación a los reclamos contemplados en los incisos c), f) y h) el Tribunal de alzada se pronunció respecto a la ratificación de la demanda, conciliación, falta de domicilio, falta de identificación, falta de averiguación de verdad material, refiriendo que el recurrente por memorial de fs. 234 a 236 vta., presentó incidente de nulidad de citación, el mismo fue rechazado por el A quo, siendo recurrido en apelación para tramitación en el efecto diferido por Auto de fs. 284 a 286 de obrados; sin embargo, el recurrente no reproduce, ni se ratifica en la apelación diferida conforme manda el art. 259.3 de la Ley 439, caducando el recurso.

Por tanto, se entiende su conformidad con aquella disposición; en este entendido, el recurrente pudo haber planteado los agravios referidos en este acto procesal, al no hacerlo su derecho precluyó por no efectuar los reclamos en forma oportuna debido a su dejadez; por ende, no se advierte infracción a la normativa citada; en consecuencia, lo reclamado ahora por el recurrente es injustificado.

d) En el recurso de apelación se ha impugnado el acta de inspección ocular en el que el A quo objetó al demandante en sentido que en la demanda “solo existe una persona”, empero en el terreno se advirtió que existen varias construcciones, y en la demanda no existen esa cantidad de demandados. Ante esta observación el demandante solicita saneamiento, siendo rechazada por el Juez de la causa con ello viciado de nulidad el proceso, con este acto se ha violado el derecho al debido proceso previsto en el art. 4 de la Ley Nº 439, los arts. 115, 117 y 120 de la Constitución Política del Estado;

e) La demanda no fue dirigida en contra de las personas que ocupan, viven y poseen las viviendas construidas en la propiedad del demandante, con esa omisión se ha viciado la nulidad el proceso, infringiendo lo dispuesto por el art. 5 de la Ley Nº 439 y art. 180 de la Constitución Política del Estado;

l) Infracción del art. 134 del Código Procesal Civil, ya que la parte actora pretende recuperar terrenos contra una persona que no ocupa el inmueble, ya que no se ha averiguado la verdad material en la inspección ocular, no se ha identificado a las personas que ocupan las construcciones y se ha infringido el art. 136 de la Ley 439 en sentido que carga de la prueba de las partes no impedirá la iniciativa probatoria de la autoridad judicial.

Respecto a los reclamos de los incisos d), e) y l), el recurrente acusa se estuviere transgrediendo los derechos de terceras personas; empero, lo hace sin tener legitimidad, bien pudo hacer uso de los recursos que franquea la ley, si consideraba que era necesario la intervención de terceros, obrando con lealtad procesal debió hacer conocer los nombres de los terceros interesados, porque hace entender que tendría conocimiento sobre ellos, de la revisión de obrados el Juez de la causa evidenció que el predio objeto de litis no se encontraría habitado porque se encontraría en construcción.

En este marco, se advierte que la pretensión de saneamiento corresponde al actor y la supuesta demanda que debió ser dirigida hacia terceras personas no corresponde al demandado. Al respecto, el art. 272 del Código Procesal Civil y la línea jurisprudencial vertida en el Auto Supremo Nº 508/2014 de 08 de septiembre, establece entre uno de los requisitos subjetivos la necesaria existencia de gravamen o perjuicio que genera la resolución contra los intereses del litigante, siendo este requisito el más importante que habilita al justiciable el interés legítimo para recurrir.

En este entendido, los agravios invocados carecen de legitimidad, puesto que no se puede fundar un agravio cuando no se es titular de ese derecho, no habiendo legitimación para su pretensión, tomando en cuenta además que en inspección ocular el Juez de instancia evidenció que el predio no estaría habitado por estar en construcción, por ende, no se evidencia infracción a la normativa citada, por lo que los reclamos planteados no tienen sustento valedero para su consideración.

i) Transgresión de los arts. 362 y 363 del adjetivo Civil, concerniente a que la demanda debió ser precedida de la conciliación, además que agotada la vía conciliatoria el proceso debió iniciarse con la demanda, pues esta no fue ratificada en forma expresa ni las pruebas adjuntas con anterioridad, con este hecho se habría causado indefensión al recurrente;

g) Violación de los arts. 117 y 118 de la Ley Nº 439, ya que no se habría citado con la demanda al ahora recurrente, habiendo vulnerado el régimen de comunicación.

En cuanto a los agravios de que la demanda debió ser precedida de la conciliación, el proceso debió iniciarse con la demanda una vez agotada la vía conciliatoria y que no se habría citado con la demanda, se tiene de autos que el recurrente por memorial de fs. 234 a 236 vta., presentó incidente de nulidad de citación, el mismo fue rechazado por el A quo, siendo recurrido en apelación para tramitación en el efecto diferido por Auto de fs. 284 a 286 de obrados; sin embargo, el recurrente no reproduce, ni se ratifica en la apelación diferida conforme manda el art. 259.3 de la Ley Nº 439, caducando el recurso.

En este marco, se entiende la conformidad del recurrente con este acto procesal, bien pudo haber reclamado los agravios contemplados en los incisos i) y g) en este acto procesal o en audiencia complementaria, al no hacerlo su derecho precluyó conforme el art. 16 de la Ley del Órgano Judicial, y la línea jurisprudencial vertida en el Auto Supremo Nº 1102/2018 de 01 de noviembre, en consecuencia, no se advierte infracción a la normativa citada, por ende, lo reclamado ahora por el recurrente es injustificado.

k) Infracción del art. 111 del Adjetivo Civil, en sentido que con la demanda se acompañará la prueba documental relativa a su pretensión. En la demanda no se ha mencionado qué pretende probar con esta actuación. Se ha infringido la admisión de la prueba;

Al respecto, se infiere que el demandado presentó oposición en contra de las diligencias preparatorias por memorial obrante a fs. 93 vta., solicitud que por proveído a fs. 94 dio por apersonado al demandado, ordenando hacerle conocer futuras actuaciones; posteriormente, el demandante formalizó demanda ordinaria de acción reivindicatoria y daños y perjuicios por memorial visible de fs. 149 a 153 vta., demanda que fue puesta a conocimiento del A quo, el cual se remitió a la autoridad Conciliadora cuarta, que según providencia cursante a fs. 154 de obrados, la conciliación resultó fallida debido a la incomparecencia del demandado, así se tiene del Acta de incomparecencia a fs. 193; como efecto de ello, la demanda fue admitida por Auto a fs. 202 vta. de obrados, para posteriormente citar al demandado, tal cual se colige de las diligencias de fs. 204 a 206 y vta., y ante la incomparecencia del demandado, por Auto de fs. 208 de obrados se declaró la rebeldía del demandado.

De esta manera, se evidencia que el ahora recurrente tenía conocimiento de la presente causa, antes de la presentación de la demanda, pues opuso oposición contra diligencias preparatorias, bien pudo haber planteado sus reclamos en audiencia preliminar, empero debido a su dejadez no asumió defensa. Las observaciones al contenido de la demanda se los debió efectuar mediante la excepción descrita en el art. 128 I. núm. 6 del Código Procesal Civil, y si insistía que el elemento probatorio no está suficientemente acreditado bien pudo efectuar el reclamo en audiencia preliminar e inclusive solicitar la corrección del ordenamiento y diligenciamiento de las pruebas en caso de que la autoridad judicial lo haya emitido haciendo notar que estos resultan ser inconducentes o prohibidas, según el contenido que señala el art. 142 del Código Procesal Civil; por lo que la denuncia de infracción del art. 111 del adjetivo Civil no fue efectuado en forma oportuna, habiendo precluido su oportunidad acorde al art. 16 de la Ley del Órgano Judicial, en consecuencia, no se advierte infracción a la normativa citada, por ende, lo reclamado ahora por la recurrente no tiene sustento valedero para su consideración.

En virtud de los argumentos expuestos sin realizar mayores consideraciones respecto al reclamo de casación amerita fallar en el marco de lo establecido por el art. 220.II del Código Procesal Civil.

POR TANTO

La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación cursante de fs. 386 a 389 interpuesto por Juan Fernando Sardán Gómez contra el Auto de Vista Nº 286/2022 de 16 de mayo, visible de fs. 379 a 383, pronunciado por la Sala Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro. Con costas y costos.

Se regula los honorarios profesionales para el abogado que contestó al recurso de casación en la suma de Bs. 1000.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Juan Carlos Berrios Albizu.