TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 2051/2023-RRC
Sucre, 28 de diciembre de 2023
ANÁLISIS DE FONDO
Proceso: Cochabamba 49/2023
Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva
I. DATOS GENERALES
Por memorial de casación presentado el 7 de febrero de 2023, cursante de fs. 479 a 480 vta., Yuri Milton Flores Mamani, impugna el Auto de Vista N° 25/2022 de 29 de marzo, de fs. 465 a 470 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de Violación, previsto y sancionado por el art. 308 del Código Penal (CP).
II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia N° 14/2020 de 16 de septiembre (fs. 381 a 388), el Tribunal de Sentencia Séptimo del Tribunal Departamental de Justicia del Cochabamba, declaró al imputado Yuri Milton Flores Mamani, autor y culpable del delito de violación, previsto y sancionado por el art. 308 del CP, imponiendo la pena de 15 años de presidio, al haberse acreditado el siguiente hecho:
“El acusado Milton Yuri Flores Mamani, desde el año 2011 hasta el año 2017, agredió sexualmente a la víctima (…), a través de la penetración de su pene en la vagina de la víctima, mediante el empleo de violencia psicológica y ausencia de voluntad de la víctima, en reiteradas oportunidades dentro el inmueble de propiedad del acusado.
La victima (…), mujer indígena originaria campesina, toda vez que provenía de la Comunidad Izata de la Provincia Tarata del Departamento de Cochabamba, huérfana desde los 6 meses de padre y madre, criada por su hermano mayor, con grado de instrucción hasta 5to de primaria, apenas sabe leer y escribir, madre y padre de un niño menor de edad, con afectación psicológica debido al hecho de agresión que fue víctima por el acusado”.
II.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, el imputado formuló recurso de apelación restringida (fs. 421 a 423), alegando los siguientes agravios:
Denunció el rechazo in limine del incidente por actividad procesal defectuosa, bajo los siguientes fundamentos:
Como se evidencia en el acta de juicio oral, fue puntual y concreto al argumentar el Incidente por actividad procesal defectuosa, al amparo del art. 169 núm. 3) del Código de Procedimiento Penal (CPP), en el entendido que concurre un estado de indefensión, ante una evidente y notoria contradicción entre la acusación fiscal y la acusación particular, respeto a la relación precisa y circunstanciada de hecho y una ausencia manifiesta respecto a la expresión de los elementos de prueba que la motiva, es decir, no se advierte en ninguna de las acusaciones el sustento probatorio, por el cual se emiten ambas.
Sin embargo, el Tribunal de Sentencia, decide emitir un rechazo in limine, con ausencia total de motivación y fundamentación, señalando porque resultan manifiestamente improcedentes los argumentos señalados y sustentados por su persona, careciendo de fundamentos y pruebas conforme lo establece el art. 315 II del CPP.
La Sentencia se basa en hechos no acreditados y/o en valoración defectuosa de la prueba, toda vez que la Sentencia impugnada bajo una motivación aparente, otorgó valor a las pruebas de cargo, como si las mismas provinieran de medios probatorios independientes o producto de una investigación exhaustiva, cuando en realidad la prueba testifical de Milton Quino Villca, Delia Encinas Jimeza y Nelly Encinas Jimeza, se basó en haber escuchado la versión de Margarita Flores Zurita, sin que concurra otro medio de verificación.
La prueba documental consistente en abordaje psicosocial, certificado médico e informes, lo único que evidencia es que se tomó contacto con Margarita Flores Zurita y la transcripción literal de lo que les dijo, con un certificado médico que no afirma de ningún modo la introducción de miembro viril erecto u objeto, al cual se le otorga un valor totalmente contrario al principio de Indubio pro reo, en razón que al no ser una prueba que afirme algún extremo, debe entenderse como negación del mismo y no a contrario sensu, que ante la ausencia de una afirmación concurra la no negación de algún hecho en desmedro de la garantía de presunción de inocencia del imputado.
Con relación a la prueba pericial, la misma simple y llanamente verifica el grado del desarrollo de la personalidad, de alguien de escasos recursos y posibilidades de conocimientos cognitivo, basados en una entrevista de la supuesta víctima, sin mayores elementos que de manera integral permitan verificar el entorno en el que se sostuvo una relación entre su persona y la víctima.
No existe una correcta fundamentación de la Sentencia, incurriendo en una motivación arbitraria, puesto que, en el caso de autos, se evidencia la Sentencia impugnada a todas luces, se aparta del marco constitucional y del bloque de constitucionalidad, en razón que no se han aplicado principios como indubio pro reo, favorabilidad y reglas de la sana crítica reclamados ut supra, al haber realizado un rechazo in limine, sobre un extremo tan importante como la consignación de fechas, años y circunstancias de los hechos atribuidos en su contra.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista N° 25/2022 de 29 de marzo, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró improcedente el recurso planteado; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada con los siguientes argumentos:
En cuanto al defecto de Sentencia por no existir fundamentación o que sea insuficiente o contradictoria, conforme al art. 370 núm. 5) del CPP, señaló: “…la Sentencia guarda una secuencia lógica estructural que debe contener un fallo de esa naturaleza, por cuanto el Tribunal de Sentencia que la dictó realizó la enunciación del hecho y la determinación circunstanciada u objeto del juicio, cumpliendo con la fundamentación fáctica; asimismo, describió casa uno de los elementos probatorios producidos en la audiencia de juicio oral, anunciando el contenido esencial de casa una de las pruebas judicializadas, les otorgó el valor probatorio correspondiente, explicó las convicciones a las que arriba a través de cada una de ellas y de su valoración conjunta, cumpliendo adecuadamente con la fundamentación descriptiva e intelectiva, confirma se puede verificar en el considerando II, en lo que se describen y valoran todos y cada uno de los elementos probatorios judicializados, incluyendo la declaración testifical y documental de cargo y descargo, bajo las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales a través de ellas el Tribunal de Sentencia N° 7 de la Capital, llegó al convencimiento de que concurren los elementos constitutivos del tipo penal acusado y que la parte acusadora probo con prueba suficiente que Yuri Milton Flores Mamani, es responsable de los hechos acusados, efectuando una suficiente fundamentación intelectiva y jurídica, congruente entre el hecho acusado y objeto de probanza, en un lenguaje claro y comprensible para el ciudadano común, por lo tanto se cumple de manera integral con la fundamentación de la Sentencia; es decir que de la lectura integra de la Sentencia apelada, se puede apreciar una fundamentación suficiente, que cumple con la expresión de los motivos que llevaron al Tribunal, en base a toda la prueba desfilada, a generar plena certeza de que el nombrado acusado adecuo su conducta al delito de Violación”.
Con relación al defecto de Sentencia previsto en el núm. 6) del art. 370 del CPP, señaló: “…en el caso particular, el apelante se limitó a exponer criterios de valoración desde su perspectiva, sin indicar concretamente los motivos por los que considera que en la Sentencia existen conclusiones que reflejen valoración defectuosa de la prueba, dentro el ámbito previsto en el núm. 6) del art. 370 procesal, es decir, no especifica qué reglas de la lógica, la experiencia y la psicología fueron quebrantadas en la valoración probatoria, para ello previamente le corresponde especificar, identificar que parte de la resolución refleja dicho defecto y no de manera genérica referir toda la prueba, por lo tanto el alegato impugnatorio del imputado respecto a este punto tampoco tiene mérito.”
III. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN
De acuerdo al Auto Supremo N° 366/2023-RA de 10 de abril, corresponde el análisis de fondo del siguiente motivo:
Denuncia la existencia de defecto absoluto insubsanable, toda vez que el Tribunal de apelación no convocó a audiencia de sustanciación oral para escuchar fundamentos y ampliarlos conforme a la naturaleza de la Ley 1173 en su art. 1 con relación al art. 412 del CPP, restringiendo su derecho a ser oído de manera oral, bajo la defensa técnica y material, haciendo del valor justicia, una pantomima o monólogo, deduciéndose al copiado y pegado de resoluciones, máxime bajo el principio de oralidad que rige el proceso penal; lo que ocasiona vicio de nulidad que vulnera el debido proceso en su vertiente del derecho a la defensa irrestricta, conculcando el principio de oralidad.
IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA
En el presente caso, el recurrente Yuri Milton Flores Mamani, denuncia la vulneración al debido proceso en su vertiente del derecho a la defensa y al principio de oralidad, toda vez que el Tribunal de alzada no convocó a audiencia de sustanciación oral para escuchar sus fundamentos y ampliarlo conforme a lo previsto en el art. 1 de la Ley 1173 con relación al 412 del CPP, correspondiendo a esta Sala resolver fundadamente la problemática planteada.
IV.1. El Debido proceso.
En la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo de Justicia, respecto al debido proceso, se ha señalado a través del Auto Supremo 199/2013 de 11 de julio, lo siguiente: “El debido proceso, es un principio legal por el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitir la oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez o tribunal, quienes deben observar los derechos fundamentales de las partes, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos; la Constitución Política del Estado, en sus artículos 115 y 117, reconoce y garantiza la aplicación del debido proceso al constituirse en fundamento esencial del Estado Plurinacional, que tiene entre sus fines y funciones esenciales garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en ella. Entre los elementos que configuran el debido proceso se encuentran: a) el derecho a la defensa, b)el derecho al juez natural, c) la garantía de presunción de inocencia, d) el derecho a ser asistido por un traductor o intérprete, e) el derecho a un proceso público, f) el derecho a la conclusión del proceso dentro de un plazo razonable, f) el derecho a recurrir, g) el derecho a la legalidad de la prueba, h) el derecho a la igualdad procesal de las partes, i) el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, j) el derecho a la motivación y congruencia de las resoluciones, k) la garantía del non bis in ídem, l) el derecho a la valoración razonable de la prueba, ll) el derecho a la comunicación previa de la acusación; m) la concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; n) el derecho a la comunicación privada con su defensor; o) el derecho a que el Estado le otorgue un defensor proporcionado por el Estado cuando el imputado no tuviere medios o no nombrare un defensor particular.
Bajo ese marco garantista, se concluye lo siguiente:
En lo relativo a la denuncia de defecto absoluto, por indebida motivación en la Sentencia, vinculada a la infracción de la garantía del debido proceso en su componente derecho a la debida fundamentación de las resoluciones, es necesario destacar que éste derecho es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los jueces, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso”.
IV.2. Sobre el derecho a la defensa.
El Auto Supremo 041/2012-RRC de 16 de marzo, estableció el siguiente entendimiento: “El derecho a la defensa definido como el: "...derecho público constitucional que asiste a toda persona física a quien se le pueda atribuir la comisión de un hecho punible, mediante cuyo ejercicio se garantiza al imputado la asistencia técnica de un abogado defensor y se les concede a ambos la capacidad de postulación necesaria para oponerse eficazmente a la pretensión punitiva y poder hacer valer dentro del proceso el derecho constitucional a la libertad del ciudadano" (Gimeno Sendra, Vicente, El derecho de defensa en "Constitución y proceso", Madrid, 1988, página 89), se constituye en un derecho básico del ciudadano de rango constitucional y de protección especial, pues la CPE establece en el art. 109.I que: "Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección"; motivo por el cual en su art. 115.II señala que: "El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones" y el art. 119.II prevé que toda persona tiene derecho inviolable a la defensa.
A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por Bolivia a través de la Ley 1430 de 11 de febrero de 1993, en su art. 8.1. referente a las garantías judiciales expresa que: "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter".
De manera específica la misma norma internacional en el acápite 2 del citado art. 8, establece que durante el proceso, toda persona tiene derecho en plena igualdad, a varias garantías mínimas, de las cuales se destacan las siguientes vinculadas a la problemática planteada en el recurso de casación sometido al presente análisis; es así, que el imputado tiene derecho a la comunicación previa y detallada de la acusación formulada; a la concesión del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor y en su caso de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado; de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; y a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable.
Esto significa, que dentro del proceso penal se visualizan tres funciones, como son la requirente cumplida por la parte acusadora, sea la Fiscalía o la parte querellante, la decisoria desarrollada por la autoridad que ejerce jurisdicción; y, la función defensiva que le corresponde a toda persona a quien se le atribuya la comisión de un hecho delictivo; lo que implica, que dentro de cualquier ordenamiento jurídico penal, en el que se reconozcan derechos y garantías, de manera inevitable ha de reconocerse el derecho al imputado de ejercer el derecho a la defensa reconocido constitucionalmente y por tratados internacionales, habida cuenta que: "El derecho de defensa cumple, dentro del proceso penal, un papel particular: por una parte, actúa en forma conjunta con las demás garantías; por la otra, es la garantía que torna operativas a todas las demás. Por ello, el derecho de defensa no puede ser puesto en el mismo plano que las otras garantías procesales. La inviolabilidad del derecho a defensa es la garantía fundamental con la que cuenta el ciudadano, porque es el único que permite que las demás garantías tengan una vigencia concreta dentro del proceso penal" (Binder, Alberto M., Introducción al Derecho Procesal Penal, Ad-Hoc S.R.L., 1993, página 151).
En el ordenamiento interno, el art. 5 del CPP, establece que el imputado podrá ejercer todos los derechos y garantías que la Constitución, las Convenciones y los Tratados Internacionales vigentes y ese Código le reconocen desde el primer acto del proceso hasta su finalización, entendiéndose como primer acto del proceso cualquier sindicación en sede judicial o administrativa contra una persona como presunto autor o partícipe de la comisión de un delito; en esa lógica, el ejercicio del derecho a la defensa se proyecta en bloque en todo el ámbito procesal penal, siendo la defensa expansiva y polivalente, habida cuenta que se encuentra reconocida en una fase del proceso como en otra, incluida la investigativa pues: "La defensa en juicio debe poder ser ejercida a lo largo de todo el proceso, de manera particularmente intensa, durante la investigación, ya que las posibilidades de afectación de todas las garantías procesales se dan primordialmente en esta etapa". (Binder, Alberto M., Introducción al Derecho Procesal Penal, Ad-Hoc S.R.L., 1993, página 158).
Por otra parte, conforme se advirtiera en la misma definición dada del derecho a la defensa, éste tiene un carácter dual ya que puede ser ejercido por el defensor y por el propio imputado, en los términos previstos por los arts. 8 y 9 del CPP, que establecen la defensa material y la defensa técnica, siendo la primera la potestad procesal que la ley reconoce al imputado en forma personal de poder decir y hacer en su defensa aquello que fuere oportuno y razonable y la segunda el derecho del imputado de estar asistido por un abogado, constituyendo una obligación para la administración de justicia velar porque ese derecho se cumpla, asignándole en su caso de oficio un defensor.
En términos prácticos, la defensa material faculta al imputado a intervenir en toda la actividad procesal, esto es en todos los actos del proceso que incorporen elementos de prueba y a formular alegatos, implicando ello las distintas etapas que puedan darse en las fases de investigación o del proceso en sí, desde el primer acto del proceso conforme establece el art. 5 del CPP, de modo que siempre pueda realizar todos los actos que le posibiliten excluir o atenuar la reacción penal estatal, siendo importante precisar que ambas clases de defensa deben ser desarrolladas en forma armónica, pues la defensa material de modo alguno puede perjudicar la eficacia de la defensa técnica”.
De la jurisprudencia glosada, se concluye que el derecho a la defensa es parte del debido proceso, tiene carácter irrenunciable y debe ser garantizado por toda autoridad jurisdiccional, máxime en materia penal en la que cobra vital importancia porque en muchos casos se dilucida la libertad personal del imputado.
Por otra parte, la Sentencia Constitucional Plurinacional 0224/2012 de 24 de mayo, respecto al derecho a la defensa emitió el siguiente razonamiento: “El art. 119.II de la CPE dispone que: ‘Toda persona tiene derecho inviolable a la defensa’, derecho que cobra mayor relevancia en el proceso penal dada la supremacía de los bienes o valores jurídicos que se ponen en juego, motivo por el que debe ser interpretado a luz de los Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por el Estado boliviano, de acuerdo a lo establecido en la última parte del art. 13.IV de la Ley Fundamental. En ese entendido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 14.3 señala que: ‘Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección…’”.
De igual forma, la Convención Americana sobre Derecho Humanos, en su art. 8.2 expresa que: “Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor”. Ambos instrumentos internacionales que forman parte integrante del bloque de constitucionalidad por mandato del art. 410.II de la CPE, establecen con claridad que uno de los componentes del derecho a la defensa, y concretamente de la defensa técnica, es el derecho que tiene el imputado a contar con un abogado de su elección, que ha sido definido como: ‘(…) el derecho esencial del imputado de elegir un jurista que lo asesore y defienda (facultad de elección) desde el primer momento del procedimiento seguido en su contra.’ (Maier, Julio B.J.: Derecho Procesal Penal, Fundamentos; pág. 549).
Por su parte, Binder expresa que: “El imputado también tiene el derecho -amplio, en principio- a la elección de su defensor. Se trata de un asistente de confianza y, por tanto, el imputado debe tener la mayor libertad posible para elegirlo. Es él quien debe controlar la calidad del defensor y quien debe admitirlo o no.” (Binder, Alberto: Introducción al Derecho Procesal Penal, pág. 160).
Bajo ese entendimiento, la inviolabilidad de la defensa técnica implica necesariamente el derecho de contar con un abogado defensor de confianza, es decir, de libre elección por el imputado, desde el primer acto del proceso hasta el fin de la ejecución de la sentencia, entendiéndose por primer acto del proceso cualquier sindicación en sede judicial o administrativa, con mayor razón si el imputado no posee conocimientos jurídicos, o aun poseyéndolos, no puede ponerlos en práctica con idoneidad (arts. 5 y 9 del CPP). En el supuesto de que el imputado una vez consultado no elige a su defensor, porque no quiere o no puede designarlo, o si el elegido no acepta inmediatamente el cargo, de oficio se le debe nombrar un defensor. En éste último supuesto, debe precisarse que el derecho a la defensa no se agota con la simple designación de oficio del defensor o su presencia ineficaz, sino que debe observarse la asistencia efectiva de la defensa técnica, ya que el mero formalismo de la designación y presencia del defensor no puede prevalecer sobre el ejercicio material del derecho, de acuerdo al mandato de eficacia de los derechos fundamentales, consagrado en los arts. 14.III, 109.I, 196.I y 410 de la CPE”.
De la jurisprudencia constitucional anotada, se concluye que todo imputado tiene derecho a la defensa técnica; es decir, un abogado de confianza; sin embargo, en caso de no contar con un abogado, se le debe designar uno de oficio para que lo defienda de manera eficaz.
IV.3. Sobre la violencia de género.
La Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer - Convención de Belem Do Pará, fue suscrita en el XXIV período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en 1994, en Belém Do Pará – Brasil, siendo ratificada por Bolivia el 18 de octubre de 1994 mediante la promulgación de la Ley N° 1599.
Esta Convención es uno de los principales instrumentos de Derechos Humanos de las mujeres dirigido a aplicar acciones dirigidas a prevenir, sancionar y eliminar la violencia contra las mujeres, basadas en su género, al tiempo que condena todas las formas de violencia contra la mujer, perpetradas en el hogar, en la comunidad o por el Estado y/o sus agentes. El art. 1 establece que, “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.
En el marco normativo nacional, la Constitución Política del Estado (CPE) en el art. 15 establece que: “II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad”, y “III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional, así como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privado”.
La Ley N° 348 del 9 de marzo de 2013 – Ley integral para garantizar a las mujeres una vida libre de violencia, establece en el art. 1 que, “La ley se funda en el mandato constitucional y en los Instrumentos, Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Bolivia, que garantizan a todas las personas, en particular a las mujeres, el derecho a no sufrir violencia física, sexual y/o psicológica tanto en la familia como en la sociedad”. A su vez, el art. 2 establece que “tiene por objeto establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia, así como la persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos para Vivir Bien”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la sentencia González y otras VS. México (Caso Campo Algodonero), establece que, “La impunidad de los delitos cometidos envía el mensaje de que la violencia contra la mujer es tolerada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia. Al respecto, el Tribunal resalta lo precisado por la Comisión Interamericana en su informe temático sobre “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia” en el sentido de que, la influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como resultado una descalificación de la credibilidad de la víctima durante el proceso penal en casos de violencia y una asunción tácita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de vestir, por su ocupación laboral, conducta sexual, relación o parentesco con el agresor, lo cual se traduce en inacción por parte de los fiscales, policías y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta influencia también puede afectar en forma negativa la investigación de los casos y la valoración de la prueba subsiguiente, que puede verse marcada por nociones estereotipadas sobre cuál debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales”.
La misma sentencia refiere que: “…el CEDAW resalta que la violencia de género, incluyendo los asesinatos, secuestros, desapariciones y las situaciones de violencia doméstica e intrafamiliar no se trata de casos aislados, esporádicos o episódicos de violencia, sino de una situación estructural y de un fenómeno social y cultural enraizado en las costumbres y mentalidades, y que, estas situaciones de violencia están fundadas en una cultura de violencia y discriminación basada en el género”.
Finalmente, la Corte IDH en la sentencia Fernández Ortega y otros VS. México, señala que: “Este Tribunal recuerda, como lo señala la Convención de Belém do Pará, que la violencia contra la mujer no sólo constituye una violación de los Derechos Humanos, sino que es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que trasciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión y afecta negativamente sus propias bases”.
IV.4. El análisis interseccional.
Con relación a la temática, este Tribunal mediante Auto Supremo 268/2022-RRC de 21 de abril, estableció: “El análisis interseccional tiene como objetivo revelar las variadas identidades, exponer los diferentes tipos de discriminación y desventaja que se dan como consecuencia de la combinación de identidades”.
Este enfoque franquea la posibilidad de visualizar, analizar, entender, comprender y, en su caso, resolver una determinada problemática desde diferentes puntos de vista. Para el caso en concreto que se analiza, la víctima es una niña menor de 12 años y que, al momento de los hechos, tuvo entre cinco a once años, por lo tanto, el enfoque que se debe utilizar es el generacional; a su vez, la víctima es mujer, por lo que, se debe tener un enfoque de género.
En ese sentido, se insta a que, tanto las autoridades jurisdiccionales que conocen el caso de autos, así como el resto de las que ejercen a nivel nacional, deben, primero, observar y cumplir con el “Protocolo para juzgar con perspectiva de género”.
IV.5. Marco normativo y jurisprudencial alrededor del defecto procesal absoluto.
Sin duda el Código de Procedimiento Penal Boliviano, posee especial incidencia en la protección y tutela de Derechos Humanos y postulando una cerrada protección del derecho a la defensa y el derecho de presunción de inocencia. El art. 1 del CPP, es en suma un manifiesto de intenciones sobre la dirección y lineamientos por los que el trámite penal debe ser encaminado, tanto por los entes de investigación como también por el órgano jurisdiccional, siendo taxativo en señalar: “(Ninguna condena sin juicio previo y proceso legal)”. Nadie será condenado a sanción alguna si no es por sentencia ejecutoriada, dictada luego de haber sido oído previamente en juicio oral y público, celebrado conforme a la Constitución, las Convenciones y Tratado internacionales vigentes y este Código.
El Libro Tercero del Código de Procedimiento Penal, dedica su Título VIII a la Actividad Procesal Defectuosa, detallando en su art. 167 que: “No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución Política del Estado, Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado”, esta norma, prevé la salvedad para una eventual convalidación sobre un defecto procesal. De igual forma la misma norma en su segundo párrafo, prevé una barrera de contención sobre posibles ejercicios procesales que las partes puedan ejercer empantanando el proceso al obligar que: “En los casos y formas previstos por ese Código, las partes sólo podrán impugnar, con fundamento en el defecto, las decisiones judiciales u omisiones de procedimiento que les causaran agravio”; quedando claro que las partes, bien pueden alegar actividad procesal defectuosa, empero otorgándoseles legitimidad procesal sobre la base de la existencia de un acto que les produzca agravio.
Así las cosas, el art. 169 del CPP, intitulado “defectos absolutos”, distingue un catálogo de cuatro posibilidades en las que los defectos no podrán ser susceptibles de convalidación, el caso del numeral 1, obliga la presencia e intervención de los actos en los que el Ministerio Público como ente de investigación y el Juez como instancia de control y juzgamiento; el numeral 2, declara como nulos, aquellos actos que presenten defectos concernientes a la intervención del imputado y su asistencia, ambos entendidos también dentro de la esfera del derecho a la defensa, ya sea material o técnica; el numeral 3, estima un especial resguardo sobre derechos y garantías constitucionales contenidos en norma nacional e internacional en los que Bolivia forme parte; y, el numeral cuatro, entendido desde la esfera de la teoría de las nulidades procesales, conduce a reprochar con nulidad los actos que específicamente se hallen inscritos en norma.
La jurisprudencia de este Tribunal a través del Auto Supremo 531/2022-RRC de 7 de junio, tiene estableció sobre este particular que “en nuestro sistema procesal penal se encuentra calificado como actividad procesal defectuosa, los defectos absolutos y relativos…los primeros tienen la característica de ser inconvalidables y por lo mismo tienen efecto de anular el acto procesal y los segundos son convalidables cual fluye del contenido de dichas normas legales; sin embargo debe tenerse presente que no cualquier defecto puede ser invocable como causa de nulidad o puede exigirse su saneamiento en cualquier tiempo”. Este razonamiento, adquiere consistencia al evaluarse que cuando la norma alude como defecto absoluto actos que vulnerasen una gama indeterminada de derechos (así el art. 169 núm. 3 en el CPP), el reclamo sobre el acto censurado, debe inexcusablemente ir acompañado por la presencia de un derecho vulnerado en consecuencia; de manera que “la existencia de un vicio no es suficiente para declarar la nulidad del acto procesal; sino, además debe demostrarse la trascendencia del mismo, esto es, un resultado dañoso que implique un perjuicio y que eventualmente ocasione una consecuencia distinta en la resolución judicial o coloque al imputado en un estado de total indefensión”; para lo que a fines de determinar la existencia de un defecto absoluto, la presencia de una vulneración, negación o restricción a un derecho debe ser ostensiblemente cualificable.
IV.6. Análisis del Caso concreto.
El recurrente denuncia la existencia de defecto absoluto insubsanable, toda vez que el Tribunal de apelación no convocó a audiencia de sustanciación oral para escuchar fundamentos y ampliarlos conforme a la naturaleza de la Ley 1173 en su art. 1 con relación al art. 412 del CPP, restringiendo su derecho a ser oído de manera oral, bajo la defensa técnica y material, haciendo del valor justicia, una pantomima o monólogo, deduciéndose al copiado y pegado de resoluciones, máxime bajo el principio de oralidad que rige el proceso penal; lo que ocasiona vicio de nulidad que vulnera el debido proceso en su vertiente del derecho a la defensa irrestricta, conculcando el principio de oralidad.
Ahora bien, con relación a la audiencia de prueba o de fundamentación, esta Tribunal, mediante el Auto Supremo 192/2019-RRC de 8 de mayo, estableció:
“Según el art. 412 del CPP, son dos las razones que motivan u originan la realización de una audiencia en fase de apelación restringida; por un lado, el ofrecimiento de prueba, si el motivo en el recurso fue fundamentado en torno a un defecto procesal; y, de fundamentación complementaria propiamente dicha, en tanto quien recurre solicite expresamente su realización. Conforme las reglas dispuestas en el tercer párrafo del citado articulado, en la audiencia de fundamentación complementaria, los miembros del tribunal podrán interrogar libremente a los recurrentes sobre los aspectos insuficientes de la fundamentación o de la solución propuesta, la doctrina que sustenta sus pretensiones o la jurisprudencia que se utilizó, sin que implique prejuzgamiento.
Resulta de interés que las formas de realización de la audiencia, a más de brindar remisión a las reglas del juicio oral en lo que fuera pertinente, adopten armonía con los propios requisitos que hacen al recurso de apelación restringida; pues se faculta a los miembros del Tribunal de apelación solicitar aclaraciones sobre aspectos de fundamentación del memorial de recurso, la solución propuesta (exigida en el art. 408 del CPP), y aspectos de doctrina y jurisprudencia que sean complementarios a los motivos planteados. De todo ello, no queda duda que la instrumentalidad de la audiencia descrita en el art. 412 del CPP, posee fines aclaratorios y complementarios para el mejor resolver de parte del Tribunal de apelación, más no extensivos o bien ser fuente de derivaciones de argumentos y posiciones no contenidas en el memorial que activa el recurso. La significancia de la audiencia de fundamentación complementaria no debe ser entendida como una suerte de sub fase del recurso de apelación restringida, sino como un complemento que apuntala un argumento, no pudiendo generarse en ella nuevos cauces o motivos que no hayan sido previstos en el memorial del recurso, habida cuenta que -en el orden del art. 407 del CPP- la fase de recursos, por su especial naturaleza de puro derecho, se encuentra regida bajo formas de tramitación escrituradas. No cabe duda que la audiencia de fundamentación complementaria, debe ser ataviada por el total respeto a los derechos a la defensa y la tutela judicial efectiva, cuya observancia le es exigible a la autoridad jurisdiccional, debiendo ésta generar condiciones que garanticen el cumplimiento de los derechos y garantías que tutelan a las partes, empero, en algunos casos los mecanismos procesales deben ser activados por las partes y regirse a procedimiento; justamente, ese criterio fue abordado de manera coherente y sostenida por la jurisprudencia tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como este propio Tribunal: así el Auto Supremo 372 de 22 de junio de 2004, precisa que “Las normas procesales que efectivizan derechos fundamentales que hacen al debido proceso, como el derecho de defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva, son de orden público y de cumplimiento obligatorio; por lo que por una parte, si se ha solicitado expresamente audiencia de fundamentación del recurso, el Tribunal no puede omitir fijar día y hora de la audiencia para tal fin”; en el mismo sentido el Auto Supremo 169 de 15 de mayo de 2006, reitera que la solicitud expresa de audiencia para la fundamentación complementaria es un derecho de las partes que interponen recursos de apelación restringida. Más adelante en Autos Supremos 424 de 20 de octubre de 2006, 671/2010 de 16 de diciembre, 82 de 26 de marzo de 2013, 061/2013-RRC de 8 de marzo, el criterio antes expresado se ha mantenido incólume. Como se dijo antes, a más de la supletoriedad de las reglas del juicio oral, en la audiencia de fundamentación complementaria se permite a la autoridad jurisdiccional pedir aclaraciones sobre el contenido del memorial de apelación restringida, coligiéndose que la finalidad de tal acto apunta a una comprensión de mayor potabilidad sobre los argumentos de apelación restringida destinada a la autoridad jurisdiccional para mejor resolver.”.
Así también a través de Auto Supremo 273/2016-RRC de 31 de marzo, se estudió las posibilidades de nulidad en torno al cumplimiento del art. 412 del CPP, en los siguientes términos:
“…al abordar la temática relativa a la pertinencia del ofrecimiento de prueba, señaló: …también resulta necesario definir el alcance de los arts. 410 y 411 del CPP, en relación al ofrecimiento de la prueba, pues el primero prevé: ‘Cuando el recurso se fundamente en un defecto de forma o de procedimiento se podrá acompañar y ofrecer prueba con ese objeto…’, y el segundo que dispone: ‘…si se ha ofrecido prueba…’
‘…el ofrecimiento de prueba está dirigido exclusivamente a un defecto de procedimiento o de forma, más no así para sostener argumentos relativos a los hechos juzgados que se constituyen en el objeto del juicio, conforme lo entendió el Auto Supremo 512 de 16 de noviembre de 2006, al manifestar que: (…) el tribunal de apelación tiene competencia para aceptar prueba ofrecida y dilucidar defectos de forma o de procedimiento, la producción de la prueba se realizará con las reglas del juicio oral y contradictorio, valorará sólo la prueba o testigos ofrecidos; empero, carece de competencia para aceptar y valorar prueba referida al objeto del proceso penal’ (…) entendimiento que guarda coherencia con el principio de que la valoración probatoria relativa a los hechos, constituye una facultad privativa del Juez o Tribunal de mérito…”
Esta Sala en consideración a la temática en cuestión dejó sentada la siguiente precisión en el Auto Supremo 1100/2022-RRC: “…la Sala considera que la pretensión del recurrente no tiene procedencia, pues, por una parte, teniendo en cuenta que la naturaleza de la audiencia regulada por el art. 412 del CPP posee un fin instrumental para mejor explicar y entender, su sustanciación no es en sí un acto formal que amerite de facto una nulidad en caso de no efectuarse, al contrario, por un lado debe antes ponderarse tanto los elementos que se planteen como agraviantes y sobre todo si los antecedentes del caso fueron adecuados a la regulación que los cobija.
Por el art. 410 del CPP, se permite que, en fase de apelación, cuando el recurso se fundamente en un defecto de forma o de procedimiento, se acompañe y ofrezca prueba con ese objeto, delimitando de tal cuenta las posibilidades de tal ejercicio, es decir, que el ofrecimiento y una eventual producción de prueba, si y solo si, puede ser posible en tanto ésta sirva de sostén para un reclamo vinculado a defectos de forma o procedimiento, lo cual tiene coherencia al hecho que el sistema de impugnaciones de la Ley 1970, no admite juicio ex novo o juicio de hecho posterior a sentencia…”
En el caso de autos, el recurrente reclama que el Tribunal de alzada, vulneró el debido proceso en su vertiente al derecho a la defensa y el principio de oralidad, al no señalar audiencia de complementación de su recurso de apelación restringida, conforme al art. 412 del CPP.
Al respecto, revisado el recurso de apelación restringida planteado se evidencia que el recurrente no solicitó de forma expresa la realización de dicha audiencia, limitándose únicamente a ofrecer en el otrosí de su memorial como pruebas “…todos los antecedentes desde la acusación fiscal, particular, hasta la conclusión del juicio oral”; es decir, ofreció como pruebas piezas cursantes en el expediente por defecto, dado que se trataron de piezas necesarias en el trámite, y no, documental que acredite un aspecto externo, así como, detalle no menor, tal ofrecimiento no estableció su pertinencia, lo cual no ocurrió en el presente caso, pues la parte recurrente omitió fundamentar a cuál defecto de procedimiento estaban vinculadas las pruebas ofertadas; situación que de igual forma aconteció en el presente caso, puesto que el recurrente únicamente se limitó a señalar que el Auto de Vista impugnado vulneró el debido proceso en su vertiente de derecho a la defensa y al principio de oralidad, sin explicar de manera fundamentada de qué modo aquel yerro judicial ocasiona un perjuicio directo, dejando que este alto Tribunal infiera el perjuicio ocasionado por dicha omisión.
En cuyo mérito el planteamiento carente de fundamento del recurrente, no resulta suficiente para disponer la anulación del Auto de Vista recurrido; toda vez, que le correspondía demostrar el perjuicio y la trascendencia de la falta de señalamiento de audiencia de complementación; ello implica, exponer de manera fundamentada de qué manera la falta de señalamiento de audiencia hubiera incidido en su situación procesal, situación que no sucedió en el presente recurso; pues, es obligación de quien pretende se deje sin efecto un fallo, acreditar motivadamente el perjuicio real e irreparable ocasionado; es decir, el daño debe ser de tal magnitud, que solo pueda ser enmendado con la emisión de un nuevo fallo, aspecto que el recurrente no acreditó, entonces, el dejar sin efecto el Auto de Vista por una omisión que en el fondo no cambiaría el resultado final del fallo, se estaría incurriendo en nulidad por nulidad, que resultaría contrario a los principios de transcendencia y conservación que fueron explicados por este Tribunal Supremo en el Auto Supremo 206/2014-RRC de 22 de mayo, que determinó: “…que el principio de convalidación y trascendencia se encuentra sumido a la norma descrita (art. 167 del CPP), deduciéndose de la misma que, el afectado, demuestre objetivamente que en la tramitación del proceso el acto o defecto alegado como nulo, pueda ser subsanado o convalidado y en su caso, haya ocasionado un perjuicio o agravió, claro está, que no sea fruto de la conducta o actuación pasiva o negligente del interesado o de quien invoca el defecto; además, en concordancia con estos principios se tiene al principio de conservación, de modo que la nulidad siempre será la excepción y la regla la eficacia del acto procesal; o sea, ante una duda razonable, debe optarse por la interpretación propensa a conservar el acto procesal y así evitar la nulidad”; de donde, se tiene que el régimen de nulidades procesales está sujeto a determinados principios, que necesariamente debe ir acompañado de la demostración del perjuicio provocado a la parte impugnante, lo contrario significaría provocar una innecesaria repetición de actuaciones procesales que de todas formas tendría el mismo resultado.
Por lo expuesto, en atención a los principios que conforman el sistema de nulidades procesales y la jurisprudencia contrastada, ante la omisión de acreditar el perjuicio y la trascendencia en la falta de señalamiento de audiencia, este Tribunal no evidencia un defecto absoluto, conforme lo previene el art. 169 inc. 3) del CPP, correspondiendo en consecuencia, declarar sin mérito la denuncia expuesta en el presente recurso de casación, por lo que deviene en infundado.
Como corolario, en atención a que en el punto II de la presente resolución se identificó que la víctima en el presente caso es una mujer indígena originaria campesina, y en consideración a los argumentos esgrimidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos Rosendo Cantú vs. México y Fernández Ortega y otros vs. México, así como lo estipulado en el art. 2 inc. c) de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, en el marco del bloque de constitucionalidad y a la luz del control de convencionalidad, además de los preceptos constitucionales y la normativa especial interna, este Tribunal asume que, se debe garantizar el acceso a la justicia de los miembros de las comunidades indígenas, adoptando medidas de protección que tomen en cuenta sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, sus valores, sus usos y costumbres; en efecto, tanto los Tribunales de Sentencia y los competentes para el conocimiento y resolución de los distintos medios de impugnación reconocidos en la norma procesal, deben actuar con un enfoque interseccional de protección de derechos con perspectiva de género, buscando siempre la protección de los derechos de las mujeres indígenas, puesto que ya se entiende que por su sola condición de mujer, ya se encuentra en una condición de desigualdad y vulnerabilidad.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ, lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Yuri Milton Flores Mamani, de fs. 479 a 480 vta. Con costas.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.